AUTOCONTRATO

En la actuación de un apoderado

En la actuación de un apoderado

No es inscribible la escritura por la que un apoderado eleva a público un documento privado en el que se dice que la poderdante le reconoce el dominio de determinados bienes de su propiedad, que el apoderado pretende inscribir a su favor. De un lado porque aunque el poder le faculta, aunque incida en la autocontratación, para comprar, vender y permutar toda clase de inmuebles o derechos reales y otorgar documentos públicos y privados, sin ninguna excepción, añadiendo que esas facultades han de entenderse en sentido enunciativo y no limitativo, por lo que deberá ser ampliamente interpretado, a pesar de todo ello el reconocimiento de dominio es una declaración unilateral que no puede confundirse con los contratos de compraventa, permuta, transacción, compromiso y renuncia recogidos en el poder, cuya interpretación debe ser estricta. Y en cuanto el contenido del documento privado, la fe pública notarial sólo garantiza la afirmación del apoderado, pero no la veracidad intrínseca del documento ni la legitimidad de la firma que aparece en él.

18 octubre 1989

En la actuación de un apoderado.- Ver más atrás, bajo el título «En compraventa», la R. de 21 de mayo de 1993

En la actuación de un apoderado.- No hay duda de que el fenómeno de la autocontratación tiene una de sus manifestaciones en el caso de que una misma persona en la que concurra tal doble carácter de Apoderado de los dueños para vender y de Administrador de una sociedad, decidiera con la sola declaración de su voluntad la operación de compraventa. Para estos supuestos es doctrina sentada que en la atribución genérica de esos poderes o facultades, por muy precisos que sean, no está comprendido el caso en que en la compraventa haya autocontratación y precisamente porque en la operación están en oposición intereses de una y otra parte; sólo habrá poder suficiente si la persona de quien se reciben los poderes de venta o de compra da para ello licencia o autorización especial. En otro caso, el acto realizado en nombre de los dueños y al tiempo de la sociedad sería considerado como acto nulo por falta de poder y, como en los demás casos de nulidad por insuficiencia de poder, cabe la ratificación de las personas en cuyo nombre se otorgó.

11 diciembre 1997

En la actuación de un apoderado.- Aun cuando en los contratos de tipo asociativo no es tan patente la presencia de contraposición de intereses entre las partes como en los onerosos con obligaciones recíprocas, no por ello queda excluida aquella posibilidad. De otra parte, la autocontratación es viable cuando el potencial perjudicado autoriza a su representante para autocontratar o cuando aquél concreta su posición en el negocio mediante la determinación de sus elementos o, al menos, aquellos en los que pudiera darse el conflicto de intereses. De acuerdo con lo anterior, no hay autocontratación en la constitución de una sociedad en que la parte representada otorgó poder especial para serlo en dicha constitución, con fijación de su capital, las participaciones en que habría de estar dividido y las que la representada habría de asumir, señalando igualmente cuál habría de ser su desembolso y el medio de realizarlo, extremos todos a los que se atuvo en su actuación el apoderado. En esta situación, el que el apoderado pase también a ser parte en el contrato como socio fundador, en modo alguno supone un riesgo para el representado, pues aunque en cuanto a otros extremos del mismo negocio como el fijar el contenido de los estatutos o el nombramiento de administrador las facultades conferidas eran genéricas, son éstos parte del contenido negocial donde no puede apreciarse de entrada un riesgo para el apoderado desde el momento en que no tienen ya el carácter de pacto contractual irrevocable, sino que forman parte de su contenido organizativo que queda supeditado a la voluntad social a través de los acuerdos de la Junta general. [1]

14 mayo 1998

En la actuación de un apoderado.- Ver más atrás, «AUTOCONTRATO: En hipoteca».

14 julio 1998

En la actuación de un apoderado.- Antecedentes: 1) Se celebra un contrato de arrendamiento; el poder del representante de la sociedad vendedora, otorgado antes de su inscripción en el Registro Mercantil, no ha sido ratificado por aquélla; el representante de la arrendataria no acredita su representación. 2) Se aporta después al Registro escritura, de fecha anterior, de revocación del poder del representante de la arrendadora, en la que la otorgante manifiesta que tiene en su poder la escritura de poder revocada y que el apoderado tiene conocimiento de ello. 3) Caducado el asiento de presentación, se presenta de nuevo la escritura de arrendamiento acompañada de escritura de ratificación por la sociedad arrendataria otorgada por la misma persona que representó a la arrendadora. Rechazada la inscripción en base al defecto de estar revocado el poder del representante de la sociedad arrendadora, la Dirección llega a las siguientes conclusiones: 1) El conocimiento por el Registrador del hecho de la revocación del poder no presupone que el apoderado también lo supiera y, de acuerdo con los artículos 1738, 7 y 434 del Código Civil, debe presumirse que su actuación fue válida y realizada con buena fe. 2) La existencia del autocontrato, aunque pudiera sospecharse por la celebración del mismo después de la revocación del poder, escapa a la calificación del Registrador, que no dispone de medios para adquirir certeza sobre este extremo. En cambio, sí puede admitirse la existencia del autocontrato (y, en definitiva, el Centro Directivo confirma la calificación por este motivo) por el hecho de que habiéndose otorgado el poder antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil y siendo necesaria su ratificación para surtir efectos frente a ella, la falta de este requisito permite concluir que el autocontratante no acreditó facultades para actuar en nombre de la sociedad arrendadora y el autocontrato era ineficaz. [2]

10 abril 2003

En la actuación de un apoderado.- Hechos: 1) En mayo de 2002 la titular registral de una finca otorga poder a favor de su hijo que le faculta “aunque incida en la figura jurídica de la autocontratación… para comprar y vendeer por precio confesado… permutar y por cualquier título oneroso enajenar y adquirir bienes inmuebles… contratar activa o pasivamente rentas, pensiones y prestaciones periódicas, temporales o vitalicias”. 2) En abril de 2003 el hijo contrata consigo mismo la cesión de la nuda propiedad de una finca de la madre a cambio de “cuidar y asistir a la cedente en todas sus necesidades hasta su fallecimiento”, así como abonar todos los gastos e impuestos. 3) En julio del mismo año fallece la madre. Frente a la nota de calificación, que rechazó la inscripción por carecer el apoderado de facultades para realizar la cesión y no ser admisible la autocontratación en un poder general, la Dirección, después de una larga exposición doctrinal y jurisprudencial de la figura del autocontrato, termina admitiendo su validez y la inscripción solicitada. Y termina haciendo las siguientes precisiones: a) El reconocimiento de la validez de la autocontratación no impide que el poderdante o, en su caso, sus herederos, no puedan reaccionar ante el posible abuso que cometa el representante al autocontratar, por cuanto que aquél tiene abierta la vía jurisdiccional para impugnar los negocios abusivos que haya podido concertar su apoderado, ya que la dispensa no puede ser interpretada como una renuncia anticipada al ejercicio de las acciones correspondientes. b) Frente a las alegaciones del Registrador acerca del carácter aleatorio del contrato que se pretende inscribir y sobre el hecho de la proximidad entre el contrato y el fallecimiento de la poderdante que excluye el carácter oneroso de la cesión, por lo que la misma se aproxima a una donación, la Dirección afirma lo contrario, pues si bien el contrato, cuando se realizó era aleatorio, tal categoría está incluida en la de los contratos onerosos, sin que el Registrador pueda presumir, por falta de elementos de juicio, que cuando se otorgó la escritura de cesión existiera una “contemplatio mortis” y, por tanto, que se encubriera con dicho contrato una donación.

8 noviembre 2004

En la actuación de un apoderado.- 1. Se presenta en el Registro una escritura por la que una entidad bancaria concede un préstamo para financiar la compra de primera vivienda con carácter solidario a dos padres y su hija. En garantía de dicho préstamo, además de la garantía personal y solidaria de los prestatarios, se constituye hipoteca sobre un piso que ha adquirido la hija (representada por su padre) el mismo día, con el número anterior de protocolo del mismo Notario. El padre, aparte de en su propio nombre, actúa en representación de su hija en virtud de poder –cuyos particulares se transcriben- en que esta última concede a su padre para, con relación a un piso que se describe, y que es el mismo adquirido por la hija el mismo día, pueda comprarlo y concertar o subrogarse en toda clase de préstamos, especialmente de naturaleza hipotecaria, sobre el mismo, aunque incurra en la figura de la autocontratación.

La Registradora no practica la inscripción por observar dos defectos, uno de ellos el siguiente:

2) No ser el poder suficiente por no facultar al apoderado para garantizar con hipoteca préstamos dados a terceros o al propio hipotecante.

3.El defecto es revocado por la Dirección diciendo que basta con observar la operación que se lleva a cabo para advertir que el apoderado no se excede en el poder, pues, si bien es cierto que constituye la hipoteca en garantía de una deuda en que son deudores solidarios él, su esposa y la propietaria de la finca hipotecada que es su hija, en la propia escritura de apoderamiento queda salvado el supuesto de conflicto de intereses y, a mayor abundamiento, al contraerse el préstamo con el objeto de pagar con su importe el piso que se compra para la representada, no está utilizando en beneficio propio el poder concedido.

Esta Dirección General ha acordado desestimar la apelación, confirmando el Auto presidencial y revocando la calificación de la Registradora.

9 febrero 2005

En la actuación de un apoderado.- 1. En el caso a que se refiere este expediente el título calificado es una escritura de partición y adjudicación de herencia en cuyo otorgamiento uno de los herederos interviene en su propio nombre y, además, en nombre y representación de otro de los interesados en dicha herencia.

Se acredita dicha representación mediante una escritura de apoderamiento cuyos datos se reseñan, con indicación del Notario autorizante, fecha de otorgamiento y número de protocolo. El Notario autorizante de dicha escritura expresa en ella lo siguiente: «Copia autorizada del referido poder tengo a la vista y juzgo, bajo mi responsabilidad, a la apoderada con facultades representativas suficientes para formalizar la partición y adjudicación de herencia que se instrumenta en la presente escritura».

Según la calificación impugnada, el Registrador suspende la inscripción solicitada, porque «No consta salvada la autocontratación del apoderado ».

2. Conforme al apartado 2 del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, la reseña que de los datos identificativos del documento auténtico aportado para acreditar la representación inserte el Notario y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas «harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del Notario ». Y como se ha detallado mediante la modificación de este precepto legal por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, «El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación ».

De este modo –y como ya había puesto de relieve este Centro Directivo mediante la interpretación del precepto legal confirmada por virtud de la referida modificación normativa– se equiparan el valor del juicio sobre la capacidad natural del otorgante con el del juicio de capacidad jurídica para intervenir en nombre ajeno, expresado en la forma prevenida en dicha norma legal, juicio este último que comprende la existencia y suficiencia del poder, así como, en su caso, el ámbito de la representación legal u orgánica y, en su caso, la personalidad jurídica de la entidad representada.

 Estos efectos del juicio notarial de suficiencia de la representación, expresado en la forma establecida en el mencionado artículo 98.1, tienen su fundamento en las presunciones de veracidad, integridad, y de legalidad de que goza el documento público notarial.

Como se ha manifestado en las recientes Resoluciones de 14 y 20 de febrero de 2007 de este Centro Directivo, lo expuesto resulta no sólo del artículo 1218 del Código Civil, sino de la Ley del Notariado en sus artículos 1, 17 bis y 24, éste último recientemente reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas de prevención de fraude fiscal. Así, el artículo 17 bis, apartado a) sostiene que el notario debe velar para que «el otorgamiento se adec[úe] a la legalidad», lo que implica según el apartado b) que «Los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes»; todo ello conlleva según el artículo 24 de la Ley del Notariado que «los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga», siendo así que la consecuencia es que el notario debe denegar su ministerio, esto es, debe negarse a autorizar o intervenir el acto o negocio jurídico cuando el mismo sea contrario a la legalidad vigente tal y como disponía el artículo 145 del Reglamento Notarial en la redacción precedente y preceptúa en la actual. Así, se sostiene de modo taxativo en el número primero del párrafo tercero del artículo 145, según la redacción derivada del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, cuando establece que «Esto no obstante, el notario, en su función de control de la legalidad, no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio: 1.º La autorización o intervención notarial suponga la infracción de una norma legal, o no se hubiere acreditado al notario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos».

Por ello, el documento público notarial goza de tres presunciones previstas en una norma con rango de Ley como son las de veracidad, integridad y legalidad. Dichas presunciones tienen su origen en la imposición al notario de la obligación de velar por la regularidad, no sólo formal, sino material del acto o negocio jurídico que autoriza o interviene, lo que exige del mismo una serie de actuaciones positivas previas al mismo hecho de la autorización o intervención; así, podemos destacar: asegurarse acerca de cuál sea la identidad de los otorgantes, indagar su verdadera voluntad y controlar la legalidad del acto o negocio jurídico que se pretende realizar desde las perspectivas formal y material (elementos esenciales, naturales y accidentales) a los efectos de su documentación pública.

Veracidad implica que desde la perspectiva de la narración de los hechos y del contenido del acto o negocio documentado el mismo se corresponde con la realidad extradocumental; por ejemplo, que los otorgantes son quienes se dice en el instrumento y que cuentan con capacidad natural y jurídica para la conclusión de lo documentado; que el acto o negocio jurídico concluido es el que es y no otro; que sus elementos esenciales, naturales y accidentales son los reflejados en su clausulado y que, en suma, la realidad extradocumental ha sucedido como se narra y refleja en el instrumento. Por ello, hasta el mismo Código Penal prevé un tipo de falsedad específico (artículos 390 y siguientes).

Integridad supone que el documento no carece de ninguna de sus partes en el sentido de que narra toda la verdad. Por ello, un documento no sería veraz si recogiera una parte de la realidad y diera o elevara ésta a rango de totalidad de lo ocurrido.

La consecuencia de las dos presunciones expuestas es la de legalidad.

Que una realidad jurídica se presuma conforme a la legalidad implica que su contenido y efectos están ajustados al ordenamiento jurídico. Dicho de otra forma, que el acto o negocio jurídico documentado y por extensión el mismo documento es conforme a la legislación que rige aquél, desplegando por ellos unos efectos privilegiados respecto de otros tipos documentales.

Y es que no se debe olvidar, desde esta perspectiva, que a los efectos de documentar el acto o negocio jurídico, el notario controla la legalidad del mismo. Ese control, calificación o juicio de legalidad en terminología del Tribunal Constitucional (STC 207/1999, de 11 de noviembre) no es una mera adecuación en el sentido de encaje en el ordenamiento jurídico –lo que de por sí tendría gran trascendencia–, sino algo más, esto es, que resulta plenamente conforme a dicho ordenamiento. Así, la presunción de legalidad implica que el documento notarial goza no solo de autenticidad formal sino también material. Y ello es así porque el Notario es un funcionario público especialmente habilitado para garantizar la estricta observancia de los presupuestos básicos previstos por las leyes para que la apariencia documental responda a la verdad e integridad del negocio o acto documentado. Así, el Notario ha de asesorar de forma imparcial para que las partes presten su consentimiento debidamente informado; ha de explorar la voluntad de las partes para, siguiendo sus instrucciones, conformarla y que la ratifiquen como suya; ha de controlar la regularidad del negocio y sobre todo ha de realizar una valoración de los fines perseguidos por si estos fuesen simulados o fraudulentos; ha de controlar la legalidad vigilando el cumplimiento de las normas con especial tutela de los intereses generales y públicos; y por último autoriza el documento con arreglo a la forma prevista por las leyes. Por todo ello la Ley otorga al documento notarial efectos legitimadores tanto desde el punto de vista formal como material.

Lo que sucede desde la vertiente notarial, igual que desde la registral, es que al notario su regulación no le exige una resolución, a modo de acto administrativo, en el que justifique su decisión cuando autoriza o interviene un negocio jurídico, pues se entiende que el hecho y acto de autorizar el negocio jurídico es su decisión positiva acerca de la licitud y legalidad del negocio que documenta.

Y ello, porque lo que sí se le exige taxativamente al notario por su normativa (artículos 17 bis, apartado segundo, letra a) y 24 de la Ley del Notariado y 145 de su Reglamento) es que niegue dicha autorización si considera que el acto no resulta conforme al ordenamiento jurídico.

Obviamente, si el notario no sólo puede, sino que debe negar su función es porque ejerce un pleno control de legalidad a los efectos de denegar su autorización y documentación pública.

Asimismo, y como toda presunción «ex lege», las de veracidad, integridad y legalidad atribuidas al documento público, no son una mera proclamación programática carente de contenido jurídico. Toda presunción legal implica un juicio y consecuente valor atribuido a lo que se presume –veracidad, integridad y legalidad– que sólo puede ser negado o desvirtuado en el seno de un procedimiento contradictorio, previa prueba en contrario sea del tipo que sea y por quienes tengan legalmente atribuida la competencia para hacerlo (así, y desde la vertiente procesal, artículos 217, 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Aquí es donde opera actualmente el artículo 143, en su párrafo cuarto, del Reglamento Notarial, según la redacción dada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero; obviamente, los efectos jurídicos que el ordenamiento atribuye a la fe pública son los ya expuestos y tales efectos, so capa de que se admita una interpretación absurda por excesiva o reduccionista, han de desplegarse respecto de cualquier operador jurídico.

Ahora bien, debido a la distinta posición institucional de cada destinatario del documento público notarial las posibilidades de negar o desvirtuar los efectos de la fe pública son muy diversas y con distintos alcances.

A los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y en el seno de un proceso y como consecuencia de lo previsto en los artículos 117 y siguientes de la Constitución tal posibilidad es innegable, intensa y se despliega sobre el documento público notarial a cualquier efecto.

Respecto de otras autoridades y funcionarios públicos, dicha posibilidad sólo podrá darse si concurren tres elementos; primero, que tenga atribuida esa potestad en una norma con rango de Ley; segundo, que se produzca tal actuación en el seno de un procedimiento con todas las garantías y con la debida contradicción y, tercero y último, con la extensión y dentro de los límites expuestos en la norma atributiva de competencia y para la finalidad legalmente prevista. Por tanto, no cualquier autoridad pública o funcionario por el hecho de serlo podrá negar o desvirtuar los efectos que el ordenamiento jurídico atribuya a la fe pública Quiere con ello decirse que mientras que a Jueces y Tribunales la normativa les permite negar –dejar de reconocer alguna cosa o decir que algo no existe o no es verdad– o desvirtuar –quitar la virtud o sustancia–los citados efectos, respecto de las autoridades y funcionarios públicos habrá que indagar si en la norma que rige su función y por la que se les atribuye la posibilidad de calificar un instrumento público notarial existe idéntica potestad. En suma, el artículo 143, párrafo cuarto, del Reglamento Notarial no es más que una norma de remisión, no atributiva de competencia, y tal remisión es a la norma que con rango de Ley atribuye a tales autoridades y funcionarios esa potestad de calificación; de ahí que el inciso final del citado precepto afirme de modo taxativo que tal potestad lo es «en el ejercicio de sus competencias».

Los dos ejemplos clásicos son, de un lado, la Administración Tributaria y, de otro, los registradores.

Comenzando por la Administración Tributaria su competencia está prevista en los artículos 13 y 16 de la Ley General Tributaria. La misma se extiende sólo a los efectos de desconocer «la forma o denominación que los interesados le hubieran dado» al acto o negocio jurídico en el instrumento público «y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez»; es más, incluso para el supuesto de simulación, la misma puede ser declarada por la Administración Tributaria «en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios». En el procedimiento tributario existen las citadas garantías y debida contradicción, pues el obligado tributario puede proponer la práctica de pruebas y la Administración Tributaria admitirlas o practicarlas de oficio (artículos 105 a 108 y, muy especialmente, 106 de la Ley General Tributaria, que remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo relativo a los medios y valoración de esas pruebas); su finalidad, como se ha expuesto, es sólo para calificar el acto desde la perspectiva tributaria, liquidarlo correctamente y por lo que realmente es y no lo que se dice que es. Ahora bien, esa calificación carece de efectos extratributarios, incluso en los supuestos de simulación.

En cuanto a los registradores, su potestad está prevista en una norma con rango de Ley –artículo 18 de la Ley Hipotecaria–; su extensión se limita sólo a los efectos de permitir o negar la inscripción del título, puesto que un registrador cuando califica no puede declarar la nulidad del acto o negocio jurídico, al ser una actuación típicamente jurisdiccional –de ahí el artículo 66 de la Ley Hipotecaria–. El procedimiento a través del que se desenvuelve esa potestad es el de calificación y solo a través de dos medios; primero, «por lo que resulte de ellas» (escrituras públicas) y, segundo, de los asientos de su Registro. No cabe, pues, acudir a medios extrínsecos, ni existe en el procedimiento registral contradicción o posibilidad de proponer o practicar pruebas, incluso de oficio, como a contrario sí sucede en el tributario.

Ahora bien, en el caso de la calificación del documento público notarial, dicho título goza de tres presunciones «ex lege» –veracidad, integridad y legalidad–, siendo así que al registrador le está vedado poner en duda el contenido de lo expuesto en el título –veracidad–, pues por su propia función y limitación de medios de calificación carece el procedimiento de calificación de vertiente contradictoria en la que a través de las pertinentes pruebas, incluida la indiciaria, pueda negar el contenido del título, como a contrario sí puede un Juez o, a los limitados efectos ya expuestos, la Administración Tributaria. Igualmente, y por la misma razón, no puede poner en duda que el documento narra y recoge toda la verdad.

Por último, puede revisar la legalidad del documento a los solos efectos de admitir o negar su inscripción. Sin embargo, tal negativa –no inscripción– se proyecta sobre un título en el que ya ha existido un primer filtro, calificación o juicio de legalidad y, por tanto, dicha calificación registral se despliega respecto de un documento que se presume conforme al ordenamiento jurídico, y que documenta un acto o negocio que ya ha sido no sólo perfeccionado, sino casi siempre consumado –agotados sus efectos.

En este sentido, la expresión del artículo 18 de la Ley Hipotecaria «validez de los actos dispositivos contenidos en la escritura», no significa la atribución al registrador de una potestad típicamente jurisdiccional, como es la de declarar la nulidad o validez de un negocio jurídico, lo que además exigiría un proceso contradictorio, sino tan sólo la de revisar si ese negocio jurídico es, desde la exclusiva perspectiva registral, inscribible.

Por esa razón, lo que el registrador hace cuando califica es analizar uno de los posibles efectos del título –su inscribibilidad– y, por idéntica causa, la calificación del registrador, como sucede con la que hace la Administración Tributaria a efectos fiscales, no extravasa el estricto ámbito registral y no extiende sus consecuencias al resto de los efectos de ese título en el ámbito negocial civil o mercantil. Lo expuesto queda corroborado por la misma Ley Hipotecaria que en su artículo 66 remite a los interesados que quieran «ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos» a los Tribunales de Justicia, ya que sólo a estos compete la decisión, a todos los efectos, de proclamar dicha validez o nulidad.

Por último, y como sucede respecto de la calificación recurrida, en ningún caso puede extenderse la calificación registral a nada que otra norma con rango de Ley le haya excluido, como sucede con el juicio de suficiencia de las facultades representativas ex artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, pues el artículo 143, párrafo cuarto, del Reglamento Notarial por el simple pero contundente hecho de que es una norma jerárquicamente subordinada a la Ley no puede contradecir tal artículo, salvo que admitamos que aquel precepto reglamentario ha modificado el esquema previsto en dicha norma con rango de Ley o en otras (artículos 1, 17 bis y 24 de la Ley del Notariado), en cuyo caso sería nulo de pleno derecho.

Por tanto, como le sucede en su ámbito a la Administración Tributaria, la calificación negativa, esto es, la decisión de inadmitir la inscripción de un título en un Registro de la Propiedad, Mercantil o de Bienes Muebles, no extravasa este concreto ámbito, ni extiende más allá sus consecuencias y exige en todo caso que el registrador motive su decisión (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria); de ahí la importancia y nivel de exigencia que se ha de pedir de tal calificación negativa.

En suma, el artículo 143, párrafo cuarto, del Reglamento Notarial no ha ampliado función o competencia alguna, como no la hubiera podido menoscabar, pues como ha quedado expuesto es una norma reglamentaria, no atributiva de competencia a autoridad pública o a funcionario distinta a la que ya tuviera; es un precepto que, asimismo, exige analizar si aquel que pretende negar o desvirtuar los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública tiene competencia para ello, cuál es el procedimiento a través del que debe actuar, con qué extensión y límites y para qué finalidad.

Por ello, esta Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (cfr. Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente) que, así como el Registrador no puede revisar ese juicio del Notario sobre la capacidad natural del otorgante (salvo que –como podrá ocurrir excepcionalmente-de la propia escritura o del Registro resulte contradicha dicha apreciación), tampoco podrá revisar la valoración que, en la forma prevenida en el artículo 98.1 de la Ley 24/2001, el Notario autorizante haya realizado de la suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno que hayan sido acreditadas. Y es que, el apartado 2 de dicho artículo, al referirse en el mismo plano a la narración de un hecho, cual es la constatación −«reseña»− de los datos de identificación del documento auténtico aportado, y a un juicio −«valoración»− sobre la suficiencia de la representación, revela la especial eficacia que se atribuye a esa aseveración notarial sobre la representación −«harán fe suficiente, por sí solas de la representación acreditada»−, de modo que además de quedar dicha reseña bajo la fe pública notarial, se deriva de ese juicio de valor sobre la suficiencia de las facultades representativas una fuerte presunción «iuris tantum» de validez que será plenamente eficaz mientras no sea revisada judicialmente.

Cuestión distinta es que la eventual omisión en el instrumento de ese juicio de suficiencia de la representación, expresado conforme a las mencionadas prescripciones legales, haya de ser calificada por el Registrador como defecto que impida que dicho instrumento público produzca, por sí solo, los efectos que le son propios como título inscribible; o que pueda apreciar, en su caso, que dicho juicio emitido por el Notario resulte contradicho por lo que resulte del mismo documento (v.gr., se expresa que las facultades representativas son suficientes para «vender», cuando se trata de una escritura de donación) o de los asientos del Registro −cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 18 del Código de Comercio− y que por tales causas niegue uno de los efectos del título, esto es, su acceso al Registro.

Cuestión distinta es que, ante una eventual omisión en el instrumento de ese juicio de suficiencia de la representación, expresado conforme a las mencionadas prescripciones legales, el Registrador no sólo pueda sino que deba calificarla como defecto que impida que dicho instrumento público produzca, por sí solo, los efectos que le son propios como título inscribible; o que pueda apreciar, en su caso, que dicho juicio emitido por el Notario resulte contradicho por lo que resulte del mismo documento (v.gr., se expresa que las facultades representativas son suficientes para «vender», cuando se trata de una escritura de donación) o de los asientos del Registro −cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 18 del Código de Comercio−. Sin duda, entre las competencias que legalmente se atribuyen al Registrador se incluye la calificación de esa omisión del imprescindible juicio notarial sobre la suficiencia de las facultades representativas y la apreciación de la incongruencia del mismo (artículo 98.2 de la Ley 24/2001), pero una revisión de fondo sería desvirtuar o negar la fe pública notarial sin fundamento legal.

3. Las consideraciones precedentes son suficientes para estimar que existe evidente paralelismo entre la calificación negativa del Registrador y la doctrina contenida en las Resoluciones de este Centro Directivo enumeradas en el apartado «Vistos» de la presente, de modo que por aplicación del artículo 327 de la Ley Hipotecaria debe revocarse tales defectos al ser vinculantes para el Registrador dichas Resoluciones, mientras no se anulen por los Tribunales en resolución judicial firme, publicada en el Boletín Oficial del Estado. En este sentido, nos encontramos ante un supuesto de hecho en el que el Notario, al amparo del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, juzga suficientes las facultades representativas del apoderado, siendo así que tal juicio de suficiencia del Notario resulta coherente y congruente con el negocio jurídico documentado. Y, a mayor abundamiento, en la Resolución de 22 de septiembre de 2005 y, especialmente, en la de 27 de noviembre de 2006, este Centro Directivo consideró innecesario que el Notario autorizante del título calificado exprese que en el poder acreditado se salva la autocontratación.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación del Registrador, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

28 febrero 2007

En la actuación de un apoderado.- 1. Son relevantes para la resolución del presente recurso los hechos siguientes:

Se presenta escritura otorgada el 13 de agosto de 1993 por la que un apoderado, en representación de su poderdante, vende a su esposa (la del apoderado) una finca. Dicha esposa compra para la sociedad de gananciales que tiene con el apoderado.

Son, por tanto, dos los problemas que se plantean en el presente recurso:

1993. a) Si las Leyes 24/2001 y 24/2005 se aplican a una escritura en la que interviene un apoderado y que se otorgó en 1993.
1994. b) Cuáles son los requisitos para que un supuesto de contraposición de intereses entre el representante y el representado no impida la actuación de aquél.
1995. En cuanto al tema de si la calificación del poder ha de hacerse de conformidad a las Leyes 24/2001 y 24/2005, siendo así que, aunque dicha escritura ha sido presentada después de la entrada en vigor de tales leyes, fue otorgada en 1993, esto es, con anterioridad a las mismas. Esta Dirección General también ha afirmado (vid. Resolución de 20 de enero de 2004) que la cuestión ha de resolverse conforme a la normativa vigente en el momento de la autorización de la escritura de calificada. No es posible seguir el criterio del recurrente de que es la fecha de la inscripción la que ha de tenerse en cuenta puesto que las leyes citadas imponen una determinada forma de actuar al notario, por lo que no pueden aplicarse a los actos o negocios autorizados por éste con anterioridad.
1996. Por lo que se refiere a la admisibilidad de la autocontratación, lo que interesa dilucidar aquí es si nuestro ordenamiento jurídico admite la autocontratación en sede de representación voluntaria. En caso de que la respuesta sea positiva, habría que precisar a qué requisitos debe sujetarse la actuación representativa para que la autonegociación revista las apariencias de validez y eficacia que la hagan merecedora de formalización en escritura pública y, a su virtud, de inscripción registral. Basta citar por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2001, entre otras razones porque dicha resolución judicial incorpora citas de jurisprudencia y de Resoluciones de esta Dirección General, y en cuya resolución se expresa sin ambages lo que constituye línea jurisprudencial constante en materia de autocontratación. Según dicha Sentencia «el autocontrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido, en principio; no lo es cuando en casos concretos la ley lo prohíbe, porque advierte que puede haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nada disponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando se ha autorizado expresamente en el poder de representación (…) sin que la previa autorización para contratar, aunque haya de constar con claridad, esté sujeta a requisitos especiales, por lo que salvo que otra cosa se disponga, no hay más exigencias que las del propio poder que modaliza. Este criterio de flexibilidad formal es el que prevalece en la doctrina científica, en las decisiones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y en la jurisprudencia de esta Sala…». Por ello se llega a la conclusión de que la autocontratación es válida y eficaz cuando viene precedida por la autorización del poderdante, sin que sea preciso que tal autorización reúna especiales requisitos de forma (cfr. también las Resoluciones citadas en el «Vistos» y, en especial las de 15 de junio y 8 de noviembre de 2004).
1997. Si se analiza al caso concreto objeto del presente recurso, la reseña del poder realizada por la notaria es del siguiente tenor: «Dicha representación lo es según escritura de poder otorgada… copia de la cual tengo a la vista y transcribo lo pertinente a este otorgamiento, dando fe yo, el Notario, de que lo que se omite no hay nada que amplíe, restrinja, modifique ni condicione lo inserto: «Confiere poder especial, pero tan amplio y bastante como en Derecho se requiera y sea necesario, a favor de don J. D. S…, para que en su nombre y representación, pueda ejercer las siguientes facultades: Vender a la persona o personas, y por los precios y condiciones que considere oportuno, fincas rústicas o urbanas; cobrar el precio al contado o confesarlo recibido; dar cartas de pago. Y, a estos efectos, otorgar y suscribir cuantos documentos públicos o privados sean necesarios o estime convenientes, con las cláusulas que considere oportuno.»…». En consecuencia, no se acredita que el apoderado este facultado para autocontratar o realizar la venta a su favor, ni –evidentemente– a favor de su esposa, que adquiere para la sociedad conyugal, por no existir la licencia o dispensa anteriormente expresadas.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

21 octubre 2011

En la actuación de un apoderado.- En relación con este problema, véase el apartado “REPRESENTACIÓN. Voluntaria: autocontrato”.

22 mayo 2012

En la actuación de un apoderado.- 1. Se plantea en este expediente, junto a otros extremos que señala la nota calificadora, una cuestión de conflicto de intereses por razón de autocontratación efectuada por una entidad acreedora en virtud de poder concedido por los dueños de una finca, dándose la circunstancia de que en la escritura de compraventa otorgada por la persona designada por dicha entidad acreedora a favor de unos acreedores, se estipula un precio muy inferior al que constaba como valor de subasta en la escritura de constitución de hipoteca y al total de las responsabilidades hipotecarias de la finca vendida, expresándose además en la escritura de compraventa que la entidad acreedora dio carta de pago de dicho préstamo hipotecario con la condición suspensiva de la transmisión de la finca.

2. El notario autorizante de la escritura no hizo referencia a la facultad de autocontratación con conflicto de intereses, lo que reconoce en el escrito de recurso. A su vez, la registradora cita la Resolución de este Centro directivo de 22 de mayo de 2012 señalando que «según la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 3 de diciembre de 2004) el apoderado sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por su principal o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato».
3. Como cuestión previa debe resolverse acerca de si el registrador debe calificar la validez o nulidad del negocio, pues el notario recurrente entiende en su escrito de recurso que dicha cuestión es ajena al ámbito de la calificación registral.

Sobre ello, es claro según el artículo 18.1.º de la Ley Hipotecaria que en nuestro sistema registral es requisito previo para la práctica de la inscripción que el registrador califique no sólo los aspectos formales del título sino también los aspectos de fondo y concretamente la validez o nulidad del título, pues así lo establece el artículo 18.1.º («el registrador calificará bajo su responsabilidad… la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de éstas y de los asientos del Registro»). Y se confirma por el artículo 65 de la Ley Hipotecaria, al incluir en la calificación registral tanto los defectos subsanables como los insubsanables, distinción ésta que, referida a la validez o nulidad de los actos y contratos, comprende tanto la anulabilidad como la nulidad absoluta, siempre que resulte de los documentos presentados o de los asientos del Registro.

4. Hay que partir de que el registrador al calificar, sólo puede apreciar la validez o nulidad del negocio, a los efectos de inscribir, suspender o denegar la inscripción y ello sin perjuicio de la declaración de validez o nulidad que corresponde a los Tribunales, pues así lo establece el artículo 101 del Reglamento Hipotecario, diciendo: «La calificación de los documentos presentados en el Registro se entenderá limitada a los efectos de extender, suspender o denegar la inscripción, anotación, nota marginal o cancelación solicitada, y no impedirá el procedimiento que pueda seguirse ante los Tribunales sobre la validez o nulidad del título o sobre la competencia del juez o Tribunal, ni prejuzgará los resultados del mismo procedimiento».

A estos efectos hay que observar que, al ser el sistema registral un sistema de presunciones de exactitud y fe pública registral, dados los efectos que los asientos producen, debe existir el control previo como requisito para la inscripción que consiste en la calificación registral comprendiendo no sólo aspectos de forma sino también de fondo, tal como resulta de la legislación vigente, según los preceptos anteriormente expresados. Y ello sin perjuicio de los recursos gubernativo y judicial contra la calificación registral, y del juicio declarativo sobre la validez o nulidad del título (cfr. artículos 66 y 328 de la Ley Hipotecaria).

5. Y se confirma esta especialidad de la función registral por la Sentencia del Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 1 de enero de 2011 diciendo que prevalece en el ámbito registral no la voluntad de favorecer al administrado frente al ejercicio de potestades exorbitantes por parte de las Administraciones Públicas en su actividad encaminada al interés general, sino que predomina la protección de los terceros de carácter privado, de acuerdo con los principios que rigen la función del Registro de la Propiedad, y de ahí que la propia sentencia declare las particularidades de notoria importancia de la función de calificación registral respecto del régimen de las actividades de las administraciones públicas que justifican secularmente su tratamiento específico, desde el punto de vista científico, normativo y jurisdiccional.
6. Teniendo en cuenta este ámbito de la calificación registral sobre el control de la validez o nulidad del acto, la misma se extiende a la calificación de los supuestos de autocontratación con conflicto de intereses tal como señala la nota calificadora, conforme al criterio reiteradamente señalado por este Centro Directivo en numerosas Resoluciones, como son las de 15 de mayo y 18 de diciembre de 2002, 6 de julio de 2006 (cfr. su fundamento 8º), 18 de julio de 2006 (cfr. su fundamento 3.º) y las de 3 de diciembre de 2004, 2 de junio de 2010, 14 de mayo de 2010 y 10 de enero, 13 de febrero, 22 de mayo, 31 de mayo y 4 de septiembre de 2012.
7. En cuanto a la subsanación del defecto por razón de la autocontratación con conflicto de intereses, en todos los casos, pero mucho más en el presente, dada su complejidad y peculiaridad, el notario autorizante debería haberlo hecho constar en la propia escritura o, al menos subsanarlo expresando la omisión padecida por medio de diligencia del artículo 153 del Reglamento Notarial, si el notario autorizante entiende que se cumplen las previsiones de dicho precepto, pues, a efectos registrales, y para despejar cualquier duda sobre la eficacia del título en que debe constar la subsanación, la dación de fe que realiza el notario debe expresarse en el instrumento previsto en la legislación notarial, cuya estricta observancia constituye una obligación para el notario. Procedería por tanto confirmar, de acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de Derecho, la nota de calificación de la registradora; sin embargo, habida cuenta que el notario aclara en su escrito de recurso que «por medio del presente escrito subsano la omisión y doy fe expresa de que el poder contenía la facultad de autocontratación y preveía su uso aún en caso de contraposición de intereses», y en aplicación estricta del principio de economía procesal, debe tenerse por subsanado el defecto.
8. Por lo que se refiere a otros posibles vicios invalidantes como son los relativos a un supuesto negocio disimulado de adjudicación en pago al acreedor o infracción del artículo 1859 del Código Civil sobre el pacto comisorio, que también se plantea en este recurso, es cierto, como ha reconocido este Centro Directivo en numerosas Resoluciones que la calificación registral se extiende también a la nulidad del pacto comisorio, por las razones del ámbito de la calificación anteriormente expresadas (Resoluciones de 10 de junio de 1986, 24 de marzo, 30 de junio y 17 y 29 de septiembre de 1987, 5 de junio de 1991, 5 de mayo y 22 de septiembre de 1992, 18 de octubre de 1994, 30 de septiembre de 1998, 26 de marzo de 1999, 11 de junio de 2002 y 26 de noviembre de 2008) pero en el presente caso, dicho extremo no se razona suficientemente en la nota calificadora que es objeto del presente recurso, al no motivarse adecuadamente que se trate de un pacto comisorio prohibido por el artículo 1859 del Código Civil y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, ni resulta tampoco de los documentos presentados.

Por lo expuesto, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación en los términos expresados.

18 diciembre 2012

[1] Resolución dictada en recurso contra la calificación de un Registrador Mercantil.

[2] La Dirección no tuvo en cuenta en esta Resolución su propia doctrina, reiterada en muchas otras anteriores, de que su decisión debe fundarse exclusivamente en la calificación recurrida, pese a que a que pueda darse el caso de que advierta defectos no señalados por el Registrador. En este caso, la calificación se fundó en el hecho de que el poder estaba revocado, pero el motivo que tuvo en cuenta el Centro Directivo fue que, habiéndose otorgado antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, era necesaria la ratificación por parte de ésta para producir efectos frente a ella.