CATALUÑA
Derecho de vuelo
1.1 El recurrente alega en su escrito que el derecho de vuelo a que hace referencia la inscripción 2ª de la finca 12282 es una mención de un derecho que debe ser cancelada al amparo del artículo 98 de la Ley hipotecaria. El registrador rechaza esta cancelación porque entiende que el derecho de vuelo no es una simple mención sino que consta inscrito en el registro.
1.2 Para resolver esta cuestión se debe diferenciar entre los derechos mencionados y los inscritos. Se entiende por mención la mera alusión o indicación de la existencia de una carga o derecho real en una inscripción o anotación preventiva sin que se aporte el título en que se constituye ni conste este derecho inscrito en el Registro. La existencia del derecho ha sido mencionada en otro título inscribible y se ha trasladado al Registro de la Propiedad. Por el contrario, no es mención sino inscripción cuando el derecho se constituye en el mismo título que se inscribe.
1.3 La vigente legislación hipotecaria establece claramente que los derechos reales sólo pueden ser objeto de inscripción con los títulos por los que se constituyen (artículos 1 y 2). En consecuencia, no deben pasar a los libros registrales menciones de otros derechos diferentes de los que son objeto del título presentado. La disposición transitoria 1ª.A) de la Ley hipotecaria establece la forma de cancelar las menciones existentes en el registro al amparo de la legislación anterior. También prevé la Ley que las menciones que se hagan indebidamente con posterioridad no producirán ningún efecto y la fe pública del Registro no se les extiende (artículo 29) y que no se considerarán gravámenes y podrán ser canceladas a instancia de parte interesada (artículo 98) y esta cancelación se puede considerar solicitada por el hecho de pedir cualquier inscripción o certificado sobre la finca (artículo 353 del Reglamento hipotecario).
1.4. Ahora bien, el derecho de vuelo objeto de este recurso no es un derecho mencionado en otro título sino constituido en el título que motivó la inscripción 2ª de la finca 12282. En la escritura mencionada el propietario de la finca se reserva el derecho a edificar sobre el edificio existente, y por eso no hay duda de que el derecho se constituye en este mismo momento. Por eso, se rechaza la pretensión del recurrente de calificar como mención el derecho de vuelo y, en consecuencia, no puede aplicársele la normativa hipotecaria dictada con la finalidad de expulsar las menciones del registro.
Segundo. Cancelación por falta de requisitos constitutivos del derecho de vuelo
2.1 En segundo lugar, el recurrente alega que el derecho de vuelo inscrito no cumple los requisitos que para su constitución exige el Código civil de Cataluña. El registrador no admite este motivo para cancelarlo porque el derecho ya está inscrito y la cancelación sólo se podrá hacer por sentencia judicial o con consentimiento del titular registral.
2.2 El derecho de vuelo está regulado actualmente en el capítulo VII del título VI del libro V del Código civil de Cataluña (artículos 567-1 a 567-6). El artículo 567-2 exige unos requisitos para la constitución del derecho de vuelo (número máximo de plantas y elementos privativos, criterios para determinar la cuota de comunidad, plazo para el ejercicio del derecho, con el máximo de 30 años y precio o contraprestación). Ahora bien, la disposición 17ª de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, establece que los derechos de vuelo existentes a la entrada en vigor del libro V del Código civil de Cataluña se regirán por la legislación anterior que les era aplicable, aunque con aplicación de las causas de extinción del artículo 567-6. También establece que los derechos de vuelo constituidos con plazo indefinido o superior a treinta años se extinguirán a los treinta años de la entrada en vigor (es decir, el 1 de julio de 2036). En consecuencia, no se pueden aplicar al derecho de vuelo objeto de este recurso los requisitos de constitución de la legislación actual sino los de la normativa vigente en aquel momento. Tampoco es causa de extinción del derecho la falta de un plazo de duración del derecho porque los treinta años que establece como máximo el Código civil de Cataluña se computarán a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa.
2.3 La legislación existente en el momento de la constitución del derecho era la del artículo 16.2 del Reglamento hipotecario, que sólo exigía que se indicaran las cuotas de las nuevas plantas y las normas del régimen de comunidad que se constituiría. La Dirección General de los Registros y del Notariado, en las resoluciones de 29 de abril de 1999 y 26 de noviembre de 2000, rechazaron la inscripción de derechos de vuelo donde no se determinaba el contenido o la extensión y duración del derecho. También el Real decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, introdujo en el artículo 16 del Reglamento hipotecario estas exigencias (número de plantas máximo para edificar y plazo para ejercer el derecho), pero estas exigencias fueron anuladas por las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 y de 31 de enero de 2001. Sin entrar en la vigencia de los requisitos mencionados por aplicación de la jurisprudencia registral mencionada, es evidente que estos criterios no se pueden aplicar a un derecho constituido mucho antes de su formulación, y menos afectar a un derecho que ya está inscrito en el Registro de la Propiedad.
2.4 El derecho de vuelo inscrito no se ajusta a los requisitos del artículo 16 del Reglamento hipotecario, normativa vigente en el momento de su constitución. En la inscripción no se indica ni la cuota que tendrán las nuevas entidades que resulten de su ejercicio ni las normas por las que se revolvió la comunidad resultante. Ahora bien, los requisitos para la constitución de un derecho son objeto de calificación en el momento de la inscripción del derecho, pero una vez inscrito, como sucede con el derecho que se solicita cancelar, queda bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos los efectos legales en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1 de la Ley hipotecaria). Si hay defectos en el título de constitución del derecho, la inscripción registral sólo se podrá modificar con consentimiento del titular del derecho o resolución judicial (artículo 40.d de la Ley hipotecaria). De la misma manera, el derecho inscrito sólo podrá ser objeto de cancelación por consentimiento de su titular o por resolución judicial firme en la que su titular haya sido parte (artículo 82 de la Ley hipotecaria).
2.5 Por todo eso se debe rechazar también la pretensión de cancelación del derecho de vuelo por incumplimiento de los requisitos legales para su constitución.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación.
29 julio 2009
Primero
Reserva del derecho de sobreelevación en el Código civil de Cataluña
1.1 Las referencias a la normativa sobre propiedad horizontal contienen un conjunto de derechos y obligaciones y aspectos del régimen jurídico de la comunidad, parte de los cuales son dirimentes en el caso objeto del recurso.
Así, el artículo 553.13 del libro quinto del Código civil de Cataluña dispone que el derecho reservado para sobreelevar que se constituya a favor de los promotores o de terceros es válido y que se pueden otorgar las sucesivas declaraciones de obra nueva redistribuyendo las cuotas de participación. Pero en ningún sitio autoriza a los titulares del derecho constituido de sobreelevar las primeras plantas a dar por agotado el derecho, en perjuicio de quien no ostente ulterior derecho de vuelo y, aún menos, a modificar la descripción de los elementos privativos de los otros cotitulares de propiedad horizontal.
1.2 Como se ha visto, el título constitutivo es una declaración de la propietaria del solar, que primero constituye el derecho de vuelo, en dos fases –las dos primeras plantas, que más tarde cede a las hoy recurrentes, y las restantes, que cede a la donataria– sobre la finca y a continuación dona la finca gravada con el derecho de vuelo a su hijastra.
Segundo
Regulación anterior al libro quinto del Código civil de Cataluña
2.1 Efectivamente, aunque quizás en este momento, y respecto del caso que nos ocupa, la normativa urbanística no permita ejercer el derecho más allá de la segunda planta alta, la constitución en su día dispuesta por la donante y causante prevé la persistencia del derecho de sobreedificar más allá y no se puede descartar que la normativa urbanística lo permita más adelante.
2.2 Es oportuno decir que antes de que entrara en vigor el libro quinto del Código civil de Cataluña (el 1 de julio de 2006), ya existía un corpus legal que regulaba la propiedad horizontal y con una regulación muy parecida a la vigente. De acuerdo con la disposición transitoria sexta, los edificios y los conjuntos establecidos en régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del Código se rigen íntegramente por sus normas, las cuales se aplican con preferencia a las de la comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específico.
Tercero
La modificación unilateral del título de constitución
3.1 El artículo 553.10 del Código civil de Cataluña declara la nulidad de las estipulaciones del promotor que impidan la modificación futura del título de constitución, lo cual implica que los copropietarios pueden llegar a los acuerdos que tengan por convenientes.
3.2 Pero la norma se refiere a acuerdos, no a decisiones unilaterales de una de las partes, sino que se entiende que lo tienen que decidir en reunión de la junta de propietarios, si ya está constituida –con el quórum y las mayorías previstas– o, si todavía se trata de una comunidad ordinaria indivisa, los actos de administración extraordinaria se tomarán por mayoría de tres cuartas partes de los comuneros y los de disposición por unanimidad de los comuneros, en aplicación del artículo 552.7 del repetido cuerpo legal.
Cuarto
Requisitos de la constitución del derecho de vuelo
4.1 De hecho, el artículo 553.25.4 del Código civil de Cataluña especifica que aquellos acuerdos comunitarios que disminuyan las facultades de goce y disfrute de cualquier propietario o propietaria requieren que éste los consienta expresamente.
Y correlativamente, también el artículo 567.2 –siempre del libro quinto del Código civil de Cataluña– prevé los requisitos de la constitución del derecho de vuelo, entre los cuales está el número máximo de plantas que se pueden construir –la determinación del número máximo de elementos se considera también en ciertos casos– y los elementos potestativos, entre los cuales no consta el de modificar los elementos que ya existían.
4.2 Por lo tanto, hay que concluir que ni entre las potestades de la futura comunidad, y aún menos aisladamente de los titulares del derecho de vuelo, se encuentra la de modificar ni la descripción ni la realidad física de los departamentos.
Quinto
Rectificación registral: necesidad de la conformidad del interesado
5.1 Por lo que respecta a la rectificación de eventuales errores en los asentamientos del Registro, el artículo 214 de la Ley hipotecaria no permite al registrador hacer la rectificación sin conformidad del interesado que posea título inscrito.
5.2 Aunque del certificado administrativo y del informe técnico resulte que el departamento de la planta baja tiene una superficie inferior a la que consta inscrita, no es viable sin el consentimiento expreso de su propietaria, que lo ha denegado claramente en su escrito de 25 de febrero de 2011.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar el Acuerdo de calificación del registrador de la propiedad núm. 2 de Vilanova i la Geltrú.
26 mayo 2011 [1]
[1] Resolución dictada por la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, de Cataluña.
