ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO
Título para practicarlala
No puede denegarse una anotación de embargo por el hecho de que el mandamiento se haya expedido directamente y sin exhorto por el Juez que la ordena, pues así lo establece el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma de 6 de agosto de 1984, cuya disposición derogatoria deja sin efecto el artículo 165 del Reglamento Hipotecario.
31 octubre, 7, 8, 11, 12 y 13 noviembre, 17 diciembre 1985 y 20 febrero 1986 [1]
Título para practicarla.- El problema planteado consiste en la solicitud de anotación preventiva de embargo o, en su defecto, de suspensión, en virtud de una certificación expedida por Secretario judicial acreditativa de la interposición de una demanda en juicio ejecutivo, sin que se haya practicado aún la traba de embargo y habiendo dictado el Juez un auto por el que se acuerda despachar ejecución, requiriendo de pago al deudor «y para el caso de no verificarlo proceder al embargo de bienes de su propiedad suficientes para cubrir la cantidad adeudada». Según el Centro Directivo la traba de embargo es una medida cautelar cuya adopción compete solo al Juez, sin que las facultades de impulso procedimental atribuidas a los Secretarios judiciales les permitan decidir la adopción de tal medida, que incluso debe figurar como requisito formal del mandamiento, en el que debe constar la providencia judicial ordenando el embargo. Por otra parte, el principio de legalidad no significa la admisión al Registro de cualquier documento autorizado por un funcionario público, sino que se exige que la concurrencia de ulteriores requisitos, como es la competencia para su autorización por parte de dicho funcionario, circunstancia ésta que lo eleva a la condición de documento público o auténtico (artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 1.216 del Código Civil), y que contenga un acto o negocio susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad, requisito este último que no concurre en la mera certificación acreditativa de la presentación de una demanda (artículos 1, 2 y 42.2. de la Ley Hipotecaria). El defecto se considera insubsanable.
7 y 8 noviembre 1996
Título para practicarla.- 1. Se debate en el presente recurso sobre la forma que deben revestir las resoluciones judiciales que ordenan el embargo, y las que ordenan la práctica de la anotación preventiva de embargo, o la mejora del mismo. Para la adecuada resolución de esta cuestión se debe distinguir claramente entre la resolución judicial que ordena el embargo o su alzamiento, y el mandamiento ordenando la práctica de la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad.
De entrada, hay que poner de relieve que, a los efectos de determinar las reglas sobre la clase de resolución que debe emplearse, el artículo 206 de la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue entre procesos de declaración y de ejecución. Así, en su núm. 3 dispone que «en los procesos de ejecución se seguirán, en lo que resulten aplicables, las reglas establecidas en los apartados anteriores». Pero en cualquiera de los casos, el contenido del artículo 206 tiene carácter subsidiario, siendo de aplicación sólo cuando la Ley no establezca una regla diferente. Y en concreto, dentro de los procesos de ejecución, la regla especial se contiene en el último apartado del artículo 545, conforme al cual «el tribunal decidirá por medio de providencia en los supuestos en que así expresamente se señale, y en los demás casos, las resoluciones que procedan se dictarán por el Secretario Judicial a través de diligencias de ordenación». Ello supone que las decisiones que deben tomarse en la ejecución forzosa deben ser por regla general diligencias de ordenación, salvo que se diga expresamente otra cosa.
Partiendo de estas premisas, cabe afirmar que el embargo se puede decretar de dos maneras. Según el artículo 587 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el embargo se entiende hecho «desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripción de un bien en el acta de diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba». Ello viene a significar que explícitamente el embargo se entiende realizado mediante «resolución judicial», y que implícitamente cabe también mediante la descripción de un bien en el acta de diligencia de embargo. El artículo 587 habla aquí deliberadamente de «resolución judicial», a diferencia de otros preceptos en que se especifica la forma concreta que se debe adoptar. Se prevé con ello la eventualidad de que dicha resolución pueda ser tanto un auto como una providencia. En el momento en que se despacha ejecución se utiliza la forma de auto, mientras que en momentos posteriores debe entenderse que basta providencia.
En este sentido, el apartado primero del artículo 545.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, en los procesos de ejecución, la resolución del tribunal que ordene el embargo o su alzamiento, adoptará la forma de auto. Ahora bien, dentro ya del proceso de ejecución, la resolución que ordene la mejora, reducción o modificación del embargo, debe adoptar la forma de providencia por establecerlo así de manera específica el apartado segundo del artículo 613.1.
Según el artículo 629.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles, el tribunal, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad. Con ello se entra ya en el ámbito de las diligencias de ordenación, cuya competencia corresponde a los Secretarios Judiciales (artículos 223 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Conforme al apartado segundo del artículo 545.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el tribunal decidirá por medio de providencia en los supuestos en que así expresamente se señale, y en los demás casos, las resoluciones que procedan se dictarán por el Secretario Judicial a través de diligencias de ordenación.
Propiamente, el mandamiento no es una resolución judicial, sino un acto de comunicación. Así se desprende del art. 149.5 Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual los actos procesales de comunicación del tribunal serán «mandamientos, para ordenar el libramiento de certificaciones o testimonios y la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los registradores de la propiedad». Así pues, los mandamientos, además de tener la consideración de actos de comunicación (no resoluciones judiciales), son competencia del Secretario Judicial. Por lo que se refiere a su forma, el artículo 152.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que «los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Secretario Judicial, que será el responsable de la adecuada organización del servicio». En el caso planteado en este recurso se trata de mandamientos ordenando una anotación preventiva de embargo y debe estar firmados, como es el caso, por el propio Secretario Judicial, al no ser actos encomendados al Cuerpo de Auxilio Judicial por el artículo 478.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Partiendo de esta premisa, cuando el Tribunal decreta que se libre un mandamiento para la práctica de la anotación de un embargo, o de una mejora de embargo, no estamos más que ante la proyección extraprocesal de un acto procesal, como es la afectación del bien. Por lo tanto no se exige una resolución judicial expresa ni distinta de la que decretó la traba, pues lo que no tiene sentido es que la Ley se conforme con una providencia para decretar una mejora del embargo, y que haya que dictar una resolución posterior para acordar el libramiento de un mandamiento dirigido precisamente a garantizar esa mejora. La providencia es inmediatamente ejecutiva (cfr. art. 451 Ley de Enjuiciamiento Civil) y se puede comunicar directamente (es un acto de comunicación posterior). Claramente, por tanto, el artículo 612 Ley de Enjuiciamiento Civil modaliza la regla general del artículo 206 Ley de Enjuiciamiento Civil para el proceso de ejecución y concretamente para ese acto. Exigir en un proceso que, aun cuando sea posible decretar un embargo por medio de providencia, se imponga dictar un auto para decretar la anotación, es privar de carácter ejecutivo a la providencia que ordenó la traba y añadir un requisito que, no sólo no exige la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que ninguna garantía adicional supone a la orden del tribunal.
Este es el sentido en que se expresó la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de diciembre de 2000, en su apartado X, en el que se afirma: «La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye competencia a los Secretarios Judiciales en materia de actos procesales de comunicación, entre los que figuran los mandamientos para ordenar el libramiento de certificaciones, testimonios y cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles, de Buques, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, Notarios o Agentes de Juzgado o Tribunal artículos 149 y 152), entre las cuales deben entenderse incluidas las anotaciones preventivas y sus prórrogas. El mandamiento podrá ser expedido por el Oficial del Juzgado en quien haya delegado el Secretario, de conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En tal mandamiento deberá constar la fecha de la resolución por la cual se ha acordado la práctica de la anotación, que podrá ser adoptada por diligencia de ordenación o propuesta de providencia o auto a instancia del mismo Secretario Judicial o por auto judicial». (si bien la reforma de la LOPJ por Ley 19/2003 suprimió esa posibilidad de delegación)
- Por lo que se refiere a la calificación de los documentos judiciales, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, en desarrollo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, dispone que se «limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro». Con arreglo al artículo 98 del Reglamento Hipotecario, el Registrador debe considerar como «faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, las que afecten a la validez de los mismos, según las leyes que determinan la forma de los instrumentos, siempre que resulten del texto de dichos documentos o puedan conocerse por la simple inspección de ellos». Ciertamente las formas procesales, que recoge con carácter general el artículo 245 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, deben ser observadas como garantía del derecho de los justiciables a la tutela judicial efectiva; pero la trascendencia de posibles vicios de forma de las resoluciones en relación con su contenido decisorio, debe quedar limitada al ámbito del proceso, por lo que sobre estos extremos no puede recaer la calificación.
Por otro lado, en cuanto a la forma de los concretos documentos judiciales que se presentan en el Registro de la Propiedad comunicando una decisión judicial, el artículo 3 de la Ley Hipotecaria se limita a decir que debe tratarse de «ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial». A ello se añade lo siguiente en el artículo 257 de la Ley Hipotecaria: «para que en virtud de resolución judicial pueda hacerse cualquier asiento en el Registro, expedirá el Juez o Tribunal, por duplicado, el mandamiento correspondiente, excepto cuando se trate de ejecutoria ». A estos efectos debe tomarse en consideración lo establecido ahora, tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto a la forma que deben adoptar los actos procesales. Por ello, debe considerarse que, a efectos de la práctica del asiento, en cuanto al medio a través del cual se comunica al Registrador la resolución judicial basta con que el Secretario Judicial acredite la autenticidad y el contenido de la resolución, lo que se cumplirá siempre que el Secretario Judicial del órgano judicial que hubiere dictado la resolución dé fe la misma (artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, redactado, como todo su Libro V, por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre). Sobre este punto ya se pronunció este Centro Directivo en Resoluciones de 29 de junio de 1989, 5 de octubre de 1993, 7 de noviembre de 1996 y 8 de noviembre de 1996, insistiendo en la necesidad de distinguir entre quien adopta la decisión de trascendencia registral, que habrá se ser en todo caso el Juez o Tribunal, y su documentación, concluyendo que basta el adecuado traslado en que el Secretario asevere su autenticidad aunque no lo firme el Juez.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.
6 junio 2006
[1] Las Resoluciones de 11 y 13 de noviembre no llegaron a abordar el fondo del asunto, aun siendo idéntico al de las restantes, por reconocerse la falta de personalidad del recurrente, alegada por el Registrador, como puede verse en el epígrafe “RECURSO GUBERNATIVO: Personalidad para interponerlo”.
