VIVIENDA

Vivienda familiar: actos dispositivos

Constituida hipoteca por el nudo propietario de una vivienda que constituye el hogar familiar, no es necesario el consentimiento del otro que exige el artículo 1.320 del Código Civil, pues el hecho de que la vivienda sea el hogar de la familia se deberá a la particular relación con el usufructuario, pero no a la existencia de la nuda propiedad, que es lo que se hipoteca.

26 octubre 1987

Vivienda familiar: actos dispositivos.- Heredada una casa por tres hermanos, casados, y vendida seguidamente a otra persona, la Dirección no considera necesario el consentimiento de los cónyuges ni la autorización judicial o la declaración de no constituir la vivienda familiar, pues entiende que no deben imaginarse hipotéticos derechos individuales de un comunero sobre el uso y goce de la cosa común, los cuales no derivarían naturalmente del título de comunidad, sino de un eventual acuerdo comunitario posterior que no consta y que, por cierto, vendría a entorpecer la extinción de comunidad. Dicho esto, que resuelve el fondo del asunto, la Dirección aclara que la manifestación de no constituir vivienda familiar la finca vendida no puede deducirse del hecho de que el disponente figure en la escritura con un domicilio distinto, ni tampoco basta la expresión de que se vende «libre de cargas, gravámenes ni arrendamientos».

10 noviembre 1987

Vivienda familiar: actos dispositivos.- Vendida una vivienda privativa del marido por su apoderado, la Dirección entiende, frente al criterio del Registrador, que el representante puede hacer la declaración de no constituir el domicilio conyugal, sin ser precisa la manifestación personal del disponente. El fin de esta declaración no es otro que sentar una presunción de validez del acto que permita su inscripción, pero no proteger definitivamente al adquirente, añadiendo que aun faltando esa manifestación no podría negarse el asiento si de otro modo se justificase fehacientemente que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. En cuanto a las facultades del apoderado, la Dirección entiende que quien tiene poder para vender una finca, lo tiene también para realizar las declaraciones que ordinariamente han de realizar los vendedores para que la venta quede escriturada e inscrita, y entre ellas hay que incluir la que aquí se examina, igual que ocurre con la designación de cargas y gravámenes o las relativas a la situación arrendaticia de la finca.

17 diciembre 1987

Vivienda familiar: actos dispositivos.- Con motivo de la venta de una vivienda por sus dueños -dos hermanos que la habían adquirido por herencia de sus padres, por mitades indivisas-, el Registrador suspendió la inscripción por no constar el consentimiento de sus cónyuges, o la autorización judicial, o la manifestación de no ser la vivienda habitual. La Dirección revoca la nota afirmando que excluida la posibilidad de que la cuota de un partícipe atribuya el derecho al uso total y exclusivo de la vivienda porque impediría al otro utilizarla conforme a su destino, y teniendo en cuenta que el carácter de vivienda habitual y familiar, que es lo que la ley trata de proteger, no puede predicarse de la que ocupan simultáneamente las familias de los dos partícipes, porque por su propia esencia ese uso no puede realizarse por cada una de ellas sobre la vivienda en su totalidad, no queda otra posibilidad para que los comuneros puedan usar la cosa común que la existencia de un pacto entre ellos, que en el caso sometido a debate no se demuestra que exista, pero que si hubiese existido no podría ir más allá que a permitir el uso en períodos discontinuos, lo que pone de relieve por la pluralidad de viviendas que debería tener a disposición cada uno de los comuneros que ninguna de ellas tendría el carácter de singular que exige la habitualidad. Añadiendo que si nadie debe permanecer en la indivisión y cualquiera de los comuneros puede obligar por la vía de la acción de división a extinguir la comunidad por medio de la venta de la vivienda, al ser ésta indivisible, esta forma de extinguir la comunidad no puede verse condicionada al consentimiento de los cónyuges de los otros titulares, ni a la autorización judicial supletoria, pues ello supondría introducir un condicionamiento o limitación a la acción de división que es de orden público, favorecida y estimulada por el legislador.

27 junio 1994

Vivienda familiar: actos dispositivos.- La manifestación de no constituir el domicilio habitual la vivienda vendida es necesaria cuando la Ley que rija las relaciones entre cónyuges exija el consentimiento de ambos para disponer sobre la vivienda habitual. No se da esta circunstancia cuando el vendedor manifiesta que tiene dos residencias -Mónaco y Buenos Aires- y dos domicilios accidentales -Boston y la propia finca que se enajena-. Por otra parte, los datos concretos que resultan del documento que motivó este recurso no permiten deducir cuál es la Ley reguladora de los efectos del matrimonio del vendedor (el vendedor es argentino y su esposa, según el Registro, española; consta que existe un régimen de separación pactado en capitulaciones, inscrito en el Registro Civil). Por tanto, no se puede considerar que exista defecto, sin perjuicio de la facultad del Registrador, que debe apreciar la aptitud y la capacidad legal necesaria para el acto realizado, de exigir la acreditación de la Ley reguladora de los efectos del matrimonio y su concreto contenido.

13 enero 1999

Vivienda familiar: actos dispositivos.- Ver en REGIMEN MATRIMONIAL, «Convenio de separación».

25 octubre 1999

Vivienda familiar: actos dispositivos.- Constituida hipoteca por una persona casada de vecindad catalana sobre una finca de su propiedad, manifestando que no tiene carácter de “vivienda conyugal”, y suspendida su inscripción por entender el Registrador que la anterior expresión no es equivalente a “vivienda familiar”, el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocó la calificación fundándose en que la expresión utilizada no podía tener otra finalidad que la de dar por cumplido el mandato contenido en el artículo 91 del Reglamento Hipotecario, y la Dirección estima firme el auto y rechaza el recurso afirmando que “la aplicación del mandato normativo contenido en la disposición adicional 7ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial impide ahora revisar la decisión del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ya que la manifestación de la parte deudora de que la vivienda hipotecada no tiene carácter de vivienda conyugal, debe interpretarse conforme a las previsiones legales del Derecho Civil Especial de Cataluña (artículo 9 del Código de Familia de Cataluña). [1]

17 febrero 2003

Vivienda familiar: actos dispositivos.- Hechos: se suspende la inscripción de una escritura de venta de un inmueble situado en Barcelona, otorgada por una viuda vecina de Madrid, porque, según el Registrador, es necesaria la manifestación de la vendedora de que la finca transmitida no constituye domicilio común o de pareja estable de dicha señora o, en su caso, el consentimiento del otro conviviente –o autorización judicial supletoria-, conforme a los artículos 11 y 28 de la Ley 10/1998, de 15 de julio (Parlamento de Cataluña), de Uniones estables de Pareja. La Dirección rechaza el criterio del Registrador con los siguientes argumentos: a) Los artículos citados no establecen que para que el conviviente titular de una vivienda privativa suya pueda disponer de ella deba justificar que no tiene la condición de vivienda común, ni le imponen que al tiempo de la disposición niegue tal carácter de la vivienda que transmite si no concurre el consentimiento del otro conviviente. Establecen únicamente que si la vivienda es efectivamente la común del disponente y su conviviente, esa enajenación por el titular sin contar con el conviviente y sin formular aquella manifestación será ineficaz; y que, en cambio, si se ha formulado esta manifestación, aunque sea inexacta, será suficiente para proteger al adquirente de buena fe y a título oneroso. b) El Registrador no puede presumir que la finca transmitida tenga la condición de vivienda común del transmitente y de un eventual conviviente suyo en unión estable de pareja; su calificación sólo puede realizarla por lo que resulta del documento presentado y de los asientos del Registro (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) y no puede extenderla a otros elementos, máxime cuando se trata de una escritura pública en la que el Notario ha ejercido un control de la legalidad de ese concreto negocio jurídico. c) Si bien es cierto que los actos que puedan estar viciados no deben acceder al Registro de la Propiedad, no es menos cierto que en nuestro sistema registral no se condiciona la inscripción de un acto a la plena justificación de esta validez, ni siquiera a la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante. d) La manifestación a que se refiere el artículo 1320 del Código Civil y la exigencia de tal manifestación tal como la impone el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario no serían aplicables en este caso, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 1990, conforme a la cual, a falta de norma que así lo establezca, no cabe asimilar bajo un mismo régimen a las uniones estables de pareja y a las uniones matrimoniales. e) Finalmente, si del Registro no resultare ese carácter de vivienda común, no podrá rechazarse la inscripción de la transmisión a favor del adquirente so pretexto de la omisión de una manifestación específica del disponente al respecto cuando la citada Ley del Parlamento de Cataluña no exige tal manifestación.

18 junio 2004

Vivienda familiar: actos dispositivos.- 1. La cuestión que se plantea en el presente recurso es determinar la naturaleza que tiene el consentimiento del cónyuge no titular en la disposición de la vivienda habitual conforme al artículo 1320 del Código Civil.

Son hechos a tener en cuenta en su resolución los siguientes: Se trata de una escritura de novación modificativa de otra de préstamo con garantía hipotecaria, que otorgan «Banco Santander Central Hispano, S.A.», como parte acreedora y los cónyuges Doña Marleni Romero Alvarado y don José Alberto de las Heras García, como parte deudora.

La finca que se hipoteca, que es una vivienda, le pertenece con carácter privativo, por compra en régimen de separación de bienes, a doña Marleni Romero Alvarado. La hipoteca la constituye únicamente doña Marleni Romero Alvarado sin manifestar que la finca no sea su domicilio conyugal y sin que conste el consentimiento expreso a la constitución de la hipoteca por parte de su esposo don José Alberto de las Heras García, que interviene en la escritura a efectos de recibir junto con su esposa el préstamo.

En el otorgamiento de la escritura se dice: «Otorgamiento y autorización: …Leen los comparecientes, …esta escritura; enterados, la aprueban y firman conmigo, el Notario…».

La nota de calificación es del siguiente tenor: «Calificación. Aunque el préstamo lo reciben ambos cónyuges, es insuficiente la comparecencia del esposo a efectos de entender que consiente la constitución de la hipoteca que realiza su esposa sobre la citada finca, porque lo único que se dice que hace dicho señor es recibir el préstamo que es un acto jurídico distinto de la constitución de hipoteca. En consecuencia se tiene que completar la escritura, bien manifestando la hipotecante que la finca no constituye su domicilio familiar habitual o bien consignando que la hipoteca constituida sobre la finca registral 61.196 se constituye por la hipotecante con el consentimiento de su citado esposo».

2. El defecto debe ser revocado. El artículo 1320 del Código Civil determina que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual aunque pertenezca a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.

Quiere ello decir, que en el supuesto de titularidad privativa, el poder de disposición corresponde exclusivamente al cónyuge titular, de tal modo que el consentimiento exigido de su consorte tiene el carácter de un asentimiento, que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.

Y según se deduce del título aportado y de la misma nota de calificación esto es lo que sucede en el presente caso. El acto dispositivo es realizado por el cónyuge titular, y su consorte consiente, como así se deduce del otorgamiento, en dicho acto dispositivo, dando el Notario fe de dicho consentimiento, conforme al artículo 17 bis de la Ley del Notariado.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

25 abril 2005

Vivienda familiar: actos dispositivos.- 1. La cuestión que se plantea en este recurso, consiste en decidir si, en una escritura de crédito con garantía hipotecaria recayente sobre una vivienda, la identificación del hipotecante como persona «separada» sin mayor precisión, es suficiente para poder hipotecar una vivienda que adquirió casada bajo el régimen de separación de bienes o bien, debe ser complementada con la manifestación de que la vivienda hipotecada no es la habitual de la familia.

2. Coinciden Notario y Registrador de la Propiedad en que en nuestro ordenamiento jurídico, ante una situación de separación matrimonial, no hay más estado civil que el derivado de la separación judicial, manteniendo ambos que la separación de hecho no es un estado civil. Con este planteamiento inicial, sin embargo disienten en el caso concreto. El Notario entiende que si no hay más estado civil que el derivado de la separación judicial, la expresión «separado» no puede hacer otra referencia que a esa situación o estado civil, por lo que, en el caso concreto, para hipotecar la vivienda privativa, no es necesaria la manifestación de que no es la habitual de la familia. El Registrador, partiendo de la misma idea que el Notario, entiende que la separación de hecho, sin ser estado civil, es una situación cualificada, no equiparable a la separación judicial, pero cuya calificación no obsta la aplicación del artículo 1.320 del Código Civil.

3. Ciertamente el estado civil es un concepto histórico y variable, por lo que se han calificado de situaciones dudosas, entre otras las de separado judicialmente o de hecho, por cuanto en ellas, subsiste el matrimonio que determina el indiscutido estado civil de casado. Esas situaciones de separación producen sus propios y peculiares efectos reconocidos por la legislación, efectos que son muy distintos, tanto en el ámbito sucesorio, personal o familiar, como en el patrimonial, según la separación sea legal o simple separación de hecho.

4. Uno de esos efectos, tiene que ver con la aplicación o no de la norma de protección familiar recogida en el artículo 1.320 del Código Civil. Así cuando el transmitente está separado legal o judicialmente (al igual que ocurriría si fuera soltero, viudo o divorciado) no puede recabarse del mismo manifestación alguna a los efectos previstos en el artículo 1.320 del Código Civil (cfr. Resolución de 6 de marzo de 2004); sin embargo, no ocurre así en la separación de hecho, en la que por no haber tenido lugar el control y garantía que en orden a la protección y estabilidad familiar, supone la sentencia judicial de separación, subsiste incólume el fundamento y finalidad de la norma reguladora de los límites a que está sujeta la facultad de disposición del cónyuge titular sobre la vivienda habitual de la familia.

5. Planteada así la cuestión y reconocido por este Centro Directivo (cfr. por todos, la Resolución de 21 de enero de 2003) que el estado civil de los otorgantes de las escrituras públicas que acceden al Registro de la Propiedad no necesita ser acreditado, bastando la declaración del interesado, pues los datos registrales sobre estado civil son extraños a la legitimación registral (art. 38 L.H.), como lo son también a la fe pública notarial (cfr. art. 187.3.º del Reglamento Notarial), debe pronunciarse esta resolución acerca de si la expresión «separado» que utiliza la escritura que motiva este recurso es suficiente, para considerar al otorgante «separado legalmente», tesis que sostiene el Notario recurrente, o por el contrario, para considerarlo como tal, debe ir acompañado de la expresión «judicialmente o legalmente» tesis sostenida por el Registrador.

El artículo 159 del Reglamento Notarial al señalar las circunstancias que ha de recoger la escritura pública, relativas al estado civil de las personas, se refiere únicamente a los estados civiles de «soltero, casado, viudo o divorciado», en tanto que la regla 9.ª) del artículo 51 del Reglamento Hipotecario, establece que tratándose de personas físicas, se hará constar en la inscripción «si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado».

Una interpretación literal de esos preceptos nos podría conducir a pensar que bastaría la simple expresión de «separado o separada» para referirse al estado civil o situación de separación legal o judicial; sin embargo, la seguridad y firmeza que debe predicarse de los derechos, situaciones, y posiciones jurídicas que se crean o derivan de los instrumentos públicos notariales (art. 17 bis de la Ley del Notariado) y de los pronunciamientos registrales, (art. 34 y 38 LH), por los especiales efectos que a ambos reconoce el ordenamiento jurídico, exigen que esa determinación no presente ambigüedad alguna, lo que en el caso que nos ocupa, exige que la situación de separación del otorgante, se complemente con la expresión «judicial» o «legalmente».

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto en los términos que resultan de los fundamentos expuestos.

17 mayo 2005

Vivienda familiar: actos dispositivos.- 1. En el caso al que se refiere el presente recurso el Registrador de la Propiedad suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda, privativa del vendedor, porque a su juicio es necesario que conste el Número de Identificación Fiscal de la esposa de dicho vendedor, no obstante haber comparecido ésta al otorgamiento a los solos efectos de prestar el consentimiento a la transmisión, por constituir hasta entonces el domicilio familiar.

2. Ciertamente, una de las finalidades de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, según su Exposición de Motivos, es la prevención del fraude fiscal en el sector inmobiliario, en el que las novedades que introduce aquélla «se dirigen a la obtención de información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y el empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles».

Respecto del Notario, y por lo que interesa en el caso del presente recurso, el artículo 23 de la Ley del Notariado, modificado por la referida Ley 36/2006, establece que «si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditarán ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura».

En lo relativo a los Registradores y a la función pública que prestan, la reforma se centra entre otros aspectos -analizados en la Resolución de 18 de mayo de 2007-, en la disposición por la que se establece que «No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen» -artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria-. En tal caso, esto es, inexistencia de número de identificación fiscal de los comparecientes (y lo mismo se dispone respecto de la negativa total o parcial a identificar el medio de pago) se entenderá que tales escrituras están aquejadas de un defecto subsanable, pudiéndose subsanar éste a través de otra escritura «en la que consten todos los números de identificación fiscal» (y en la que, en su caso, se identifiquen todos los medios de pago empleados) -artículo 254.4 de la misma Ley-.

Como todas, estas normas que imponen la consignación del número de identificación fiscal de los comparecientes en el otorgamiento de las escrituras públicas que tengan por objeto determinados actos y contratos sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascedencia tributaria, han de ser interpretadas atendiendo a su espíritu y finalidad (artículo 3.1 del Código Civil).

A tal efecto, al aplicar la norma del artículo 1320 del Código Civil, en cuanto establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual aunque pertenezca a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos -o, en su caso, autorización judicial-, no puede desconocerse que en el supuesto de titularidad privativa el poder de disposición corresponde exclusivamente al cónyuge titular, de tal modo que el consentimiento exigido de su consorte tiene el carácter de un asentimiento, que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte. Por ello, habida cuenta que al prestar su consentimiento el cónyuge del disponente ni transmite ni realiza ningún otro acto de trascendencia tributaria, carece de justificación la exigencia de constancia de su número de identificación fiscal.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación del Registrador.

7 diciembre 2007

Vivienda familiar: actos dispositivos.- 1. El problema que plantea el presente recurso consiste en dilucidar si, establecido en el convenio regulador de un divorcio que la esposa quedará como propietaria de la vivienda familiar y a cargo de los hijos menores y podrá vender tal vivienda siempre que, al adquirir otra lo haga por partes iguales para ella y los hijos, necesita el concurso del padre para la compra de la nueva vivienda, con objeto de controlar si la vivienda adquirida es aquélla a la que se refiere el convenio, es decir, consecuencia de la venta de la vivienda familiar. El convenio se testimonia en la escritura, y en ésta se hace constar que la compra se realiza según lo establecido en la sentencia de divorcio.

2. La recurrente estima que el consentimiento del padre se prestó por anticipado en el convenio regulador, por lo que ella no hace sino cumplir una obligación que asumió en tal convenio, y, por tanto se trata de la ejecución de un acto debido, no necesitándose en consecuencia nuevo consentimiento de su exmarido.

3. El recurso ha de ser estimado, y ello por las siguientes razones:

a) El Registrador exige una prueba concluyente de carácter público, consistente en demostrar que es el dinero de la venta anterior el que se emplea ahora como si se tratara de destruir una presunción legal, que no existe en absoluto;

b) Este tipo de pactos es uno de los que dan razón de ser al convenio regulador, pues permite actuar a uno de los cónyuges (precisamente el que tiene la custodia de los hijos) sin necesidad de obtener el consentimiento del otro, que por ello se presta anticipadamente

c) En el mismo Convenio se contiene otra garantía para que el padre y los hijos no puedan ser defraudados, y es la notificación posterior de la venta y la compra realizadas; por ello, tal notificación posterior está presuponiendo que no hará ninguna falta que vuelva a prestar consentimiento. En consecuencia, bastará con exigir la práctica de tal notificación, sin que sea necesario un posterior consentimiento.

Esta Dirección ha acordado estimar el recurso interpuesto.

8 junio 2009

Vivienda familiar: actos dispositivos.- En el apartado “CATALUÑA. Hipoteca sobre vivienda: declaración sobre si constituye o no el hogar familiar”, se recoge una Resolución de la Dirección General de aquella Comunidad Autónoma en la que se plantea el problema de hipoteca constituida por dos personas: una, casada y titular de la nuda propiedad, manifestaba, por sí y como apoderado de su esposa, que no constituía la vivienda familiar; la otra, casada y titular del usufructo, no hizo ninguna manifestación al respecto.

20 diciembre 2009

Vivienda familiar: actos dispositivos.- Se plantea en este recurso (que puede verse en el apartado “RÉGIMEN MATRIMONIAL. Convenio de separación”) si la sentencia que adjudica la vivienda familiar –que no es ganancial- a la esposa, es título inscribible.

7 julio 2012

 

[1] Tal como esté redactada la Resolución, el Presidente del Tribunal Superior de Justicia basó exclusivamente su decisión en el artículo 91 del Reglamento Hipotecario, sin hacer mención de ningún artículo del Código de Familia de Cataluña.