CONCESIÓN ADMINISTRATIVA
Cancelación
Hechos: 1) Figura inscrita una concesión administrativa para la construcción y explotación de un aparcamiento en el subsuelo de una plaza, así como la obra efectuada. 2) Previo acuerdo entre el Ayuntamiento y el concesionario (que han decidido establecer un nuevo sistema, en el cual el título de uso de las plazas será municipal y se inscribirá en un registro administrativo), se solicita la cancelación de la concesión, dejando vigente la obra nueva y las normas sobre comunidad de usuarios establecidas. La Dirección confirma la calificación registral, diciendo, escuetísimamente, que «el artículo 74 (de la Ley Hipotecaria) presupone que para la cancelación de un asiento se precisa la extinción completa del derecho inscrito; ello implica que, en el caso debatido, no puede accederse a la cancelación solicitada toda vez que no se ha extinguido la concesión inscrita, sino sólo se modifican en algún aspecto parcial las condiciones de transmisión de los derechos que traigan causa del concesionario».
20 julio 2001
Cancelación.- 1. La cuestión que se debate en este expediente versa sobre si es preciso, a fin de hacer constar en el Registro de la Propiedad la extinción por mutuo acuerdo de un derecho de concesión derivado de un contrato de concesión de obra pública, que se aporte el documento negocial en el que se plasme la voluntad de las partes (tesis sostenida por la nota de defectos) o si por el contrario es título suficiente a estos efectos el documento administrativo que contenga la resolución administrativa de la que resulte la extinción por esa causa del contrato (tesis del recurrente).
- Con carácter previo es preciso determinar la legislación aplicable dada la discordancia en este punto entre el escrito de recurso y la nota de calificación. La disposición transitoria primera del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece lo siguiente: «Expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. 1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato…2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior». Resulta del expediente que en fecha 26 de julio de 2007 el pleno del Ayuntamiento de Cártama aprobó la adjudicación del contrato de concesión de obra pública, fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre, cuya disposición transitoria primera es sustancialmente idéntica a la anteriormente transcrita. Si se tiene en cuenta que la disposición final duodécima de la Ley 30/2007 determinó que su entrada en vigor se produjese a los seis meses de publicación en el Boletín Oficial del Estado y que esta se produjo el día 31 de octubre de 2007, resulta patente la aplicación de la normativa anterior constituida por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Establecido lo anterior es cierto, como dice el recurrente, que la cuestión no tiene una gran trascendencia dada la similitud de la regulación, en lo que ahora nos interesa, entre la vigente al tiempo de la adjudicación del contrato y la actual. Efectivamente la regulación relativa a la aplicación de la norma a las administraciones locales, a que el contrato de concesión de obra pública es un contrato sujeto al Derecho público, a los requisitos de formalización del contrato, a la regulación del mutuo acuerdo como causa de resolución del contrato y el hecho de que es el órgano de contratación el competente para acordar la extinción del contrato son sustancialmente idénticos en ambas regulaciones que además tienen el carácter de legislación básica respecto de los preceptos aplicables a este expediente (vide vistos).
- El registrador basa su calificación en el incumplimiento, por aplicación analógica, del precepto relativo a la formalización de los contratos y que a su juicio debe aplicarse igualmente a los de modificación y extinción. Dice así el artículo 54 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: «Artículo 54. Formalización de los contratos. 1. Los contratos de la Administración se formalizarán en documento administrativo dentro del plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público, pudiendo, no obstante, elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento».
En nuestro ordenamiento jurídico el contrato sujeto a la legislación sobre contratación de las Administraciones Públicas se perfecciona por la concurrencia de consentimientos, al igual que ocurre en sede civil, pero se diferencia de la característica falta de requisitos procedimentales propias del Derecho privado por la existencia de un riguroso procedimiento que garantiza sus principios típicos de publicidad, concurrencia y transparencia. La consumación del procedimiento mediante el acuerdo de adjudicación de la Administración actuante perfecciona el contrato que todavía debe ser documentado en la forma vista en el artículo 54 del Real Decreto Legislativo 2/2000; la incorporación del contrato a un documento constituye el título legitimador y probatorio del contratista y de ahí que deba incorporar en su texto el conjunto de derechos y deberes de las partes que supone el contenido concreto y específico de un contrato determinado. El artículo 71 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas determina cual ha de ser el contenido de este documento siendo especialmente destacable, aparte de la necesaria constancia de la prestación de consentimiento, la necesidad de incorporación al mismo del pliego de cláusulas administrativas particulares y del pliego de prescripciones técnicas pues, como reiteradamente ha afirmado la sala tercera de nuestro Tribunal Supremo (vide sentencias en los vistos), el pliego de condiciones constituye la ley del contrato en los términos del artículo 1091 de nuestro Código Civil.
Este carácter de ley interpartes al que se sujetan para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones justifica que cualquier alteración de su contenido decidida por la administración en uso de sus prerrogativas derivadas del ejercicio del interés público (vide artículo 59 del Decreto Legislativo 2/2000) se haya de sujetar al procedimiento preestablecido en garantía de los derechos del contratista (artículos 102 y 103 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administración Públicas) y justifica igualmente que deba documentarse en idénticos términos que el contrato originario. Esta identidad de razón viene expresamente reconocida en el artículo 101.2 del Decreto Legislativo 2/2000 al decir: «2. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 54».
- Sin embargo esta identidad de razón no existe en el caso de resolución del contrato del sector público. En primer lugar porque extinguido el contrato, se extinguen los derechos y obligaciones en él contenidos, específicamente los del contratista que carece ya de interés protegible y por ende de necesidad de acreditar mediante un documento legitimador su posición jurídica. En segundo lugar, la resolución del contrato por cualquiera de las causas previstas en el ordenamiento (artículo 111 del Decreto Legislativo 2/2000) es una prerrogativa de la Administración con independencia de si actúa de oficio o a instancia de parte (así lo establece explícitamente el artículo 51.1 del propio texto legal). A diferencia de los supuestos de contratación o de modificación no estamos ante un acto de base negocial sino ante un acto unilateral de la Administración la cual, en ejercicio de su prerrogativa, actúa de acuerdo a un procedimiento preestablecido (vide artículo 59 del Decreto Legislativo y artículo 109 del Real Decreto 1098/2001) cuyo resultado no depende de la voluntad del contratista por lo que no es preciso que conste su consentimiento. Los intereses particulares se tutelan en este procedimiento de resolución amén de por la necesaria audiencia de parte, por la necesaria concurrencia de dictamen del Consejo de Estado en caso de oposición a la resolución y por el sistema ordinario de recursos administrativos (e incluso por medios adicionales en otros supuestos).
En consecuencia y como afirma el artículo 59 del Decreto Legislativo 2/2000, «Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos». Tratándose de la resolución de un contrato de concesión de obra pública, el acuerdo de resolución de la Administración actuante implica la extinción del derecho real de concesión del contratista y de todos los que de él traigan causa (vide artículo 258.1 del Decreto Legislativo 2/2000).
- La extinción del derecho real de concesión inscrito en el Registro de la Propiedad provoca la necesidad de cohonestar el contenido de los libros con la realidad jurídica (artículos 40 y 79 de la Ley Hipotecaria). El vehículo para hacer constar la cancelación del derecho inscrito es el documento administrativo de resolución emanado de la Administración contratante (artículo 265 del Decreto Legislativo 28/2000) que, como tal, goza de las presunciones de legalidad, ejecutividad y eficacia de los actos administrativos (vide artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sin perjuicio de que el registrador ejercite su competencia de calificación en los términos establecidos en el artículo 99 del Reglamento Hipotecario que ha sido objeto de una copiosa interpretación por parte de este Centro Directivo. De acuerdo con esta doctrina (vide vistos), el citado artículo 99 faculta al registrador para calificar en relación con los documentos administrativos, entre otros extremos, la competencia del órgano y los trámites e incidencias esenciales del procedimiento. Por tanto, si el registrador entiende que determinada autorización o informe es uno de aquellos trámites o incidencias esenciales del procedimiento cuya falta vicia el acto administrativo que ponga fin al procedimiento, entra dentro de sus facultades el recabar que se le justifique tanto su existencia como la emanación del órgano competente y sin que ello pueda entenderse como una revisión de las razones del pronunciamiento, positivo o negativo, que contuvieren, que sí quedarían al margen de sus facultades de calificación.
En el expediente que ha provocado este recurso resulta que se ha presentado en el Registro de la Propiedad el documento administrativo emanado por la Administración actuante del que resulta que, a instancia del titular del derecho concesional inscrito derivado del contrato administrativo de concesión de obra pública, el órgano competente ha acordado la resolución del contrato y de los derechos y obligaciones de él derivados. Siendo dicho documento el legalmente previsto, y derivando de su contenido el título material de extinción del derecho inscrito, concurren los requisitos analizados para proceder a la cancelación en el Registro de la Propiedad sin que sea dable exigir una documentación distinta a la que ha sido objeto de presentación y calificación.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.
1 junio 2012
