BIENES PRIVATIVOS
Constituida una hipoteca por persona separada judicialmente, sobre una vivienda inscrita a su nombre con carácter privativo, no puede invocarse el artículo 96 del Código Civil, para exigir el consentimiento del consorte o la autorización judicial, pues para esto sería necesario que dicho consorte tuviera inscrito a su favor el derecho de uso y, no siendo así, se presume que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en los términos del asiento respectivo.
31 marzo 2000
Constitución de hipoteca.- l. El único problema que plantea el presente recurso es el de dilucidar si, otorgada escritura de constitución de hipoteca sobre la mitad indivisa de una finca perteneciente a una persona casada en régimen de separación de bienes, y habiendo prestado su consentimiento su esposa, es inscribible la hipoteca dado que, cuando se presenta la escritura en el Registro, dicha mitad indivisa había sido transmitida por el marido a su mujer.
- La doctrina más autorizada denomina convalescencia del negocio nulo al hecho de devenir válido tal negocio por virtud de un nuevo hecho que, al sumarse al supuesto que se consideraba nulo, le confiere validez, y su ejemplo más típico es la ratificación por el «dominus» del negocio realizado sin poder (cfr. artículo 1259 del Código Civil).
Aplicada tal doctrina a la hipoteca, supondría que, hipotecada una finca por quien no fuera su dueño, tal hipoteca se convalidaría si, con posterioridad, el hipotecante adquiriera el dominio. Ahora bien, su aplicación a la hipoteca no es de fácil solución, aunque cabe inclinarse por su admisión ya que, por una parte, tal efecto convalidatorio se admitió por Las Partidas para el «peño», si, el empeñante, esperando tener el señorío de alguna cosa, la empeñase y, con posterioridad deviniera dueño (cfr. Partida 5.ª Título XIII, Ley VII), y, aunque el artículo 126 de la Ley Hipotecaria de 1861 estableció que, en este supuesto, la hipoteca no convalecerá aunque el constituyente adquiriera después el dominio de la cosa, tal precepto no fue recogido por la Ley Hipotecaria vigente; y, si bien el artículo 1857 2° del Código Civil exige como requisito esencial de la prenda y la hipoteca la propiedad del bien por quien lo empeña o hipoteca, ello no es obstáculo para la admisión de la convalidación posterior, al haber desaparecido de nuestra legislación el citado artículo 126 de la Ley de 1861.
Ahora bien, para que tal convalescencia tenga valor es preciso que el consentimiento que convalida sea un acto que se hace como propio, en contemplación de ser el futuro «dominus negotii», requisito que no concurre en el presente supuesto pues, como alega el Registrador, la esposa del hipotecante realmente no prestó su consentimiento sino un mero asentimiento al negocio realizado por su marido, puesto que, cuando consintió la hipoteca, ningún derecho ostentaba sobre la finca hipotecada, ni existe constancia de que hubiera la contemplación de ser propietaria en un futuro.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
27 abril 2005
