SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES

S10. Rectificación de error. Transcripción de cláusulas financieras.

Resolución de 30 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se anula la de 5 de noviembre de 2014, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Tercera, de 1 de abril de 2011, al haber devenido firme.

Esta resolución rectifica el error padecido en la R. 5 de noviembre 2014, que declaró la nulidad de la R. 24 de Julio de 2008 por Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Tercera, de 1 de abril de 2011, pues en dicha Resolución, por error, se recogió que esta sentencia había devenido firme, cuando en realidad fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo y dictada sentencia por el citado Tribunal el 13 de septiembre de 2013 casando la sentencia y desestimando el recurso de apelación en su día interpuesto.

Por tanto:

1.º Queda sin efecto la R. DGRN de 5 de noviembre 2014, que declaró la nulidad de la R. 24 de Julio de 2008.

2.º Se acuerda la publicación de la citada Sentencia firme del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 13 de septiembre de 2013

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S11. Inmatriculación de terreno existiendo una construcción según certificado catastral. 

Resolución de 7 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ourense, de 30 de marzo de 2015, que ha devenido firme.

Publica el fallo de la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ourense, de 30 de marzo de 2015, que estima la demanda interpuesta contra la R. 29 de octubre de 2014, dejando sin efecto la Nota de Calificación negativa.

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432. LIMITACIONES A LOS INTERESES DE DEMORA. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

Resolución de 10 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Seu d’Urgell, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- Se presenta un préstamo hipotecario que contiene una cláusula de interés de demora y otra de vencimiento anticipado. Se pone defecto a las dos cláusulas pero sólo se recurre el de intereses de demora.

CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.- Respecto de la cláusula de intereses de demora: “la sexta de la escritura de préstamo hipotecario, se señala un interés de demora fijo del 20,50% anual a efectos obligacionales [primera cuestión] y, a efectos hipotecarios, de 10,580%; siendo la primera cuestión la que ha sido objeto de tacha registral y la única recurrida; no habiendo sido objeto del recurso el resto de los defectos de la nota de calificación”.

CALIFICACIÓN Y DECISIÓN DE LA DGRN.- La registradora suspende la inscripción solicitada [suspensión total] porque en el pacto sexto de la escritura se conviene un interés de demora al tipo de interés nominal anual del 20,50%; cláusula que resulta contraria a lo dispuesto en el art. 251-6 apartado 4.º de la Ley 22/2010, de 20 de Julio, del Código de consumo de Cataluña –introducido por la Ley 20/2014, de 20 de diciembre […] La Ley de Presupuestos de este año fija el interés legal del dinero en el 3,5%, de modo que no puede pactarse un interés de demora superior al 10,50%.

Los prestatarios son personas físicas y la finca hipoteca es una vivienda, pero el préstamo, como se indica expresamente en la parte expositiva, se destina a la adquisición de segunda residencia.

Para la registradora se ha de denegar la inscripción de las cláusulas contrarias a las leyes conforme a los principios generales del ordenamiento jurídico […] Por todo ello no puede inscribirse la cláusula relativa al interés de demora contenida en el pacto sexto de la escritura y dada la transcendencia que para el derecho real de hipoteca tiene dicha cláusula, su no inscripción impide la inscripción de la hipoteca constituida, a no ser que el interesado solicite expresamente la inscripción parcial de la hipoteca sin la cláusula en cuestión, de conformidad con los arts. 19 bis y 322 LH. La DGRN confirma la nota.

CUESTIONES PREVIAS.- Con carácter previo se plantean tres cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso, ámbito de la calificación registral y aplicación del Derecho autonómico) ya analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015 y reiteradas en otras dos posteriores de fecha 8 y 9 de octubre de 2015 sobre la misma materia.

Para los razonamientos sobre estas cuestiones recogidos en esta resolución por la vía del “corta y pega”, nos remitimos al resumen de la resolución de setiembre citada en primer lugar.

El recurso también aclara que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación –el art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña– por providencia del Tribunal Constitucional de 6 octubre 2015, que suspende la vigencia, entre otros, del citado artículo; publicada en el BOE de 9 de octubre pasado.

DENEGACIÓN DE CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.- La cuestión principal es si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas por la registradora en su calificación para denegar la inscripción de la cláusula de intereses de demora obligacionales de la escritura de préstamo hipotecario, ya que dicho defecto ha sido el único impugnado.

La cuestión de fondo del recurso es la aplicabilidad del límite que a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios impone el art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. Para los argumentos sobre esta cuestión contenidos en el fundamento jurídico sexto y parte del séptimo nos remitimos al resumen de otra resolución de la misma fecha y materia del Registro de Torredembarra.

ESPECIALIDADES DEL CASO: HIPOTECA SOBRE SEGUNDA RESIDENCIA.- En el supuesto objeto de este recurso la finalidad del préstamo hipotecario no es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios como expresamente se indica en la parte expositiva; por lo que no resulta aplicable, y no lo hace la registradora, la legislación estatal, ya que el ámbito de esta limitación [estatal], (resolución de 25 abril 2014), no puede ser extrapolado a supuestos no contemplados en la norma ni ser objeto de interpretación extensiva.

Sin embargo, como ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015, sí sería aplicable, en la medida que en el momento de su otorgamiento no se había presentado recurso ante el Tribunal Constitucional y que no parecen incompatibles en este extremo, la citada norma autonómica catalana y, en consecuencia, la registradora deberá rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria a una norma prohibitiva; y eso es lo que efectivamente ha hecho, por lo que el defecto debe ser confirmado.

En cuanto a la alegación por parte del recurrente de que la consecuencia de la infracción de la norma autonómica sea una sanción administrativa no puede admitirse, porque el efecto de su contravención se rige por la norma estatal que impone la nulidad de pleno derecho y la no inscripción ya consideremos que la norma autonómica impone un límite o prohibición legal strictu sensu o una declaración de abusividad por disposición legal (arts. 8 LCGC y 83 TRLGDCU).

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433. LIMITACIONES A LOS INTERESES DE DEMORA. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

Resolución de 10 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

 EL CASO.- Se presenta un préstamo hipotecario que contiene una cláusula de interés de demora y otra de suelo o de limitación a la baja de un tipo de interés variable. Se pone defecto a las dos cláusulas pero sólo se recurren los defectos sobre los intereses de demora.

CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.- Respecto de la cláusula de intereses de demora: “[…] la sexta de la escritura de préstamo hipotecario, se establece un interés de demora «al 10,5% nominal anual variable, al alza o a la baja, para ajustarse al resultado de multiplicar por 3 el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de su devengo», y en la cláusula octava de constitución de hipoteca se señala a efectos hipotecarios un tipo máximo de demora del 13,180% anual. Debe tenerse en cuenta que los prestatarios son personas físicas y que el préstamo se destina a la adquisición de su vivienda habitual”.

CALIFICACIÓN Y DECISIÓN DE LA DGRN.- El registrador suspende la inscripción solicitada [suspensión total] por el defecto de que aparece [PRIMER DEFECTO] un interés de demora y [SEGUNDO DEFECTO] un pacto de constitución respecto de los que no se señala la limitación máxima legal del 10,5%, pudiendo considerarse cláusulas abusivas y por tanto nulas de pleno derecho, debiendo rectificarse el clausulado para que pueda, acceder al Registro de la Propiedad. No obstante, podría practicarse la inscripción parcial a solicitud del interesado. La DGRN revoca el primer defecto y confirma el segundo.

CUESTIONES PREVIAS.- Con carácter previo se plantean tres cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso, ámbito de la calificación registral y aplicación del Derecho autonómico) ya analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015 y reiteradas en otras dos posteriores de fecha 8 y 9 de octubre de 2015 sobre la misma materia.

Para los razonamientos sobre estas cuestiones recogidos en esta resolución por la vía del “corta y pega”, nos remitimos al resumen de la resolución de setiembre citada en primer lugar.

El recurso también aclara que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación –el art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña– por providencia del Tribunal Constitucional de 6 octubre 2015, que suspende la vigencia, entre otros, del citado artículo; publicada en el BOE de 9 de octubre pasado.

INTERESES DE DEMORA.- La cuestión principal estriba en analizar si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas por el registrador para denegar la inscripción de la concreta cláusula de la escritura de préstamo hipotecario relativa a los intereses moratorios, ya que dicho defecto ha sido el único impugnado.

PRIMER DEFECTO SOBRE INTERESES DE DEMORA.- La cuestión de fondo reside en la aplicabilidad del límite que a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios impone el art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. A primera vista parece una materia competencia estatal y hay dudas, señaladas por el recurrente, sobre la constitucionalidad del precepto autonómico.

Ahora bien, el registrador carece de facultades para analizar la legalidad o constitucionalidad de las disposiciones que ha de aplicar en el ejercicio de su función y debe limitarse a apreciar la validez de los actos dispositivos atendiendo al ordenamiento jurídico vigente y aplicable en cada momento, ya sea éste comunitario, estatal o autonómico […] pues de lo contrario estaría haciendo una dejación de sus funciones (Resoluciones DGRN de 5 octubre 2005 y 19 abril 2006).

Sentado este criterio de aplicabilidad [de la normativa autonómica], debe destacarse, que la determinación de los efectos civiles y registrales de esas normas autonómicas relativas a la cláusulas contenidas en los contratos de préstamo y crédito hipotecario en que estén involucrados consumidores, corresponde a la legislación estatal y, en consecuencia […] respecto a las cláusulas que vulneren la limitación catalana de los intereses moratorios, el efecto civil será la nulidad de pleno derecho y el registral el de su no inscripción de las mismas en todo caso (arts. 8 LCGC, 83 TRLGDCU y 114.3 LH).

A este respecto debe señalarse que la legislación estatal, tras la Ley 1/2013, regula los intereses moratorios, en lo que ahora nos interesa, en el art. 114.III LH que […] sólo opera en los contratos del préstamo o crédito hipotecarios destinados a la adquisición de la vivienda habitual del deudor […] y en los que se hipoteca dicha vivienda habitual, es decir, no son aplicables a préstamos o créditos hipotecarios con otra finalidad, aunque lo sean con fines de consumo, el deudor tenga la condición de consumidor y la finca hipotecada constituyera su domicilio habitual. En tales casos el registrador sólo podrá rechazar su inscripción si existiere una resolución judicial firme, en los términos antes expresados, que ya hubiere declarado la abusividad de una cifra concreta de intereses moratorios en el ámbito de los préstamos hipotecarios.

Por su parte el art. 251-6, número 4, letra a), del Código de consumo de Cataluña […] implica un ámbito de aplicación diferente ya que comprende todos los préstamos o créditos hipotecarios cualesquiera que fuera su finalidad o la naturaleza de la finca hipotecada, con tal de que el prestatario tenga la condición de consumidor; así como un diferente límite de interés ya que la fecha de referencia para fijarlo será la fecha de la escritura de constitución de hipoteca y no el momento del devengo de tales intereses como en el supuesto del art. 114 LH.

ESPECIALIDADES: PRIMERA RESIDENCIA.- En el supuesto objeto de este recurso la finalidad del préstamo garantizado con la hipoteca es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios, como expresamente se indica en la escritura; por lo que resulta aplicable la legislación estatal. Sin embargo, también resulta aplicable, en tanto no se presente recurso ante el Tribunal Constitucional, la citada norma autonómica, lo que plantea la cuestión de si la aplicación de la norma estatal excluye la aplicación de la norma autonómica.

En este caso frente a lo que ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015 debe rechazarse la aplicación de la norma autonómica, porque la aplicación de la norma estatal, que no tenía lugar en los supuestos de esas Resoluciones y que goza de jerarquía normativa, es inconciliable con aquélla, ya que ambas normativas establecen un régimen distinto de fijación del interés moratorio: «tres veces el interés legal del dinero en el momento del devengo» la norma estatal, y «tres veces el interés legal del dinero en el momento de la firma del contrato» la norma autonómica, cuyas consecuencias económicas para el deudor difieren. No puede afirmarse en contrario que la norma autonómica supone, en este supuesto concreto, un reforzamiento de la protección del consumidor, porque siendo idéntico el interés moratorio inicial en ambas legislaciones, mientras que en la legislación catalana el mismo permanece inalterado durante toda la vida del préstamo, en la legislación estatal si bien es susceptible de aumento, el cual siempre será moderado dada la fijación del interés legal del dinero por el Gobierno nacional, también es susceptible de disminución, de cuyo beneficio la normativa catalana priva al prestatario. En consecuencia, al ajustarse la cláusula suspendida a las exigencias de la normativa estatal aplicable, el recurso en cuanto a este defecto debe ser admitido.

SEGUNDO DEFECTO SOBRE INTERESES DE DEMORA.- En cuanto al segundo defecto consistente, según el registrador, en una defectuosa configuración de la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios en cuanto se fija un tipo máximo a efectos hipotecarios fijo del 13,180% anual, sin más salvedad […] se trata de una cuestión que ya abordó este Centro Directivo, entre otras, en las Resoluciones de 29 de mayo de 2014 y 14 de enero de 2015 que imponen que la determinación de la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios, cuando sea aplicable el art. 114.3º LH, por destinarse el préstamo o crédito a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario, deberá incluir expresamente la referencia de que el tipo máximo fijado no será aplicable «en caso de exceder de tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo», es decir, que sólo se aplicará como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, y nunca como un límite general a efectos hipotecarios.

[La resolución tras analizar los requisitos de la hipoteca de seguridad en su modalidad de máximo en garantía de obligaciones futuras como la de los intereses de demora, que requiere un límite máximo a todos los efectos, favorables como adversos, reales o personales] añade que […] cualquiera que sea el límite máximo que se pacte, por hipótesis podrá ocurrir que en algún momento de la vigencia de la hipoteca la aplicación de la fórmula del art. 114.III LH dé como resultado una cifra inferior al máximo pactado, las fórmulas contractuales siempre podrán evitar cualquier tacha de ilegalidad mediante la incorporación a la estipulación correspondiente de una reserva o salvedad de aquel límite legal.

Lo que en ningún caso puede admitirse, so pretexto de que la variabilidad futura de los tipos de interés legal del dinero es imprevisible, es que se pacte un tipo fijo de intereses de demora que ya, a presente en la misma fecha de la constitución de la hipoteca, infrinja el límite legal de los que se pueden devengar en el año de constitución, como ocurre en el supuesto de hecho de esta resolución. Es necesario, por tanto, que de la propia cláusula contractual de la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios resulte inequívocamente que el tipo máximo pactado para dicha cobertura del derecho real sólo será aplicable si en el momento del devengo de los intereses moratorios dicho tipo es igual o inferior al referido límite legal impuesto en el art. 114.III LH.

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434. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 11 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 8, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: Se sigue un procedimiento de ejecución hipotecaria directa en un juzgado contra el deudor. La finca hipotecada ha sido transmitida previamente a un tercero (por aportación a una sociedad), que no ha sido demandado en el procedimiento, ni requerido de pago, aunque sí ha sido notificado del procedimiento.

La registradora suspende la inscripción porque no se ha demandado ni requerido de pago al tercero titular registral, lo que debió hacerse conforme a los artículos que cita y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

La entidad interesada ejecutante recurre y alega que ha habido una ampliación de la demanda y notificación al titular registral, una vez se supo por el certificado de cargas de la existencia de otro titular, que dicho nuevo titular nunca le comunicó la adquisición del bien, y que, en definitiva, no ha habido indefensión, por lo que la nulidad del procedimiento sería desproporcionada.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por afirmar la competencia de la registradora para calificar este punto, pues se trata de un trámite esencial del procedimiento, según el artículo 100 RH. Considera que el tercer poseedor no ha sido demandado ni requerido de pago debidamente, pues tenía inscrito su derecho antes de iniciarse el procedimiento de ejecución, y por tanto infringidos los artículos 689,  685, y 686 de la LEC, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional en Sentencia de 8 de Abril de 2013.

COMENTARIO.-  La cuestión central del presente caso es que la DGRN considera que no es suficiente la ampliación de la demanda al tercer poseedor y su notificación, una vez iniciado el procedimiento, pues al figurar inscrito su derecho de propiedad antes del inicio del procedimiento de ejecución tenía que haber sido demandado inicialmente, ya que ello implica que el tercer poseedor ha acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes, aunque no haya habido notificación formal de dicha adquisición.

Lo cierto es que esta posición no se sustenta con el texto vigente de la LEC pues, en primer lugar, desde el punto de vista formal,  el conocimiento procesal del tercer poseedor surge en el momento de la expedición del certificado de cargas, y la propia norma (artículo 689 de la LEC) prevé expresamente el camino a seguir en el caso de que no haya habido requerimiento de pago a dicho tercer poseedor, pues entonces “se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca”. Por otro lado el art 685 prevé el litisconsorcio pasivo necesario en el momento inicial “frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes”, lo que no ha ocurrido en el presente caso, según alega el recurrente. Tampoco es defendible la interpretación subyacente de la DGRN y de la registradora de dicha norma, de que la inscripción equivale a la acreditación al acreedor de la nueva titularidad, pues ello sólo es posible tras consulta al Registro y esa consulta previa no la impone ninguna norma.

Cabría añadir, como argumento adicional, que si la ejecución se realizara ante notario la notificación y el requerimiento de pago al tercer poseedor tendría lugar únicamente una vez expedido el certificado de cargas, conforme al artículo 236-D RH.

En segundo lugar, desde el punto de vista del fondo del asunto, lo cierto es que no puede sostenerse que haya habido indefensión ya que el tercer poseedor ha sido notificado en tiempo procesal oportuno, ha podido intervenir en el procedimiento y poner fin, en su caso, al mismo mediante el pago de lo debido o utilizando los medios de defensa que pone a su favor la LEC. Ténganse en cuenta que la sentencia del Tribunal Constitucional mencionada, de 8 de Abril de 2013, que parece la base de la Resolución,  se refiere a un caso de indefensión porque el titular registral no fue objeto de notificación ninguna en el procedimiento e incluso se le rechazó su personación cuando tuvo un conocimiento extrajudicial del mismo.

Además, en el caso concreto, el tercer poseedor es una sociedad patrimonial de los propios deudores,  al menos en el momento inicial, dedicada el  arrendamiento de inmuebles,

En definitiva, considero que en el presente caso ni ha habido infracción procesal de un trámite esencial, ni indefensión del titular registral, que es lo verdaderamente importante y constituye el bien jurídico protegido, según doctrina el Tribunal Constitucional, doctrina en la que todos estamos de acuerdo pero interpretada en sus justos términos. (AFS)

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435. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. POSIBLE COINCIDENCIA CON FINCA INSCRITA DETECTADA DESPUÉS DE LA CERTIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución de 11 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrevieja n.º 3, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto dictado en expediente de dominio para inmatricular.

Se pretende su inmatriculación mediante expediente de dominio en el que el Registrador había expedido la certificación negativa. Ahora el Registrador alega dudas sobre la previa inscripción de una finca cuando

La Dirección recoge la doctrina del Centro en esta materia en el sentido de que el momento oportuno para expresar las dudas sobre la identidad de la finca es de expedir la certificación. Pero en este expediente ha de tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: que en la certificación manifestó que a falta de mayor precisión sobre los titulares anteriores, colindantes y nombres anteriores de la calle, la expedición de la certificación no excluye la posibilidad de la existencia de duda razonable que impida en su momento la inmatriculación de la finca; que fue después de expedir cuando en la finca inscrita se hizo constar la referencia catastral y su ubicación exacta; y que además, a pesar de sucesivas  solicitudes en diferentes notas de calificación nunca se aportó la certificación catastral. Por todo ello estima correcta la actuación del Registrador teniendo en cuenta que: no pudo apreciar identidad al tiempo de expedir la certificación negativa al no constar todavía en el historial de la finca registral 77.226 las circunstancias reveladoras de la posible coincidencia, la circunstancia de no haberse decretado por el juez la práctica de anotación preventiva de incoación del expediente, (art. 274 ultimo inciso RH).; y que tampoco pudo apreciarlas al expedir las sucesivas notas de calificación en la medida en que nunca se aportó certificación catastral descriptiva y gráfica vigente de la finca (art 84.2 del Real Decreto 417/2006, de 7 de abril).   (MN)

 

436. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR COINCIDIR CON OTRA.  ^

Resolución de 11 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central II, por la que se deniega una reserva de denominación.

Hechos: Se solicita la reserva de la denominación social «Macusa, S.A.».

Se deniega dicha denominación por su coincidencia total y absoluta con otra sociedad inscrita bajo la denominación de Macusa S.L

El interesado recurre alegando que tiene concedida, como marca comercial,  la de «Macusa» y que «Macusa, S.L.» es una sociedad inoperativa, adjuntando nota simple del Registro Mercantil de Castellón, de donde se desprende que la misma no tiene órgano de administración, ni ha depositado cuentas, ni libros contables desde hace casi veinte años y que no ha adaptado sus estatutos a las diferentes novedades legislativas.

Doctrina: El recurso es desestimado.

La DG recuerda las normas en virtud de las cuales queda vetada la inscripción en el Registro de las sociedades o entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las que figuren ya registradas en el Registro Mercantil Central pues “cada denominación social ha de permitir la identificación e individualización de una sola sociedad, que tendrá derecho a usarla con carácter exclusivo y excluyente”.

Desmonta las alegaciones del recurrente pues “por mucho que una compañía se halle en patente incumplimiento de sus obligaciones fiscales y mercantiles, cabe siempre la posibilidad de que siga realizando actividades comerciales o empresariales”  y además la “baja de Hacienda” “no exime a la entidad afectada de ninguna de las obligaciones tributarias” y que la denominación social “y las marcas o nombres comerciales operan, conceptual y funcionalmente, en campos y con finalidades distintas”.

Comentario: Dada la claridad de la resolución y lo evidente de la denegación de la denominación solicitada no cabe hacer a esta comentario alguno. Imposible por tanto tener una denominación idéntica a la de otra sociedad ya inscrita sea cual sea la situación de esta. Sólo será posible transcurrido un año desde su cancelación y consiguiente cierre de su hoja en el registro (cfr. artículo 419 del RRM). (JAGV)

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437. EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE DE DOMINIO. ELEMENTOS DE PROPIEDAD HORIZONTAL

Resolución de 12 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Béjar, por la que se suspende la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para acreditar un exceso de cabida en dos locales integrados en un edificio en régimen de división horizontal.

Supuesto de hecho: Se debate la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para acreditar un exceso de cabida. las fincas objeto del expediente son dos locales integrados en un edificio en régimen de propiedad horizontal, edificio cuya superficie declarada en planta baja es muy inferior a la suma de superficies de ambos locales resultantes del expediente de dominio tramitado.

El registrador alega que, además de las reglas específicas del exceso de cabida, deben cumplirse los requisitos exigidos para la modificación del título constitutivo (art. 5 LPH).

¿Son exigibles dichos requisitos? SI.

Doctrina de la DGRN:

La Resolución centra el problema en los siguientes términos: “…lo que procede esclarecer (…) es si (…) la rectificación de la superficie de los locales puede considerarse como una verdadera rectificación de dato descriptivo, por ser la nueva superficie la originariamente contenida en los linderos de las fincas; o bien, si dicha nueva superficie es el resultado de una alteración posterior de la edificación que no ha tenido el oportuno reflejo registral…”.

Como alega el registrador, el aumento de cabida de los locales determinaría una superficie superior que la de la planta baja del edificio que contiene tales locales, circunstancia que por sí sola es reveladora de que, en el presente caso, no se trata de rectificar un erróneo dato registral, sino de alterar la superficie del edificio en su conjunto. Por tanto, tiene razón el registrador cuando exige el cumplimiento de los requisitos de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal de acuerdo con el art. 5 de la Ley sobre propiedad horizontal; sin que a tal efecto sea suficiente que, como alega el recurrente, todos los comuneros hayan sido citados en el expediente, pues la modificación del título constitutivo en vía judicial exigiría juicio declarativo en que sean demandados todos los comuneros.

Comentario.

1 Principio general: la rectificación de cabida de un piso en propiedad horizontal se debe ajustar (i) a las reglas generales previstas para la modificación de cabida de una finca registral y, además, (ii) a las normas que regulan la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, cuando la rectificación incurra en una verdadera alteración de dicho título constitutivo.

2 Matización: No se excluye, sin embargo, la posibilidad de rectificación de errores de datos descriptivos cuando la rectificación de la superficie no suponga alteración de la situación real comprendida dentro de los linderos que individualizan el elemento. Sin embargo, esta posibilidad se dificulta “… cuando los linderos que individualizan los elementos privativos son, como suele ocurrir en los edificios que se dividen en régimen de propiedad horizontal, elementos arquitectónicos -muros, tabiques-, en que cabe la posibilidad de que la diferencia entre la superficie que en el título constitutivo se les ha asignado y la que se pretende posteriormente registrar no se deba a un error en aquel título sino a una alteración posterior de aquellos elementos que la delimitan y que hasta cierto punto es frecuente cuando la división horizontal tiene lugar simultáneamente a la declaración de obra nueva en construcción, en ocasiones en su fase más inicial, y luego se introducen modificaciones que no tienen reflejo registral al tiempo de declarar la finalización de la obra o ésta ni tan siquiera llega a producirse, o bien por incorporación a una finca de parte de otra colindante…”.

3 Esta doctrina es aplicable también a los supuestos de excesos de cabida declarados por expediente de dominio (R. 22 de Enero de 2009) porque el hecho de que todos los comuneros hayan sido citados en el expediente no es suficiente para sustituir al acuerdo de los propietarios (art. 5 LPH), pues la modificación del título constitutivo en vía judicial exigiría juicio declarativo en que sean demandados todos los comuneros, no bastando el expediente de dominio (ex. art. 40 d) LH).

4 Actualmente, este criterio se ve reforzado por la nueva redacción que la Ley 13/2015 da al artículo 201 de la Ley Hipotecaria, cuyo número primero, apartado e), establece ahora que: «No podrá tramitarse el expediente regulado en los apartados anteriores para la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal o fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, expropiación o deslinde. En tales casos, será necesaria la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente».

5 Aunque la Resolución no entra a resolver, por no haberse planteado en el recurso, parece claro que esta atribución de mayor superficie a la edificación exige el cumplimiento de los requisitos propios de la ampliación de obra nueva (art. 326 de la Ley Hipotecaria)

Conclusión:

1 Claramente hay una modificación del título constitutivo cuando de la rectificación de cabida de los elementos privativos resulta una modificación de la superficie de la planta en la que se ubican, y por ello también del edificio en su conjunto, situación que se plantea en esta Resolución.

2 Cuando no sea posible lograr el acuerdo de los propietarios no será posible sustituir dicho acuerdo por la citación de los propietarios en el expediente de dominio, pues lo procedente será el ejercicio de una acción declarativa de rectificación del Registro (o el laudo arbitral). (JAR).

 

438. DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO. ACTA PREVIA Y ACTA DE CIERRE

Resolución de 12 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato de compraventa.

Supuesto de hecho: Se pretende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa de finca otorgada por la parte vendedora, los herederos y la viuda del comprador en el contrato privado. Para acreditar la legitimación de viuda e hijos se acompaña la copia autorizada del acta final o de cierre de declaración de herederos abintestato en la que constan los siguientes datos: (i) fecha de nacimiento, (ii) fecha del fallecimiento del causante, (iii) estado civil y cónyuge, (iv) número e identificación de hijos, (v) último domicilio del fallecido, (vi) inexistencia de hijos extramatrimoniales, y (vii) declaración relativa a quienes son los herederos abintestatos del causante.

¿Es necesario aportar para la calificación registral del título sucesorio la copia autorizada del acta de requerimiento inicial para declarar herederos abintestato? NO.

Doctrina de la DGRN

 La DGRN estima el recurso planteado en base a los siguientes argumentos:  (i) Se presenta copia completa del acta de cierre de la declaración de herederos abintestato a que se refiere el párrafo final del artículo 209 bis del Reglamento Notarial (cfr., también para el Derecho vigente actualmente, el artículo 55.3 de la Ley del Notariado, modificada por la disposición final undécima de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria). (ii) El acta presentada incorpora todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión en que se apoya la declaración de notoriedad: a) la competencia del notario. b) Fecha de nacimiento, c) Fecha de fallecimiento del causante. d) Ley reguladora de la sucesión. e) Estado civil y cónyuge. f) Número e identificación de los hijos. g) Último domicilio del causante y la inexistencia de hijos extramatrimoniales, con expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal. h) Siendo congruente el acta respecto del grupo de parientes declarados herederos.

Conclusión: no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto exige que se aporte, además, el acta previa en que se documentó el inicial requerimiento al notario autorizante.

Comentario

1 La cuestión de fondo gira en torno a la extensión de la  calificación registral de los pronunciamientos hechos por el órgano competente en un procedimiento de jurisdicción voluntaria: “La vigente Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, delimita en su artículo 22.2 el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al manifestar, que «la calificación de los registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro». En relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria”.

2 Dado que el Notario ejerce función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria (JAR)

 

439. SUSTITUCIÓN VULGAR. INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO. DERECHO DE ACRECER

Resolución de 13 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de El Ejido n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, manifestación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho: Se pretende la inscripción de una escritura de aceptación, manifestación y adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: en el testamento se instituye a los tres hijos por partes iguales sustituidos vulgarmente por sus descendientes; dos de los hijos han renunciado pura y simplemente a la herencia, y el otro hijo se adjudica los bienes como único heredero.

¿Cabe la inscripción a favor del heredero adjudicatario? NO. ¿Resultan llamados los descendientes de los renunciantes en virtud de la sustitución vulgar? SI.

Doctrina de la DGRN.

Prevista la sustitución vulgar, si renuncia un heredero entre en juego la sustitución prevista. Sólo si no hay sustitutos podrá entrar en juego el derecho de acrecer

Comentario.

Según dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de octubre de 2004, «mediante esta figura jurídica se concede al testador el medio de lograr que le suceda un heredero de su libre elección, con preferencia a los posibles titulares del derecho de acrece y al heredero determinado por la ley en el orden de la sucesión intestada».

En el mismo sentido el Centro Directivo ha declarado en numerosas ocasiones la preferencia de la sustitución vulgar frente al derecho de acrecer. Así, en R. 11 de octubre de 2002 nos dice «el artículo 774 del Código civil es categórico: la sustitución vulgar simple y sin expresión de casos, comprende tanto los de premoriencia como los de incapacidad y renuncia, de modo que la renuncia del hijo a su llamamiento hereditario, determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales por imperativo del artículo 1058 del Código Civil deberán intervenir en la partición de la herencia y solamente en el caso de que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer (arts 981 y siguientes CC) y, subsidiariamente se procederá a la apertura de la sucesión intestada (art. 912 del Código Civil)». (JAR)

 

440. ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES

Resolución de 13 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 2, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo.

Supuesto de hecho: Se practica la inscripción ordenada en la adjudicación judicial de un bien pero se deniega la cancelación de las cargas posteriores al estar caducada la anotación objeto del procedimiento.

¿Cabe cancelar las cargas posteriores si está caducada la anotación preventiva dimanante del procedimiento que ordenó la adjudicación? NO.

Doctrina de la DGRN.

Se trata de una cuestión que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos, por lo que no cabe más que reiterar la doctrina del Centro Directivo, que puede resumirse del siguiente modo_

1 Caducada la anotación, los asientos posteriores mejoran su rango y dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. 

2 Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el decreto de la adjudicación y el mandamiento de cancelación, o al menos el decreto de adjudicación, antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó; o haber solicitado la prórroga de la anotación preventiva.

3 No obstante, como tiene declarado este Centro Directivo, el recurrente tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la LECivil). (JAR).

EL CASO.- Se presenta un préstamo hipotecario que contiene una cláusula de interés de demora y otra de vencimiento anticipado. Se pone defecto a las dos cláusulas pero sólo se recurre el de intereses de demora.

CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.- Concretamente en la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario se establece un interés de demora «calculado añadiendo 4 puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación (…), y a efectos hipotecarios se establece un tipo máximo del 10,75 %», remitiéndose en la cláusula de constitución de hipoteca a dicho pacto sexto. Debe tenerse en cuenta que los prestatarios son personas físicas, pero el préstamo no se destina a la adquisición de su vivienda habitual, sino, como se manifiesta expresamente en la parte expositiva, a la adquisición de una «segunda residencia», constando, además, que su residencia familiar se encuentra en Suiza.

CALIFICACIÓN Y DECISIÓN DE LA DGRN.- El registrador suspende la inscripción solicitada [suspensión total] por el defecto de que aparece [PRIMER DEFECTO] un interés de demora y [SEGUNDO DEFECTO] un pacto de constitución respecto de los que no se señala la limitación máxima legal del 10,5%, pudiendo considerarse cláusulas abusivas y por tanto nulas de pleno derecho, debiendo rectificarse el clausulado para que pueda, acceder al Registro de la Propiedad. No obstante, podría practicarse la inscripción parcial a solicitud del interesado. La DGRN confirma ambos defectos.

CUESTIONES PREVIAS.- Las mismas que en dos resoluciones de 10 noviembre 2015 a cuyo resumen nos remitimos.

DENEGACIÓN DE CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.- La cuestión principal estriba en analizar si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas por el registrador para denegar la inscripción de las concretas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario relativas al devengo de intereses moratorios [primer defecto], y la relativa a la constitución de hipoteca en cuanto a la responsabilidad hipotecaria por dichos intereses moratorios [segundo defecto], ya que dichos defectos han sido los únicos impugnados.

PRIMER DEFECTO SOBRE INTERESES DE DEMORA.- La cuestión de fondo del recurso reside en la aplicabilidad del límite que a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios impone el artículo 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. Los argumentos de la resolución repiten los esgrimidos en la de 10 noviembre del actual del mismo Registro.

ESPECIALIDADES DEL CASO: SEGUNDA RESIDENCIA.- En el supuesto objeto de este recurso la finalidad del préstamo garantizado con la hipoteca no es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios como expresamente se indica en la parte expositiva; reiterándose aquí otra vez los argumentos de la resolución 10 noviembre 2015 en un recurso contra calificación de la registradora de la Seu d’Urgell, sobre cuyo contenido nos remitimos al resumen de dicha resolución y que conducen a la confirmación del defecto.

SEGUNDO DEFECTO SOBRE INTERESES DE DEMORA.- En cuanto al segundo defecto, debe señalarse que enlazada con la citada estipulación relativa al devengo de los intereses moratorios se encuentra la cláusula de constitución de hipoteca y más concretamente la responsabilidad hipotecaria que garantiza el concepto de los intereses moratorios, en la que se fija un tipo máximo del 10,75 % a efectos hipotecarios, cuando a efectos obligaciones el límite máximo posible sería del 10,50 % durante toda la duración del contrato por aplicación del Código de consumo de Cataluña. Pues bien, también en esto debe confirmarse el criterio del registrador porque, el carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito garantizado implica la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito, de modo que, por ejemplo, no existiendo devengo de intereses moratorios no podrá existir garantía hipotecaria de los mismos o, como ocurre en el supuesto objeto de este recurso, siendo el tipo máximo de interés moratorios a efectos obligacionales del 10,50 %, no cabe que su cobertura hipotecaria tenga un tipo máximo del 10,75 % porque nunca podrán devengarse intereses de demora a dicho tipo.

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Por su interés, se transcriben a continuación dichos fundamentos jurídicos: 

5. Si comparamos los requisitos y procedimientos hábiles, antes y después de la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada en virtud de la Ley 13/2015, para obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas de las fincas, y en particular, las relativas a la superficie de las mismas, se advierte claramente que hay procedimientos o medios que se han suprimido, otros que se mantienen en esencia pero incrementando sensiblemente sus requisitos y garantías jurídicas, y finalmente, se introducen otras nuevas posibilidades antes no existentes.

6. Respecto de los procedimientos o medios que se han suprimido, la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015 ha derogado expresamente los apartados dos, cinco, seis, siete, ocho, nueve y diez del artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y por tanto, entre ellos, la posibilidad de inscribir excesos de cabida inferiores a la quinta parte de la cabida inscrita mediante un simple certificado o informe sobre su superficie expedido por técnico competente, o la relativa al acta de presencia y notoriedad, supuestos ambos, ya expresamente derogados, a los que aludía el artículo 298 del Reglamento Hipotecario.

Por otra parte, cuando la misma disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, dispone que «quedan derogadas cuantas normas se opongan a lo previsto en la presente Ley», ha de interpretarse que deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues la nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegramente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015.

En particular, en lo que la inscripción de rectificaciones descriptivas se refiere, la nueva regulación contenida en el artículo 9 y en el título VI de la Ley Hipotecaria establece de manera íntegra, sistemática y taxativa cuáles son los medios y procedimientos hábiles para ello, entre los cuales ya no se encuentran, ni la certificación técnica, ni el doble título traslativo, que sí venían contemplados en el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, ahora ya tácitamente derogado.

7. En cuanto a los cauces o medios hábiles que tras la nueva regulación se mantienen en su esencia pero aumentando las medidas de garantía y publicidad, cabe citar la rectificaciones de cabida que no excedan del 5% (o lo que es lo mismo, la vigésima parte) de la cabida inscrita, o las rectificaciones que no excedan del 10 % y se fundamenten en certificación catastral descriptiva y gráfica, con la importante novedad de que tras la Ley 13/2015, el artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria exige, para ambos supuestos, que una vez inscrita la rectificación descriptiva, «el Registrador la notificará a los titulares registrales de las fincas colindantes».

Respecto del expediente de dominio –antes atribuido a la competencia judicial–, y del acta de notoriedad, con la nueva regulación que ha supuesto una desjudicializacion de los procedimientos del título VI de la Ley Hipotecaria, quedan sustituidos –y en cierta medida refundidos en uno– por el nuevo expediente de competencia notarial para rectificar la descripción, superficie o linderos que se tramitará siguiendo las reglas prevenidas en el nuevo artículo 203, con las particularidades establecidas en el nuevo artículo 201.1.

8. Y, finalmente, es de destacar que la Ley 13/2015 ha introducido un nuevo procedimiento que resulta también hábil para obtener la inscripción de rectificaciones descriptivas, como es el regulado en el nuevo artículo 199 de la Ley Hipotecaria, cuya tramitación se atribuye a los registradores de la Propiedad, el cual puede ser utilizado para inscribir la representación geográfica de una finca previamente inmatriculada, tanto si la descripción, superficie y linderos que consten en su descripción literaria fueran inicialmente coincidentes con la representación geográfica cuya inscripción se pretende, como si necesitaran ser rectificados para acomodarse a ella, y ello incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del diez por ciento de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos, pues, por una parte, la redacción legal no introduce ninguna restricción cuantitativa ni cualitativa al respecto, y por otra, los importantes requisitos, trámites y garantías de que está dotado tal procedimiento justifican plenamente esta interpretación sobre su ámbito de aplicación, como luego se expresa.

9. En resumen, a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, cabe enunciar los medios hábiles para obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas y sistematizarlos en tres grandes grupos:

– Los que solo persiguen y solo permiten inscribir una rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, como ocurre con los supuestos regulados en el artículo 201.3, letra a, y letra b de la Ley Hipotecaria, que están limitados, cuantitativamente, a rectificaciones de superficie que no excedan del 10 % o del 5 %, respectivamente, de la cabida inscrita, y que no están dotados de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, sino solo de notificación registral tras la inscripción «a los titulares registrales de las fincas colindantes».

– El supuesto que persigue y permite inscribir rectificaciones superficiales no superiores al 10 % de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca. Este concreto supuesto está regulado, con carácter general, en el artículo 9, letra b), de la Ley Hipotecaria, cuando tras aludir al límite máximo del 10%, prevé que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria». Este concreto supuesto tampoco está dotado de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, si bien, como señala el artículo citado, «el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación». Adviértase que el caso de rectificaciones superficiales no superiores al 10 % y basadas en certificación catastral descriptiva y gráfica puede acogerse tanto a la regulación y efectos del artículo 201.3, letra a, como a la del artículo 9, letra b.

– Y, finalmente, los que persiguen y potencialmente permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices –pues no en vano, como señala el artículo 199, es la delimitación georreferenciada de la finca la que determina y acredita su superficie y linderos, y no a la inversa–. Así ocurre con el procedimiento regulado en el artículo 199 y con el regulado en el artículo 201.1, que a su vez remite al artículo 203, de la Ley Hipotecaria. Ambos procedimientos, especialmente cualificados, sí que incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados y todo ello con carácter previo a la eventual práctica de la inscripción registral que en su caso proceda, tales como las preceptivas notificaciones a colindantes y demás interesados, publicaciones de edictos en el «Boletín Oficial del Estado», publicación de alertas geográficas registrales, y la concesión de plazo para que los interesados puedan comparecer y alegar en defensa de sus intereses ante el funcionario público –registrador o notario, según el caso– competente para su tramitación. Y es precisamente por virtud de su mayor complejidad de tramitación y mayores garantías para colindantes y terceros en general por lo que su ámbito de aplicación y efectos es justificadamente mucho más amplio que el de los otros supuestos concretos admitidos por la ley y enunciados en los dos primeros grupos antes aludidos. (JDR)

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446. CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE MINAS. TRANSMISIÓN.  

Resolución de 17 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de determinadas concesiones.

Determinada concesión minera consta inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de don J. y doña P. G. R., en cuanto a un tercio cada uno, por título de herencia testada y partición.  El tercio restante consta inscrito a favor de una sociedad. La sociedad solicita ahora la inscripción a su favor de la totalidad de los derechos mineros aportando determinadas las resoluciones administrativas

La registradora entiende que debe aportarse la oportuna documentación pública de la que resulte la transmisión o, caso de existir una ruptura de tracto, la documentación de reanudación en alguna de las formas legalmente previstas.

La DG confirma su calificación diciendo que «No resulta la existencia de ningún título de transmisión de sus dos terceras partes inscritas que pueda alterar el contenido del Registro. Consecuentemente y de conformidad con la legislación hipotecaria (artículos 1 y 38 de la Ley), se presume, a todos los efectos legales, que el derecho real inscrito de concesión «pertenece a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo» (JDR)

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447. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD SOBRE VIVIENDA. UNIONES DE HECHO. VALENCIA 

Resolución de 18 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de La Pobla de Vallbona a inscribir una escritura de disolución de comunidad, liberación parcial de garantía personal y subrogación en préstamo hipotecario.

Hechos: A y B, al parecer de vecindad valenciana, habían adquirido por mitad y proindiviso, en estado de solteros, una vivienda, y tras divorciarse, formalizan una escritura de extinción de comunidad, en virtud de la cual, ambos comuneros de mutuo acuerdo, adjudican a A dicha vivienda con la intervención de B.

Registradora: Suspende la inscripción de la escritura en base a que, de acuerdo con la ley de Parejas de Hecho Valenciana, y dada la vecindad valenciana de ambos, es necesario que el otro comunero, no adjudicatario, B, manifieste, bien que no tiene constituida ni formalizada ninguna unión de hecho, o que la finca adjudicada no constituye la vivienda habitual de una unión de hecho formalizada. Y ello, atendiendo a que el art 10 de la LPH Valenciana 5/2012 establece que “Para disponer de algún derecho sobre la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada… la persona titular necesita el consentimiento del otro conviviente… o si hace un acto o negocio de disposición sobre un inmueble que pudiera constituir la vivienda habitual de la unión de hecho, habrá de manifestar en el documento que lo formalice, si concurre tal circunstancia en el inmueble objeto del acto o negocio”. (Ley Valenciana 5/2012)

Notario: Alega lo siguiente:

1.- Que en el supuesto de hecho intervienen dos personas divorciadas, que cesan en un proindiviso, no tratándose por tanto de un único titular del pleno dominio como es el caso de la Rs de 13 de mayo 2013, que cita la Registradora.

2.- Que tanto el artículo 10 de la LPHV de 2012, como el art 1320 del c.c. y 91.1 del RH, hacen referencia siempre a “los derechos sobre la vivienda habitual, o derechos sobre la vivienda habitual de la familia” y que la DG ha interpretado que no se da el supuesto cuando concurren dos titulares o más sobre la titularidad de los derechos de tal vivienda habitual:

En tal sentido también la RS 10 noviembre 1987, en que de los tres disponentes, dos estaban casados, manifiesta también que no debe exagerarse en la calificación registral las exigencias formales, por tanto no pueden imaginarse hipotéticos dchos individuales de un comunero sobre uso o goce de la casa común; Rs 27 junio 1994 que reitera en su integridad la anterior, ya que excluye la posibilidad de que la cuota de un partícipe atribuya el dcho al uso total y exclusivo de la vivienda, porque impediría al otro utilizarla conforme a su destino; y la RS de 23 de julio de 2011, que ratifica que debe excluirse la posibilidad de que la cuota atribuya el derecho al uso  total y exclusivo de la vivienda, lo que impediría a los otros utilizarla conforme a su destino.

3.- Por último, condicionar la extinción de comunidad de la vivienda a la autorización del otro conviviente del comunero, sería, en este caso, introducir un condicionamiento o limitación de la acción de división, que es de orden público, favorecida y estimulada por el legislador.

DGRN: Estima el recurso:

1.- Echa en falta la omisión, en la calificación, de la exigencia de acreditar que el supuesto queda sujeto a la legislación valenciana, de lo que nada se dice en la misma.

2.- Que la finalidad de la ley valenciana es evitar que por el acto dispositivo de uno de los convivientes de hecho, tenga el no disponente o los componentes de la familia que abandonar la vivienda, para cuya ocupación existía título jurídico suficiente, por lo que hay que excluir que la cuota de un partícipe atribuya el uso total y exclusivo de la vivienda, lo que impediría al otro utilizarla conforme a su destino, y como ya dice la RS 10 noviembre 1987,  no deben exagerarse en la calificación registral las exigencias formales, ni imaginarse hipotéticos dchos individuales de un comunero sobre el uso o goce de la cosa común.

3.- Por tanto y conforme a la RS 27 junio 1994, nadie debe permanecer en la indivisión si no quiere, y cualquiera de los comuneros puede obligar por vía de la acción de división a extinguir la comunidad por medio de la venta de la vivienda, y esta forma de extinción de comunidad no puede verse condicionada por el consentimiento de los cónyuges o parejas de los otros titulares, ni, en su caso, sujetarse a una autorización judicial supletoria, lo que supondría introducir un condicionamiento o limitación a la acción de división que es de orden público, y está favorecida y estimulada por el legislador.

Comentario: La proliferación de leyes de parejas de hecho, en las distintas Autonomías, nos está llevando a un caos total, ya que junto a las diferentes regulaciones, que fijan diferentes puntos de conexión para su aplicación (normalmente la vecindad civil, aunque algunas ya apuestan por el simple empadronamiento administrativo) se encuentran el tema vidrioso de los derechos que se conceden a la unión registrada, que van de la concesión de derechos muy limitados, hasta una fiscalidad diferente o la concesión o ausencia de derechos sucesorios o semi-matrimoniales. Casi todas ellas varían en la concesión de derechos a los convivientes, aunque ya la nueva regulación del Dcho Vasco, les ha atribuido por vez primera derechos legitimarios (1/2 en usufructo en concurrencia con descendientes o 2/3 en otro caso, aparte de un dcho de habitación en la vivienda conyugal, mientras no tenga otra pareja).

En el Dcho Valenciano, cuando todavía no sabemos si la Ley de Régimen económico matrimonial es o no constitucional, tenemos una nueva Ley de Parejas de hecho, una vez derogada la anterior ley 1/2001, que es la Ley 5/2012, donde el legislador quiso equiparar la pareja de hecho al matrimonio, con escaso éxito, ya que el Tribunal Constitucional dejó sin efecto esta equiparación (BOE 14 septiembre 2013).

En definitiva, sería deseable, aunque será muy difícil dados los tiempos que corren, el regular las parejas de hecho, de forma unitaria, a través de una ley nacional, que determinara, como en el matrimonio, los derechos, deberes y obligaciones de sus componentes, así como una fiscalidad común, pero insisto, no son momentos propicios para ello. (JLN)

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448. SENTENCIA DECLARATIVA. CAUSA. NEGOCIO FIDUCIARIO

Resolución de 18 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cullera a anular o rectificar parcialmente  determinados asientos registrales.

Hechos: Se presenta a inscripción una sentencia dictada en apelación, relativa a  un asunto de titularidad fiduciaria en virtud de la cual se declara la propiedad de determinada finca y se ordena su inscripción a favor de varias personas

El registrador encuentra tres defectos: que no se aporta la sentencia de instancia, que no se expresan  determinadas circunstancias personales de los nuevos titulares, y que no se expresa el título material y su causa, onerosa o gratuita, de la adquisición.

El interesado recurre y alega que la sentencia es un título adecuado para practicar las inscripciones solicitadas.

La DGRN revoca los defectos primero y tercero y mantiene el segundo. En cuanto al primero señala que no es necesario aportar la sentencia de instancia cuando está totalmente revocada por la de apelación, que es la que es objeto de inscripción; en cuanto al segundo, que el título, la sentencia, tiene que tener las circunstancias personales exigidas en la legislación hipotecaria y en este caso no las tiene; y en cuanto al tercero que la sentencia sí contiene el título material que es precisamente el reconocimiento de dominio basado en la fiducia. (AFS)

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449. DEPÓSITO DE CUENTAS. SOLICITUD DE AUDITOR POR SOCIO MINORITARIO. AUDITOR NOMBRADO POR LA SOCIEDAD QUE DESPUÉS ES REVOCADO. ^

Resolución de 18 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad, ejercicio 2014.

El registrador suspende  el depósito pues no se acompaña el informe de auditoría al estar la sociedad obligada a ello, por haber ejercido el socio minoritario el derecho que le concede el art. 265.2 de L.S.C., según consta del Registro. Resolución de la D.G.R.N de 1 de agosto de 2009, y 16 de septiembre de 2011. Art. 366.1.5. RRM.

La sociedad se opone porque el expediente de designación de auditor fue desestimado al contar ya la sociedad con un auditor inscrito. No obstante, dicho auditor fue cesado por la sociedad antes de la realización de la auditoría.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras destacar el derecho de los minoritarios a que las cuentas de la sociedad sean debidamente auditadas, recuerda su doctrina de que “dados los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora”, si existe ya un auditor inscrito con independencia del origen de dicho nombramiento (judicial, registral o voluntario) el interés protegible del socio está salvaguardado. Dicha doctrina además ha sido sancionada por STS de 9 de marzo de 2007. 

Ahora bien, también es doctrina del CD de que, para enervar el derecho del socio, deben concurrir dos condiciones: “a) Que sea anterior a la presentación en el Registro Mercantil de la instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor, y b) Que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que solo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente”.

Por ello “inscrito el nombramiento de auditor voluntario el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación”. Así lo ha sancionado expresamente la modificación del artículo 270 de la Ley de Sociedades de Capital (que entrará en vigor el próximo día 1 de enero de 2016; disposiciones finales cuarta y decimocuarta de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas), cuando dice en su inciso final: «Los administradores presentarán también, el informe de gestión, si fuera obligatorio, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil»

Lo que ocurre es que, en el caso contemplado por la resolución, en el momento del depósito ha desaparecido dicho nombramiento, faltando por tanto uno de los requisitos que obligarían a la sociedad a presentar el informe de auditoría pues el auditor, ni consta inscrito ni en el expediente, ya cerrado, se acordó su nombramiento. Por tanto concluye que “no existe ya obstáculo registral alguno para el depósito de las cuentas”.  

Comentario: Curioso problema el planteado por esta resolución.

En principio pudiera parecer que existe un fraude de ley pues la sociedad se opone al nombramiento de auditor designado solicitado por la minoría, alegando que ya existe otro auditor inscrito, y una vez que el registrador le da la razón revoca el nombramiento de auditor para evitar depositar su informe. Ante esta tesitura es obvio que el socio solicitante queda totalmente defraudado en sus intereses pues ya la sociedad podrá depositar sus cuentas sin necesidad de auditarlas. La DG, obviamente, no cuestiona la procedencia o no de la inscripción del cese o revocación del auditor, pero claramente da a entender que en estos casos de cierre de expediente de auditor por existir ya uno inscrito, si la sociedad, antes de depositar sus cuentas con el informe de auditoría, cesa o revoca al auditor social, existirá un defecto subsanable consistente en la no realización de la auditoría. Es decir que si nos encontramos ante un caso similar al que refleja la resolución el cese o revocación no podrá inscribirse hasta que se depositen las cuentas acompañadas del informe del auditor nombrado. Si se inscribe el cese, se defraudarán los derechos de los minoritarios causándoles un perjuicio, ya irreparable, pues, para solicitar una nueva auditoría, deberán esperar al ejercicio siguiente.

Lo que ocurre es que en el presenta caso el cese se había producido en junta universal y por unanimidad ante lo que caben dos posibilidades: a) Que el socio solicitante hubiera concurrido a la junta y si votó a favor del cese ya no podría reclamar nada pues sería como ir contra sus propios actos y por tanto el depósito podría efectuarse sin problema alguno y b) que el socio solicitante hubiera salido de la sociedad por venta de sus participaciones en cuyo caso también entendemos que desaparece el interés protegible pues poca utilidad le puede prestar la auditoría cuando ya ni siquiera es socio. No obstante este último caso es más dudoso dado que en el momento de la petición sí era socio. El hecho de que no lo sea en el momento de la aprobación de las cuentas, no quiere decir que haya decaído en su derecho si no ha desistido de forma expresa del nombramiento.

Como conclusiones de esta interesante resolución, ante este caso que nunca antes se había planteado que nosotros recordemos, podemos señalar las siguientes:

1ª. Para poder exigir en un depósito de cuentas que se acompañe el informe de auditor, en tesis general, este debe constar inscrito.

2ª. Si se rechaza un nombramiento a instancia de los minoritarios por constar un auditor ya inscrito, el nombramiento de éste no puede revocarse y si se revoca por la sociedad, dicha revocación no podrá inscribirse.

3ª. Si la revocación o cese se produce en junta universal y por unanimidad en la que participa el socio solicitante, procederá la inscripción y ya no será necesaria la auditoría.

4ª. Si la revocación o cese se producen en junta, sea universal o no, en la que no vota de forma positiva el solicitante, creemos que no procede la inscripción del cese del auditor y por tanto las cuentas no serán depositables sin auditoría.

5ª. Para evitar una inscripción de cese del auditor sin que se cumplan las condiciones anteriores creemos que cuando se rechace la petición de la solicitud del minoritario, por existir un auditor ya inscrito, al margen de esta inscripción se debe poner una nota de vinculación de este auditor con el expediente ya cerrado-

Por último, no queremos terminar este comentario sin insistir una vez más en la paradoja que supone que para los expedientes del artículo 265.2 de la LSC se considere suficiente, a los efectos de su denegación, con la existencia de un auditor inscrito, incluso por nombramiento del órgano de administración, y sin embargo el legislador no muestre tanta confianza como la DGRN en los auditores sociales como se ve en multitud de preceptos legales y, entre ellos, por citar dos claros casos, el artículo 107.3 o el 353.1 de la misma LSC para los que en ningún caso es válido el auditor de la sociedad. (JAGV)

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450. INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. ADMISIBILIDAD DEL ACTA DE NOTORIEDAD

Resolución de 19 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Álora, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en una escritura de partición de herencia precedida de otra de liquidación de sociedad de gananciales.

A) Hechos: Se otorgan 2 escrituras consecutivas, la 1ª de Liquidación de Gananciales, entre la viuda y sus hijos herederos; y la 2ª, de partición de herencia, en la que se adjudica a uno el 25% de una finca, anteriormente ganancial y liquidada en la escritura anterior, solicitando la inmatriculación basada en la doble titulación pública del antiguo 205 LH antes de la Reforma de la Ley 13/2015.

B) El registrador califica negativamente por entender que se está creando artificiosamente y en fraude de ley un doble titulo traslativo, que en realidad escondería una sola transmisión dominical;

C) El abogado de los otorgantes recurre alegando que excede de la función calificadora presumir y decidir, en base a sospechas, acerca de tal fin fraudulento, señalando que no hay tal ánimo de fabricar una doble titulación, sino dos efectivas transmisiones sucesivas, diferentes y concatenadas;

D) La DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, siguiendo su ya reiterado criterio, reflejado, entre otras en la  Res 11 Marzo 2006 –Anulada en parte por Sentencia firme de Audiencia Provincial publicada en el BOE-,  Res 25 julio 2012, Res 27 junio 2013, Res 31 enero 2014, y Res 4 agosto 2014.

Pero lo interesante de la Resolución es que, “obiter dicta”, admite, incluso tras la Reforma de la Ley 13/2015, la posibilidad de acudir al ACTA de NOTORIEDAD, que ya fue objeto de noticia en exclusiva en esta web, antes de su publicación en el BOE, en nuestra portada del día 05-XII, y luego de un interesante trabajo de FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ LÓPEZ, y  publicado en la portada de 30-XII.

En efecto, aunque en el presente caso, la legislación aplicable es la anterior a la Reforma de la Ley 13/2015, entiende la DGRN que incluso HOY, tras su entrada en vigor, cabría acudir al Acta de Notoriedad (a la que no alude ya el nuevo Art. 205 LH), y señala la diferencia esencial entre ambas redacciones legales (antiguo Art. 205 LH y nuevo Art. 205 LH) no se encuentra tanto en la necesidad de que el título público inmatriculador sea «traslativo», pues tal exigencia resultaba sino en dos requisitos, uno relativo a la forma documental y otro al momento temporal:

En cuanto a la forma documental para acreditar la previa adquisición, ya no basta cualquier medio de acreditación fehaciente, sino un título público, que es una especie concreta y especialmente cualificada dentro del amplio género de los documentos fehacientes;

Y en cuanto al momento temporal, antes no se exigía ninguna antelación mínima, y ahora se exige que dicha adquisición previa se haya producido al menos un año antes del otorgamiento del título público traslativo que va a operar como título inmatriculador, y que ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior.

Con ello surge la cuestión de si cabe la posibilidad de que mediante título público, no adquisitivo, sino meramente declarativo, se acredite el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior, y parece admitir el ACTA DE NOTORIEDAD, que es un título público, tramitada, NO conforme al Art. 298 RH, YA DEROGADO por la Reforma de la Ley 13/2015, SINO de conformidad con el Art. 209 R.Not.

Por ello, concluye la DGRN, ya no será admisible la simple declaración de la notoriedad del hecho de que una determinada persona es tenida por dueña de una determinada finca, como venía admitiendo el Art. 298 RH, SINO que, conforme a las exigencias del nuevo Art. 205 LH y a la regulación del Art. 209 R.Not, será necesario un requerimiento expreso en tal sentido y la práctica de las pruebas y diligencias pertinentes, tras lo cual el notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha. (ACM).

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451. ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 19 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 2 a practicar una anotación preventiva de embargo.

Hechos: Se presenta un mandamiento de embargo, solicitándose su anotación sobre varias fincas.

El registrador deniega la anotación respecto de cuatro de ellas, por aparecer inscritas a favor de terceros.

El interesado recurre y alega que en Mayo de 2015 solicitó una nota informativa, y ninguna de las cuatro citadas fincas aparecían inscritas a favor de terceros, de lo que deduce que cuando se ordena el embargo, un par de meses después, no había cambiado la titularidad registral y por ello debió de anotarse el embargo.

La DGRN confirma la calificación. Alega en primer lugar la aplicación del principio de tracto sucesivo, que impide la anotación de embargo si no coincide el titular registral y el titular contra el que se dicta el embargo. Por otro lado añade que el registrador ha de calificar en función de la situación existente en el momento de presentación del título; en el presente caso lo único que ocurre es que ha variado la titularidad registral existente en el momento de expedición de la nota informativa y en el de la presentación del mandamiento de anotación, unos meses después. (AFS)

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452. ANOTACIÓN CADUCADA.NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES

Resolución de 19 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Lora del Río, por la que se deniega la cancelación de cargas.

Se reitera la abundantísima doctrina según la cual caducada una anotación preventiva de embargo deja de tener efectos y en consecuencia la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad de la misma y en caso de existir cargas posteriores no podrán ser objeto de cancelación registral. Todo ello sin perjuicio de poder acudir a la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho o de dominio. (MN)

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453. MODIFICACIÓN DE CAPITAL SOCIAL. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES. SE TRADUCE EN UNA REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL. ^

Resolución de 23 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, por la que suspende la inscripción de una escritura de subsanación de otra de aumento del capital de una sociedad.

Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples y además se producen con relativa frecuencia en sede de sociedades:

1º. Una sociedad aumenta su capital en determinada cifra aportando como contrapartida una finca.

2º. Pasado un tiempo, en este caso más de un año, se otorga una nueva escritura en la que se manifiesta que se produjo un error en la valoración de la finca aportada que es menor del que se le atribuyó  en el aumento y como consecuencia se rectifica la escritura anterior.

El registrador suspende la inscripción pues la rectificación implica una reducción de capital que al no llevar consigo una restitución de aportaciones exige la constitución de la reserva indisponible “por la cuantía en que se ha reducido el capital. Arts. 141, 317, 33 y 332 L.S.C. y RR. D.G.R.N. de fechas de 10 de junio de 2002; 16 de noviembre de 2006, y 4 de abril de 2013.

La sociedad recurre alegando que no se trata de una reducción de capital social sino de una subsanación de la escritura conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial.

Doctrina: La DG confirma el defecto.

Después de señalar que las aportaciones no dinerarias deben aportarse por su valor razonable y si este sufre cambio por error ello debe reflejarse en el balance, confirma de modo terminante que la sociedad no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción del capital. El procedimiento de esa reducción puede ser vario pues pudiera tratarse de una reducción por pérdidas para compensar la reserva negativa que en el balance aflora al rectificar el valor de lo aportado, o una reducción por restitución de aportaciones , respondiendo el socio obviamente de la diferencia de valor aunque no haya existido efectiva devolución, o “por amortización acordada de las consiguientes participaciones y con dotación de la reserva de capital amortizado ex artículos 140.1.b y 141.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Comentario: El supuesto de hecho contemplado en esta resolución, como apuntamos al principio, se produce con relativa frecuencia normalmente por motivos fiscales. Como con claridad resalta el CD no existe ningún problema en reflejarlo en el registro y en la hoja abierta a la sociedad, pues ello es una consecuencia de la necesidad de reflejarlo también en el balance, pero lógicamente y dado que el registro y también el BORME han publicado una determinada cifra del capital de la sociedad, cualquier disminución en esa cifra va a exigir que se cumplan los requisitos de una reducción de capital social, señalando también la DG muy claramente que la garantía para los acreedores pude venir por tres vías distintas sin que ninguna de ellas prime sobre las otras, siendo la normal la de asunción por parte del aportante de la responsabilidad frente a los acreedores sociales por la disminución sufrida en el valor del bien aportado. En el BORME se publicará como una reducción del capital social si bien parece conveniente que en otros actos sociales se detalle la causa y el motivo de esa reducción e incluso la modalidad escogida de reducción con la finalidad de que la información que se dé a los terceros sea lo más completa posible. (JAGV)

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454. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN PREVIA ATRIBUCIÓN DE CARÁCTER GANANCIAL A VIVIENDA FAMILIAR Y GARAJE

Resolución de 23 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcoy, por la que se deniega la inscripción de la adjudicación de una finca por liquidación de gananciales, previa inclusión de la misma en el patrimonio ganancial, en convenio regulador aprobado judicialmente como consecuencia del divorcio.

Supuesto de hecho: En sentencia de divorcio de mutuo acuerdo se aprueba el convenio regulador acordado por los cónyuges. Entre otros acuerdos, se aporta a la sociedad de gananciales una vivienda y una plaza de garaje (ambas en el mismo edificio) que eran privativas del marido. La vivienda constituía el domicilio familiar.

¿Es inscribible la aportación a la sociedad de gananciales de la vivienda y garaje y la posterior adjudicación al cónyuge no titular a resultas de la liquidación de la sociedad conyugal? SI.

Calificación registral,

Resuelve inscribir la adjudicación de la vivienda pero denegar la de la plaza de garaje, pues, constando inscrita con carácter privativo a favor de uno de los cónyuges, el convenio regulador no es la forma documental adecuada para la aportación de la finca al patrimonio ganancial al no tratarse de la vivienda habitual.

Doctrina DGRN.

Reitera lo dicho en resoluciones anteriores sobre el contenido específico del convenio regulador y sobre la libertad de pacto entre los cónyuges y el alcance del convenio regulador como título inscribible.

En respuesta al caso concreto dice lo siguiente:

1 El convenio regulador aprobado judicialmente no es el documento idóneo para verificar atribuciones de ganancialidad, incorporando nuevos bienes en el patrimonio ganancial (cfr. R. 13 de Marzo de 2015).

2 Sin embargo, en el convenio regulador puedan los cónyuges, respecto de la vivienda familiar de que ambos cónyuges eran cotitulares en virtud de compra anterior al matrimonio, explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial (cfr. Resolución 11 de abril de 2012) y este mismo criterio debe aplicarse respecto de la plaza de garaje ubicada en el mismo edificio que la vivienda familiar, dado el carácter complementario a la vivienda que puede atribuirse a la plaza de garaje.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos” (JAR).

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455. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA FAMILIAR PRIVATIVA

Resolución de 24 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrent n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación de una finca, con simultánea aportación de la misma a la sociedad de gananciales, formalizada en convenio regulador aprobado por sentencia en procedimiento judicial de divorcio de mutuo acuerdo.

Supuesto de hecho: En sentencia de divorcio de mutuo acuerdo se aprueba el convenio regulador, en el que se acuerda atribuir el carácter ganancial a la vivienda familiar adquirida, por mitad, por los cónyuges (solteros) e incluirla en la liquidación. La vivienda había sido comprada por mitad por los cónyuges (solteros) y pagada con dinero ganancial durante el matrimonio mediante préstamo hipotecario.

¿Es inscribible la atribución del carácter ganancial documentada en el convenio de separación de la vivienda familiar adquirida por ambos cónyuges, solteros, y pagada durante el matrimonio mediante un préstamo hipotecario con dinero ganancial? SI.

Doctrina DGRN.

Tiene admitido este Centro Directivo:

1 Que respecto de la vivienda familiar de la que ambos cónyuges eran cotitulares en virtud de compra anterior al matrimonio, puedan aquéllos explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial a un bien cuya consideración como integrante del patrimonio conyugal ha sido tenido en cuenta por los cónyuges durante su matrimonio (vid. Resolución de 11 de abril de 2012).

2 Del mismo modo, los excesos de adjudicación en la liquidación de gananciales motivados por la indivisibilidad de los inmuebles puede compensarse con dinero privativo, sin que nada obste a que incluyan otros bienes privativos para compensar tales excesos.

3 Aún más reciente (R. 27 de julio de 2015) tratándose de la vivienda familiar adquirida por ambos cónyuges en estado de solteros y pagando durante el matrimonio el préstamo hipotecario con dinero ganancial esta Dirección General ha admitido que si se hubieran realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –«ex lege»– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas.

Comentario.

1 El objeto de esta resolución y de la anterior es el mismo: se trata de adjudicar la vivienda familiar en dos convenios reguladores aprobados judicialmente en los respectivos procesos de divorcio. La diferencia de ambos supuestos es, sin embargo,  sustancial, pues mientras que en la resolución 455 la vivienda en cuestión había sido comprada por mitad por los cónyuges (solteros) y pagada con dinero ganancial durante el matrimonio mediante préstamo hipotecario, en la resolución 454 la vivienda era propia de uno sólo de los cónyuges, quien en el convenio regulador la aporta a gananciales para transmitirla a continuación al otro cónyuge en la liquidación de los bienes gananciales.

2 El planteamiento genérico que viene haciendo la DGRN sobre el contenido propio del convenio regulador resulta bastante claro, pues lo considera un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto de la sentencia de separación o divorcio. Precisamente por ser presupuesto de la separación o divorcio, late en el convenio una casa familiar que modaliza su contenido, y de ahí que se diga que los convenios reguladores no tienen por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que pueda existir entre los cónyuges, sino tan solo aquéllas derivados de la vida en común. Es decir, se trata de liquidar el patrimonio común, no otro.

3 Tratándose de la vivienda familiar, constituye contenido específico del convenio resolver sobre el uso de la misma, sea cual fuere su propietario. Ciertamente que nada impide que dicha atribución de uso vaya acompañada de la transmisión dominical de la misma, como dice la DGRN, aunque tal posibilidad ni es necesaria ni se da en muchos casos de crisis matrimonial.

4 Por lo expuesto, las consecuencias a que llega la resolución 454 son, a mi juicio, excesivas porque, si bien es cierto que la causa familiar justifica que se incluyan en el convenio regulador los acuerdos de los cónyuges sobre el destino de los bienes comunes o que hayan estado adscritos a la vida de la familia, lo que no se justifica es que se prescinda de la causa traslativa (onerosa o gratuita) del negocio ni de la forma en que este se deba documentar, sea el propio convenio, sea la escritura pública.

El principio de legalidad así lo impone, pues las formas documentales comportan una serie de controles de legalidad no siempre intercambiables (como ejemplo basta recordar todo lo relativo a los medios de pago o las obligaciones fiscales).

Por tal motivo, las consecuencias de aplicar la causa familiar al caso contemplado por la resolución 454 son excesivas, dando amparo la DGRN, en contradicción con su propia doctrina, a un negocio puramente instrumental consistente en aportar un bien privativo a una sociedad de gananciales de un matrimonio que se está divorciando y que, sin solución de continuidad, hace la liquidación, transmitiéndose el bien en cuestión a quien no era propietario. Tal rodeo no es necesario para resolver sobre la atribución del uso de la vivienda familiar. (JAR)

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456. TRANSMISIÓN DE FINCA PERTENECIENTE A PROPIEDAD HORIZONTAL. OMISIÓN DE REFERENCIA A LA EXISTENCIA DE UN DERECHO DE VUELO.

Resolución de 24 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de compraventa.

Supuesto de hecho: En el asiento registral de la finca que ahora se transmite consta lo siguiente en cuanto a su cuota de participación en el edificio: “A excepción de los derechos de vuelo en que no tiene participación alguna, se le asigna una cuota en relación al valor total del inmueble y en los elementos y gastos comunes del mismo, de once centésimas”.

En la escritura de compraventa cuya inscripción se pretende se omite el siguiente dato descriptivo en la cuota de participación: “a excepción de los derechos de vuelo en que no tiene participación alguna…”.

¿Impide tal omisión la inscripción de la transmisión? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Dicha omisión no es obstáculo para la inscripción de la transmisión porque (i) ni ha impedido la debida identificación de la finca objeto del negocio ni ha planteado problema alguno de determinación de la finca transmitida. (ii) Tampoco cabe objetar que puede existir una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal no inscrita. Nada hay en el título presentado que permita llevar a cabo semejante afirmación, siendo doctrina reiterada de esta Dirección General que la calificación registral no puede fundamentarse en eventuales circunstancias de hecho o de derecho meramente conjeturales (RR. 23 de mayo de 2012, y R. 28 de abril de 2015, entre otras).

2 Inscrita una finca en régimen de propiedad horizontal, la descripción que de la misma conste en su folio registral sólo podrá modificarse de acuerdo a las exigencias de la normativa hipotecaria y de las propias del régimen de que forma parte (artículo 5 in fine de la Ley sobre propiedad horizontal), ya afecte la alteración a su descripción como elemento independiente ya a su cuota respecto al conjunto de los elementos, pertenencias y servicios comunes.

3 Tratándose de inmuebles inscritos, la omisión o discrepancia en ellos de algunos de los datos descriptivos con que estos figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción. Por tanto, el acceso al Registro de los títulos exige que la descripción que en ellos se contenga de la finca objeto del correspondiente acto o negocio jurídico permita apreciar de modo indubitado la identidad entre el bien inscrito y el transmitido (RR. 29 de diciembre de 1992, y 11 de octubre de 2005).

Comentario.

La misma directriz de la DGRN sentada en el punto 2 es la que reiteradamente se pone de manifiesto en numerosas resoluciones cuando se trata de reflejar diferencias de cabida en alguno de los elementos privativos de una propiedad horizontal. Así sucede en la Resolución 437 de este Informe

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457. FORMA DE ACREDITAR LA CONVOCATORIA. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DEL AUDITOR. ^

Resolución de 24 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se rechaza el depósito de cuentas correspondientes al ejercicio 2014.

Hechos: Se solicita un depósito de cuentas de una sociedad.

El registrador suspende el depósito pues no se acompaña el informe del auditor nombrado a petición de la minoría y además no se hace constar la fecha y forma en que se ha realizado la convocatoria de la junta.

El interesado recurre alegando, sobre el primer defecto, que las cuentas se aprobaron antes del nombramiento de auditor, que la petición fue extemporánea y ha sido recurrida.

Doctrina: La DG confirma en todas sus partes el acuerdo de calificación.

Aunque no fue objeto de recurso reitera su doctrina de que cuando la convocatoria de junta sea por medios privados resulta fundamental que conste en el acta  la «fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal».

Por lo tanto, y a efectos de su posible constatación registral, “es necesario que quede acreditada … tanto la fecha como la forma en que ha sido realizada la convocatoria de la junta, pues dichos datos son necesarios para que el registrador pueda calificar la regularidad de dicha convocatoria”.

Y en cuanto a la falta del informe de auditoría simplemente aclara que es en el ámbito del nombramiento de auditor en donde deben realizarse las alegaciones pertinentes y por tanto, siendo el nombramiento del auditor firme como lo es, no podrá efectuarse el depósito de cuentas de la sociedad mientras no sea acompañado del pertinente informe del auditor nombrado.

Comentario: Simplemente reseñar que la DG da a entender de nuevo que, tratándose de medios privados de convocatoria, debe acreditarse la forma en que se ha realizado la misma. Ello es imposible pues nunca se podrá acreditar de forma fehaciente que la carta o comunicación ha sido remitida a todos los socios pues estos no constan en los libros del registro. Y el hecho de acompañar  una de las cartas remitidas tampoco acredita nada. Por tanto tratándose de estos medios privados entendemos que basta con manifestar en la certificación el medio por donde se ha realizado la convocatoria y la fecha de la misma, a efectos de comprobar que el medio coincide con lo que dicen los estatutos y que la antelación ha sido la legal o estatutariamente establecida.(JAGV)

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458. DEPÓSITO DE CUENTAS DE SOCIEDAD QUE HAN SIDO OBJETO DE CONSOLIDACIÓN VOLUNTARIA. ES OBLIGATORIO EL INFORME DEL AUDITOR.

Resolución de 25 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Madrid a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad. (JAGV).

Hechos: Un depósito de cuentas recibe la siguiente calificación negativa: “No se aporta el informe del auditor de cuentas consolidadas (art. 366 RRM y 263 LSC). No figura inscrito ningún auditor para esta sociedad (arts. 263, 264 LSC, 11 RRM, 42.4 CC y 372 RRM)”.

La sociedad recurre alegando que las entidades que componen el grupo de Sercore Tech, S.L. están exceptuadas de la obligación de auditarse, tanto individual como con cuentas consolidadas.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Se basa para ello simplemente en el art. 42.4 y 6  del Código de Comercio, del que resulta claramente que si se trata de cuentas consolidadas, sea realizada la consolidación porque se está obligado a ello o sea de forma voluntaria, es inexcusable el nombramiento e informe del auditor.

Comentario: A la vista, tanto de esta resolución como del artículo citado en la misma, siempre que se depositen cuentas de un grupo de sociedades debe nombrarse auditor para las cuentas consolidadas, no para las individuales de cada sociedad si no están obligadas a ello, inscribirse el nombramiento y acompañar al depósito de cuentas consolidadas del grupo el informe del auditor nombrado e inscrito.  (JAGV)

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459. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN DE CAPITAL. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS.

Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de hipoteca y ampliación de préstamo hipotecario, por no ser el juicio notarial de suficiencia totalmente congruente con el negocio jurídico contenido en la escritura.

Hechos: Se otorga una escritura de novación de un préstamo hipotecario con modificación de ciertas condiciones y ampliación del mismo. La notaria autorizante emite el juicio de suficiencia respecto del poder del apoderado que interviene en nombre de la entidad bancaria acreedora haciendo constar que “el apoderado tiene facultades suficientes para formalizar la novación de préstamo hipotecario”.

El registrador suspende la inscripción pues considera que el juicio de suficiencia no menciona que el apoderado tenga la facultad de ampliar préstamos hipotecarios. Dicha calificación es confirmada por el registrador sustituto.

La notaria autorizante recurre y alega que el juicio de suficiencia está correctamente emitido, por cuanto la ampliación o reducción del préstamo hipotecario es una modalidad de la novación.

La DGRN revoca la calificación. Después de reiterar su doctrina sobre el juicio de suficiencia notarial y la calificación registral concluye que la ampliación se engloba dentro de la novación, por lo que el juicio notarial de suficiencia está correctamente emitido y permite la calificación por el registrador de su congruencia con el negocio jurídico efectuado. (AFS)

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460. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN DE CAPITAL. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS.

Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria.

Ídem que la anterior. (AFS)

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461. DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. CAMBIOS LEGISLATIVOS..^

Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Murcia, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2010.

Hechos: El problema que plantea esta resolución está motivado por los cambios legislativos sufridos en el art. 173 de la LSC sobre la forma de convocatoria de la Junta.

Se convoca junta general de una sociedad anónima por publicación en la web y por anuncio en el Borme, es decir como establecía el art. 173 de la LSC en su redacción dada por el RDL 13/2010 de 3 de diciembre que exigía precisamente que la convocatoria se publicara en la web de la sociedad y en el BORME.

El registrador estima que la junta no ha sido debidamente convocada pues la web no consta ni en los estatutos ni por nota marginal en el Registro Mercantil tal y como establecía la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo e 2011.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Sobre la base del cambio legislativo y  ante la parquedad con se pronuncia la ley se dictó la Instrucción de 18 de mayo de 2011 la cual en su punto noveno exigía que para la utilización de la página web como medio de convocar juntas generales “la sociedad deberá o bien determinar la página web en los estatutos de la sociedad o bien notificar dicha página web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores, para su constancia por nota al margen”.

Lo que ocurre en el caso sometido a la DG por la calificación registral es que la junta se convocó el 16 de mayo es decir con anterioridad a la Instrucción de la DG de 18 de mayo y por consiguiente y dado que la convocatoria se ajusta a la Ley, no tiene más remedio que dar por válida dicha convocatoria.

Comentario: Resolución provocada por los múltiples cambios legislativos habidos en la forma de convocar las juntas generales de las sociedades y que pese a que debe ser de general conocimiento como leyes que son, no todas las sociedades lo tienen en cuenta a la hora de convocar sus juntas.

El artículo que nos ocupa ha sufrido, desde la publicación del TRLSC, tres modificaciones. Las de 3 de diciembre de 2010, la de 2 de agosto de 2011, y la última de 23 de junio de 2012 en vigor desde 24 de junio del mismo año (por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, y por la Ley 25/2011, de 1 de agosto y por  Ley 1/2012, de 22 de junio). Estas continuas alteraciones de la legislación aplicable en una materia de tremenda trascendencia para las sociedades, como es la de la forma de convocar las juntas generales, no traen nada más que problemas de derecho transitorio no debidamente solucionados en las normas modificatorias. Como estas normas no han establecido ningún plazo para la adaptación  de los estatutos sociales a las mismas, con frecuencia se producen disfunciones que pueden provocar verdaderos perjuicios para el funcionamiento de la sociedad, en contra de lo que pretende la misma norma que es la simplificación y el ahorro de costes en las sociedades. Por tanto la interpretación de estos cambios legislativos y su aplicación a los distintos ejercicios creemos que debe ser hecha con prudencia y teniendo en cuenta todos los factores que concurran en cada supuesto de hecho en evitación de la necesidad de hacer una segunda convocatoria con los gastos y dilaciones que ello supone. (JAGV) PDF (BOE-A-2015-13718 – 4 págs. – 175 KB) Otros formatos

 

462. DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. DERECHO APLICABLE.  ^

Resolución de 27 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Murcia, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2011.

Hechos: El problema planteado por esta resolución es muy similar al anterior y afecta a la misma sociedad y al mismo RM.

Junta celebrada en junio de 2012 y convocada por publicación en Borme y en la web de la sociedad.

El registrador deniega el depósito de cuentas pues considera que la junta no ha sido debidamente convocada dado que la página web de la sociedad no consta inscrita en el Registro Mercantil y  publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, publicación esta que, a tenor del artículo 11.bis 3 penúltimo párrafo de la LSC, en la redacción vigente al tiempo de la convocatoria, que fue la introducida por el artículo 1 del Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo (BOE de 17 de marzo de 2012) se configura como requisito imprescindible para que las inserciones que se hagan en la página web societaria tengan efectos jurídicos.

La sociedad recurre pues considera que fue la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, la que se exigió que la página «web» constase creada, inscrita y publicada.

Doctrina: La DG confirma en este caso la nota de calificación.

Efectivamente en junio de 2012 ya había sido introducido por la Ley  25/2011, de 1 de agosto, el artículo 11bis de la LSC que exigía claramente la inscripción de la web corporativa en la hoja de la sociedad.

Comentario: Al igual que el recurso anterior este también está motivado por alteraciones legislativas no tenidas en cuenta por la mayoría de las sociedades.

Destacamos, por ser de interés para los notarios y RRMM, que la DG recuerda su doctrina, que se apoya en la doctrina del TS, de que “que pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios que no proporcionen garantías adicionales (vid. igualmente, Resoluciones de 8 de febrero y 29 de noviembre de 2012). Pero añade que esta doctrina no es aplicable al supuesto en que falta la convocatoria de la junta en la forma legalmente establecida lo que conlleva indefectiblemente su nulidad al afectar a los derechos individuales de los socios de asistencia y voto (vid. en este sentido el vigente artículo 204.3.a de la Ley de Sociedades de Capital).

Por otra parte también es interesante la declaración de la DG, en contestación a una de las alegaciones del recurrente, en el sentido de que habían transcurrido cinco años desde la celebración de la junta sin que la misma hubiera sido impugnada. La DG dice a este respeto no es posible un pronunciamiento sobre estas afirmaciones cuya valoración, en su caso, corresponde a los tribunales de Justicia a quienes les está atribuida la competencia para decidir sobre la validez o nulidad de los acuerdos objeto de impugnación así como sobre la circunstancia de haber caducado o no el ejercicio de la acción correspondiente (vid. artículo 66 de la Ley Hipotecaria). (JAGV)

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463. EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE VIVIENDA. CONCRECIÓN DE LA CANTIDAD RECLAMADA POR COSTAS. RETROACTIVIDAD LEY 1/2013

Resolución de 30 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 4 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se plantea si la limitación establecida en el art 575.1 bis LEC, introducido por la Ley 1/2013 es aplicable a un decreto de adjudicación de fecha 28 de febrero de 2014 dictado en sede de un procedimiento iniciado en 2009 anterior por lo tanto a la citada Ley.

El citado art. 575 bis establece  en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva; El apartado 1 bis hace referencia a estas costas de la ejecución es decir las que resultan de la tasación aprobada por el juzgado al final del proceso con carácter definitivo.  La Disp. Trans. 1ª de la citada Ley 1/2013  señala que será de aplicación a los procesos judiciales y extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran incoado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiera ejecutado el lanzamiento, pero por otra parte la Disp. Trans. 4ª estableció que las modificaciones de la LEC serán de aplicación a los procesos iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.

Por todo ello la Dirección confirma el defecto ya que de la documentación no resulta si se ha ejecutado o no el lanzamiento ni si se ha llevado a cabo la fijación definitiva de las costas de ejecución. Es cierto que el recurrente alega que mediante decreto anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se aprobaron las costas, por lo que no sería que no sería aplicable la limitación del art 575.1 bis. Lo que ocurre es se ha aportado mediante fotocopia en el recurso, por lo que no puede tenerse en ni por el principio de legalidad (art 3 LH), ni por el art. 326 LH, que impide que en el recurso puedan admitirse documentos que el registrador no haya tenido a la vista a la hora de emitir su calificación y que de haberse presentado en forma y plazo podrían haber ocasionado otra decisión (MN)

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464. SUBROGACIÓN ACTIVA EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Resolución de 30 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de propiedad de Cádiz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura por la que la entidad recurrente, como tercero no interesado, se subroga en la hipoteca de la que otra sociedad era titular y que grava varias fincas del indicado Registro de la Propiedad.

El presente expediente versa sobre los requisitos que son necesarios para hacer constar en el Registro de la Propiedad la subrogación activa en un préstamo hipotecario, es decir, el cambio de acreedor titular registral, operada en virtud del pago de la deuda por parte de un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación que no tiene la condición de entidad de crédito.

La parte recurrente sostiene que son suficientes los siguientes documentos que se han presentado en el Registro de la Propiedad: a) escritura de subrogación otorgada, por un lado, por los prestatarios iniciales y actuales y por el propietario de la finca hipotecada y, por otro lado, por la sociedad tercera que pagó la deuda y es el nuevo acreedor, y b) actas de ofrecimiento de pago, consignación notarial de los cheques que lo representan y comparecencia del antiguo acreedor aceptando el pago y comprometiéndose a otorgar certificado de cancelación económica, pero sin consentir el cambio de titularidad en la hipoteca; consentimiento expreso que en la nota de calificación registral y en su informe se considera necesario.

Esa subrogación del tercero que paga no ha sido puesta en duda por la registradora calificante, sino que la cuestión que se dilucida en este expediente consiste en determinar cuál es el título formal necesario para reflejar esa subrogación en el Registro de la Propiedad y si el mismo debe contener una manifestación expresa del acreedor primitivo acreedor acerca de su consentimiento a la subrogación, más allá de admitir el pago realizado por parte de un tercero.

La DG señala que «a este respecto el artículo 1.159 del Código Civil establece que «el que pague en nombre del deudor, ignorándolo éste, no podrá compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos», de donde se infiere a «sensu contrario» que el que paga en nombre del deudor, con la aprobación de éste, podrá exigir al acreedor antiguo al que ha pagado que le subrogue en todos los derechos anexos al crédito satisfecho, incluida la hipoteca; y también que esa subrogación aunque opera «ope legis» salvo prueba en contrario, exige un acto del expreso de antiguo acreedor dirigido específicamente a formalizar tal subrogación y no meramente a admitir el pago. (…)Y si el antiguo acreedor hubiere admitido el ofrecimiento de pago notarial, pero se negara o dilatara la cancelación de la hipoteca o la formalización de la subrogación, según proceda, la única alternativa que les queda al deudor o al nuevo acreedor es acudir al procedimiento declarativo que corresponda para que la autoridad judicial, oídas las partes, ordene al antiguo acreedor al cumplimiento de su obligación y, en caso de inacción del mismo, supla su consentimiento en el trámite de ejecución de la respectiva sentencia».

Por todo ello, la DGRN desestima el recurso y conforma la calificación registral.

(JDR)

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465. INSCRIPCIÓN SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDOS. CANCELACIÓN DEL ASIENTO. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES POSTERIORES. CALIFICACIÓN PRESUNTA.^

Resolución de 1 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Madrid frente a notificación relativa a la inscripción del testimonio de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Madrid, entendiendo que aquélla calificación contiene una “calificación negativa presunta” de varias de las peticiones inicialmente formuladas.

Hechos: Se presenta sentencia firme en la que se decreta la nulidad y consiguiente cancelación registral de determinados acuerdos de un consejo de administración. A la sentencia se acompaña una instancia en la que se solicita la cancelación de una serie de inscripciones posteriores a dichos acuerdos que según el solicitante también deben ser cancelados.

El registrador practica la inscripción en los siguientes términos. Inscrita la sentencia que declara la nulidad de los acuerdos adoptados por el consejo de administración de 21 de diciembre de 2010, y, de conformidad con el fallo de la misma y de su fundamento de Derecho cuarto, cancelada la inscripción 59.ª de la hoja de la sociedad. –Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de mayo de 2013  y 30 de junio de 2014.

El interesado recurre pues estima que esa nota de despacho es una calificación presunta. Según él, el fallo de la sentencia que se inscribe parcialmente menciona la cancelación de asientos contrarios a la nulidad decretada, utilizando el plural para abarcar, en los términos del artículo 208.1 de la Ley de Sociedades de Capital, no sólo la cancelación del único asiento que motivó el acuerdo social anulado sino, además, aquellos otros que fuesen contradictorios con la nulidad decretada.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Lo primero que hace es rechazar la calificación que el recurrente hace de que la nota de despacho es una calificación negativa presunta: “La calificación negativa del registrador sobre los títulos sujetos a inscripción ha de ser siempre e inexcusablemente expresa, por escrito, suficientemente motivada, tempestiva, firmada por el registrador y notificada en tiempo y forma”.

Por ello se desestima el recurso al tener que ser la calificación expresa y no poder recaer el recurso más que sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con aquella calificación del registrador (artículo 326). ,

Ahora bien la calificación de todo título que se presente al registro es ineludible para el registrador. Por tanto la presentación de una instancia junto con el título inscribible debería haber provocado una calificación del registrador para evitar que el interesado se encuentre en indefensión. Lo que en definitiva hace el recurrente es mostrar su disconformidad con la forma en que se ha practicado la inscripción de la sentencia. Pero ello no puede ser objeto de resolución por el CD.

Ahora bien, añade la DG, de conformidad con su doctrina ya revelada en otras resoluciones, que si “con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación, porque como repetidamente ha afirmado esta Dirección General no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador. Y si bien las Resoluciones de 21 de noviembre de 2012 y 30 de junio de 2014 señalaron que no debe de caerse en un rigorismo formalista injustificado si del documento se infiere indubitadamente cuáles son los asientos a que se refiere el mandamiento cancelatorio, no parece que de la simple utilización de un plural (asientos) cuando el fallo no hace referencia alguna, ni tan siquiera genéricamente, a los asientos posteriores al originado por los acuerdos que declara nulos, permita inferir, de esa forma indubitada, qué asientos ulteriores han de ser cancelados, si es que hubiere de cancelarse alguno. Por ello la determinación de los asientos que deban cancelarse es facultad del juzgador y no de la particular interpretación que el interesado haga del fallo contenido en una sentencia.

Comentarios: Varias conclusiones se derivan de esta resolución.

1ª. La primera que la nota de despacho no es nota o acuerdo de calificación. No obstante si en esa nota de despacho se hacen constar los hechos y fundamentos de derecho en que se basa la no inscripción de determinadas cláusulas o estipulaciones, sí puede servir de nota de calificación siempre que sea debidamente notificada en forma y plazo. De todas formas lo aconsejable en estos casos de inscripción parcial es hacer acuerdo de calificación independiente de la nota de despacho y notificarlo a los interesados y al notario por los medios ordinarios.

2ª. Que no son posibles calificaciones presuntas. Es decir en ningún caso por no inscribir determinada cláusula o estipulación se puede presuponer que hay una calificación negativa recurrible. Será recurrible si es acuerdo de calificación completo con hechos y fundamentos de derecho.

3ª. Que la DG puede entrar en el fondo de una cuestión que se suscite ante ella aunque no haya sido objeto de calificación. Ello contradice su doctrina reiterada de otras resoluciones, aunque en aras de economía procesal me parece una postura admisible. Se le evita al interesado un nuevo recurso, con más dilaciones y gastos.

4ª. Que el artículo 208 de la LSC debe ser interpretado en el sentido de que debe ser el juzgador el que señale los asientos que deban cancelarse pues no es competencia ni de las partes ni del registrador. Ahora viene esta doctrina, correcta en su formulación, tiene un gran inconveniente y es que en el momento de dictar sentencia el juzgador no sabe qué asientos posteriores al que recoge los acuerdos nulos deben cancelarse. Por tanto en estos casos lo aconsejable para el interesado debe ser que en ejecución de sentencia se aporte una certificación literal de dichos asientos solicitando del juzgado la determinación de los cancelables o no. Creemos que ello debe preverse en las leyes procesales.

5ª. Finalmente que la doctrina anterior decae cuando del contenido del asiento declarado nulo y del contenido de los asientos posteriores, resulte claramente qué asientos deben ser cancelados. Pudiera ser por ejemplo el caso de poderes conferidos por un administrador cuyo nombramiento hubiera sido declarado nulo u otros acuerdos derivados directamente del cancelado como sería una serie o cadena de aumento de capital siempre que se hubiera tomado anotación de la demanda.

6ª. Que también decae la doctrina de la DG si al menos la sentencia se refiere genéricamente a la cancelación de los asientos posteriores. En estos casos si los asientos a cancelar resultan claros de los acuerdos anulados y de los cancelables, procedería la cancelación sin necesidad de señalamiento expreso en la sentencia de los asientos que se cancelen.  JAGV.

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466. OBRA NUEVA. TÉCNICO COMPETENTE. VISADO COLEGIAL

Resolución de 1 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5 a la inscripción de una escritura de segregaciones, declaración obra nueva y división horizontal.

Supuesto de hecho: Se plantea la inscripción de una escritura de declaración obra nueva y división horizontal de un edificio plurifamiliar integrado por dos locales y cuatro viviendas.

Entre la documentación incorporada a la escritura controlando la legalidad de la actuación urbanística declarada se encuentra el Certificado de declaración del final de obra expedido por ingeniero de edificación y arquitecto técnico con firma legitimada notarialmente. El técnico que expide certificado final de obra no es quien firmó el proyecto ni dirigió la obra. La certificación que se acompaña a la escritura para su inscripción en el Registro ha sido visada por el Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Mallorca.

¿Debe acreditarse por el Colegio profesional la competencia del técnico para certificar las obras, no obstante el visado colegial? NO.

Doctrina de la DGRN.

“…al tratarse de certificación expedida por un técnico que no firmó el proyecto para el que se concedió la licencia de edificación ni tuvo encomendada la dirección de la obra, es aplicable la norma del apartado 3 del artículo 50 del Real Decreto 1093/1997, según el cual podrá certificar como técnico competente «cualquier otro técnico, que mediante certificación de su colegio profesional respectivo, acredite que tiene facultades suficientes».

Y, como ha admitido este Centro Directivo (vid., por todas, la R. 16 de diciembre de 2013), la forma de acreditación de la competencia del técnico que haya expedido dicha certificación será el visado del colegio profesional correspondiente. Por ello, al constar en este caso en el certificado del arquitecto técnico el visado de su colegio profesional, el defecto impugnado no puede ser mantenido…”.

Comentario.

1 Si el técnico que expide certificado final de obra no firmó el proyecto ni dirigió la obra se necesita certificado colegial acreditativo de su competencia.

2 No necesitan estar visados los certificados finales de obra expedidos por los siguientes técnicos competentes: (i) el que hubiera firmado el proyecto; (ii) el que tuviera encomendada la dirección de la obra; (iii) el técnico municipal del Ayuntamiento (art.50 RD 1093/1997).

Sólo se exige en estos casos la identificación del técnico mediante la legitimación notarial de su firma en el certificado expedido por el mismo.

3 Necesita estar visado colegialmente el certificado final de obra expedido por técnico que no firmó el proyecto para el que se concedió la licencia de edificación ni tuvo encomendada la dirección de la obra (apartado 3 art. 50 RD 1093/1997).

Conclusión: El visado del colegio profesional acredita que el técnico certificante tiene facultades suficientes. 

Se pueden consultar en esta página el interesante trabajo de Joaquín Zejalbo sobre El visado de los certificados profesionales. (JAR)

 

467. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. DETERMINACIÓN DEL OBJETO. FORMA DE LAS CITACIONES A TITULARES DE INSCRIPCIONES DE MENOS DE 30 AÑOS

Resolución de 1 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cebreros, por la que se suspende la inscripción de un testimonio del auto relativo a un expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido.

Supuesto de hecho: Se presenta a inscripción testimonio del auto recaído en expediente de dominio para reanudar tracto sucesivo del que no resulta si los titulares de derechos derivados de asientos de menos de treinta años han sido oídos o si fueron citados, al menos, una vez personalmente.

¿Cabe la inscripción? NO.

¿Está dentro de la calidficación registral comprobar este trámite, sin perjuicio de la obligación de cumplir las resoluciones judiciales? SI.

Doctrina de la DGRN.

“… es necesario que resulte de la documentación presentada en qué forma se han practicado las notificaciones para que el registrador pueda calificar que las mismas se han realizado en la forma prevista por las normas. La razón es el carácter excepcional y supletorio de este expediente respecto de los supuestos de rectificación de inexactitud registral contemplados en la legislación correspondiente (cfr. artículo 40.1.º de la Ley Hipotecaria). En este contexto es función principal del registrador comprobar que el titular registral ha sido llamado al procedimiento con las garantías exigidas en las normas, lo cual no es sino aplicación del principio constitucional de tutela judicial efectiva, una de cuyas manifestaciones en el ámbito registral se concreta en el principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). Esta calificación entra en el ámbito de la calificación registral a los efectos de la inscripción de la resolución judicial en el Registro (véase artículo 100 Reglamento Hipotecario), sin que ello signifique en absoluto entrar en la validez, corrección o justicia de la decisión judicial, extremo éste que queda al margen de las competencias calificadoras de los registradores…”.

Comentario.

Siguiendo la doctrina de la DGRN puede concluirse lo siguiente:

1 La tramitación del expediente de dominio ha de ajustarse estrictamente al procedimiento previsto en el art. 202 LH por exigencias del principio de legitimación registral y del principio constitucional de interdicción de la indefensión (art. 24 CE), una de cuyas manifestaciones en el ámbito registral se concreta en el principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria)

2 En consecuencia, es necesario que resulte de la documentación presentada en qué forma se han practicado las notificaciones para que el registrador pueda calificar que las mismas se han realizado en la forma prevista por las normas. La razón es el carácter excepcional y supletorio que tiene el expediente como medio de rectificación de inexactitud registral (art. 40.1.º LH).

3 Esta calificación entra en el ámbito de la calificación registral a los efectos de la inscripción de la resolución judicial en el Registro (véase artículo 100 Reglamento Hipotecario), sin que ello signifique en absoluto entrar en la validez, corrección o justicia de la decisión judicial, extremo éste que queda al margen de las competencias calificadoras de los registradores.

Conclusión.

No es inscribible el expediente de dominio si del testimonio del auto no resulta que los titulares registrales de menos de 30 años fueron oídos o citados personalmente una vez al menos. (JAR)

 

468. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EN PERMUTA 

Resolución de 2 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad accidental de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una instancia solicitando la cancelación de una condición resolutoria.

Hechos: Se solicita por una Comunidad de Propietarios la cancelación por caducidad de una condición resolutoria que grava la finca matriz por el propietario inicial de la misma en garantía del cumplimiento de determinadas obligaciones del constructor del edificio. El contrato fue calificado en su momento como de compraventa y la contraprestación de precio, aunque ésta consistía en la construcción de determinadas viviendas futuras y su entrega en el plazo de tres años desde la firma de la escritura en 1990.

La registradora deniega la inscripción porque considera que el contrato no es una compraventa, sino una permuta, y por tanto no le es de aplicación la institución de la cancelación por caducidad prevenida en el artículo 82.5 LH previsto sólo para compraventas  con precio aplazado reguladas en el artículo 11 LH, en relación también con el artículo 13 RH. Tampoco considera aplicable el artículo 177 RH pues se refiere a plazos de ejercicios de derechos con caducidad.

La parte solicitante recurre y alega que el contrato fue modificado posteriormente e insiste en que fue una compraventa, apoyado también en artículos doctrinales sobre la materia, y en que con ese título consta inscrita en el Registro.

La DGRN desestima el recurso. Considera en primer lugar, interpretando el contrato, que estamos ante una permuta y no ante una compraventa, pues esa es la intención de los contratantes, a pesar del tenor literal con el que fue nominado.

Parte de la base de que las condiciones resolutorias en los contratos de permuta son inscribibles, pero considera que no pueden ser objeto de cancelación por caducidad por su naturaleza más compleja, pues ni es aplicable el artículo 82.5 LH, al no ser compraventas, ni el artículo 13 RH que entiende sólo se refiere a la inscripción, no a la cancelación de estas condiciones resolutorias en permutas.

Analiza también el artículo 210.8 LH, en vigor desde 1 de Noviembre de 2015 y su incidencia en esta materia. Señala como novedades de dicha norma en orden a la cancelación por caducidad de los asientos, que convivirá con el artículo 82.5 LH, las siguientes:

.- Puede solicitar la cancelación por caducidad cualquier interesado, no sólo el titular registral.

.- Se fundamenta en la caducidad de los asientos registrales y no en la prescripción civil de las acciones judiciales del derecho inscrito.

.- Su ámbito de aplicación es mayor, pues incluye no sólo hipotecas y condiciones resolutorias de compraventa con precio aplazado, sino también cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales (entre las que se encuentran las condiciones resolutorias en las permutas).

.- Presupone que se desconoce la fecha de cumplimiento íntegro de la obligación garantizada, pues en tal caso permite la cancelación  cuando  «hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía»

En el presente caso, a pesar de conocerse la fecha de cumplimiento de la contraprestación (3 años) y no encajar por tanto, en principio, en dicho artículo 210, considera que es aplicable el mencionado artículo, y por ello la posibilidad de cancelación por el transcurso de los 20 ó 40 años, según los casos.

También recuerda la posibilidad de acudir a los procedimientos generales de los expedientes de liberación de cargas que regula el mismo artículo 210 LH. No entra a considerar una Sentencia Judicial que fue aportada con posterioridad a la nota de calificación. (AFS)

 

469.  SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. ADQUISICIÓN POR USUCAPIÓN

Resolución de 3 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se suspende la inscripción de una sentencia declarativa de dominio por falta de tracto.

Una finca figura inscrita con caracter ganancial. Se presenta sentencia declarariva del dominio por usucapión. La demanda se dirigió solo contra la esposa pero de los fundamentos de derecho de la sentencia resulta que el esposo falleció y que la totalidad de la finca fue edjudacada a su viuda (unica demandada).

La registradora entiende que hay un problema de tracto sucesivo al no haber sido demandado el esposo.

La Dirección General corrobora que la sentencia declarativa de usucapión en tanto medio de rectificación del Registro no es una excepción del principio de tracto sucesivo recogido en el art 20 LH y que por ello el procedimiento debe ir dirigido contra el titular registral o sus herederos, circunstancia que ha de calificarse por el registrador (art. 100 RH). Lo que ocurre en este supuesto es que de la propia sentencia resulta que la herencia del cónyuge no demandado ha sido debidamente representada en el procedimiento, y de acuerdo con el citado art. 100 RH la registradora debe calificar el cumplimiento del tracto sucesivo, pero no puede cuestionar el fondo de la resolución judicial que ha valorado expresamente esta circunstancia con el debido emplazamiento del titular registral. (MN)

 

470. COMPRA POR CASADOS CON DISTINTA NACIONALIDAD. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Resolución de 4 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8 a inscribir una escritura de compraventa.

Mediante escritura doña A. I. M. S. vendió una finca a los cónyuges don M. F., de nacionalidad marroquí, y doña B. C. D., de nacionalidad estadounidense, manifestando estos estar casados «en el régimen legal de su nacionalidad».

El registrador suspende la inscripción ya que, dado que dichos consortes no tienen una nacionalidad común, estima que será necesario aclarar cuál es el régimen económico-matrimonial que ostentan dichos consortes, y en función del mismo, en su caso, deberá expresarse la proporción en que los compradores adquieren la finca trasmitida.

 LA DGRN confirma la nota de calificación y hace mención a la resolución de 5 de marzo de 2007 para resolver que queda claro que el artículo 92 del Reglamento Hipotecario que se limita a exigir en el caso de adquirentes casados cuyo régimen económico-matrimonial estuviera sometido a una legislación extranjera, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial», no necesita de mayor aclaración en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad, pues su régimen económico-matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su ley nacional común; sin embargo, necesita en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico-matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil que dispone: «Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».

De esa manera podrá saberse, si la ley aplicable a su régimen económico-matrimonial será una ley extranjera, lo que posibilitará que de acuerdo con el artículo 92 del Reglamento Hipotecario la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar cuál sea aquél, o por el contrario, el régimen económico-matrimonial se rige por la legislación española, por lo que de acuerdo con el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar y, en su caso, acreditar (si derivara de un pacto capitular), el régimen económico-matrimonial concreto, por afectar la adquisición que se inscribe a los derechos futuros de la sociedad conyugal (cfr. artículos 93 a 96 del Reglamento Hipotecario). (IES)

  

471. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. ADQUISICIÓN POR USUCAPIÓN. HERENCIA YACENTE

Resolución de 9 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos a inscribir una sentencia dictada en juicio declarativo.

Se plantea si es inscribible una sentencia declarando el Dominio por Usucapión, recaída en procedimiento seguido contra desconocidos herederos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

La Dirección mantiene el defecto y recoge su reiterada doctrina según la cual debe procederse o bien al nombramiento de un administrador judicial, o bien a la intervención de alguno de los interesados en dicha herencia yacente; entendiendo que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En este supuesto, del contenido de la sentencia, que simplemente declara a los demandados en rebeldía, no puede deducirse ni cómo se entendió emplazada la herencia yacente ni si en su caso se nombró a una administrador judicial o si, por el contrario, se localizó y notificó a algún interesado, y por tanto el defecto debe mantenerse; aunque se identifican una serie de personas que aparecen como demandadas (también declaradas en rebeldía) se trata de codemandados distintos de los desconocidos herederos de los esposos titulares registrales de la finca. (MN)

 

472. AUTO DE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES

Resolución de 9 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcalá de Henares n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un auto.

A) Hechos: Se presenta testimonio del Auto judicial, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que se aprueba la liquidación (tras DIVORCIO) de la sociedad de gananciales, ratificada por ambas partes, por la que se adjudica a la esposa la totalidad de una finca.

B) El registrador califica negativamente por faltar, conforme a los 9-f LH y 51-9ª RH, las circunstancias identificativas del ex –esposo (y actual cotitular registral);

C) La esposa adjudicataria recurre alegando que la identidad de su “ex” NO es relevante por no ser adjudicatario de la finca y ya ratificó la adjudicación, y que en el juzgado ya se identificó su persona;

D) La DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, señalando que las circunstancias de domicilio y D.N.I., así como las demás exigidas por los 9-f LH y 51-9ª RH, son exigibles para llevar a cabo la práctica del nuevo asiento encontrando su fundamento en el más perfecto enlace entre la titularidad publicada hasta ahora y la que va a serlo en el futuro, propiciando así la más perfecta identificación tanto del transmitente del derecho como del transmisario y nuevo titular; y, sobre todo, para evitar que puedan practicarse asientos de manera incorrecta sobre fincas pertenecientes a personas distintas.

Y aunque en ocasiones, la propia DGRN relaje la exigencia, especialmente en procedimientos judiciales contra personas que no han podido ser perfectamente identificadas (por ignorarse su paradero…), no es el caso planteado, un procedimiento de jurisdicción voluntaria, por tanto NO-contencioso, en el que sí pueden obtenerse tales datos (así en los  Arts. 14-2 y 88  de la L.J.V. 15/2015). (ACM).

 

473. PLUSVALÍA DONACIÓN. ACREDITACIÓN.

Resolución de 9 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos interpuestos contra las notas de suspensión de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5, por las que se suspende la calificación de escrituras de donación.

A) Hechos: En sendas escrituras de donación se acompañan, al Registro, dos impresos municipales de Autoliquidación del IIVTNU (“Plusvalía Municipal”) en que no aparece sello municipal alguno de haberse presentado ni tampoco firma bancaria o validación mecánica acreditativa del pago.

Parece ser (aunque no se acredita) que en tal municipio lo habitual es que sea el propio Ayuntamiento el que cumplimente el impreso de Autoliquidación y lo remita al sujeto pasivo, aunque tal circunstancia no se ha acreditado en el expediente como tampoco la existencia de notificación municipal alguna.

B) El registrador califica negativamente por faltar que se acredite la comunicación/declaración al Ayuntamiento o en su defecto el pago de la autoliquidación mediante validación mecánica/bancaria;

C) El notario recurre alegando que lo esencial, para evitar el cierre registral del 254 LH,  NO es acreditar el pago SINO que el Ayuntamiento haya tenido conocimiento efectivo del hecho imponible y la posibilidad de liquidarlo;

D) La DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, señalando, en base a las Res.DGRN 8 julio 2013 ; 10 octubre 2014 y 6 febrero 2015, y al 110.4  Ley de Haciendas Locales , que si bien es cierto el argumento del notario recurrente, en el caso concreto NO ha quedado acreditado que el Ayuntamiento haya elaborado él la Autoliquidación, ni que la haya notificado al sujeto pasivo, ni en definitiva que tenga conocimiento del hecho imponible. Objetivamente lo único que se acompaña al registro es un impreso de Autoliquidación que carece de sello alguno, ni del Ayuntamiento ni validación bancaria de pago.

Así, aunque el legislador, para levantar el cierre registral considera suficiente acreditar la iniciación del procedimiento tributario, de modo que las vicisitudes posteriores del mismo no deben afectar la inscripción registral, NO basta sin embargo acreditar la mera remisión de un documento de autoliquidación o de declaración sino que es preciso que la acreditación comprenda el hecho de la recepción por la Administración Tributaria competente. (ACM)

 

474. HIPOTECA DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

Resolución de 10 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Se plantea si es inscribible una hipoteca constituida por el titular de un derecho de uso y habitación

La DGRN, realiza en primer lugar un breve estudio sobre el derecho de uso y habitación regulado en nuestro Código Civil.

1. Se trata de derechos reales sobre cosa ajena, que tienen acceso al Registro de la Propiedad.
2. Regulación de carácter dispositiva. La principal fuente para conocer cuáles serán las facultades y deberes de sus respectivos titulares será el propio título constitutivo, por encima de las disposiciones contenidas en el propio capítulo II, artículos 524 a 529 (artículo 523 del Código Civil, STS entre otras, de 26 de julio de 2001)
3. Sobre su transmisibilidad, la doctrina mayoritaria la admite si así se ha dispuesto en el título constitutivo (o en convenio posterior), al no ser el art. 525 del Código Civil de ius cogens.
4. El mismo planteamiento cabe aplicarse a la posibilidad de hipotecar el derecho de uso y habitación. Se pueden hipotecar, no en todo caso, pues la prohibición del art. 108 de la Ley Hipotecaria es clara, sino solo cuando, en los mismos términos que para su transmisión, el título permita su enajenación y aunque no se diga expresamente, el título constitutivo está también autorizando su sujeción a hipoteca.
5. Obviamente, la prohibición de hipotecar los derechos de uso y habitación contenida en el art. 108 de la Ley Hipotecaria se refiere a estos derechos, no al derecho del propietario, que podrá hipotecar o enajenar su derecho pero con el gravamen del uso o habitación, de modo que los nuevos titulares, adquirente o adjudicatario, deberán soportar tales derechos hasta su extinción, salvo que hubieran consentido la constitución de hipotecarlos conjuntamente.

Entrando ya en el fondo del asunto, en el presente caso, en el propio título constitutivo no se menciona expresamente la posibilidad del usuario de trasmitir o hipotecar el derecho de uso, pero posteriormente comparecen el propietario de la finca-cedente del uso y el titular del derecho de uso y habitación para constituir una hipoteca sobre la finca.

Cabe plantearse qué consecuencias tiene la prestación del consentimiento por parte del titular de estos derechos, sobre lo que se ha pronunciado el Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de octubre de 2010 y 6 de marzo de 2015). Ciertamente el usuario no podrá por sí solo enajenar o hipotecar su derecho de uso, dado su carácter intrasmisible. Ese carácter intrasmisible, en gran medida, es debido a las relaciones jurídicas existentes entre usuario y nudo propietario. Pero, concurriendo al acto dispositivo conjuntamente el nudo propietario con el usuario, ningún obstáculo debe existir al respecto (por lo que estima el recurso)

Finalmente, el criterio señalado en el sentido de que si los titulares de los derechos de uso y habitación consintieron la constitución de una hipoteca, lleva consigo la extinción de tales derechos en caso de ejecución de la hipoteca está recogido en algunas de las legislaciones civiles especiales (art. 562-4.2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales; art. 290.2 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el texto refundido de las Leyes civiles aragonesas, en relación con el usufructo vidual aragonés). (JCC)

 

475. COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. RESOLUCIÓN. CONSIGNACIÓN DEL PRECIO

Resolución de 10 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 2, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de resolución de compraventa por mutuo acuerdo.

Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de resolución de una compraventa en la que se había establecido un pacto resolutorio por impago del precio aplazado.

La compraventa contenía una cláusula penal conforme a la cual «la parte vendedora hará suyas las cantidades entregadas hasta la fecha en concepto de indemnización por daños y perjuicios».

Consta en el Registro de la Propiedad, hipoteca unilateral concertada por el comprador a favor de la Hacienda Pública entre la compraventa y la resolución. La hipoteca fue aceptada y consta expedida la certificación a la que se refiere el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La escritura cuya inscripción se suspende es calificada como «escritura de resolución de otra de compraventa» haciendo constar los comparecientes en la parte expositiva que la sociedad compradora «no puede hacer frente al pago del precio aplazado por lo que ambas partes tienen la intención de resolver la escritura de compraventa (…) ante la imposibilidad (…) de poder abonar (…) las cantidades aplazadas, ambas partes desean resolver dicha transmisión», y acordando en la parte dispositiva que «proceden a dar por finalizada la compraventa (…) mediante la resolución de la misma por las causas reseñadas» sin que conste en el documento el explícito ejercicio de la facultad resolutoria pactada en la escritura de compraventa, ni mención alguna a la hipoteca más allá de la reseña del estado de cargas.

Presentada en el Registro la denominada escritura de resolución se deniega, la reinscripción del dominio a favor del vendedor al no constar realizada la consignación prevista en el artículo 175.6.ª, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario. Como segundo defecto se deniega la cancelación de la hipoteca posterior al pacto inscrito por idéntica fundamentación.

La DG señala que “no puede desconocerse que para el desenvolvimiento de la reinscripción por resolución, especialmente contemplada en el artículo 1504 del Código Civil, no baste la constancia de la mera voluntad de las partes, especialmente del vendedor -como ocurre en hipótesis próximas, como la del ejercicio del retracto convencional, o del derecho de opción de compra- sino que es preciso que conste la efectiva concurrencia de los presupuestos de hecho de la resolución, que no resultan del Registro, ya que es principio básico de nuestro sistema registral que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria) no pudiendo ser rectificados, como norma general, sino con el consentimiento de su titular o con la subsidiaria resolución judicial (artículo 40 de la Ley Hipotecaria)”.

“Ello determina que, para que tenga lugar la cancelación de los asientos relativos al derecho del comprador y a los de quienes de él traigan causa, es preciso que se acredite fehacientemente la realidad de todos los presupuestos sobre los que se asienta la resolución (vid. artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria y 56, 175.6.ª, 238 y 239 del Reglamento Hipotecario), siendo evidente la insuficiencia de la sola admisión de los mismos por parte del titular de un asiento ya extinguido por transferencia, cual es el vendedor (cfr. artículo 76 de la Ley Hipotecaria)”. (…) “Por ello siendo perfectamente correcto en el ámbito contractual, como se ha expresado, el acuerdo de resolución, éste no puede tener un desenvolvimiento registral sin el cumplimiento de estrictos controles” (…) “esta Dirección General ha establecido, incluso en aquellos casos en que la resolución ha sido declarada en sentencia firme, que los efectos de la sentencia se concretan a las partes litigantes”. “Por ello la doctrina jurisprudencial ha señalado que si bien la existencia de terceros adquirentes del dominio o de otros derechos reales limitados sobre la finca no constituye, en sentido técnico procesal, una situación de litisconsorcio pasivo necesario (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1996), estos terceros, por ser afectados de forma refleja o mediata, deben tener la posibilidad de intervenir en el proceso (intervención adhesiva y voluntaria), para lo que es necesario que, al menos, se les haya notificado la existencia del procedimiento cuando, con carácter previo a la inscripción o anotación de su derecho, no se hubiere dado publicidad a la pendencia del procedimiento mediante la oportuna anotación preventiva de la demanda (cfr. artículo 42, número 1, de la Ley Hipotecaria).

Y añade la DG que “Siendo así en el ámbito judicial en el ámbito extrajudicial la conclusión a la que debe llegarse es que el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario impone la consignación o depósito del precio íntegro de la compraventa a favor de los titulares de derechos posteriores, aunque no haya entrega de dinerario, en cuanto tal precio pasará a ocupar, por subrogación real, la posición jurídica que tenía el inmueble de modo que los derechos que antes recaían sobre el inmueble, recaigan ahora sobre el precio”.

La DG tambien confirma la negativa del registrador a cancelar la hipoteca posterior.

Pero añade que “No obstante, a solicitud del interesado de inscripción parcial, como ya dijera esta Dirección General (cfr. Resolución 20 de diciembre de 1999), nada se opone a que, sin perjuicio de la subsistencia de la referida carga, pueda reinscribirse a favor del vendedor, pues la voluntad de ambas partes a la resolución del inicial contrato de compraventa, tiene virtualidad suficiente para provocar la resolución”. (JDR)

 

476.  CLÁUSULA QUE EXCLUYE EL DEVENGO DE INTERÉS CUANDO LOS MISMOS PUEDAN SER NEGATIVOS. EXPRESIÓN MANUSCRITA. 

Resolución de 10 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de propiedad de Vitoria n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)  

EL CASO.- En una escritura de préstamo hipotecario entre Bankinter y personas físicas en el que la finca gravada es una vivienda, consta en su cláusula tercera una limitación del interés variable por debajo del cero por ciento, que provoca la suspensión de la hipoteca por falta de expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013.

CLÁUSULA DE LIMITACIÓN BAJADA TIPO DE INTERÉS.- Después de definir el tipo de interés variable, con tipo de referencia y diferencial, consta la siguiente cláusula: «Dada la naturaleza jurídica de esta operación y de acuerdo con los artículos 1.740 del Código Civil y 315 del Código de Comercio, el interés es la retribución a Bankinter por el préstamo concedido y por tanto solo puede devengarse a favor de Bankinter como prestamista. Por tanto, si en algún momento la suma del tipo de referencia y diferencial personalizado generara un resultado negativo, ello no podría nunca entenderse como un derecho del prestatario a percibir ningún importe como retribución o por cualquier otro concepto».

CALIFICACIÓN DE LA REGISTRADORA Y DECISIÓN DGRN.- Se califa la hipoteca de manera desfavorable por no acompañarse expresión manuscrita de la parte prestataria (art. 6 de la Ley 1/2013). La inscripción parcial del documento a solicitud del presentante: Si cabe en cuanto a dicho defecto (inscripción sin tipo mínimo de interés ordinario). La DGRN confirma la nota.

NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA.- La cuestión que se plantea consiste en determinar si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es decir, que no podrá recibir importe alguno como retribución, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula, a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, siempre que se den, como ocurre en el presente caso, los presupuestos de aplicación de la misma.

Una cuestión semejante referida al marco de aplicación del citado art. 6 Ley 1/2013 y los supuestos en que se hace necesario exigir la denominada expresión manuscrita del prestatario, ya fue abordada por este Centro Directivo en la resolución de 12 marzo 2015, resolución a la que se remite la presente y cuya doctrina se resume en los números siguientes, siguiendo el criterio ya recogido en las Resoluciones de 8 y 27 de octubre de 2015.

Tras el amplio resumen de referencia, concurriendo todos los presupuestos de aplicación del art. 6 Ley 1/2013 como son haberse hipotecado una vivienda, ser un profesional el prestamista y una persona física el prestatario, y, por otro lado, constatarse una limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés pactada, aunque sea por la vía del no devengo, sin concurrir un límite equivalente de variabilidad al alza, se desestima el recurso y confirma la nota.

COMENTARIO BREVE.- La cláusula suelo o asimilada no define el objeto principal del contrato, no es elemento esencial del mismo, no ha sido negociada y permite a inscripción de la cláusula de intereses sin límite mínimo.

Pese a la insistencia de la resolución de interpretar extensivamente la exclusión del control del contenido respecto de las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato, frente a su insistencia de considerar a la cláusula suelo como parte del precio del contrato, la misma resolución nos da argumentos en contra, argumentos a favor de considerar a la cláusula suelo o asimilada como una condición general de la contratación, cuya nulidad por abusiva, conforme al art. 8.1 LCGC, no impide la subsistencia del contrato y se adapta a la inscripción parcial en beneficio de la persona consumidora, sin necesidad de consentimiento del banco.

En efecto, según la resolución, la cláusula de limitación de variabilidad de los intereses viene después “de definir el tipo de interés variable, con tipo de referencia y diferencial”, por lo tanto, como cláusula distinta y separable de la definición del tipo de interés, que en nuestro Derecho positivo es un elemento accidental del préstamo y la registradora, en su calificación, dice que cabe la inscripción a solicitud del presentante de la cláusula de intereses sin tipo mínimo (CB). 

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477. LEGALIZACIÓN DE LIBRO REGISTRO DE SOCIOS SIN QUE RESULTE EL EJERCICIO SOCIAL A QUE SE REFIERE: NO ES POSIBLE. ^

Resolución de 10 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se rechaza la legalización del libro registro de socios de una sociedad.

Hechos: Se solicita telemáticamente la legalización del libro registro de socios.

El registrador suspende la legalización pues “no resulta claro el período que abarca ejercicio social al que se refieren los libros cuya legalización de solicita (art. 58 y 330 RRM), aclarando que la legalización de los libros societarios se hará de forma anual al cierre del ejercicio social”.

El interesado recurre manifestando que la legalización se refiere al día 16 de junio de 2015 y, por tanto, al ejercicio comprendido entre los días 1 de enero y 31 de diciembre de 2015 alegando que el número 2 del artículo 18 LE admite expresamente la legalización de actas o grupos de actas formados con una periodicidad inferior a la anual cuando interese acreditar de manera fehaciente el hecho y la fecha de su intervención por el registrador.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Lo primero que afirma es que el recurso no es la vía adecuada para tratar de subsanar los defectos apreciados por el registrador.

Después aclara que según su Instrucción de 12 de febrero de 2015, sobre legalización de libros, los libros de socios o de acciones nominativas,  una vez legalizado el primero con los socios fundadores, se sujetan a las reglas temporales generales, en aquellos ejercicios en los que, por existir alteración en la titularidad o constitución de gravámenes, se ha modificado su contenido.

Finalmente sigue diciendo que si lo que el  interesado desea llevar a cabo es una legalización fuera del plazo, por tener que acreditar determinado hecho, ello es perfectamente posible, incluso aunque no se haya legalizado el libro inicial, siempre que en la solicitud así se haga constar “para que el registrador, previa su calificación, haga oportuno reflejo en la diligencia de despacho (artículo 334) y en los asientos que practique en el libro de legalizaciones (artículo 336)”.

Comentario: Resolución simplemente aclaratoria y aplicativa de lo establecido en las Instrucciones de la propia DG sobre la legalización de libros de los empresarios.

Si se quiere legalizar un libro de socios fuera del plazo habitual obviamente debe indicarse la fecha a la que se refiere dicha legalización, es decir a la fecha en que se ha producido la alteración en la titularidad o gravamen de las acciones o participaciones que la justifiquen. En otro caso, es decir si no se señala fecha alguna, ni el registrador podrá cumplir debidamente su cometido de señalar fecha a la legalización, ni la anotación que se haga en el libro podrá surtir el efecto requerido.(JAGV)

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478. REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA CON FÓRMULA INCONCRETA. PODER REVOCADO.

Resolución de 11 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Elche n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de elevación a documento público de documento privado de cesión en pago de deuda.

Hechos. Se trata de una escritura de elevación a documento público de un documento privado de cesión en pago de deuda. La sociedad cedente estuvo representada por un apoderado, siendo el juicio de suficiencia notarial que aparece en la escritura el siguiente: «Copia auténtica de la cual, debidamente inscrita en el Registro Mercantil, tengo a la vista, considero suficiente para otorgar la presente escritura».

Se da esta secuencia de hechos:

– el 23 de abril se otorga documento privado,

– el 5 de mayo se otorga escritura de revocación del poder del apoderado de la cedente, notificada al mismo el 5 de mayo,

–  el 20 de julio se otorga la escritura de elevación a público del acuerdo de cesión en la que intervino el ex apoderado, no haciéndose saber la revocación al Notario,

– el 25 de agosto se presentó copia de la escritura de revocación en el Registro, que fue sopesada por la registradora para valorar si la tenía o no en cuenta al elaborar su nota de calificación.

La registradora, aunque estudia la revocación de poder presentada, no la tiene en cuenta por entender que carece de elementos de juicio suficientes para valorar la buena o mala fe de los intervinientes, que deberá dirimirse en su caso en sede judicial. Entiende que ha quedado probada la mala fe del apoderado que estaba notificado de la revocación, pero, sin embargo no es posible enjuiciar la buena o mala fe del adquirente, máxime cuando la fecha del documento privado fue anterior a la revocación.

Por otra parte, como interpreta que la escritura no contiene una breve referencia de las facultades representativas y que ni siquiera señala el acto para el cual considera el notario facultado al apoderado y que se documenta en la escritura, ante este omisión, hace una consulta telemática al Registro Mercantil a los efectos de calificar la congruencia del juicio notarial de suficiencia de facultades. Tras ella, valora que en el poder no se encuentra incluida la dación en pago.

Y suspende la inscripción por no constar una breve referencia a las facultades del apoderado de la mercantil transmitente que permita calificar la congruencia del juicio notarial de suficiencia de facultades, y porque del contenido de la inscripción del poder en el Registro Mercantil deduce la incongruencia de dicho juicio pues no resulta que tenga facultades para la dación en pago de deudas.

Recurre la sociedad cesionaria argumentando fundamentalmente acerca de la subsistencia del poder, no haciendo el notario alegaciones.

DGRN. Se concentra en el juicio de suficiencia, ya que la registradora no tuvo en cuenta la revocación del poder, apoyándose en doctrina de la propia DG, al no contar con elementos de juicio suficientes para valorar la buena o mala fe de los intervinientes.

Recuerda que la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de la representación se encuentra regulada por la dicción del artículo 98 de la Ley 24/2001, y el alcance dado al mismo por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2011,

Reitera lo que deben de hacer notario y registrador:

El notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio, acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el concreto acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Y deberá hacer constar en el título que autoriza no sólo que se ha llevado a cabo este preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.

El registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado o las facultades ejercitadas y la congruencia de la calificación que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título.

Analiza la DG cuándo hay falta de congruencia del juicio notarial:

– si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, así como cuando usa fórmulas de estilo que se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente para el acto o negocio documentado o para la ratificación que se realiza, en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de negocio que en la escritura se formaliza o al que se refiere la ratificación

– si el notario realiza un juicio incompleto

– si el juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija un requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.

La DG apunta – aunque se trata de un párrafo espeso- que el error debe inferirse con claridad de tales datos y que, si no es así, en caso de interpretaciones diferentes, ha de prevalecer la notarial.

Pasando a resolver, desestima el recurso, pues entiende que la fórmula utilizada es inconcreta («suficiente para otorgar la presente escritura»), escritura que designa en el encabezado con un genérico «elevación a público de documento privado». Entiende que, al existir dos actos distintos, uno el contrato propiamente dicho de cesión y otro de elevación a documento público de tal contrato, debería el notario fundamentar con claridad el juicio de suficiencia emitido.

Nota: Resaltamos algunos puntos de interés:

– La práctica imposibilidad del registrador de calificar la buena o mala fe ante un poder revocado.

– La necesidad de que el juicio de suficiencia identifique los diversos actos o negocios concretos en los que interviene el apoderado, preferiblemente por sí y, subsidiariamente, por referencia a un encabezado muy claro y completo de la escritura. Y siempre debe aludir de modo expreso, en su caso, a la autocontratación o a la existencia de intereses contrapuestos.

– La posibilidad de acudir al Registro Mercantil como medio auxiliar de calificación y, especialmente, cuando la parquedad del juicio de suficiencia impida al registrador desempeñar su función.

– Que la existencia de error en ese juicio debe de ser meridiana para poder alegarse, pues, en caso de diferentes interpretaciones parece que la DG se inclina por que prevalezca el juicio notarial bajo su responsabilidad. (JFME)

 

479. REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA CON FÓRMULA INCONCRETA. PODER REVOCADO.

Resolución de 11 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Elche n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de elevación a documento público de documento privado de cesión en pago de deuda.

Similar a la 478. (JFME)

 

480. REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA CON FÓRMULA INCONCRETA. PODER REVOCADO.

Resolución de 11 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Elche n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de elevación a documento público de documento privado de cesión en pago de deuda.

Similar a la 478. (JFME)

 

482. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO DE PAGO. DOMICILIO

Resolución de 14 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5 a inscribir un decreto dictado en autos de ejecución hipotecaria.

Supuesto de hecho: En procedimiento de ejecución hipotecaria se dan las siguientes circunstancias: en la escritura e inscripción de la hipoteca consta como domicilio del deudor (una sociedad), a efectos de notificaciones, la finca hipotecada, que es una finca carente de construcción alguna. Ante la imposibilidad de practicar en ella el requerimiento de pago, opta el Juzgado por autorizar su realización en la sede social de la mercantil deudora hipotecante, aunque no consta que se haya practicado con el representante orgánico de la sociedad.

Se discute si este requerimiento en domicilio que no es el acordado por acreedor y deudor es suficiente, teniendo en cuenta que no se ha practicado con la persona del deudor y que no se cumplen estrictamente las previsiones del artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que remitía (en la redacción vigente en aquel el momento) a la notificación edictal como medio supletorio ante la imposibilidad de realizar el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro. ¿Es eficaz? SI.

Doctrina de la DGRN.

Pone de manifiesto la Resolución que esta cuestión ha sido recientemente tratada en las Resoluciones de este Centro Directivo de 9 de julio y 14 de octubre de 2015 y dice: “En el presente expediente consta en el auto que el requerimiento se intentó en el domicilio señalado en la escritura de constitución de hipoteca, como domicilio para requerimientos y notificaciones, resultando imposible dicha notificación por resultar un solar sin edificación. Por ello, se efectuó en el domicilio social de la entidad deudora. La registradora en su nota de calificación exige que en estos casos la notificación deba realizarse al representante orgánico de la sociedad. Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, no es preciso que la notificación se realice inexcusablemente en la persona del representante orgánico, lo cual en múltiples ocasiones resulta imposible.

Comentario.

1. La resolución trata una materia actualmente resuelta tras la modificación del art. 686 LECivil según redacción dada por la Ley 19/2015, de 13 de julio (en vigor desde el 15 de octubre). Esta redacción asume la doctrina del TC que considera la notificación mediante edictos medio supletorio de cualquier otra notificación o requerimiento practicados en aquel domicilio que resulte de las averiguaciones pertinentes realizadas por la Oficina Judicial. Sólo en defecto de domicilio se procederá a la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 LECivil. (JAR)

2. Por tanto, el requerimiento al deudor mediante edictos es supletorio del practicado en cualquier otro domicilio averiguado por la Oficina judicial.

3 En el caso de venta extrajudicial, el requerimiento del Notario debe hacerse en el domicilio que conste consignado en el Registro, aunque podrá hacerse en otro distinto “siempre que se haga en la persona del destinatario y, `previa su identificación por el Notario, con su consentimiento, que será expresado en el acta de requerimiento o notificación” (art. 686.2 LECivil). (JAR).

 

483. EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO.

PETICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS SIN QUE EXISTA ANOTADO EL EMBARGO. Resolución de 14 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se suspende la práctica de una nota marginal de expedición de certificación.

Instado procedimiento ejecutivo ordinario por impago de una obligación garantizada con hipoteca, se acuerda llevar a cabo la ejecución de la hipoteca dentro del mismo procedimiento y se ordena la expedición de dominio y cargas prevista en el artículo 688 LEC así como la práctica al margen del asiento de hipoteca de nota marginal.

El registrador entiende que es precisa Anotación preventiva de embargo de conformidad con el art. 143 RH. 

Señala la Dirección que el acreedor hipotecario puede no solo acudir al procedimiento de de acción directa sino al procedimiento de ejecución previsto en la LEC para cualquier título ejecutivo (o incluso al procedimiento ordinario de la propia Ley procedimental). Así resulta de las previsiones de la LH (arts. 126 y 127), como de las de la LEC que no imponen una restricción al respecto. Así lo ha considerado la doctrina de este Centro Directivo (entre otras R de 17 de julio de 2015). Respecto a la necesidad de practicar embargo cuando se ejecuta la hipoteca por el procedimiento de ejecución ordinaria, lo presupone el art 127 LH cuando en relación a los terceros poseedores se establece que «cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes…». Así lo defendió tambien la DG en RR de 10 de diciembre de 1997 y de 23 de julio de 1999, donde interpretó que, si entre la hipoteca y la anotación de embargo practicada por el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria resultan cargas intermedias, para que pudieran cancelarse sus titulares tendrían que haber tenido en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, y de ahí la necesidad de hacer constar por nota al margen de la hipoteca su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario (si bien esta preferencia lo es solo por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria). Finalmente confirma la calificación pues ejercitada la acción de ejecución de la hipoteca por la vía del procedimiento ejecutivo ordinario debe exigirse, para poder extender la nota marginal prevista en el art 656 LEC, la previa anotación de embargo sobre el bien ejecutado. Así lo impone el art 143 RH, cuando determina que «…no procederá la extensión de esta nota si antes no se ha hecho la anotación preventiva del embargo correspondiente». (MN)

 

 

485. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. NO CABE SI EL PROMOTOR ADQUIERE DIRECTAMENTE DEL TITULAR REGISTRAL

Resolución de 15 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de León n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial de expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo.

 

487. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO. ACREDITACIÓN DEL IMPUESTO. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.

 

488. EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES

Resolución de 16 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa en ejercicio de un derecho de opción de compra inscrito.

Hechos: Se formaliza una escritura en la que se ejercita un derecho de opción de compra, concedido sobre determinada finca registral, calificándose aquella negativamente por el registrador. En la escritura figura una diligencia posterior, aclarando que la opción no era unilateral, sino bilateral.

Más tarde se otorga otra escritura complementaria de la anterior en la que comparecen ambas partes, concedente de la opción y optante, que complementa la primera y en la que se especifica, concretamente, el precio que debía ser abonado por el optante, ya que dicho precio consistía en la subrogación íntegra por el optante, sin intervención de la Entidad Acreedora, en el saldo vivo de un préstamo hipotecario que gravaba la finca. Más aún, incluso después ambos documentos, se formaliza un acta a la que se incorpora un certificado bancario que determina el importe concreto pendiente del préstamo subrogado, al tiempo de ejercicio de la opción.

Registrador: Alega los siguientes defectos:

1.- Que no se acreditaba respecto del certificado, las facultades del apoderado de la Acreedora, para expedir dicho certificado bancario.

2.- Que para la subrogación en el préstamo hipotecario, por el optante, se precisa el consentimiento expreso o tácito del Banco, para surtir plenos efectos.

3.- Que respecto a la cancelación de cargas posteriores, ejercitada la opción, es precisa la consignación del precio, para que tales acreedores puedan contar con dicho depósito a su disposición.

  Notario: Alega en contra de lo anterior:

1.- En cuanto al primer defecto, dice que la apoderada que suscribe el certificado no es otorgante de la escritura, pero dicho certificado determina el precio de la compraventa, y que sin perjuicio de ello, se ha procedido por el notario a legitimar su firma y a emitir juicio de suficiencia de sus facultades. Además el Registrador puede consultar directamente el Registro Mercantil para comprobar su condición de apoderada y facultades.

2.- En cuanto al segundo defecto, no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio para hacer frente al préstamo subrogado (Rs 27 septiembre 2014) y el art 118 LH se refiere indistintamente a subrogación o descuento o retención.

3.- Y en cuanto al último, el registrador debería haber inscrito el ejercicio de la opción y la cancelación de la misma

DGRN: Da la razón al notario y sienta la siguiente doctrina:

1.- En primer lugar estima que el certificado bancario, relativo al saldo pendiente del préstamo, sin más, sería suficiente, para acreditar el importe de la suma debida, ya que exigir que los todo certificado bancario lleve una legitimación de firma, daría lugar a la paralización de operaciones frecuentes, como el certificado de ingreso de metálico en la cuenta de la sociedad, en la constitución de sociedades mercantiles. Mientras que en este caso, el notario da fe de la autenticidad de la firma y facultades de la apoderada para ello. El certificado es sólo un medio auxiliar que sirve para determinar el precio de venta, y además es evidente que el registrador puede consultar telemáticamente el Registro Mercantil.

2.- También rechaza que sea exigible el consentimiento del acreedor para la subrogación, ya que lo pactado en la opción fue “la subrogación del optante en el importe vivo del préstamo asegurado con la hipoteca. Conforme a la escritura “el comprador se subroga en la deuda” que es lo que confirma la escritura de ejercicio de la opción.

  La LH (art 118 LH) demanda el consentimiento expreso o tácito del acreedor, lo que no afecta a la operativa de la opción ya que no exige que haya una subrogación en sentido estricto, sino un simple descuento o retención del importe, ya que (Rs 4 septiembre 2009) “la total prestación del optante queda cumplida mediante la retención del precio para hacer frente al pago del préstamo, que es de rango preferente a la opción y conforme al art 118 LH “si no se hubiera pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiera descontado su importe del precio de venta o lo hubiere retenido y al vencimiento de la obligación ésta fuere satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado en el lugar del acreedor hasta que el comprador le reintegre el importe retenido o descontado”, lo que supone que el crédito del vendedor queda garantizado por el mismo gravamen que servía de cobertura al préstamo. Esta subrogación del vendedor hace irrelevante las posibles consecuencias respecto de la hipoteca anterior y de los derechos posteriores, por lo que el segundo defecto alegado carece de consistencia.

  3.- De acuerdo con la Rs 6 noviembre 2013 “una vez ejercitado el derecho de opción, puede solicitarse la cancelación de las cargas posteriores, pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción, dado lo que indica el art. 79.2 de la LH. La necesidad de consignación del precio se desprende del art. 175.6 RH. Pero, para que sea necesaria la consignación a favor de acreedores posteriores, la subrogación o descuento no puede superar la correspondiente cobertura hipotecaria, ya que es en este supuesto, es decir el descuento o subrogación en cantidades superiores, la que origina la obligar de consignar la diferencia.

Concluye la DGRN, a sensu contrario, que sí que puede practicarse la cancelación de las cargas posteriores sin consignación a favor de sus titulares si las cantidades descontadas, al ser indubitadas, pueden considerarse acreditadas.

Y esto ocurre también en el caso de donación con reserva de la facultad de disponer, reversión o revocación de donaciones o revocación de donación por incumplimiento de cargas inscritas o en el caso de condición resolutoria explícita por impago del precio aplazado totalmente, ejecución judicial o extrajudicial de hipoteca preferente, cuando no queda efectivo sobrante o en caso de ejercicio de opción con pago por compensación de otros créditos del optante frente al concedente. (JLN)

 

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