CONCURSO DE ACREEDORES

Actos dispositivos posteriores

Actos dispositivos posteriores

1. En el presente recurso se ha de determinar si es inscribible una escritura de compraventa de una finca perteneciente a una sociedad declarada en concurso de acreedores voluntario, habiendo interviniendo los administradores concursales para dar su conformidad, manifestando no ser necesaria la autorización judicial. De la escritura calificada resulta, sin embargo, que dicha autorización fue concedida, insertándose en la misma una copia del correspondiente auto judicial autorizatorio, sin firma del Juez, pero no testimonio formal del citado auto, testimonio que el Registrador entiende necesario conforme al principio hipotecario de titulación formal del artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

El recurrente centra su argumentación en la cuestión relativa a si es o no necesaria la autorización judicial en un caso como el presente, entendiendo que no lo es y que, por tanto, no puede exigirse la acreditación de algo que no es necesario, aunque se haya concedido. Por ello considera incongruente la nota de calificación de la Registradora, que no señala como defecto la ausencia de autorización judicial sino su falta de acreditación fehaciente.

2. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, al regular la incidencia de la apertura del concurso en las facultades patrimoniales del deudor, en el caso concreto del concurso voluntario, parte del principio de conservación por aquél de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, sin perjuicio del sometimiento de su ejercicio a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad (cfr. artículo 40 n.º 1), y de ciertas restricciones derivadas del principio de la conservación de la masa activa del concurso. Entre estas limitaciones destaca la imposibilidad de enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin la previa autorización del Juez hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, según impone el párrafo segundo del artículo 43 de la Ley Concursal. Ahora bien, de tal limitación, el párrafo tercero del mismo artículo exceptúa los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor en los concretos términos fijados por el artículo 44 de la misma Ley, el cual tiende a facilitar la continuación de dicha actividad permitiendo que la administración concursal pueda determinar «los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general».

En el caso al que se refiere el presente expediente, resulta de la propia escritura que la autorización judicial fue solicitada por los administradores concursales, y que la misma fue concedida por el auto cuya copia se inserta. Por lo tanto, el Juez del concurso no consideró innecesaria dicha autorización, lo que parecería presumir que el acto de disposición autorizado no entra dentro del giro o tráfico propio de la actividad profesional o empresarial del concursado que, por razón de su naturaleza y cuantía, puede quedar autorizado con carácter general, según el artículo 44 n.º 2 de la Ley Concursal antes citado. Por ello, siendo evidente que la autorización fue concedida y no dispensada, resultaría lógico pedir que se acredite dicha autorización en la forma fehaciente.

3. Si se partiera de esta distinción (cfr. Resolución de 6 de junio de 2006) entre quien adopta la decisión de trascendencia registral, que habrá de ser en todo caso el Juez o Tribunal, y la documentación de tal decisión, el artículo 145 n.º 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 13/2009, 3 de noviembre, dispone que «Corresponde al Secretario judicial, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial en las actuaciones procesales», y en concreto «Expedirá certificaciones o testimonios de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las partes, con expresión del destinatario y el fin para el cual se solicitan».

El testimonio de una resolución judicial, en este caso un auto, es título público a los efectos del artículo 3 de la Ley Hipotecaria (bien sea como título principal, o, como es el caso, como complementario), pues según los artículos 1.216 del Código Civil y 317-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son documentos públicos los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los Secretarios Judiciales a quienes corresponde dar fe, con plenitud de efectos, de las actuaciones procesales que se realicen en el Tribunal o ante él (cfr. artículo 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y conforme al artículo 319.1 de dicha Ley procesal tales testimonios harán prueba plena del hecho o acto que documentan y de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso intervengan en ella (cfr. artículo 1.218 del Código Civil).

En consecuencia, en aquellos casos en que resulte necesaria la autorización judicial para los actos de enajenación o gravamen de bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, será preciso para obtener su inscripción registral que se acredite ante el Registrador la obtención del oportuno auto autorizatorio, por medio del correspondiente testimonio extendido por el Secretario Judicial que acredite la autenticidad y el contenido del citado auto, dando fe del mismo, aún cuando, como ocurre en el presente caso, no conste la firma del Juez.

4. Ahora bien, una vez afirmado lo anterior, lo que sucede en este caso es que, negada la necesidad de la autorización judicial por los administradores concursales en la propia escritura al afirmarse que la venta documentada constituye un acto inherente a la continuación de la actividad empresarial de la concursada, la Registradora, frente a ello, se limita a señalar en su nota de calificación la incongruencia existente entre el hecho de haber solicitado la autorización y la posterior manifestación hecha por los administradores concursales de que la misma es innecesaria, por lo que considera necesario aportar el testimonio judicial del auto. No se contiene en la nota de calificación ningún otro argumento o fundamento que justifique la exigibilidad legal de la autorización judicial, en atención a la concurrencia o no concurrencia de los presupuestos legales que habilitan su exención, exigibilidad de la autorización que por ser un «prius» de su documentación fehaciente constituye una condición previa a la exigibilidad de esta última. Por ello, en los términos en que ha sido formulada, no puede confirmarse la calificación recurrida.

Esta Dirección ha acordado revocar la nota de calificación recurrida y estimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.

8 junio 2010

 Actos dispositivos posteriores.- Se presenta copia de una escritura por la que una persona, casada bajo régimen de gananciales, reconoce una deuda a favor de una sociedad, a la vez que su cónyuge constituye sobre bienes privativos hipoteca en garantía del pago de aquella deuda. Existe presentado con posterioridad un mandamiento judicial del que resulta que ambos cónyuges fueron declarados en concurso voluntario de acreedores mediante auto de fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura. El registrador suspende la inscripción de la hipoteca porque, declarado el concurso y antes de la aceptación de los administradores concursales, el concursado precisa la intervención judicial para constituir obligaciones patrimoniales que aumenten la masa pasiva y constituir hipoteca, intervención que no se da en el título calificado; y porque, a los efectos de la Ley 10/2010, no manifiestan los comparecientes la identificación de los titulares reales de la sociedad mercantil a cuyo favor se constituye la hipoteca (el examen de este segundo defecto puede verse en el apartado “BLANQUEO DE CAPITALES. Identificación de los titulares de una sociedad).

1. En relación con el primer defecto, el recurrente se opone, no tanto a los efectos personales que supone la declaración de concurso sobre dos personas físicas, respecto de los cuales no entra a debatir, como al hecho mismo de que se tome en consideración la situación concursal de los otorgantes para calificar desfavorablemente la escritura de hipoteca. A su juicio, no constando inscrita la declaración del concurso ni en el Registro de la Propiedad ni en el Registro Civil, el acreedor hipotecario no puede verse perjudicado por la presentación posterior del mandamiento judicial, ya que está amparado por el principio de prioridad y por el de fe pública, sobre la base de la presunción de exactitud de los pronunciamientos registrales vigentes al tiempo de la presentación al tiempo de la presentación de la escritura de hipoteca.

Con carácter previo, por tanto, a la valoración del defecto observado por el registrador, debe resolverse la cuestión de si, para calificar la escritura primeramente presentada, puede tomarse en consideración la situación concursal del deudor y de la hipotecante no deudora, declarada por un auto de fecha anterior a la de la escritura y que ha sido conocida por el registrador a través de un mandamiento judicial presentado con posterioridad.

La cuestión debe ser resuelta en sentido afirmativo, desestimando las alegaciones del recurrente. El principio de prioridad, consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, como el de inoponibilidad de lo no inscrito establecido por el artículo 32, despliegan sus efectos respecto de títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, determinando que el que accede primeramente al Registro se anteponga al que llega después, bien de forma excluyente (cierre registral), bien de forma preferente (rango registral), según la compatibilidad entre ambos. A ese conflicto es aplicable la doctrina reiteradamente declarada por esta Dirección General de que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad.

Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con el documento presentado con anterioridad, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes (artículo 18 Ley de la Hipotecaria).

A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación contempladas en el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (R. 21 de julio de 2011). Además, el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nacen con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, «que producirá sus efectos de inmediato… y será ejecutivo, aunque no sea firme» (artículo 21.2 de la Ley Concursal), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista en los artículo 23 y 24 de la Ley Concursal. Desde ese momento, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas por el auto de declaración del concurso.

En el caso de este recurso, no cabe, por tanto, al amparo del principio de prioridad, calificar la escritura de hipoteca desconociendo las limitaciones que en el ejercicio de sus facultades de disposición soportaba la hipotecante no deudora en la fecha de otorgamiento de la escritura, como consecuencia del auto de declaración del concurso de fecha anterior a la de la escritura. Con ello no es que se anticipe el despacho de un documento posteriormente presentado, sino que se califica el documento presentado con anterioridad a la vista de las restricciones vigentes al tiempo del otorgamiento de la escritura y que derivan, no de la presentación del mandamiento judicial, sino del auto mismo que declara el concurso. El registrador no puede, desconociendo tales restricciones, permitir el acceso al Registro de actos otorgados por el deudor concursado que la propia Ley Concursal considera anulables y dispone que no «podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme» (artículo 40 de la Ley Concursal). En cuanto tales efectos se producen desde la fecha del auto de declaración del concurso y no se detienen ante la buena fe o ignorancia de quienes fueron parte en el contrato, también han de ser tenidos en cuenta a la hora de calificar el acto viciado, siempre que la situación concursal le conste al registrador, por asientos previos en la misma hoja registral o del Libro de incapacitados (R.) o, como en este caso, por documentos presentados en el Libro Diario.

La mejor doctrina afirma, por otra parte, que la fe pública registral, que el recurrente invoca a su favor, no ampara las situaciones relativas a la capacidad de las personas, ya que quien contrata directamente con quien tiene su capacidad restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esa situación, no es tercero respecto del acto nulo o anulable por infracción de las limitaciones impuestas en la capacidad del otorgante y nunca puede hacerlas valer a su favor (artículo 1.302 Código Civil). En el caso del recurso, el acreedor hipotecario que contrata con los concursados no es tercero respecto de la hipoteca que la concursada constituye a su favor y, por su condición de acreedor, tampoco puede considerarse tercero respecto de la situación concursal, dada la necesaria integración en la masa pasiva del concurso de todos los créditos contra el deudor e, incluso, de los contraídos por su cónyuge si de ellos deben responder los bienes gananciales o comunes (artículo 49 de la Ley Concursal, tras su modificación por Ley 38/2011).

Calificar el documento primeramente presentado a la luz de las limitaciones que en la capacidad de los otorgantes derivan de la situación concursal conocida por un documento presentado con posterioridad no puede considerarse, por ello, una violación proscrita de los principios de prioridad y de fe pública, sino una exigencia del superior principio de legalidad, afirmado expresamente por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

Procede, por tanto, desestimar el recurso por el motivo alegado y valorar, si a la vista de la situación concursal de la hipotecante no deudora al otorgar la escritura objeto de calificación, debe ser confirmada o no la exigencia de la intervención judicial, cuya falta es considerada por el registrador motivo suficiente para suspender la inscripción.

El registrador, en su nota, hace constar que la administración concursal no ha aceptado el cargo y que el acto realizado por el deudor y la hipotecante no deudora, ambos concursados, no puede considerarse acto propio de su giro o tráfico de los que el artículo 44 de la Ley Concursal permite realizar al deudor sin autorización judicial.

El defecto debe ser confirmado. La constitución de una hipoteca, máxime si lo es en garantía de una deuda ajena, que, tratándose de un empresario individual o social podría dudosamente encuadrarse dentro de los actos propios de su giro o tráfico imprescindibles para la continuación de su actividad, a que se refiere el artículo 44 de la Ley Concursal, no puede calificarse como acto propio del giro o tráfico de una persona física no empresaria, que, por principio, carece de ese giro o tráfico ordinario.

No cabe entrar a valorar, por no haber sido señalado por el registrador, si cabe constituir una hipoteca en garantía de un crédito concursal, ni contando con la autorización judicial, después de la declaración del concurso. El principio «par conditio creditorum», que inspira la Ley Concursal, determina que el reconocimiento y clasificación de los créditos concursales se realice según su condición al tiempo de la declaración del concurso, quedando excluida de la autonomía de la voluntad del deudor y de la administración concursal la alteración de esa calificación durante el concurso, como lo revela el que no pueda ser materia de convenio (artículo 100.3 de la Ley Concursal). y que sea en ese momento en el que han de concurrir los requisitos de oponibilidad –y de existencia en el caso de la hipoteca– exigidos para el reconocimiento del privilegio especial a las garantías reales (artículos 86 y 90.2 de la Ley Concursal).

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos expresados.

26 enero 2012

 Actos dispositivos posteriores.- 1. Plantea este expediente el problema de si es inscribible una escritura de compraventa con subrogación de un préstamo hipotecario en que concurren las circunstancias siguientes: la entidad vendedora está declarada en concurso de acreedores; el auto de declaración del concurso decreta la conservación por el deudor de las facultades de administración y disposición del patrimonio, quedando sometido su ejercicio a la autorización y conformidad de los administradores concursales que se ha producido mediante su intervención en la escritura; los administradores concursales consienten la operación en atención a que es inherente a la continuación de la actividad de la empresa y propia de su giro o tráfico, por lo que manifiestan que no está sujeta a previa autorización judicial de acuerdo con los artículos 43 y 44 de la Ley Concursal (esta resolución se transcribe en el apartado “COMPRAVENTA. De bienes de un concursado”).

4 octubre 2012