268. PARTICIÓN HEREDITARIA SIN LA CONCURRENCIA DE UN LEGITIMARIO.

Resolución de 13 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia.

Supuesto de hecho.

 1 En el año 1987, la viuda y cuatro de los cinco hijos del fallecido otorgan escritura en la que liquidan la sociedad de gananciales, adjudicándose la viuda en propiedad lo que por tal concepto le corresponde. Detraída y adjudicada la participación ganancial, queda determinado el caudal relicto, que no es adjudicado. Todo ello se hace de acuerdo con el testamento del causante, que había instituido heredera a la esposa en el tercio de libre disposición (más el usufructo legitimario) y herederos en el resto a sus cinco hijos por partes iguales.

2 El heredero no compareciente en la escritura de 1987 aceptó la herencia en 2014, en expediente de jurisdicción voluntaria incoado por el resto de los herederos para que declarase si aceptaba o repudiaba la herencia. En este momento la situación es la siguiente: el caudal relicto, ya determinado tras la liquidación de gananciales hecha en 1987, sigue sin adjudicarse y los cinco hijos han aceptado la herencia.

3 Posteriormente, el cónyuge y los hijos (salvo quien aceptó en el año 2014) otorgan en 2015 escritura en la que se adjudican el caudal relicto con arreglo al testamento. No otorga la escritura el hijo aceptante en el año 2014. Por tanto, en esta escritura los otorgantes se adjudican proindiviso la herencia, culminando la partición que había quedado pendiente en el año 1987.

4 El registrador señala como defecto objeto del recurso que en la partición de 2015 no hay consentimiento unánime de todos los herederos, requisito necesario conforme al art. 1058 CC. El notario alega que en ninguna de las escrituras se individualizan bienes concretos o partes indivisas sino de forma abstracta. Únicamente se convierte de forma automática una comunidad hereditaria en comunidad ordinaria.

¿Es necesario el consentimiento de todos los herederos para la inscripción? SI.

¿Hay una partición en la escritura de 2015 aunque se limite a la adjudicación pro indiviso del caudal relicto? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 La partición de la herencia realizada por los herederos exige consentimiento unánime de todos ellos, haya o no adjudicación de bienes concretos a cada heredero.

2 Tanto para la liquidación de gananciales (junto con el cónyuge viudo) como para la partición de la herencia se exige el consentimiento unánime de todos los herederos (más propiamente, de los partícipes de la comunidad hereditaria).

3 Aceptación y partición son actos jurídicos distintos y con diferentes efectos, pues el derecho hereditario abstracto que corresponde a cada heredero tras la aceptación no se convierte en titularidad concreta o cotitularidad ordinaria sobre bienes  de la herencia hasta la partición.

4 Por tanto, también es partición aquella en que los herederos se adjudican proindiviso todo el caudal relicto, transformándose la comunidad hereditaria en una comunidad ordinaria (arts. 392 y ss CC). (JAR)

Comentario.

1 Es doctrina consolidada en nuestro Derecho que tras la aceptación de los herederos surge una situación de comunidad hereditaria, caracterizada porque los herederos tienen un derecho (abstracto) sobre la herencia como un todo, sin concretarse sobre cada uno de los bienes que constituyen el caudal relicto. Por ello, el heredero no puede disponer de su derecho sobre un bien concreto de la herencia mientras que persista la situación de comunidad hereditaria, y por ello, también, el retracto del artículo 1067 CC tiene lugar cuando u heredero vende su derecho hereditario antes de hacer la partición.

2 Admitido lo anterior, hay que concluir que también hay partición cuando todo o parte del causal partible se adjudica proindiviso a los herederos, creándose una comunidad de bienes ordinaria, que es distinta de la comunidad hereditaria.

3 Por tanto, cuando se dice que la partición pone fin a la situación de comunidad se refiere a la comunidad hereditaria, de modo que hay partición cuando dicha comunidad se transforma en una comunidad romana entre todos o varios de los herederos, lo que determina una relación interna entre los copartícipes totalmente diversa de la comunidad hereditaria: (i) La STS  de 28 de mayo de 2004 conoció un caso en el que se planteaba la posibilidad de ejercitar la actio communi dividendo respecto de un bien concreto integrado en la comunidad hereditaria, posibilidad que había sido denegada por los tribunales de instancia. La Sentencia confirma que no es aplicable el art. 400 CC porque tal acción de división no puede ejercitarse  por quienes carecen  de un derecho de copropiedad sobre la finca cuya división se pretende. Lo que se tiene durante la comunidad hereditaria es un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario en comunidad con los demás coherederos, derecho que no se especifica sobre finca concreta hasta que se haya adjudicado por la partición a uno, a varios o a todos en comunidad ordinaria. (ii) El mismo razonamiento aplica la  STS de 17 de febrero de 2000 cuando señala que no cabe que uno de los coherederos venda antes de la partición un bien concreto de la herencia. Sólo  cabe que venda su cuota abstracta, pero no bienes concretos ni cuotas referidas a bienes concretos, de modo que la venta así realizada será nula.

Conclusión: la adjudicación proindiviso de bienes de la herencia es partición y se requiere el consentimiento unánime de todos los herederos (JAR).

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269. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA «ANTIGUA». SEGURO DECENAL. 

Resolución de 13 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de declaración de obra nueva por antigüedad.

Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva de una vivienda por antigüedad, terminada hace 6 años. Se acredita la antigüedad por certificado municipal, pero no se aporta seguro decenal.

La registradora exige el certificado del técnico autor del proyecto y certificado de su Colegio profesional, defectos de los que luego desiste a la vista del recurso, y en tercer lugar que se acredite la contratación del seguro decenal.

La recurrente alega que no es necesario el certificado del técnico, autor del proyecto o director de la obra, pues se acredita la legalidad por antigüedad. Nada argumenta respecto del tercer defecto.

La DGRN confirma la calificación en cuanto al tercer defecto, único objeto del recurso, al haber revocado  la registradora de los otros dos, relativo a la necesidad de seguro decenal.

Argumenta en su resolución que, como la Ley no distingue, la necesidad de seguro decenal es aplicable a todas las obras nuevas, aunque sea por antigüedad, siempre que no hayan pasado 10 años desde la recepción de la obra hasta el momento en que se otorga la escritura. El plazo por el que se habrá de constituir la garantía es el que en el momento de la declaración de obra nueva reste para cumplir los diez años contados desde la recepción de la obra

Comentario: El concepto recepción de la obra exige que haya un constructor diferente de la persona del  promotor o propietario, y además  que tenga un contrato de obra, no de prestación de servicios. Como muchas veces eso no ocurrirá o si ocurre será imposible saber la fecha de recepción de la obra, por no estar documentada, habrá que considerar en su defecto la de terminación de la misma, única segura a la vista del certificado del técnico.  (AFS)

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270. CESIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009. PRESTAMISTA PROFESIONAL.

Resolución de 13 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cornellà de Llobregat n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de préstamo hipotecario en la que la entidad recurrente es la cedente, por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009 por parte del cesionario.

Hechos: Se cede en escritura la titularidad  o posición jurídica de acreedor de un préstamo con garantía hipotecaria concertado entre A y B.

La registradora suspende la inscripción pues considera que el cesionario C tiene que acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 2/2009 al haber comprobado en el fichero registral que en el último año ha adquirido otros 4 créditos hipotecarios y considerarle por tanto un prestamista profesional.

El interesado recurre y alega que es un jubilado inversor, que no se dedica habitualmente a conceder préstamos, que sólo ocasionalmente y como inversión ha adquirido algunos, por lo que no hay periodicidad en su actuación y no le es de aplicación dicha norma, ya que no es un prestamista profesional. Por otro lado añade también que dicha ley es aplicable a los que conceden préstamos pero no a los que los adquieren.

La DGRN confirma la calificación. Señala en primer lugar que el registrador, en el ejercicio de su función calificadora sobre la legalidad, puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente (en este caso el Servicio de interconexión de los Registros). En el presente caso, frente a lo manifestado por el interesado, concluye que sí reúne los suficientes indicios para considerar que es un prestamista profesional y por ello le corresponde probar el cumplimiento de los requisitos legales de dicha norma o, alternativamente, probar satisfactoriamente su no necesidad, por no reunir los requisitos de prestamista profesional o habitual.

Considera también que la Ley 2/2009 trata de proteger al consumidor de los perjuicios causados por el prestamista durante toda la vida del préstamo, por lo que el adquirente o cesionario del préstamo tiene que cumplir los requisitos de dicha Ley aunque no haya realizado la concesión del mismo siempre que sea un prestamista profesional o habitual y aunque persista la responsabilidad del prestamista inicial y cedente. (AFS)

271. CONSTITUCIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL EN ANDALUCÍA. LICENCIA.

Resolución de 13 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada y división en régimen de propiedad horizontal.

Se discute si es exigible licencia administrativa para proceder a la inscripción, respecto de una edificación que se encuentra en Andalucía, de la constitución del régimen de propiedad horizontal con la subsiguiente división en elementos independientes.

La DGRN, tras citar resoluciones anteriores, señala que «en el supuesto que da lugar a la presente, no se dan las circunstancias para que sea exigible una licencia de constitución del régimen de propiedad horizontal. Declarada la obra nueva terminada, amparada en una licencia administrativa y dividida la edificación resultante en régimen de propiedad horizontal sin que de dicha división resulte, directa o indirectamente, la constitución de un complejo inmobiliario u operación de la que pueda resultar una parcelación, o el incremento de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente respecto a los autorizados, carece de razón de ser la exigencia de licencia a efectos de inscripción». (JDR)

Hechos: Se trata de una póliza mercantil, intervenida por Notario, relativa a contrato de arrendamiento financiero sobre determinado vehículo. El contrato está garantizado personalmente, mediante fianza o aval.

El registrador suspende la inscripción pues “en la diligencia de intervención Notarial falta identificar la intervención en su propio nombre y derecho como Fiadores (artículo 197 del Reglamento notarial en relación con el artículo 11.15. ª de la vigente Ordenanza para  el Registro de Ventas a Plazos y de bienes muebles).

El notario recurre alegando que la intervención notarial del contrato de arrendamiento financiero no es requisito necesario para la inscripción, que la intervención de la póliza presupone por sí sola, según el artículo 197 quater del Reglamento Notarial, la conformidad y aprobación de las partes, que las pólizas son confeccionadas en serie por las entidades financieras sin dichos datos “por lo que pretender que la diligencia exprese el concepto en que intervienen todos los otorgantes resulta redundante, innecesario y contrario a la agilidad que el tráfico mercantil demanda”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Aclara que aunque la Ordenanza prevea un modelo normalizado ello no excluye la intervención notarial cuando así hubiere sido elegido por las partes y si ello es así se “hace necesario, por un principio de claridad y precisión en el alcance de la fe pública notarial, que el conocimiento de los diversos conceptos en que los comparecientes por si o representados comparecieron ante notario, …. , resulten del texto de la propia intervención notarial.

Comentario: Aunque se trata de una cuestión menor y del contexto de la póliza resultará el concepto de cada uno de los intervinientes, como muy bien dice el CD, la claridad y precisión del documento exige que cada uno sepa porqué comparece ante notario y cuales son el contenido de las obligaciones que se derivan del instrumento que firma. La adecuada defensa de los consumidores así lo exige. En definitiva que en las pólizas es requisito necesario que conste el concreto concepto en que cada uno interviene en la misma. (JAGV).

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273. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LA REPRESENTACIÓN. CALIFICACIÓN REGISTRAL. CANCELACIÓN DE HIPOTECA. CAUSA.

Resolución de 14 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alzira n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca por razón de insuficiencia de facultades por parte del representante de la entidad acreedora.

Hechos: Se plantea la cuestión de la suficiencia de facultades del apoderado de una entidad bancaria para cancelar una hipoteca, cuando en la misma se indica que 1) el deudor se propone transmitir las fincas hipotecadas sin subrogación por el adquirente en las mismas, y por tanto libre de cargas y b) que la obligación garantizada ha quedado extinguida en cuanto a determinada suma, de la que se da carta de pago y en cuanto al resto ha sido condonada la deuda. Finalmente el apoderado del Banco presta su consentimiento para cancelar la hipoteca, y el notario manifiesta que dicho apoderado tiene facultades suficientes para cancelar la hipoteca.

En definitiva es un hecho corriente, y así lo he formalizado en repetidas ocasiones, en que compareciendo ambas partes, se procede al pago de parte de la deuda que garantiza la hipoteca, por el deudor, que acto seguido vende la finca, y el representante del Banco cancela la hipoteca, en parte por pago y en parte por condonación del resto de la deuda.

Registrador: El registrador alega que si la condonación se produce en la misma escritura (y de hecho así ocurre en muchas ocasiones) el representante del Banco no tiene facultades para ello y si dicha condonación se ha producido con anterioridad se debe acreditar qué persona u órgano ha acordado la condonación para poder comprobar la validez de la misma.

Notario: Para el notario nos encontramos ante un supuesto de renuncia o abdicación al dcho real de hipoteca, con el fin de facilitar el tráfico jco de la finca, lo que da al apoderado libre disposición para cancelar la hipoteca, sin consideración a la causa de dicha cancelación.

Dirección General: Para la DG conforme a Rs anteriores (2 noviembre 1992 y 12 de septiembre y 2 diciembre 2000), es evidente que el puro consentimiento formal no es suficiente para cancelar, en un sistema causalista, como el nuestro, que exige la existencia y expresión de la causa, fundamento de la cancelación. Y aunque considera que hubiera sido deseable que la carta de pago y la condonación parcial de la deuda se hubiera realizado en la parte dispositiva de la escritura  y no en la expositiva, de la correcta interpretación de la misma debe deducirse que la cancelación de la hipoteca se ha producido por causa del pago y de la condonación parcial de la deuda, por lo que habiendo emitido el notario el juicio de suficiencia para cancelar por condonación de la deuda y por pago, el juicio notarial es suficiente, ya que en este caso la causa es compleja, pues se está ante un proceso de reestructuración de la deuda, en el que suele ser frecuente la quita-condonación y aplazamiento, entendiendo que la causa no es la mera liberalidad del acreedor (art 1274 c.c) sino que está conectada con acuerdos transaccionales y de reestructuración de la deuda, que son vistos favorablemente por el legislador (véase RDto 6/2012 sobre protección de deudores hipotecarios sin recursos o RDto 1/2015 sobre mecanismo de segunda oportunidad) Por tanto el acto formalizado corresponde claramente al ámbito de actuación del órgano que otorgó el poder y no al de la junta general, por tanto es correcto el juicio notarial de capacidad. (JLN)

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274. ARRENDAMIENTO FINANCIERO. CONTENIDO DE LA DILIGENCIA NOTARIAL DE INTERVENCIÓN DE PÓLIZA. DEBE CONSTAR EL CONCEPTO EN QUE INTERVIENEN TODOS LOS FIRMANTES  ^

Resolución de 14 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que acuerda no practicar la inscripción de un contrato de arrendamiento financiero (leasing) intervenido notarialmente.

Idéntico contenido que la resumida bajo el número 272. (JAGV)

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275. PROPIEDAD HORIZONTAL. AGRUPACIÓN DE LOCALES COLINDANTES SIN AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS.

Resolución de 15 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación.

Se plantea si para agrupar dos locales colindantes en un edificio en régimen de propiedad horizontal es precisa la autorización de la junta de propietarios.

La Dirección así lo entiende y reitera la doctrina de la R. 7 de mayo de 2014, en cuyos fundamentos se señala que la agrupación de los pisos o locales y sus anejos, en cuanto modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, requiere consentimiento de todos los propietarios; lo que se fundamenta en dos consideraciones: una de tipo material, apreciable en toda situación fáctica de edificio por pisos, esto es, el hecho de que tales operaciones puedan suponer alteraciones materiales en las cosas comunes y afectar al uso de servicios generales, y otra de tipo jurídico, vinculada al funcionamiento orgánico de la comunidad, esto es, el hecho de que, además, puedan suponer una alteración de las estructuras que sirven de base para fijar las cuotas de participación en la comunidad de propietarios. Ninguna de las dos cuestiones, material y jurídica, resultan del título presentado: la primera por falta de cualquier documento técnico y manifestación al respecto; la segunda porque la no alteración de las cuotas de los restantes propietarios es un presupuesto del antiguo art 8 de la LPH y no presupone la falta de alteración de las estructuras que sirven de base para fijar las cuotas de participación a que se refiere la doctrina de la DGRyN. Dichas estructuras no deben identificarse con la cifra de las cuotas de participación de los pisos agrupados, ya que dependerán de otras bases contenidas en el titulo constitutivo y estatutos de comunidad y referidas también a los otros elementos privativos. En cualquier caso, lo cierto es que de la doctrina enunciada antes se deduce de forma clara la exigencia de la autorización de la comunidad de propietarios, con independencia de cómo hubiese sido tomada ésta –mayorías de dos tercios o incluso consentimientos prescindiendo del régimen organizativo en comunidades de reducido número de propietarios–. (MN)

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276. SOCIEDAD ANÓNIMA: RETRIBUCIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS. ^

Resolución de 15 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales. (JAGV)

Hechos: La cuestión o problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es o no admisible la siguiente forma o sistema de remuneración del órgano de administración de una sociedad anónima: “El cargo de administrador se remunerará con un diez por ciento (10%) de la cifra de beneficio anual de la sociedad antes de impuestos, …..”.

El registrador estima que no es inscribible pues contraviene lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LSC, según el cual sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y haber reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento o el tipo más alto si lo establecen los estatutos.

La sociedad se limita a alegar que otra escritura con igual contenido  fue inscrita “lo que constituye un atentado contra la seguridad jurídica calificar de forma tan contradictoria”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras hacer sus habituales reflexiones sobre la independencia del registrador en su calificación, para el CD la dicción del artículo 218 es clara resultando del mismo que en el caso de sociedad anónima “el precepto establece que el porcentaje ha de respetar la debida compensación de pérdidas (artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital), la atención a las reservas legales y otras partidas legalmente obligatorias (artículo 274), reservas estatutarias (artículo 273), y el dividendo mínimo establecido en los estatutos o el que la propia norma determina.

Además añade a continuación que es doctrina reiterada de la misma que el tanto por ciento en que consista la retribución debe constar “con toda certeza, y debe ser también claramente determinable su base, pudiendo o no señalarse un límite máximo de percepción”.

Comentario: Son dos los defectos señalados en la nota de calificación: El primero relativo a la base sobre la que se aplica el tanto por ciento en que va a consistir la remuneración del órgano de administración. Y el segundo relativo a la necesidad de que también conste en estatutos las limitaciones legales a esa retribución, tratándose de sociedad anónima.

Ambos defectos son confirmados: Respecto del primero el tanto por ciento debe aplicarse sobre el concepto de “beneficios líquidos” de donde extrae la DG las limitaciones señaladas relativas a la compensación de pérdidas. Y en cuanto al segundo también confirma la necesidad de que esos límites legales-reservas y dividendo- consten en el precepto estatutario. Es decir no bastará con decir el tanto por ciento y la base, sino que deberá esa retribución quedar sujeta a los límites legales bien por remisión al artículo o por expresión de las limitaciones mismas.

Reseñemos finalmente que la DG vuelve a recordar su doctrina, reiterada, de que el tanto por ciento en que la retribución consista debe constar con toda certeza en estatutos. Esta doctrina de la DG, a nuestro juicio correcta y acertada, es de muy dudosa aplicación con la redacción del artículo 218 de la LSC, que en su apartado 1 nos dice claramente que “los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma” pues si bien esa redacción es prácticamente idéntica a la redacción originaria, la vigente procede de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre y si en ese momento el legislador no aprovechó para aplicar la doctrina del CD está dando a entender que bastará que en estatutos se fija el tanto por ciento máximo(10% para las limitadas) siendo después competencia de la Junta General la fijación del tipo concreto. JAGV. PDF (BOE-A-2015-10262 – 4 págs. – 174 KB)   Otros formatos

277. LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS EN FINCAS RÚSTICAS.

Resolución de 15 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Navalmoral de la Mata, por la que se deniega la legalización de un libro de actas.

Se plantea la posibilidad de legalizar un libro de actas de una comunidad de propietarios de fincas rústicas.

La Dirección confirma la nota. Reconoce que es cierto que es criterio del centro que para la organización de las comunidades de propietarios análogas a las que recaen sobre un edificio en régimen de propiedad horizontal y que no hayan tenido el adecuado reflejo registral, unido a la razón inspiradora de la regulación del art. 415 RH, hacen necesario que las actas, reflejo de sus acuerdos, puedan revestirse de oficialidad mediante el diligenciado correspondiente de sus libros, siempre y cuando de la instancia presentada se vea claramente que el libro está llamado a reflejar acuerdos propios de un régimen de propiedad horizontal, subcomunidad o conjunto inmobiliario o afecte a acuerdos de un órgano colectivo de tal índole que recoja intereses específicos. Pero eso no puede llevar al extremo de admitir la legalización de cualquier tipo de comunidad ordinaria, aun cuando se dote de estatutos o normas, si no cumple las condiciones para la aplicabilidad de la normativa antes reseñada. A este respecto debe recordarse que el régimen especial de propiedad establecido en el art 396 CC es aplicable, según expresa el art. 24 LPH, a los complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos: a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales, y b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios. Estos requisitos no se dan en este supuesto en que las fincas son rústicas y no existen edificaciones ni un uso principal de vivienda, ni pueden considerarse elementos comunes las pistas forestales que le sirven de acceso puesto que para gozar de tal carácter habría que determinarse en primer lugar el carácter privado o público de dichas pistas. La legalización en este caso supondría dotar a la comunidad de una presunción de semejanza con una comunidad en propiedad horizontal que no se corresponde con la naturaleza rústica de las fincas ni con la finalidad de la propia comunidad que según su acta fundacional tiene por objeto el aprovechamiento forestal de la finca tras su repoblación así como el aprovechamiento de caza y pastos. (MN)

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278. SUBSANACIÓN DE ESCRITURA. OBLIGACIÓN DE CESIÓN DE TERRENOS.

Resolución de 15 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una escritura de subsanación.

Hechos: – Con fecha 3 de enero de 1968 el Instituto Nacional de la Vivienda (INV) dicta una resolución por la que se otorgó la calificación de “viviendas protegidas” a un grupo de 380 viviendas, Grupo E, que quedaron sometidas al régimen especial establecido por la ley 19 abril de 1939 y que habían sido construidas en terrenos propiedad del INV.

Posteriormente, el 26 septiembre 1973,  el INV formaliza una escritura de Obra Nueva y División Horizontal del citado Grupo E, quedando un resto de 15.149,95 m2 que estaba destinado a viales y zonas ajardinadas que “el INV debía de ceder al Ayuntamiento de Madrid”. Registralmente, por tanto, el titular de esta parcela era el antiguo INV, hoy Instituto Nacional de la Vivienda de Madrid, aunque sujeto a la obligación de “cederla al Ayuntamiento de Madrid”

Sin embargo el 22 de enero de 2015 el ahora Instituto de la Vivienda de Madrid (sucesor del anterior INV) formaliza una “escritura de subsanación”, en la que modificando la escritura de 1973, rectifica esta última obligación de cesión de la misma al Ayuntamiento de Madrid, que califica de “error”, con  la anuencia de la Comunidad de Propietarios,  haciendo constar, en dicha escritura, que respecto de dicha parcela sobrante, que formaba parte de la que ocupaban aquellas primitivas viviendas de VPO, y que estaba destinada a parques y jardines, “no estaba sujeta a la obligación anterior de la cesión de tales terrenos al Ayuntamiento de Madrid”, puesto que tales terrenos sobrantes eran elementos comunes de la división horizontal”.

Registradora: Califica negativamente la escritura citada, atendiendo a que de ninguno de los documentos aportados resulta el carácter público o privado de los viales y jardines, de la parcela sobrante, a que se refiere la escritura de subsanación, ni tampoco comparece el Ayuntamiento de Madrid.

Dirección General: Se centra en que ni del Registro de la Propiedad, ni de los elementos aportados resulta el carácter público o privado de los viales y jardines a que estaba destinada la referida parcela, y recurre, para su clarificación, al art 21 del Reglamento de Viviendas de VPO de 24 julio 1968, según el cual:

«Las superficies destinadas a viales, parques y jardines de carácter público se cederán a los Ayuntamientos respectivos. No se entenderá incluida en las superficies antes citadas y se considerará como elemento común de las viviendas, a efectos de lo dispuesto en la Ley 49/1960, de 21 de julio, la parte no edificable de los solares que por estar adscrita a zonas de manzana o a patios abiertos o cerrados, o por cualquier otra causa no sea de uso público. El propietario o propietarios de los inmuebles y, en su caso, la comunidad o comunidades de propietarios a que correspondan tales espacios, conforme al proyecto aprobado, deberán conservarlos, sufragando los gastos correspondientes, y dedicarlos, según se prevea en dicho proyecto, a jardines, parques infantiles o a lugares de aparcamiento, o a cualquier otro uso común autorizado, pudiendo prorratear los gastos de conservación entre los usuarios de las viviendas a que esté adscrita su propiedad…Los propietarios podrán pactar la conservación de estas zonas o patios con los Ayuntamientos respectivos, que podrán exigir a los usuarios de las viviendas la contraprestación que fuese precedente..”

Es decir se distingue, dentro de las cesiones gratuitas de terrenos a los Ayuntamientos, las voluntarias, que responden a la libre disposición del cedente y están sujetas a un régimen civil puro, y las obligatorias  que respondan a la ejecución de previsiones urbanísticas, resultado directo de la aprobación de procedimientos de equidistribución o de actos administrativos.

Al no quedar clara la naturaleza de dicha cesión, no existe realmente un error registral, sino la exigencia de una precisión previa, para determinar el carácter público o privado de la parcela en cuestión, y por tanto la posible obligación legal de cesión de la misma al Ayuntamiento, lo cual delimita las facultades de su titular (INV de Madrid) que quedan sujetas al estatuto especial de su finalidad social.

Por tanto, no puede el INV de Madrid, subsanar por sí solo dicho título inicial, ya que no se trata de un dato descriptivo de la finca, sino de una obligación legal que puede tener trascendencia para dicho Ayuntamiento de Madrid, por lo que se hace necesaria la intervención del mismo, para determinar el carácter público o privado de dichos viales y jardines y su particular estatus jco. (JLN)

 

279. ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. FIDEICOMISO DE RESIDUO.

Resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Llerena, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

En escritura de adjudicación de herencia se adjudican unas fincas sujetas a sustitución fideicomisaria de residuo del siguiente tenor literal: “…Instituye y nombra por su única y universal heredera de todos sus bienes, derechos y acciones, así presentes como futuros, en pleno dominio, a su esposa E. N. M., que podrá disponer libremente de los bienes de su herencia por actos intervivos. En defecto de ella, o para el caso de que a su fallecimiento conservase algunos bienes procedentes de esta herencia, nombra heredero sustituto a su hermano de doble vínculo J. C. G., y en su defecto a los descendientes legítimos del mismo en su representación…”

El orden de fallecimientos fue el siguiente: (i) el fideicomitente falleció en 1981, (ii) el heredero fideicomisario falleció en 1987, sin descendientes, y (iii) la heredera fiduciaria falleció en 2013.

La determinación de quiénes son los herederos depende de la consideración que se le dé al llamamiento de residuo: (i) Si se le considera condicional (criterio del notario), los herederos del fideicomisario de residuo no tienen derecho a heredar pues el fideicomisario fallece antes que el fiduciario, y, por tanto, antes de cumplirse la condición de que haya algo que heredar (art. 759 CC). Desde este punto de vista, la existencia de bienes al fallecimiento del fiduciario es elemento condicionante del llamamiento fideicomisario,  hecho precisamente bajo la condición de que queden bienes a la muerte del fiduciario (si aliquid supererit). (ii) Por el contrario, si se considera que el llamamiento no es condicional (criterio del registrador), los fideicomisarios han adquirido derecho a la sucesión desde el mismo momento de la apertura de la sucesión del fideicomitente (art. 784 CC), de modo que su derecho al fideicomiso pasará a sus herederos, bien por haber aceptado el fideicomisario, bien por derecho de transmisión (art. 1006 CC). Lo único incierto será el quantum pero no el llamamiento.

Doctrina de la DGRN.

La Resolución, tras interpretar el testamento en cuestión, entiende que este llamamiento fideicomisario no es condicional, de modo que el heredero fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del fideicomitente y lo transmite a sus herederos, que deben intervenir en la herencia. Por tanto, el fideicomiso no quedó purificado  por haber premuerto el fideicomisario al fiduciario.

Para llegar a esta conclusión y reconducir la cuestión a un problema de interpretación del testamento, la Resolución hace un detallado examen de la sustitución fideicomisaria de residuo y, de entre las diversas opciones planteadas por la doctrina y la jurisprudencia secularmente, considera que el llamamiento fideicomisario de residuo es una verdadera sustitución fideicomisaria, y que dicho llamamiento no necesariamente es condicional, sino que depende de la voluntad del testador.

Comentario.

Se trata de una resolución de altura doctrinal, tanto por la doctrina del Centro Directivo como por la argumentación y razonamientos del Notario y del Registrador. Por ello, este comentario se reduce a sistematizar su texto.

1 Sobre si el llamamiento fideicomisario de residuo es o no una verdadera sustitución fideicomisaria.

a) Criterio tradicional:

– La doctrina tradicional negó mayoritariamente que las disposiciones de residuo fueran auténticas sustituciones fideicomisarias al dispensar al fiduciario de la obligación de restituir los bienes fideicomitidos. Según este criterio, la obligación de conservación de los bienes por los fiduciarios constituía un elemento esencial de las sustituciones fideicomisarias.

– Ese criterio también prevaleció en la jurisprudencia de la época como atestiguan las SSTS de 13 noviembre 1948, 21 noviembre 1955, 21 noviembre 1956 y 24 noviembre 1968.

b) Criterio actual

– Actualmente prevalece la opinión doctrinal y jurisprudencial que considera las cláusulas de residuo verdaderas sustituciones fideicomisarias, pues lo esencial a cualquier SF es que exista un llamamiento sucesivo, mientras que la obligación de conservar y restituir es un elemento natural cuya extensión depende de la voluntas del disponente.

– Son numerosas las SS citadas en los “vistos” de la Resolución, destacándose por recientes las siguientes: 6 de febrero de 2002, 19 de diciembre de 2006, 7 de noviembre de 2008, 14 de octubre de 2009, 13 de mayo, 22 de junio y 2 de noviembre de 2010, 9 de junio de 2011, 20 de julio y 30 de octubre de 2012, 1 de marzo de 2013 y 6 de junio y 25 de noviembre de 2014.

– Igualmente la DGRN, reseñándose como ilustrativa la de 17 de septiembre de 2003: «…hay un primer llamamiento pleno, total, e ilimitado en vida del beneficiario; el primer llamado es un heredero completo en el tiempo y en las facultades que adquiere, con una sola restricción que operará después de su muerte; la herencia fideicomitida (o el patrimonio fideicomitido ya liquidado, si se aceptó a beneficio de inventario) se integra plenamente en el patrimonio del primer llamado y pasa a responder de las deudas de este como los demás bienes que integran hasta ese momento dicho patrimonio, sin ninguna relación de preferencia entre unos y otros, y esta responsabilidad persiste al fallecimiento de ese primer llamado; el llamamiento al residuo en modo alguno limita en vida las facultades del primer llamado, que es dueño pleno y con plenas facultades de disposición intervivos. Ese llamamiento al residuo lo único que implica es que una vez fallecido el primer llamado y liquidadas sus deudas, los bienes que procedan del fideicomitente, quedan sustraídos a la ley que regulará la sucesión del primer llamado, y seguirán el orden sucesorio predeterminado por el fideicomitente». Otras RR recientes citadas en los “vistos” son: 25 de marzo de 2003, 27 de octubre de 2004, 19 de mayo y 22 de junio de 2005, 27 de mayo de 2009 y 9 de junio de 2015.

2 Sobre si es una sustitución fideicomisaria congénitamente condicional.

La indeterminación del quantum que puede recibir el fideicomisario, que puede ser nada, incluso, según el grado de libertad para disponer permitido por el fideicomitente al fiduciario, hace que se haya discutido sobre si este tipo de sustituciones son esencialmente condicionales. Puede decirse sobre el particular que, al igual que hemos visto en el apartado anterior, también aquí se pueden distinguir dos épocas:

a) Criterio tradicional:

Hasta el año 2000, aproximadamente, el criterio jurisprudencial (que no doctrinal) dominante parece ser el de considerar que estas SF son condicionales. Como ejemplo de tal criterio relaciona la Resolución el siguiente texto de la STS de 22 de julio de 2004:  «que sea cual sea el concepto que merezca el fideicomiso de residuo, no cabe duda que en él, el fideicomisario presunto o en potencia no puede ostentar mayor rango que el de un supuesto heredero, cuyo derecho se supedita a que se cumpla la posterior condición suspensiva a que se subordina su nacimiento, es decir, la de que el fiduciario fallezca dejando bienes procedentes del fideicomitente; esto es, todo lo más, será un heredero sometido a condición suspensiva que, mientras ésta no se cumpla, no tiene más que una simple expectativa de derecho, puesto que, como dispone el artículo 759 del Código Civil “el heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederosˮ, sin que contra dicho precepto pueda prevalecer lo ordenado en el artículo 799, que se refiere al heredero instituido a término incierto, en el cual el día forzosamente ha de llegar aunque se ignore. Como al fideicomisario no le corresponde la herencia hasta que muera el fiduciario, que es cuando hereda y sólo a partir de entonces es heredero, no ha de ser citado para la práctica del inventarío, corno pide el artículo 1057 para los que ya son coherederos».

b) Criterio actual

Fuera de los casos en que expresamente se haya configurado como condicional, la SF no será condicional por el mero hecho de ser de residuo.

– Como dijo la STS 25 abril 1983 (precedente de otras muchas que la siguieron hasta nuestros días, “…los llamamientos de los sustitutos son ciertos desde la muerte del testador ya que a nada están condicionados (…); y lo único incierto es la cuantía de lo que han de heredar si es que queda algo (…) que sólo podrá saberse en el momento del fallecimiento del fiduciario (…), lo que indujo a la jurisprudencia a declarar que hasta entonces los fideicomisarios tienen una simple expectativa a adquirir el concepto de heredero, que se perfecciona cuando dicho fallecimiento tiene lugar –SS. de 28 junio 1947, 13 noviembre 1948, 1 diciembre 1951, 10 julio 1954, 7 enero 1959 y 29 enero 1962, entre otras–…”.

– La STS de 6 de junio de 2014 (que reitera la doctrina de otras anteriores, entre otras la de 12 de febrero de 2002 que expresamente relaciona) dice que los derechos de los fideicomisarios “…tendrán mayor o menor entidad según haya dispuesto la fiduciaria, pero los conceptos esenciales de la sustitución fideicomisaria se mantienen. En el fideicomiso de residuo el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante, pero el contenido de la herencia será mayor o menor según haya dispuesto la fiduciaria, que lo puede haber dispuesto del todo (si quid supererit). En este sentido tiene una mera expectativa, pero heredero sí lo es (a no ser que se trate de fideicomiso condicional, que no es el caso); es lo que se ha denominado “postheredero, tras el fiduciario, “preheredero en ordo susesivus…”.

Conclusiones.

1 Las cláusulas de residuo son verdaderas sustituciones fideicomisarias, pues lo esencial a cualquier SF es que exista un llamamiento sucesivo, mientras que la obligación de conservar y restituir es un elemento natural cuya extensión depende de la voluntas del disponente.

2 “… Es posible una sustitución fideicomisaria de residuo en la que la muerte del fiduciario actúe bien como término, bien como condición. Será a plazo si la sobrevivencia del sustituto o la muerte del instituido no fue señalada como evento condicionante de la sustitución, sino que se configuraron simplemente como términos suspensivos de la efectividad de la restitución del residuo que quedare. Si es a término, actúa la muerte del fiduciario como término incierto, por lo que el fideicomisario adquiere el derecho a la muerte del fideicomitente, por aplicación del artículo 784 del Código Civil, porque la sustitución no está condicionada en sí misma sino en su contenido. Si es condicional, lo condicionado no es el contenido del llamamiento sino el propio llamamiento…”.

3 Aunque el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, tanto gratuita como onerosamente, “… no por ello deja de tener sentido conceptual la obligación de conservar en lo posible, y conforme al objeto del fideicomiso, los bienes hereditarios en orden al heredero fideicomisario; todo ello de acuerdo a los parámetros de las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos, o de la sanción derivada del abuso del derecho o de su ejercicio fraudulento. De esta forma se comprende mejor el juego conceptual de los artículos 781 y 783 del Código Civil. Así, por ejemplo, dentro de la previsión testamentaria, la facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo…”. (JAR)

 

280. TRASTERO SÓLO ACCESIBLE A TRAVÉS DE LA PLAZA DE GARAJE.

Resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ordes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Se plantea si es inscribible una escritura en la que se venden dos participaciones indivisas de local en sótano, que dan una de ellas derecho al uso y aprovechamiento de una plaza de aparcamiento y la otra a trastero; la plaza de aparcamiento tiene acceso a los viales de acceso pero la participación que da derecho al uso del trastero, en la descripción individualizada del mismo, sólo tiene acceso a través de la plaza de garaje.

El registrador entiende que el trastero trasmitido no puede ser considerado un espacio susceptible de aprovechamiento independiente dado que carece de salida propia a la vía pública o a un elemento común del local, sino a otra plaza de garaje que es otro espacio delimitado y objeto de propiedad exclusivo. Por lo tanto no es susceptible de uso racional y adecuado ni de un aprovechamiento separado e independiente

La Dirección confirma la nota. Señala que en su propia doctrina ha señalado reiteradamente que la fijación de determinadas cuotas indivisas no da lugar a que dichas cuotas puedan ser calificadas jurídicamente como fincas independientes dentro de un nuevo régimen de subpropiedad horizontal. Para que pueda hablarse de propiedad separada en un régimen de Propiedad Horizontal se precisa, además, la delimitación suficiente de un espacio susceptible de aprovechamiento independiente sobre el que se proyecte ese derecho singular y exclusivo de propiedad, y en cuyo goce se concrete esa participación abstracta, lo que va a transformar la comunidad ordinaria preexistente en una comunidad especial por razón de su destino, en la que queda excluida la “actio communi dividendo” y el derecho de retracto, y que como tal comunidad o subcomunidad participa de algunas de las características propias de la propiedad horizontal, en cuanto integrada por elementos comunes (zonas accesos, rodamiento, etc.) y otros privativos, susceptibles de un aprovechamiento separado e independiente. En este caso las cuotas transmitidas lo son con delimitación del espacio físico, mediante descripción de manera individualizada, concreta y detallada del trastero asignado con expresión de su ubicación, linderos y superficie perimetral (art. 68 RH y art. 53.2 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, R. de 14 de febrero de 2013), pero el acceso a la misma lo es a través de otro de los elementos individualizados y no por la vía pública o un elemento común, lo cual plantearía graves problemas en el supuesto de que el garaje y trastero se enajenaran a diferentes propietarios. Para evitar tales situaciones es por lo que en estas comunidades existen elementos comunes, tales como zonas de acceso, rodamiento, etc., sin perjuicio de que también puedan vincularse ambas cuotas indivisas, de manera que no puedan ser objeto de tráfico jurídico de manera independiente o constituyéndose la correspondiente servidumbre, siempre, no obstante, más conflictiva. Por ello se confirma la calificación del Registrador (MN)

 

281. INSTANCIA SOLICITANDO LA MODIFICACIÓN DE ASIENTOS REGISTRALES.

Resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alhama de Murcia, por la que se deniega la inscripción de una instancia de rectificación de asientos registrales.

Se presente una instancia privada por el titular registral de determinada finca, en la que solicita que se anulen y/o modifiquen derterminados asientos, en cuanto expresan una cabida diferente a la que, según el presentante, debe constar en el Registro.

El registrador deniega la inscripción de la citada instancia en base a la salvaguardia judicial de los asientos registrales, que sólo pueden ser rectificados o dejados sin efecto conforme a los procedimientos legalmente previstos, sin que una mera instancia privada tenga virtualidad alguna para cancelar o rectificar una inscripción, cualquiera que sea la causa que se invoque.

La DG señala que “debe estimarse correcta la calificación del registrador al ser insuficiente la mencionada instancia para rectificar el Registro. Del artículo 40 de la Ley Hipotecaria resultan varios supuestos de rectificación del Registro. En el presente caso el error alegado por el recurrente, de ser tal, se encuadraría en el artículo 40.1.d de la Ley Hipotecaria que exige, para la rectificación registral, «el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial». Ahora bien, por consentimiento del titular no debemos entender, exclusivamente, el del titular registral del dominio sino, conforme al propio artículo 40, el de «todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho» (…)

«En el presente caso, las inscripciones que se tratan de rectificar (…) benefician al favorecido por la segregación (tanto la ya inscrita como la pendiente de inscribir y relacionada en la nota marginal), cuyo consentimiento sería imprescindible para lograr la rectificación».  Y añade que «Lo anterior debe ponerse en relación con la doctrina de la inadmisibilidad del consentimiento formal cancelatorio, enunciada, entre otras, por Resolución de 25 de septiembre de 2014”.

En consecuencia, la DGRN desestima el recurso. (JDR)

 

282. RENOVACIÓN DE CÓDIGO LEI DE UNA ENTIDAD. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO. ^

Resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid, por la que se rechaza la renovación del código LEI de una entidad.

Hechos: Se solicita de un Registro Mercantil la renovación del Código LEI de una entidad. Los datos que resultan del formulario normalizado son los siguientes: Identidad de la sociedad, su domicilio en los Países Bajos, su vigente código LEI y el Registro donde se encuentra inscrita la entidad con su número de identificación. También resulta que el representante legal es la persona que actúa como recurrente (sic), rectius solicitante. Al dorso de la solicitud, se encuentra diligencia de legitimación notarial de firma.

El registrador suspende la renovación por considerar que debe acreditarse la vigencia de la sociedad y del cargo de su representante por certificación de su Registro de Comercio o Mercantil. Arts. 6 y 58 RRM.

El interesado recurre alegando que al tratarse de una mera renovación toda la documentación solicitada ya fue presentada en el momento de la inicial solicitud.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Aprovecha la DG, en esta su primera resolución sobre un código LEI, para fijar una doctrina acerca de “la naturaleza de la intervención del registrador Mercantil en la asignación y renovación del código LEI (pre-LEI), y sobre las consecuencias que de ello se derivan”.

Esa doctrina, importante en cuanto clarificadora de toda esta materia, muy huérfana de reglas claras, la sintetizamos en estos puntos:

1º- El Código LEI es una consecuencia de la globalización y de la internacionalización de la economía mundial.

2º. El código LEI es un número que sirve para la identificación de personas jurídicas en relación a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones.

3º. Se regula en la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de supervisión y solvencia de entidades financieras,

4º. También en el Reglamento (UE) número 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012.

5ª. El Registro Mercantil será el único emisor y gestor en España del código identificador de entidad jurídica.

6º. Por ello el Registro Mercantil del Reino de España se constituye en Unidad Operativa Local (Local Operation Unit, LOU).

7º. Todo el sistema establecido, es un sistema provisional pendiente de que se verifique su correcto funcionamiento por parte de la Unidad Operativa Central (COU), gestionada por una Fundación (GLEIF).

8º. Por tanto técnicamente el Registro Mercantil es un PRE-LOU y los códigos que concede son PRE-LEI.

9º. Se trata de una función que “no debe confundirse con la de calificación que le atribuye el artículo 18 del Código de Comercio”.

10º. Por ello la competencia de generar el código de identificación debe encuadrarse entre aquellas a las que se refiere el artículo 16.2 del Código de Comercio y que vienen desarrolladas en el Título Tercero del Reglamento del Registro Mercantil que expresivamente se denomina «De otras funciones del Registro Mercantil».

11º. Es similar a la relativa al nombramiento de expertos independientes y auditores.

12º. El procedimiento de concesión debe regirse por una ausencia de rigorismo formal, de flexibilidad y por la aplicación subsidiaria de la Ley de Procedimiento Administrativo común.

13º. Lo que el registrador emite por consiguiente no es una calificación sino una resolución o acuerdo que puede ser recurrida por el interesado en los términos previstos en los artículos 107 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sistema de recursos claramente diferenciado de que corresponde a las calificaciones de los registradores.

14º. Aunque el sistema hace recaer en el declarante la responsabilidad sobre la veracidad de los datos declarados, también se afirma el deber de diligencia debida (Due Diligence), de la Unidad Operativa Local (LOU), responsable de la emisión.

15º. El procedimiento no debe estar sujeto a los rigurosos controles que exige el procedimiento registral, cuando una entidad obligada, normalmente entidad de crédito, actúe como solicitante en nombre de sus clientes obligados a solicitar o renovar el código LEI, pues bastará para ello la presentación del formulario estándar de solicitud acompañado de escrito de mandato suscrito por la entidad por cuya cuenta actúa.

16º. Tratándose de entidades inscritas en el RM español el registrador tiene a su disposición los datos del FLEI a los efectos de hacer las comprobaciones que estime pertinentes.

17º. No obstante tratándose de entidades extranjeras inscritas en otros Registros, la emisión de código LEI presenta mayores exigencias derivadas del principio de diligencia debida que no pueden ser cubiertas por la mera declaración del solicitante. Por ello y a la espera de que las previsiones de la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de junio de 2012, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades, permita una operativa semejante a la existente en materia de sociedades españolas, al menos en relación a los registros de Estados Miembros, la exigencia de acreditación de la existencia de la entidad jurídica extranjera está plenamente justificada así como la de la representación de la persona que actúe en su nombre.

18º- Ahora bien si se trata de una mera renovación de código LEI y siempre que al registrador Mercantil no le conste lo contrario, carece de justificación la exigencia de acreditar la vigencia de una situación que el registrador Mercantil dio por buena al generar el código. Por consiguiente, si no hay modificación alguna de la que tenga conocimiento el registrador procede la renovación solicitada.

Comentario: Interesantísima resolución en cuanto aclara la verdadera naturaleza de la actuación del registrador como PRE-LOU.

Como vemos se trata de una función ajena a la de inscripción y calificación. De ello se derivan importantes consecuencias pues los defectos del formulario puestos de relieve por el registrador en ningún caso serán recurribles ante la DG, sino que con arreglo a la LPAC deberán ser notificados concediendo un plazo de 10 días para su subsanación con la advertencia de que si no se subsanan se desestimará el expediente. Ahora bien contra esa desestimación del expediente, que no calificación negativa,  sí será posible recurrir y entendemos que ese recurso deberá sustanciarse, en tanto en cuanto no existan norma propias, de una forma similar a como se articulan los recursos en materia de auditores y expertos con  la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo no previsto por una norma específica.

Es especialmente interesante el fundamento de derecho relativo a la petición del LEI por entidades de crédito cuando estas actúan en nombre de un tercero. En estos casos se plantea el problema de cómo se acredita la representación de estos terceros. La DG nos dice, como hemos visto, que bastará un escrito de mandato suscrito por la entidad por cuya cuenta actúa. No aclara si ese mandato debe reflejarse en documento público (según el art. 1280 del CC no sería necesario) pero dadas las afirmaciones que se hacen acerca del menor rigorismo formal que debe presidir toda esta materia y la rapidez y celeridad en que en ocasiones es necesaria la obtención del código LEI nos inclinamos por la negativa. Es decir bastará que la entidad de crédito solicitante del código LEI para otra entidad manifieste en el formulario preparado al efecto que actúa en su representación reseñando simplemente el documento en virtud del cual actúa, el cual puede ser público o privado. Ni siquiera será necesario acompañar dicho documento, sino que, como decimos, bastará la manifestación que hará el solicitante bajo su responsabilidad.

Por lo demás creemos que la resolución es lo suficientemente clara en cuanto a la forma de actuar el registrador y las consecuencias que se derivan de su actuación. Si se trata de entidades españolas, cualquier duda o cuestión que se suscite sobre la existencia de la entidad o las facultades del solicitante, deben solventarse a través del FLEI y si se trata de entidades extranjeras una vez que se implemente la interconexión de los Registro Mercantiles Europeos (cfr. art. 17.5 del CdC), en este ámbito habrá de actuarse de igual manera y en tanto no funcione la interoperabilidad o se trate de entidades ajenas a la UE, deberá acreditarse dichas circunstancias-existencia y facultades del solicitante- por certificación del registro mercantil o de comercio competente. Dada además la ausencia de rigorismo formal predicada por la resolución puede pensarse en que no será necesaria ni siquiera la legitimación de firmas del solicitante por analogía con lo establecido para las certificaciones aprobatorias de las cuentas anuales presentadas para el depósito. (JAGV)

Ver resumen del RDLey 14/2013. de 29 de noviembre.

Preguntas y respuestas sobre el LEI

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283. EJECUCIÓN DE EMBARGO DE ENTIDAD CONCURSADA. FIRMEZA.

Resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 10, por la que se resuelve no practicar las operaciones registrales interesadas en un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas.

Se plantea en si es o no inscribible la adjudicación de tres fincas en favor de los ejecutantes que tenían practicada anotación preventiva de embargo a su favor en procedimiento de juicio cambiario, cuando el auto de declaración de concurso se dictó el día 13 de mayo de 2014 –objeto a anotación en el Registro de la Propiedad el día 17 de junio de de 2014– y el decreto de aprobación del remate es de fecha 14 de mayo del mismo año.

La Dirección confirma la nota: la regla general (art. 55.1 LC y 24.4) es la prohibición de iniciar ejecuciones singulares, judiciales, o extrajudiciales. Esta regla general tiene excepciones ya que conforme al segundo inciso del art. 55.1 LC existen dos tipos de embargos cuya ejecución sí puede iniciarse o continuarse siempre y cuando hubieran sido trabados antes de la declaración de concurso: los embargos laborales –si se hubiera decretado el embargo con anterioridad a la fecha de la declaración de concurso– y los embargos administrativos si se hubiera dictado diligencia de embargo con anterioridad a la fecha de la declaración de concurso, pero en todo caso es necesario que  los bienes embargados no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor y sólo hasta la aprobación del plan de liquidación. En este caso sin embargo, dado que se trata de una adjudicación aprobada después de la declaración del concurso, que no está́ incluida en ninguno de los supuestos previstos en el citado art 55 –que permitirían continuar las actuaciones– y que al tiempo de presentarse el auto de adjudicación consta anotada en el Registro la declaración del concurso, procede confirmar el defecto señalado por la registradora sin que pueda anotarse el embargo.

Plantea también la registradora la falta de congruencia en las fechas del decreto de adjudicación y de su testimonio y de la diligencia de ordenación y del mandamiento de cancelación a fin de poder apreciar la firmeza pues están expedidas el mismo día, sin tener en cuenta que hay cinco días para recurrir. También se confirma pues de los documentos presentados no resulta la firmeza, y de acuerdo con el art.524.4 LEC Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por ésta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos. (MN)

 

284. TRACTO SUCESIVO. PROCEDIMIENTO NO SEGUIDO CONTRA EL TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Bartolomé de Tirajana n.º 1 a practicar una inscripción ordenada en mandamiento judicial.

Se confirma la calificación del registrador en el sentido de que no es inscribible una sentencia recaída en procedimiento que no se ha dirigido contra los titulares registrales, de conformidad con el principio de tracto sucesivo (art. 20 LH). Además el hecho de que la demanda se interpusiera en su día contra quienes eran los titulares registrales no cambia este resultado pues no se anotó en su día la demanda (art 42.2 LH) siendo la Anotación el medio previsto en la legislación hipotecaria para evitar que puedan surgir terceros protegidos por la fe pública registral (art. 34 LH) y lo que habría asegurado las resultas del procedimiento frente a los sucesivos titulares registrales que adquirieron sin que el registro publicara noticia alguna del proceso en curso. (MN)

 

285. ACTA DE NOTORIEDAD PARA INMATRICULAR SIN QUE EXISTA TÍTULO PÚBLICO DE ADQUISICIÓN QUE COMPLEMENTAR.

Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Amorebieta-Etxano a inmatricular determinada finca con base en un acta de declaración de notoriedad.

Supuesto de hecho.

Se pretende inmatricular una finca mediante una instancia privada acompañada de un acta en la que el notario autorizante declara ser notorio que el adquirente que pretende la inscripción es tenido por dueño de la finca. Además, no se acredita el título adquisitivo del solicitante, pues sólo consta en el acta que “es propietario de la misma por herencia de su padre (…) de quien era heredero universal, sin que exista título fehaciente”. A más abundamiento, la superficie que consta en la instancia privada es distinta de la que consta en la referida acta de notoriedad, superficie coincidente con la del Catastro.         

¿Cabe la inmatriculación solicitada? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 No cabe la inmatriculación solicitada pues el solicitante no tiene título publico adquisitivo, sino solamente una instancia privada.

2 El acta de notoriedad complementaria no debe referirse al título adquisitivo del solicitante (titular actual), sino a la titularidad de su causante o transmitente, tal y como consagra el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, según el cual “el acta de notoriedad complementaria, tendrá por objeto comprobar y declarar la notoriedad de que el transmitente de la finca o fincas que se pretendan inmatricular es tenido como dueño de ellas, a juicio del Notario autorizante, y se tramitará conforme al artículo 209 del Reglamento Notarial, pudiendo autorizarse al tiempo o con posterioridad al título público al que complementa”. Sin embargo, en el presente caso el acta contiene únicamente la declaración de ser notoria la titularidad de la finca a favor del interesado, esto es, del adquirente.

Comentario.

Resulta claro que no cabe la inmatriculación pretendida, pues la declaración de notoriedad debe referirse no al adquirente sino a su causante o transmitente. La posible duda que pudiera plantear la referencia que se hace a la R. 16 de marzo de 2011 queda disipada con la lectura de su texto. (JAR)

 

286. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN. ADMINISTRADOR HERENCIA YACENTE. PLAZOS DE RESCISIÓN. DESCRIPCIÓN FINCA. LIQUIDACIÓN IMPUESTOS

Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a inscribir la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 8 de Getafe, por la que se reconoce la adquisición del dominio por prescripción.

Hechos: Se presenta a inscripción una sentencia emitida en un juicio declarativo en la que se declara adquirido el dominio de determinada finca por prescripción que consta ya inscrita a favor de determinada persona, ya fallecida.

El registrador encuentra varios defectos: no considera inscribible la sentencia porque a su juicio el procedimiento adecuado es el expediente de dominio para la reanudación del tracto; además añade que en el proceso seguido no se han cumplido determinados trámites: no se ha nombrado administrador judicial de la herencia yacente, no han transcurrido los plazos para ejercitar la acción de rescisión al haber sido demandados los desconocidos herederos, no se describe adecuadamente la finca en cuestión y no se ha presentado a la liquidación municipal del impuesto de incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía).

Los interesados recurren y alegan que la sentencia sí es título adecuado para inscribir, que el registrador se inmiscuye en el fondo del asunto de la resolución judicial, y que  en todo caso han pasado cuatro meses desde su firmeza sin que se haya ejercitado la acción de rescisión.

La DGRN revoca el primer defecto y mantiene los restantes.

En cuanto al primer defecto lo revoca argumentando que la sentencia declarativa de la prescripción sí es título hábil para inscribir en los casos de tracto interrumpido y por ello, de forma coherente, la sentencia declara la cancelación de la última inscripción de dominio, al no ser un título  de la adquisición originaria del dominio.

Respecto del segundo defecto declara que se tenía que haber nombrado un administrador judicial de la herencia, previsto en el artículo 790  y siguientes de la LEC.

Respecto del tercer defecto señala que no ha pasado el plazo de 16 meses previsto para la acción de rescisión y que en todo caso debe de constar en el título el no ejercicio de dichas acciones y transcurso del plazo, conforme a los artículos 502 y 524.4 de la LEC.

Igualmente considera, en cuanto al cuarto defecto, que la finca no se ha descrito correctamente, pues sólo consta la mención de sus datos registrales, pero no su descripción conforme al artículo 51 del RH.

Y respecto del último defecto declara que el título debe de presentarse a liquidación de impuesto en el Ayuntamiento correspondiente, conforme al artículo 254 LH, defecto que hubiera justificado también la no emisión o suspensión de la calificación.  (AFS)

 

287. HIPOTECA. CERTIFICADO DE TASACIÓN TRATÁNDOSE DE ENTIDADES NO CREDITICIAS.

Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrijos, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de hipoteca.

Hechos: Una sociedad constituye una hipoteca sobre una finca de su propiedad en garantía de una deuda contraída con otra sociedad. No se incorpora certificado de tasación.

El registrador suspende la inscripción por cuanto considera necesaria la aportación del certificado de tasación para inscribir la hipoteca.

El notario autorizante recurre y alega que dicho certificado no es exigible al no ser el acreedor una de las entidades prestamistas de la Ley 2/1981 de regulación del Mercado Hipotecario  y que dicho certificado, citando una resolución de 1911, sólo es exigible para agilizar la ejecución de la hipoteca en el procedimiento correspondiente (entonces el judicial sumario), pero que no impide la inscripción de la hipoteca.

La DGRN desestima el recurso declarando que después de la ley 1/2013 la tasación es necesaria para ejecutar la hipoteca por el procedimiento de ejecución judicial directa (artículo 682.2 LEC) y para el procedimiento de venta extrajudicial ante notario (art 129 LH). Sin embargo no es necesaria para acudir al procedimiento de ejecución judicial ordinaria ni para el declarativo ordinario. Recuerda también que cabe solicitar la inscripción parcial del documento, sin la tasación, pero que ello debe de solicitarse expresamente. (AFS)

 

288. ENTREGA DE LEGADO HABIENDO FALLECIDO UN HEREDERO QUE DEBÍA EFECTUARLA.

Resolución de 20 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia y entrega de legados.

Supuesto de hecho.

Se otorga escritura de adjudicación de herencia y entrega de legados en la que comparecen todos los herederos e interesados a excepción de uno de ellos, que no ha prestado su consentimiento al otorgamiento. Posteriormente, fallece el heredero no otorgante y sus herederos tampoco ratifican la referida escritura.

¿Es inscribible la escritura de herencia y entrega de legados? NO.

Doctrina de la DGRN.

Se precisa la entrega por los herederos del legado. Faltando el consentimiento a la entrega de uno de los herederos, ahora fallecido, corresponderán a los herederos del difunto, por el sólo hecho de su muerte, todos sus derechos y obligaciones. En consecuencia, de acuerdo con el principio de tracto sucesivo recogido por el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, se hace necesario el consentimiento de los herederos del difunto a la escritura de entrega del legado.

Comentario.

Siguiendo la argumentación de la Resolución, pueden destacarse los siguientes aspectos:

1 Aunque no haya legitimarios, el legatario no puede posesionarse del bien legado por si sólo, salvo autorización expresa del testador. Corresponde la entrega a los herederos o albacea facultado para ello.

2 Por tratarse de la entrega de un legado de cosa específica debe distinguirse entre propiedad y posesión del bien legado: (i) Propiedad: El legatario de cosa específica y determinada adquiere la propiedad del bien legado  desde la apertura de la sucesión (art. 882 CC) y tiene derecho a los  frutos y rentas pendientes  desde el fallecimiento,  aunque no a las rentas vencidas y no satisfechas antes de la muerte del testador. (ii) Posesión: Sin embargo, el legatario no adquiere la posesión del bien legado  pues su entrega corresponde a todos los herederos (art. 885 CC). Basta que falte el consentimiento de uno de ellos para que no haya entrega del legado, lo que impide la inscripción de la escritura de entrega.

2 En el legado de cosa específica y determinada queda disociada la posesión y la propiedad de la cosa legada. La propiedad se adquiere desde la muerte del causante pero no se puede poseer si no hay entrega del legado por los herederos (o el albacea autorizado).

3 Por tanto, respecto de la posesión de los bienes del caudal relicto queda patente la diferente posición jurídica de legatarios y herederos, pues estos últimos si adquieren la posesión desde la apertura de la sucesión (art. 440 CC).

4 Acciones que corresponden al legatario en tales casos: ante la negativa de alguno o de todos los herederos a entregar la cosa legada, puede el legatario reclamar judicialmente dicha entrega (acción ex testamento) o ejercitar  la acción reivindicatoria del dominio, solicitando complementariamente la práctica de la anotación preventiva. (JAR)

 

289. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. RECTIFICACIÓN RÉGIMEN MATRIMONIAL CAUSANTES. APORTA ERBSCHEIN, NO TESTAMENTO.

Resolución de 20 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencias. 

Tres son las cuestiones que se plantean en este expediente

1ª) La primera cuestión hace referencia a la PRUEBA del derecho extranjero. Conforme a la doctrina de este Centro (vid. las Resoluciones de 15 de julio de 2011 y 2 de marzo y 14 de noviembre de 2012), el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba en el ámbito notarial y registral. La aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución que contempla el artículo 281 de la LEC y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.

La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del RH, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la RDGRN de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un numerus clausus de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Se debe acreditar el contenido del Derecho extranjero y  su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999 y la Resolución de 20 de enero de 2011). No basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2.º del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la Resolución de 20 de enero de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia.

En el presente expediente tanto la parte recurrente como el registrador dan sobrada muestra de conocer la doctrina de este Centro Directivo. La discrepancia no versa en el contenido de la doctrina expresada, sino si, en el supuesto concreto el derecho extranjero ha quedado debidamente acreditado de acuerdo a la misma. Así lo entiende el recurrente que, a causa de una calificación anterior, acompaña por diligencia en la escritura de partición una relación de un conjunto de normas de la legislación alemana que se transcriben en idioma español. Además incluye la siguiente afirmación: «hace constar el notario bajo su responsabilidad el contenido y vigencia del derecho alemán aplicable así como la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto». El registrador por su parte considera que el derecho extranjero no ha sido objeto de prueba por cuanto: «no basta la cita aislada de textos legales extranjeros o su mera transcripción sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país».

El defecto no puede mantenerse pues no expresa los particulares que a la vista del derecho extranjero transcrito requieren una acreditación en cuanto a su sentido, alcance o interpretación. El registrador exige que se acredite su sentido, alcance e interpretación sin explicar cuál es el aspecto concreto del que precisa prueba adicional.

El notario transcribe las normas que considera pertinentes y que se refieren a la ley aplicable y al derecho material relativo al régimen económico matrimonial y al de sucesiones, por lo que no puede fundamentarse el rechazo al hecho de la prueba del derecho extranjero en una afirmación genérica de que se acredite el sentido, alcance o interpretación de todas las normas que ya han sido objeto de prueba. Debe especificarse que aspecto concreto del derecho extranjero lo requiere y porqué de su aplicación no se deriva una consecuencia jurídica como la que consta en el título pues de otro modo la calificación no reunirá los requisitos de globalidad y unicidad que exige el artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria y que esta Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (por todas Resoluciones de 11 de junio y 13 de septiembre de 2014).

La prueba del derecho extranjero debe ser examinada en cada caso concreto pues hay supuestos en que la prueba documental de un texto y su vigencia será suficiente mientras que en otros se exigirá una prueba más extensa.

2ª) Cuestión.- Rectificación del régimen económico matrimonial de los causantes. Unas vez determinado que es heredero de los titulares registrales quien comparece en la escritura pública y quien manifiesta y acredita el contenido erróneo del Registro en cuanto al régimen económico de los titulares por aplicación de las previsiones del derecho material aplicable, debe entenderse suficiente a los efectos de cumplimentar la doctrina de este Centro Directivo.

De acuerdo con dicha doctrina (vid. Resolución de 23 de agosto de 2011), partiendo de la afirmación de que los asientos practicados están bajo la salvaguarda judicial, su rectificación exige bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya a algún derecho -lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad-, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (cfr. artículo 40 de la Ley Hipotecaria). En los supuestos de sucesión hereditaria, cuando el compareciente agota el conjunto de intereses a que se refiere el contenido del Registro, puede realizar la rectificación del asiento, al no existir otros titulares de derechos inscritos que puedan ser perjudicados.

Lo que no cabe es una manifestación genérica del régimen económico matrimonial que debe sustituir al que resulta del Registro pues la sujeción a uno o a otro régimen no depende de una mera declaración o manifestación de parte.  Es necesario que el notario, en cumplimiento de su deber genérico de sujeción a la legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes -que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico-, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos -cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil-), concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia -el carácter legal de dicho régimen- al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate.

No basta una mera manifestación por el heredero del titular registral y ni siquiera es suficiente una diligencia posterior de manifestación complementaria por éste, sino que debe ser una conclusión a la que llegue el propio notario autorizante derivada de aquellas manifestaciones.

Esta doctrina es aplicable al supuesto de titulares registrales de nacionalidad extranjera (vid. la reciente Resolución de 27 de abril de 2015). La determinación de cuál haya de ser la ley material aplicable a un supuesto internacional corresponde a la autoridad del foro, en este caso al registrador, y no debe ser objeto de confusión la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con la obligatoriedad de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable, conforme al artículo 12.6 del Código Civil, norma que, como señaló la Resolución de este Centro Directivo de 20 de enero de 2011, impone la aplicación de oficio de la norma de conflicto que resulte aplicable al supuesto. En sede de régimen económico matrimonial la norma de conflicto está integrada por el artículo 9.2 del Código Civil.

En este supuesto, el notario, en la diligencia de la escritura, hace constar la norma de conflicto, el derecho material aplicable y la conclusión de que el régimen matrimonial que regía el matrimonio de los cónyuges alemanes fallecidos era el legal de participación en las ganancias. Resultando probado el derecho extranjero aplicable en los términos que se han analizado anteriormente en cuanto a su contenido y vigencia así como sus consecuencias jurídicas y constando el consentimiento del heredero en cuya persona se agotan el conjunto de intereses en juego, resulta debidamente acreditado el conjunto de requisitos precisos para la rectificación del contenido del Registro.

3ª)  Necesidad o no de aportar los testamentos de los causantes. El último defecto versa sobre la necesidad de aportar los testamentos de los causantes debidamente traducidos y apostillados, el recurrente considera que no es precisa dicha aportación pues el título sucesorio alegado y en el que basa su adquisición el compareciente no lo constituyen dichos documentos sino los certificados sucesorios emitidos por el tribunal competente de los que resulta la condición de heredero, y que se han acompañado al título presentado debidamente traducidos y apostillados (Erbschein).

La DGRN se pregunta si es posible aceptar dichos certificados sucesorios alemanes como títulos aptos a los efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad español. La respuesta es forzosamente positiva. La escritura pública presentada acredita cuál es la ley aplicable a las sucesiones sucesivas, la alemana, así como que con arreglo al derecho material alemán el certificado sucesorio o «Erbschein» acredita el título sucesorio en el que funda inmediatamente su derecho la persona a favor de la que se solicita la inscripción (vid. Resolución de 14 de noviembre de 2012). Del derecho material alemán acreditado resulta que el certificado sucesorio es un documento público de origen judicial de cuyo contenido resulta la cualidad para suceder así como la adecuación del título sucesorio al derecho material alemán por lo que, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Hipotecaria y artículo 38 de su Reglamento es título inscribible con arreglo a nuestra legislación sin necesidad de aportar el título en que se funda. Además y de conformidad con el Convenio entre España y la República Federal de Alemania sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones y Transacciones Judiciales y Documentos Públicos con Fuerza Ejecutiva en materia civil y mercantil de 14 de noviembre de 1983 («Boletín Oficial del Estado» de 16 de febrero de 1988), dicho documento despliega eficacia en España sin necesidad de reconocimiento (artículos 4, 9 y 10) y sin necesidad de legalización (artículo 16).

El Centro Directivo recuerda que el certificado sucesorio no es un documento extraño al ordenamiento jurídico español, y no sólo por lo dispuesto en el Reglamento 650/2012, de 4 julio, sino también porque el legislador español lo ha incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante la reciente reforma del artículo 14 de la Ley Hipotecaria que ha llevado a cabo la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria.

En consecuencia, la Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador. (IES)

 

290. SOCIEDADES PROFESIONALES. OBJETO DEL RECURSO. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO Y REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD. ^

Resolución de 20 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se rechaza la inscripción de acuerdos adoptados en junta general.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de nombramiento de administrador y modificación de objeto de una sociedad cuyo objeto inscrito era el siguiente: «prestación de servicios de asesoramiento, asistencia y ejecución de trabajos administrativos, técnicos, jurídicos y organizativos a personas físicas y jurídicas y, en especial, todas las funciones comprendidas dentro del ámbito de la abogacía”. Hay una escritura de subsanación en la se manifiesta «que la sociedad no ha ejercido nunca su actividad como sociedad profesional».

Como consecuencia de dicho objeto el registrador considera que ha quedado cerrada la hoja abierta a la Sociedad de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la Ley de Sociedades Profesionales. Es decir que por falta de adaptación a la Ley 2/2007, ha quedado cerrada la hoja de la sociedad y aunque no se dice de forma expresa ha quedado disuelta de pleno derecho. El registrador en su nota, muy completa y explicativa, alega diversas resoluciones de la DG y sobre todo la STS, Sala de lo Civil, de 18 de julio del 2012 poniendo de manifiesto las discrepancias existentes entre los socios pues mientras uno manifiesta que la sociedad es profesional el otro lo niega.

El interesado recurre. Dice que la calificación es contradictoria pues, por un lado, afirma que es ajeno al procedimiento registral resolver cuestiones entre los particulares y, al mismo tiempo, resuelve que la sociedad es profesional y no procede la inscripción y  que se  está tramitando procedimiento ante el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba a instancia de la socia minoritaria, siendo su objeto determinar si la sociedad es de intermediación o profesional y también que, de acuerdo a las Resoluciones de 5 de abril y 14 de noviembre de 2011, el mero hecho de que la sociedad tenga en su objeto actividades profesionales no la convierte en sociedad profesional.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Centra la DG el problema exponiendo de forma preliminar que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho. Por tanto no se pueden tener en cuenta cuestiones ajenas a ello, la conducta de los socios o documentos no aportados la registrador en el momento de la calificación.

Resuelto lo anterior entra en el fondo del recurso Que no es otro que determinar si la sociedad está disuelta de pleno derecho por aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales y en consecuencia si procede o no la inscripción de la escritura pública presentada por la que se elevan a público los acuerdos de modificación del objeto social y designación de administrador único.

Tras hacer un decurso sobre su doctrina acerca de las sociedades profesionales, puesta de relieve en las última resoluciones surgidas a partir de la sentencia del TS ya citada (cfr. las Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013 y 4 de marzo y 18 de agosto de 2014), concluye a la vista del objeto inscrito que la sociedad está efectivamente disuelta de pleno derecho. Después examina su doctrina acerca de esta disolución de pleno derecho y cancelación de asientos registrales considerando que es posible su reactivación en base a su doctrina y sobre todo en base a la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

Finalmente nos dice que “cuando la sociedad está disuelta ipso iure por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119». Cobra así sentido la afirmación del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición”.

Por ello concluye es preciso proceder “con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico”.

Comentario: Aunque se trata de un tema ya tratado en múltiples resoluciones, a efectos prácticos y de sus fundamentos de derecho, parece desprenderse una clara conclusión: En caso de disolución de pleno derecho, sea por la causa que sea, no es suficiente un acuerdo de junta general, que sí es posible en otros supuestos de disolución, sino que es necesario que los socios presten un nuevo consentimiento contractual. Lo que ya no dice tan claro es si ese nuevo consentimiento contractual, con apoyo en el art. 223 del CdC, es necesario que se preste en escritura pública o si será suficiente el acuerdo de los socios tomado en junta universal y por unanimidad. Nosotros en base al principio de continuidad de la empresa y a que los casos de disolución por falta de adaptación a disposiciones legales no pueden compararse a la disolución por transcurso del plazo, en que existía una voluntad contractual inicial en dicho sentido, nos inclinamos por la segunda solución. Es decir que sólo procede la reactivación de la sociedad y la vuelta a su vida activa si el acuerdo se toma en junta general y universal y por unanimidad y así se certifica y se cumplen los demás exigencias establecidas para la reactivación de la sociedad. En definitiva que no será necesario una nueva escritura pública en la que comparezcan todos los socios prestando su consentimiento a la reactivación de la sociedad.(JAGV)

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291. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN.

Resolución de 22 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva en construcción.

Se discute si es o no posible practicar la inscripción de una ampliación de obra nueva en construcción consistente en una nave que ocupa una superficie inferior a la de la finca sobre la que se asienta, a la que se asigna en la escritura dos referencias catastrales, siendo la suma de ambas superficies catastrales superior a la cabida inscrita, con la particularidad de que la licencia municipal que autoriza la ampliación de obra identifica la finca tan solo por sus datos catastrales.

La DG señala que “Ciertamente para la inscripción de una obra nueva no se establece con carácter general como requisito previo la inscripción de un exceso de cabida, si como ocurre en el presente caso la obra cuya inscripción se pretende es de superficie inferior en planta a la de la finca en la que se ubica”. “Pero el problema que se plantea en el presente expediente no es ése, sino el de establecer la identificación y correspondencia entre la finca a la que se ha dado licencia de construcción y la finca registral».

Y a tal respecto, señala que «La descripción que se da en la licencia de obras lo es en relación a un número de polígono y parcela catastral; pero la descripción de la parcela catastral no se corresponde con la descripción contenida en la finca registral”.

Concluye la DGRN señalando que “Las licencias urbanísticas deben contener una descripción suficiente de la finca al objeto de que no existan dudas de la finca registral a la que se refieren”, y que por tanto “Debe confirmarse el criterio del registrador respecto de la falta de identidad entre la finca registral sobre la que se declara la ampliación de obra y la identificada en la licencia municipal” (…) “en el presente caso, la diferencia de superficie de casi un dieciocho por ciento, así como el hecho de que en la licencia se identifique la finca únicamente con los números de polígono y parcelas que no constan en los asientos registrales, lleva a concluir que es fundada la duda expresada en la calificación sobre la identidad de la finca”. (JDR)

 

292. LICENCIA SIN VISTO BUENO DEL ALCALDE. CERTIFICADO TÉCNICO POSTERIOR AL OTORGAMIENTO SIN REFERENCIA A LOS DATOS DE LA ESCRITURA.

Resolución de 22 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Hechos: se otorga una escritura de declaración de obra nueva en Andalucía de una vivienda unifamiliar en la que consta un certificado municipal de la licencia de obras emitido  sin el visto bueno del Alcalde, otro certificado de una licencia de ocupación sin dicho visto bueno tampoco pero en el que el notario mediante una diligencia complementaria da fe de la autenticidad de la firma y de la vigencia en el cargo de la funcionaria que certifica (secretaria accidental). Consta también en la escritura (por diligencia posterior)  incorporado un certificado del arquitecto acreditativo de la descripción de la obra coincidente con la reflejada en la escritura.

El registrador encuentra como defecto que falta el visto bueno del Alcalde en la licencia de obras y que en el certificado del técnico no se hace mención a los datos identificativos de la escritura de obra nueva.

El notario autorizante recurre los dos defectos, argumentando en cuanto al primero que el Visto Bueno del Alcalde tiene por objeto acreditar que el funcionario que certifica se halla en el ejercicio del cargo y que su firma es auténtica. En el presente caso la diligencia notarial complementaria respecto del segundo certificado de la licencia de ocupación salva ese defecto, por lo que se hace innecesaria la licencia de obras y por tanto la necesidad del Visto Bueno alegado como defecto. En cuanto al segundo defecto, que el registrador confunde el supuesto presente al que le es de aplicación el artículo 49.2 del Reglamento Hipotecario de Actos de Naturaleza Urbanística (relativo a la incorporación del certificado del técnico a la escritura) y el 49.3  de ese mismo artículo (relativo a la presentación posterior como un certificado complementario independiente de la escritura ).

 La DGRN revoca los dos defectos.  En cuanto al primero considera que, desde el punto de vista sustantivo, es suficiente la licencia de ocupación para acreditar la legalidad urbanística siendo innecesaria la licencia de obras, y desde el punto de vista formal que el registrador ha admitido su validez al no oponer tacha alguna a dicho certificado de la licencia de ocupación, por lo que tal y como ha sido expresado el defecto no puede mantenerse.

En cuanto al segundo defecto, argumenta ni la letra ni el espíritu de la norma aplicable (artículo 49.2 citado) exigen que en el certificado del técnico incorporado a la escritura deba de hacerse mención a la escritura bastando la coincidencia de la descripción de la obra en la escritura y en el certificado, como ocurre en el presente caso.  (AFS)

 

293. TRANSMISION DE BIENES MUNICIPALES POR ALLANAMIENTO EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL.

Resolución de 22 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Medina de Rioseco a inscribir la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Medina de Rioseco, por la que se ordena la inscripción de determinada finca.

En un juicio declarativo y en base a un allanamiento se declara la propiedad de una finca a favor del Ayuntamiento y la propiedad de otra a favor de los otros litigantes ordenándose la inscripción del dominio respectivo así como la cancelación de los asientos contradictorios. De los escritos de demanda se deduce que los dos contendientes fundamentan su titularidad en un contrato de compraventa por el que el Ayuntamiento adquirió una finca a cambio de un precio que consistió parte en dinero, y parte en la transmisión de otra finca a los vendedores.

El Registrador alega dos defectos:

1.- Entiende que debe otorgarse escritura pública recogiendo el negocio realizado por las partes. La Dirección rechaza este defecto. Entiende que las sentencias declarativas o constitutivas con trascendencia inmobiliaria son directamente inscribibles en los libros del Registro, mediante la presentación del correspondiente testimonio de la resolución judicial firme, sin necesidad de ejecución posterior, (art. 521.2 LEC) y por ello rechaza el defecto.

2.- El otro obstáculo consiste en que no se acredita el cumplimiento de los requisitos que establece la legislación administrativa para la contratación por las entidades locales, ya que al haberse acudido a un procedimiento judicial declarativo con allanamiento total, se ha eludido por completo el cumplimiento de la normativa administrativa aplicable a la adquisición y enajenación de bienes por las entidades locales. La Dirección sostiene que estamos en presencia de un procedimiento judicial con todas sus garantías, y el hecho de que haya mediado el allanamiento de las partes no mengua dichas garantías, ya que el juez ( art. 21.1 LEC) ha de cerciorarse de que no ha existido una utilización fraudulenta de los mecanismos procesales con el fin de generar un título traslativo formal que no responda a una causa suficiente, así como que con el allanamiento de las partes no se está perjudicando a terceros o al interés general (por ejemplo, a efectos fiscales). Ahora bien, entiende que la sentencia supone el pronunciamiento en cuanto a la existencia y validez del título traslativo, pero eso no implica que para la celebración del contrato en cuanto tiene como objeto un bien municipal, no haya debido cumplir con todos los requisitos previos para la transmisión de los bienes patrimoniales (el informe pericial previo a fin de determinar si es necesaria la autorización de la CA o basta la mera notificación, la tramitación del expediente que acredite la necesidad de la permuta, el acuerdo del pleno etc.) Así se ha concluido en numerosas RR en cuanto a la exigencia de otros requisitos administrativos para la inscripción de documentos judiciales (entre otras RR de 9 de diciembre de 2010 y 17 de abril de 2015). Por ello se confirma el defecto y entiende que deben acompañarse a la sentencia para su constancia en la inscripción los documentos acreditativos de los citados requisitos legales  (MN)

 

294. NO CABE INTERÉS REMUNERATORIO SUPERIOR AL MORATORIO.

PRÉSTAMO HIPOTECARIO ENTRE PERSONAS FÍSICAS. CALIFICACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. SOCIEDADES INTERMEDIAS. INTERESES POR CANTIDADES NO ENTREGADAS. Resolución de 22 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por los recurrentes, por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto un tipo de interés ordinario excesivo y una desproporcionada retención de cantidades del capital concedido.

EL CASO.- Se trata de una escritura de préstamo hipotecario entre personas físicas con la intervención de un intermediario financiero en el que se pacta un interés remuneratorio fijo del 14,99% y se retiene por el intermediario aproximadamente el 38% del capital para el pago de diversos gastos, comisiones e impuestos, cláusulas estas últimas que el registrador de la propiedad calificante considera abusivas. La vivienda hipotecada no es vivienda habitual.

TRES CUESTIONES DISCUTIDAS.- Las cuestiones que se discuten en el recurso son tres: (1) la aplicabilidad del TRLGDCU a préstamos con prestamistas personas físicas que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, (2) la competencia de los registradores de la Propiedad para calificar el carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios (3) y si realmente tienen tal carácter los dos indicados pactos denegados en la nota de calificación registral [â saber, estipulación de unos intereses remuneratorios fijos del 14,99% y retención del 38% del capital por diversos conceptos].

1.- APLICABILIDAD DEL TRLGDCU A CONTRATOS ENTRE PERSONAS FÍSICAS NO PROFESIONALES (C2C)

En cuanto a la aplicabilidad del TRLGDCU al caso y si la normativa de protección de los consumidores es también aplicable cuando el prestamista no sea ni una entidad de crédito ni una persona física o jurídica de las que se dedican profesionalmente a la concesión de préstamo o créditos, pero concurre la intermediación de una empresa dedicada profesionalmente a esta actividad.

El art. 4 TRLGDCU establece, al fijar el ámbito objetivo de su aplicación, que para ello es necesario que el prestamista tenga la condición de empresario. Por tanto, dado que los prestamistas son personas físicas que han manifestado expresamente que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, debe tenerse como causa de exclusión de la aplicación del TRLGDCU y paralelamente de la LCCPCHySI y de la Orden EHA 2899/2011.

No obstante, la intervención de la empresa de intermediación «BEP Corporación Financiera, S.L.» provoca la aplicación de la citada LCCPCHySI. Aunque pueda parecer que la normativa de protección de las personas consumidoras no es aplicable al caso por la condición de persona física no profesional del prestamista, concurren aquí circunstancias especiales que teniendo en cuenta que la normativa sobre transparencia y abusividad no debe ser objeto de una interpretación literal sino que debe prevalecer una interpretación extensiva proconsumidor, abogan por la aplicación de ambas normas (TRLGDCU y Orden EHA 2899/2011).

Esas circunstancias son (1) la aportación de una oferta vinculante y una ficha de información personalizada; (2) la concurrencia en el objeto de la empresa de intermediación, también, la actividad de concesión de préstamos y créditos hipotecarios; (3) la indicación expresa en el número 13 de la FIPER de la aplicación al contrato de préstamo del TRLGDCU; (4) la ausencia tanto en la oferta vinculante como en la FIPER de toda referencia a los prestamistas que firman la escritura, de tal manera que la oferta aparece realizada directamente por la intermediaria; (5) y, por último, que las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas.

2.- COMPETENCIA REGISTRAL PARA CALIFICAR CLÁUSULAS ABUSIVAS

Respecto a la cuestión de si la calificación registral se extiende al carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas resoluciones.

De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el registrador podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad derive de su oposición a una norma imperativa o prohibitiva, o hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador de forma objetiva.

Por tanto, los motivos del recurso, basados en la no aplicación de la normativa sobre defensa de los consumidores y usuarios y en la extralimitación del registrador en su función calificadora respecto de las cláusulas abusivas, han de ser desestimados.

3.- DENEGACIÓN DE INTERÉS REMUNERATORIO EXCESIVO

Fundamento de Derecho 5. Abordando ahora el primer defecto de fondo de la nota de calificación, el pacto de un interés remuneratorio fijo del 14,99% por considerarlo abusivo al resultar desequilibrante en conjunción con los gastos y comisiones retenidas y notablemente superior al normal del mercado; debe señalarse que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario a los efectos de definir la contraprestación del préstamo y el objeto principal del contrato, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial, ya que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador. El control de los intereses ordinarios queda circunscrito, en consecuencia, al ámbito de las normas de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, que como tal también queda al margen de la calificación registral al exigir su apreciación la ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

Es cierto que existen algunos tribunales españoles que consideran al interés como elemento accidental del préstamo y que afirman que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE que impide el control de la definición del objeto principal del contrato no ha sido transpuesto al ordenamiento interno español.

Sin embargo, para la DGRN el criterio del TS es el contrario, que el art. 4.2 de la Directiva Comunitaria ha sido indirectamente transpuesto en España a través de la modificación del art. 10.1.c) de la antigua LGDCU de 1984, por la LCGC de 1998.

No obstante, dice el Alto Tribunal que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del art. 7.1 LCGC y Orden EHA 2899/2011, y el control de transparencia.

Excluida, en consecuencia, la calificación registral, como judicial, sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia, lo que debe responderse afirmativamente.

Ahora bien, esto no significa, que en nuestro Derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se haya limitado, en primer lugar, en la medida que sea aplicable la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura […] los intereses remuneratorios excesivos podrían llegar a ser declarados como usurarios –no abusivos–, pero sólo en conjunción con una serie de circunstancias añadidas de carácter subjetivo. Pero esta declaración exigirá la práctica de una prueba y una ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para apreciar adecuadamente si en el momento de la perfección del contrato estaba dentro de los límites de la «normalidad» atendiendo a esas circunstancias, que hace que no pueda ser calificada por el registrador.

En segundo lugar, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato.

Es evidente que todo interés de mora –como ya se ha dicho–, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. Así, entre las distintas determinaciones legales acerca de los intereses moratorios caben citar la limitación del art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012; o la del art. 576.1 LEC; o la del art. 20 LCCC; o, finalmente, la del art. 114.III LH. En este mismo sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015.

4.- RETENCIÓN DE CANTIDADES EXCESIVAS DE CAPITAL

Fundamento de Derecho 6. Por último, en cuanto al segundo defecto de fondo de la nota de calificación, la retención por el acreedor de aproximadamente el 38% del capital concedido para el pago de los gastos de notaría, gestoría y registro de la propiedad e impuesto de Actos Jurídicos Documentados (1.745 euros), gastos de tasación (300 euros), comisión de entrada (130 euros), gastos de estudio, asistencia y prevaloración (480 euros que se desglosan), comisión de intermediación (1950 euros) y dos meses de intereses para ser reintegrados a la cancelación del préstamo (324,78 euros); cláusula que el registrador de la propiedad calificante considera abusiva por suponer un desequilibrio de las partes dado su montante proporcional y por no estar debidamente justificados.

Es práctica relativamente frecuente en los contratos de préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a esta retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo –lo que concurre en este caso respecto de todos los conceptos–.

Respecto a la determinación de las cantidades específicas retenidas por cada concepto, sólo los gastos de Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados carecen de individualización de sus cuantías, pero ello es normal, en cuanto a dichos conceptos, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida tiene la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante.

En cuanto a la comisión de la intermediadora financiera, que asciende al 15% del capital prestado, tampoco puede ser objeto de apreciación acerca de su abusividad ya que constituye el precio del objeto principal de otro contrato suscrito por el deudor, se han cumplido también respecto al mismo las normas de información y la cuantía de la tarifa no plantea problemas de comprensibilidad.

Queda, por último, el análisis de la retención de «dos meses de intereses para ser reintegrados a la cancelación del préstamo (324,78 euros)», cuya admisibilidad planteas dudas ya que la misma ni responde a un gasto que el propio préstamo hipotecario conlleva ni a un servicio expresamente solicitado por el prestatario y, además, no obstante su retención, dicha cantidad genera intereses como si se hubiera realmente entregado. Así, ni en la escritura de constitución de la hipoteca ni en ninguno de los documentos incorporados a la misma se indica la finalidad de dicha retención ni se contiene información alguna acerca de las razones en que se fundamenta, lo que provoca que deba tenerse por no puesta, ya que al cobrarse intereses por dicha cifra no entregada del capital, la cláusula debe considerarse abusiva por aplicación del principio general recogido en el párrafo inicial del art. 87 TRLGDCU, al determinar una falta objetiva de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de la última consideración de los fundamentos de Derecho quinto y sexto y estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al resto. 

Comentario opinión del autor del resumen (Carlos Ballugera Gómez):

 Dentro de la complejidad de los temas tratados por esta resolución nos detendremos en uno especial, a saber, la denegación de la cláusula de intereses remuneratorios fijos del 14,99%, que ha sido confirmada por la DGRN. Por la importancia de este punto y sin perjuicio del resumen íntegro de la resolución, nos detendremos exclusivamente en él, dejando para otra ocasión las numerosas cuestiones que esta importante decisión plantea.

  Al abordar la sujeción a Derecho de la denegación del registrador de la cláusula de intereses remuneratorios, la resolución hace antes una serie de consideraciones generales sobre la aplicabilidad de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante) al caso del expediente, un préstamo hipotecario entre personas físicas, donde los prestamistas afirman expresamente que no se dedican profesionalmente a la concesión de préstamos.

  A continuación la DGRN hace otras consideraciones generales sobre la competencia del registrador para calificar el carácter abusivo o no de las cláusulas de los préstamos hipotecarios. Dicha competencia se reafirma con distintos argumentos.

  Junto a esas consideraciones generales se añade que el tipo de interés forma parte de la definición del objeto principal del contrato y que queda excluido de la calificación y control tanto del registrador como del juez; que el control de los intereses remuneratorios está circunscrito a la Ley de represión de la usura de 1908; que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», por medio de un doble control de incorporación y transparencia, que la cláusula en cuestión, a juicio de la DGRN, ha superado al cumplir los requisitos de la Orden EHA 2889/2011, en concreto oferta vinculante y FIPER, así como, comprensibilidad real de cláusula.

  Sin embargo, y salvando esa doctrina general, la decisión de la DGRN no es la de revocar la nota denegatoria del registrador, sino la de confirmarla por una serie de razones especiales.

  En efecto dice el Centro Directivo que “En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de la última consideración de los fundamentos de Derecho quinto y sexto y estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al resto”.

  Estas razones especiales que la DGRN esgrime en este caso se centran en que los intereses remuneratorios fijos del 14,99% no pueden ser, por definición, superiores al interés de demora estipulado, a saber, el triple del interés legal, es decir, el 10,5% al momento de la firma de la escritura.

  Esa decisión se funda en que además de los límites de la Ley de usura, límites de difícil concreción, “pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto […] ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato”.

  “Es evidente que todo interés de mora […] por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero”.

  La argumentación se completa con la exposición de varios módulos de valoración de la legalidad o determinación de los intereses moratorios y, sistemáticamente, está colocada al final del fundamento jurídico, lo que resalta su importancia para fundar una decisión especial que se aparta de las consideraciones generales inmediatamente anteriores.

  Si quedara alguna duda sobre ello tratándose de contratos con personas consumidoras, las dudas han de resolverse conforme a los principios pro adherente y «pro consumatore» que obligan a la prevalencia de la confirmación de la denegación sobre la solución contraria.

  Fundada la denegación en que los intereses remuneratorios son superiores a los moratorios, por lo que “exceden de la función que les es propia” y de la proporción que debe existir entre ellos, eso tiene como importantísima consecuencia el que en los préstamos de vivienda el interés remuneratorio no podrá exceder en ningún caso o deberá ser algo más bajo del triple del interés legal del dinero y, en el resto de contratos, la cláusula de intereses remuneratorios se verá constreñida por la proporción que debe de guardar con el interés moratorio, debiendo este último ser siempre mayor que el remuneratorio.

  Habrá que recordar también que la cláusula nula por abusiva no puede ser objeto de integración, por lo que el contrato de préstamo hipotecario, pese a su carácter oneroso propio mercado actual, seguirá siendo válido en los mismos términos pero sin devengar interés alguno de carácter remuneratorio. @BallugeraCarlos (CB)

 

295. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS: PARTÍCULA “ETC”. VALOR REAL. EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN MANCOMUNADO.^

CÓDIGO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA. ES ADMISIBLE LA PARTÍCULA “ETC” EN LA DESCRIPCIÓN DEL OBJETO SOCIAL. ES ADMISIBLE LA EXPRESION VALOR REAL. EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN MANCOMUNADO NO PUEDE SER MODIFICADO EN ESTATUTOS. Resolución de 23 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de modificación de los estatutos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de una modificación de  los estatutos de una sociedad en los que se incluyen las siguientes cláusulas:

1ª. La sociedad que tiene por objeto las operaciones mercantiles de compraventa de accesorios y toda clase de elementos relacionados con los automóviles y vehículos de motor …., así como repuestos, complementos, accesorios, pinturas, barnices, ruedas etc., relativos a los mismos. Se dice que el CNAE de su actividad principal es el 6151 y 6142

2ª. Para la transmisión de participaciones se establece que “en caso de discrepancia, el precio de adquisición de las acciones será el de su valor real… el cual se determinará por el auditor de cuentas de la sociedad, y si ésta no lo tuviera, por no estar obligada a ello, por el auditor que a solicitud de cualquier interesado designe el Registro Mercantil del domicilio social y, en su defecto, el que designe el Juez competente para ello”

3ª. En lo relativo al órgano de administración se dispone que «la administración de las sociedad corresponde a los administradores conjuntamente,… sin perjuicio de lo cual podrán obligar a la compañía cuando se trate de contraer obligaciones por importe igual o inferior a 6.000 € en cada ocasión, sin que les sea dado trocearlas para quedarse por debajo del expresado límite».

La registradora califica dichos estatutos con los siguientes defectos:

1º. Los CNAE que constan especificados en el artículo 2.º de los Estatutos Sociales, no coinciden con los epígrafes del listado oficial. Art. 20 de la Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización.

2º. La partícula «etc» del artículo 2.º de los Estatutos Sociales no es admisible por incidir en indeterminación contra el artículo 178 del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 23,b) de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de 19-VII-96 y 26-VI-97 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

3º. La palabra: «real» del artículo  … de los Estatutos Sociales es contraria al artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital que establece el «razonable.»

4º. Las palabras: «sin perjuicio de lo cual podrán obligar(cada uno) a la compañía cuando se trate de contraer obligaciones por importe igual o superior [sic] a 6.000 € en cada ocasión, sin que les sea dado trocearlas para quedarse por debajo del expresado límite.» no es admisible por no ser posible el establecimiento de un sistema de administración en parte mancomunado y en parte solidario dado que infringe lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley de Sociedades de Capital y 124 del Reglamento del Registro Mercantil.

Todos son insubsanables a excepción del 1º que es subsanable.

Se pide calificación sustitutoria que confirma la anterior calificación-

El interesado recurre diciendo que los códigos se corresponden con los del impuesto de actividades económicas  dado que la Ley de Emprendedores sólo se aplica a ellos. Que la partícula “etc” no provoca   indefinición o indeterminación pues lo que se hace utilizándola es prescindir de enumeraciones que siempre serían incompletas. Que “real” y “razonable” son lo mismo. Y finalmente que dado que el artículo 185 del RRM permite que se establezcan limitaciones a la facultades de los administradores solidarios ello debe ser también admisible cuando son mancomunados.

Doctrina: La DG  confirma el defecto 1º, revoca el 2º y el 3º y confirma el 4º.

La confirmación del defecto primero es clara pues lo que exige el art. 20 de la LE es el CNAE, lo que además es aplicable a todas las sociedades y no el CAE reieterando que “la inscripción de constitución de la sociedad o la inscripción de modificación del objeto social deben contener necesariamente el código de actividad correspondiente a la principal que desarrolle la sociedad, código que debe ser el que «mejor la describa y con el desglose suficiente», cuestiones que debe calificar el registrador.

La revocación del segundo defecto se hace en base a la  Resolución de la Dirección General 4 de enero de 2013 para un caso semejante. Se trata de una expresión que se usa para sustituir el resto de una exposición o enumeración que se sobreentiende o que no interesa expresar.

En cuanto a las expresiones “valor real” y valor razonable, tras explicar el origen de la expresión valor razonable  que  es un concepto propio del acervo común del Derecho sociedades europeo y deriva de la expresión anglosajona «fair value», y entronca con el «juste prix» de la jurisprudencia francesa anterior a la reforma del Derecho de sociedades galo de 1966, acerca de si son sinónimas o no, termina afirmando que la diferencia entre una y otra no tiene entidad suficiente para impedir la inscripción, pues aquella expresión debe ser interpretada en el sentido más favorable para que produzca efecto. Por ello se revoca el defecto.

Finalmente en cuanto al defecto 4º nos dice que el sistema de administración mancomunada viene tipificado legalmente quedando excluido del ámbito de la autonomía de la voluntad, habida cuenta de la trascendencia que ello tiene para los terceros y en general para la seguridad y agilidad del tráfico jurídico”. Art. 210 LSC.

Comentario: El primer defecto era claro y en cuanto al segundo su apoyo en la resolución citada no es literal pues en esta lo utilizado eran puntos suspensivos. De todas formas si la partícula “etc” es el final de una enumeración de diversos elementos nos parece admisible, no si fuera el final de uno o varios objetos principales como sería decir que la sociedad tiene por objeto “la promoción inmobiliaria, etc. Así hemos de reseñar que la doctrina de la DGRN fue totalmente distinta a la ahora expresada en la resolución de 26 de junio de 1997 en la que no admitió dicha partícula, basándose además en otra resolución de 11 de octubre de 1993. Nuestra opinión en este tema es la anteriormente expresada: Dependerá de cada caso.

En cuanto al tercer defecto, aunque las expresiones no son sinónimas, es admisible el criterio de la DG pues se ponga el término que se ponga el valor que se obtenga por el auditor será real o razonable pero será el valor que según sus normas de actuación se atribuyan a las participaciones. Cuestión distinta en la que no entra la nota es que ese valor lo pueda obtener el auditor de la sociedad a la vista del artículo 107.3 de la LSC.

Finalmente en cuanto a la forma de actuación mancomunada era obvio la no admisibilidad de mezclar, dentro de una misma forma de administración, otra u otras. El caso de los administradores solidarios es totalmente distinto y no afecta en ningún caso a terceros. (JAGV)

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296. SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN DE LA TOTALIDAD DEL HISTORIAL REGISTRAL DE UNA FINCA.

Resolución de 23 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a incluir determinados extremos de los asientos registrales en una certificación.

Se recurre la negativa del registrador a emitir una certificación que contenga la reproducción literal íntegra de la totalidad del historial registral de una finca. Por el contrario, su decisión es la de emitir la certificación pero omitiendo ciertos datos que se refieren a cargas que carecen de vigencia actual.

LA DGRN, aunque confirma la negativa a certificar de cargas no vigentes, revoca en el resto  la negativa registral, diciendo que “El solicitante ha alegado en el escrito de recurso como interés legítimo para solicitar la certificación la necesidad de conocer, con la finalidad de entablar una acción de demanda de adición de herencia de su abuelo, las distintas trasmisiones de la finca” y que “ el registrador en su informe no contradice el interés alegado por el recurrente”. Así las cosas, como ya señaló la Resolución de 3 de febrero de 2014, la certificación «podrá hacerse plenamente extensiva, entre otros extremos, a todo aquél contenido que sea necesario para que el recurrente pueda instar los correspondientes procedimientos judiciales” (…). y puesto que los datos se requieren para entablar una acción de demanda de adición, dichos extremos (fecha de defunción y lugar de fallecimiento de la causante, nombre del notario autorizante del testamento, fecha y número de protocolo, así como de todas aquellas estipulaciones que no sean estrictamente personales) deben comprenderse en la certificación. (JDR)

 

297. DISCORDANCIA EN CUANTO AL ESTADO CIVIL DEL CAUSANTE. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Resolución de 23 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Negreira, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

El objeto de este expediente hace referencia a dos cuestiones distintas: la primera al hecho de que constando inscritas las fincas a nombre de don A. F. V. casado con doña M. V., se presenta un título sucesorio en el que el compareciente, don A. F. V., manifiesta encontrarse soltero careciendo de descendencia. La registradora entiende que no está determinado el hecho de que se trate de la misma persona. La segunda cuestión hace referencia a que siendo el causante de nacionalidad cubana no está acreditado debidamente el derecho material aplicable.

La Dirección General confirma la nota de calificación pues:

Por lo que se refiere a la primera cuestión, en nuestro ordenamiento jurídico, inscrito un derecho a nombre de un titular, el asiento respectivo se encuentra bajo la salvaguardia judicial (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), presumiéndose que el derecho existe y pertenece al titular en la forma determinada por el mismo (artículo 38). No puede procederse a la alteración del contenido del Registro si quien lo pretende no es el titular registral (artículo 20), o siéndolo, no resulta su consentimiento o resolución judicial firme en procedimiento en que haya sido parte (artículos 40 y 82 de la propia Ley Hipotecaria). En definitiva, no puede modificarse el contenido del Registro si quien lo pretende no es el titular registral o existen dudas fundadas sobre su identidad (vid. Resolución de 3 de julio de 2013).

La Dirección General resuelve que si bien de las certificaciones aportadas del Registro Civil español resulta una identidad más que razonable con el contenido del Registro de la Propiedad al coincidir el nombre y apellidos y el nombre del cónyuge, de ahí no se sigue en absoluto que se trate de la misma persona que otorgó el título sucesorio presentado. Ciertamente de la documentación del Registro Civil cubano resulta que el otorgante falleció en estado de soltero y sin descendencia pero de ahí se sigue una coincidencia con el título sucesorio, mas no con el contenido del Registro de la Propiedad español.

En cuanto al acta de notoriedad aportada en esta última presentación del título (vid. «Hechos»), acredita ciertamente que en determinados documentos que ha tenido a la vista el notario autorizante comparece don A. F. V. como casado y en otros como soltero, pero no aporta información que confirme que el titular según Registro es la misma persona que otorgó el testamento. No hay dato que permita afirmar que el otorgante, de nacionalidad cubana y con cédula de identidad expedida por dicho país, es la misma persona que consta en el Registro de la Propiedad como titular registral. Sin la aportación de dicha prueba (que quizás podría obtenerse del expediente en virtud del que se le otorgó la nacionalidad cubana), la contradicción entre el estado civil del titular registral y del otorgante del testamento junto con el hecho de que aquél está acreditado que tenía una hija que éste manifiesta no tener, impide despejar la incertidumbre sobre la circunstancia de que se trate de la misma persona.

La segunda cuestión planteada hace referencia a la prueba del Derecho extranjero y, especialmente, de las posibles consecuencias derivadas del hecho de que el otorgante del testamento afirma estar soltero y carecer de descendencia cuando resulta lo contrario de la documentación del Registro Civil aportada.

La Dirección General reitera la doctrina de la Resolución antes vista de  20 de julio de 2015;  en el supuesto de hecho que da lugar a la presente se acompaña un certificado de vigencia emitido por la cónsul de Cuba en Galicia pero del mismo no resultan los particulares que la registradora precisa para considerar probado el Derecho cubano. Como resulta de la nota de calificación la registradora precisa prueba en relación a los derechos sucesorios de los familiares del causante y, en su caso, sobre las consecuencias de la preterición en la validez del testamento. Además y en relación al acta de notoriedad autorizada por notario cubano la registradora reclama prueba sobre su adecuación al ordenamiento jurídico cubano así como su eficacia y alcance conforme a dicha legislación.

Nada de esto hay en el certificado presentado que hace referencia exclusivamente a dos cuestiones muy limitadas: una, a que las previsiones del Código Civil cubano son aplicables a las herencias deferidas y no adjudicadas conforme a la legislación anterior y otra, que el artículo 470 del citado código afirma que «es también causa de incapacidad para ser heredero o legatario el hecho de haber abandonado definitivamente el país», pero sin que resulte de documentación alguna que dicho precepto es de aplicación al supuesto de hecho.

En definitiva, del precepto transcrito no resulta norma material que determine la adecuación del acta notarial autorizada en Cuba al ordenamiento cubano ni cuestión alguna que haga referencia a derechos sucesorios que puedan corresponder al cónyuge e hija del testador así como, en su caso, las consecuencias de su falta de mención testamentaria y de atribución de derechos. (IES)

 

298. SOCIO ÚNICO. DOCUMENTACIÓN CONTRADICTORIA. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN. ^

Resolución de 24 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de decisiones de socio único, cese de administradores solidarios, modificación de la estructura del órgano de administración y nombramiento de administrador único.

Hechos: Se trata de una escritura de decisiones del socio único de una sociedad.

La situación registral a la presentación de la anterior escritura era la siguiente:

Situación registral: Consta en el Registro Mercantil la sociedad como unipersonal, siendo el socio único don C. E. A. y administrador único el mismo don C. E. A.

 Escrituras previas:

— Mediante escritura que se presenta el día 29 de diciembre de 2014, se procede al cambio de socio único de don C. E. A. a favor de don J. L. S. S. y nombramiento de  administradores. De esta se inscribe el nombramiento de administradores y suspendiéndose el cambio de socio único.

— Mediante escritura presentada el día 16 de enero de 2015, se declara la pérdida del carácter unipersonal de la sociedad.

Escritura calificada: Mediante escritura presentada el día 21 de enero de 2015, que motiva el presente recurso, se procede por don C. E. A. como socio único al cese de los administradores nombramiento de administrador único.

Escrituras posteriores:

— La escritura primeramente presentada de cambio de socio único, fue nuevamente presentada el día 13 de febrero de 2015 junto con escritura de subsanación.

— Se presenta nuevamente la escritura que motiva este recurso con fecha 18 de marzo de 2015.

— Con relación a esta sociedad se han presentado dos nuevos títulos con posterioridad que son las escrituras autorizadas el 26 de febrero de 2015 (número 851 de protocolo) por el notario de Alcobendas, don Gerardo Von Wichmann Rovira, y la escritura autorizada el día 13 de febrero de 2015 (número 583 de protocolo) por el notario de Marbella, don Manuel García de la Fuente Churruca, ambas contradictorias.

El registrador suspende la inscripción del presente documento por encontrarse previamente presentadas en el registro y con asiento de presentación vigente dos escrituras cuyo contenido es contradictorio con el de la calificada. Las ya vistas. Por tanto una vez inscritos dichos documentos o cancelados sus asientos de presentación se procederá a la total calificación del documento.

Se pide calificación sustitutoria que confirma la nota de calificación.

Ante la nueva presentación del título el registrador reitera el contenido de la anterior nota de calificación y se rechaza la inscripción como consecuencia de la situación descrita en el anterior punto a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encomendada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas, y no a la resolución de las diferencias entre los eventuales titulares de las participaciones, siendo los Tribunales de Justicia quienes deben resolver esos conflictos (Resolución de 31 de marzo de 2003 y 21 de diciembre de 2010). Sin perjuicio de proceder a la subsanación de los defectos anteriores y a obtener la inscripción

El socio único inscrito recurre. Alega que la sociedad se constituyó como unipersonal, sin que haya sufrido variación alguna, ya que don C. E. A. (que es el propio recurrente) no ha transmitido ninguna participación de su sociedad, ni voluntariamente, ni a través de procedimiento judicial ni administrativo alguno y que la escritura parcialmente inscrita adolece de vario defectos

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

 La DG reitera su doctrina sentada en anteriores resoluciones de que el registrador Mercantil deberá tener en cuenta en su calificación no sólo los documentos inicialmente presentados, lo cual es inexcusable, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces. (vid., entre otras, Resoluciones de 5 de junio de 2012)

Comentario: Una nueva situación endiablada por la presentación de títulos contradictorios relativos a una misma sociedad. En estos casos parece claro que ante la imposibilidad de que el registrador haga de juez inscribiendo o rechazando la inscripción de cualquiera de ellos, debe por el contrario tenerlos en cuenta todos, sean presentados antes o después, y a su vista hacer una calificación conjunta o coordinada que puede quede emboque en la no inscripción en cuyo caso, sin perjuicio de recurrir contra su nota, lo que realmente procede es sean los Tribunales de Justicia los encargados de resolver la cuestión. (JAGV)

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300. ART. 160-F LSC. CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cieza n.º 3 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo.

La DGRN mantiene su doctrina y revoca la nota de calificación. No aborda el problema de si la hipoteca es un acto susceptible o no de autorización de la Junta General.

Para conocer esa doctrina  en detalle ver la Resolución de 6 de Junio de 2015 para el ámbito de las compraventas  y su didáctico comentario.  (AFS)

 

301. JUNTA GENERAL CONVOCADA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. NO ES POSIBLE, ^

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Se trata de la junta general de una sociedad convocada sólo por dos de los tres administradores mancomunados de la misma.

La registradora deniega la inscripción por el siguiente motivo: La junta debió convocarse  “por la totalidad del órgano de administración, artículo 166 LSC y RDGRN de 28 de octubre de 2013, no pudiendo aceptarse su conversión en Junta Universal por no constar el acuerdo de los socios sobre su celebración y la aceptación del orden del día. Art. 178.1 LSC.

Se recurre alegando que según estatutos en caso de administradores mancomunados será necesaria la actuación de sólo dos ellos y que supondría un abuso de derecho el que la discrepancia de un solo administrador obligue a una convocatoria judicial de junta. Cita varias sentencias de audiencias provinciales- Así las Sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) núm. 153/2000 de 30 de mayo, de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3.ª) núm. 31/2012 de 27 de enero y de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28) núm. 252/2012.  

Doctrina: La DG recordando sus recientes resoluciones sobre esta cuestión confirma la nota de calificación. Por todas ver la resolución de 11 de julio de 2013.

Comentario: Similar a la de 28 de enero de 2013  resumida bajo el número 64/2013. A su comentario nos remitimos. JAGV.

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302. ART. 160-F LSC. COMPRAVENTA.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa.

La DGRN mantiene su doctrina y revoca la nota de calificación. Para conocer esa doctrina  en detalle ver la Resolución de 6 de Junio de 2015 para el ámbito de las compraventas  y su didáctico comentario.  (AFS)

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303. ES ADMISIBLE E INSCRIBIBLE UN PODER PARA ELEVAR A PÚBLICO DECISIONES DE ÓRGANOS NO COLEGIADOS.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de si es posible la inscripción de una escritura de poder en la cual se confiere a un apoderado facultades para elevar a público decisiones de órganos no colegiados de la sociedad, es decir de los administradores solidarios, de los administradores mancomunados, del consejero delegado, del administrador único de la sociedad o, en su caso, del socio único.

El registrador en una  extensa y muy fundamentada nota suspende la inscripción por los siguientes motivos que resumimos:

1º. Infracción del art. 108.3 RRM, que sólo permite la elevación a público de acuerdos de órganos colegiados.

2º. El artículo 107 del RRM sólo se refiere a elevación a público de acuerdos de las juntas o asambleas generales y de los órganos colegiados de administración,

3º. Del estudio conjunto del art. 107 y 108 del RRM, resulta con claridad que un apoderado únicamente está facultado para elevar a público acuerdo de la junta general y de órganos de administración colegiados.

4º.  En consecuencia, hablar de elevar a público acuerdos o decisiones sociales, igualándolas a decisiones adoptadas por órganos de administración no colegiados, es incongruente, ilegal y antirreglamentario.

5º. Se trataría de otorgar poder en documento privado, lo que infringe el artículo 1280 del Código Civil y toda la doctrina de la Dirección General en esta materia, que puede resumirse en lo siguiente: «Uno de los principios generales del sistema registral es el de la necesidad de titulación pública para la práctica de cualquier asiento en el Registro, salvo los casos expresamente exceptuados (cfr. artículos 18.1 del Código de Comercio y 5 del Reglamento del Registro Mercantil), dada la especial trascendencia de los asientos registrales.

6º. En aplicación concreta de tal principio, los artículos 94.1.5.º y 95.1 de dicho Reglamento exigen expresamente que la revocación de los poderes otorgados por la sociedad conste en escritura pública para su inscripción en el Registro.

7º. Para otorgamiento de poder o para la realización de cualquier otro acto o negocio jurídico ha de comparecer ante el notario el administrador único, cualquiera de los administradores solidarios, o los administradores mancomunados en la forma de actuación conjunta establecida en los propios estatutos, para otorgar una escritura en las que tomen decisiones como la de conferir poderes, revocarlos o trasladar el domicilio social dentro del mismo término municipal, de manera que el fedatario público pueda enjuiciar no sólo la capacidad jurídica, sino también la natural de las personas que comparecen a otorgar la citada escritura y la libre expresión del consentimiento.

8º. El mismo Reglamento, en su artículo 108, autoriza para elevar a público a cualquier administrador siempre que se le faculte expresamente en la reunión, lo que da a entender que en su más amplia interpretación, sólo puede referirse al supuesto de la junta general y de los órganos colegiados, únicos que se reúnen para adoptar acuerdos, los cuales se llevan al preceptivo libro de actas (arts. 15.2, 202 y 250 de la Ley de Sociedades de Capital, y art. 26 del Código de Comercio).

9º- Hay que distinguir entre los órganos que son colegiados y que adoptan acuerdos y los que no lo son y toman decisiones, aun cuando estos últimos sean pluripersonales (por ejemplo varios administradores solidarios). En congruencia con todo ello y viendo que el artículo 109.3 es un supuesto único que admite la norma, de la existencia de un libro de actas, para decisiones del socio único, igualándolo normativamente al libro de actas de las juntas de socios.

10º.  Finalmente es de tener en cuenta que  el servicio de legalización de libros de los Registros Mercantiles no conoce la legalización de libros de actas de órganos no colegiados (administradores únicos, solidarios, mancomunados o consejeros delegados). Es defecto subsanable.

El notario interpone recurso. Explica que la elevación a público de un acuerdo social es el otorgamiento de una escritura en la que se recoge una voluntad social y se ratifica ante el notario; es la repetición en forma pública de lo que ya se hizo privadamente y eso puede hacerse por apoderado. Y no hay razón para que en actos societarios pueda hacerse con acuerdos de órganos colegiados pero no con decisiones de órganos no colegiados. Señala la nota de calificación que la decisión del administrador único de conferir un poder sería un poder en documento privado que infringiría el art. 1280 C.c.; y efectivamente es así, como también lo infringe la compraventa otorgada en documento privado. Pero ambas infracciones, al no tratarse de una forma exigida como sustancial, se subsanan con la elevación a público.

Doctrina: La DG, con un solo fundamento derecho, pese a la complejidad del problema planteado, revoca la nota de calificación.

Dada su concisión trascribimos de forma literal dicho fundamento: “la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr. las Resoluciones de 3 de septiembre de 1980 -relativa a un supuesto de administradores mancomunados-, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2011). Así lo confirma el artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que no distingue según el sistema o la estructura del órgano de administración. Por ello, ningún obstáculo puede oponerse a la posibilidad de que el acuerdo o la decisión de órganos de administración no colegiados que consten por escrito alcancen forma pública mediante escritura otorgada por apoderado en los términos permitidas por el citado precepto reglamentario. El criterio contrario conduciría a formalismo que no añadiría garantía sustancial alguna a tales decisiones o acuerdos y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo)”.

Comentario: No podemos compartir, sea dicho con todos los respetos, la tesis manifestada por el CD en esta resolución.

Parece que son dos los apoyos que tiene la DG para tomar su decisión:

Uno: Que la elevación a público de un acuerdo social compete al órgano de administración y este puede actuar por sí o debidamente representado.

Dos: Que el artículo 108.3 del RRM no distingue según el sistema o estructura del órgano de administración.

La primera afirmación es cierta, pero no aplicable a estos supuestos, y la segunda afirmación, se mire como se mire el artículo 108.3 del RRM, no es acertada y por tanto no puede servir de apoyo a esta argumentación. 

De forma muy breve y sin perjuicio de que esta decisión de la DG sea analizada con más detenimiento, queremos dejar constancia en este escueto comentario de las siguientes normas que a nosotros nos parecen claras:

1ª. El artículo 107 del RRM, primero que se dedica a esta cuestión, habla claramente de elevación a público de “acuerdos de Junta o Asamblea”  o “acuerdos de órganos colegiados de administración”.

2ª. El artículo 108 distingue claramente entre la elevación a público de acuerdos sociales, de la elevación a público de las decisiones del socio único que en ningún caso confunde con las decisiones del administrador único.

3ª. El apartado 3º del mismo artículo 108 sigue hablando de acuerdos y es más deja fuera de la elevación a público por apoderado el caso de que esa elevación se haga sobre la base de acta o de testimonio notarial de la misma y ello porque el apoderado no tiene facultades directas para certificar de los acuerdos sociales sino sólo de elevarlos a público.

4ª. El artículo 109 en su punto 1 sigue hablando de “acuerdos de órganos colegiados”.

5ª. El artículo 112 sigue insistiendo en las certificaciones de órganos colegiados, en ningún caso de decisiones de órganos no colegiados de administración como el administrador único o los solidarios. Cuestión distinta y con un criterio amplio puede ser la actuación de los administradores mancomunados en la que no entramos ahora.

6ª. El artículo 106 sólo habla de libro de actas de “órganos” no de libro de actas de otros órganos de administración.

7º. El artículo 99 habla igualmente de aprobación del acta de junta o asamblea o del órgano colegiado de administración.

De todos los preceptos citados parece claro que en el concepto del RRM y mientras no sea modificado, solo es posible la elevación a público por persona facultada según el mismo RRM o por apoderado facultado para esa elevación a público, de los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades.

Para terminar queremos dejar constancia de lo que significa la palabra acuerdo y de algunos de sus sinónimos: Un acuerdo es un convenio entre dos o más personas resultado de un debate y aunque el Diccionario de la RAE después de decir que acuerdo es una resolución de las sociedades añade que puede ser también una resolución de una persona o varias, si nos vamos al significado de la palabra resolución vemos que es cosa que se decide y en este sentido es en el que puede hablar se puede hablar de resolución de una persona y como hemos dichos de esas decisiones o acuerdos o resoluciones de una sola persona no se pueden expedir certificaciones y elevarlas a público por apoderado, dejando aparte el caso de socio único.

Y como sinónimos de la palabra acuerdo señalamos los siguientes: alianza, concordancia, connivencia, contrato, convención, convenio, transacción, pacto y como antónimo el de desacuerdo y el de discrepancia. Vemos por tanto que difícilmente se puede hablar de acuerdos en el caso de que se trate de una sola persona.

Aparte de todo lo dicho la tesis sostenida por la DGRN puede llevar a resultados insospechados como sería la venta de un inmueble por una sociedad en la que no compareciera en la escritura el administrador de la sociedad, sino un apoderado para elevar a público su decisión que constará en un mero escrito, sin reflejo en libro alguno de actas, y con su firma simplemente legitimada. Puro o maquillado sistema anglosajón. No sé si semejante venta de inmueble sería inscribible en el Registro de la Propiedad. JAGV.

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304. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REGISTRAR UN EXCESO DE CABIDA. DUDAS FUNDADAS DE IDENTIDAD

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se suspende la inscripción de un expediente de dominio de exceso de cabida.

 La DGRN reitera su doctrina acerca de que «las dudas del registrador en lo relativo a la identificación de la finca no pueden impedir, en vía de principios, la inscripción en los supuestos de expediente de dominio (puede verse en Resoluciones, como la de 25 de noviembre de 2013), pues, en este caso, el juicio corresponde exclusivamente al juez, por ser éste quien dentro del procedimiento goza de los mayores elementos probatorios para efectuarlo y de los resortes para hacerlo con las mayores garantías. No obstante, ello será así, se ha dicho también, salvo que, en tal momento, y con carácter de excepción a la citada regla general, el registrador no tenga ya dudas, sino la certeza de que el exceso no corresponde a la finca ya inscrita, pues en estos casos, frente al limitado alcance de la calificación de los documentos judiciales, debe primar la superior exigencia institucional de evitar situaciones de doble inmatriculación, que suponen una grave quiebra de la seguridad jurídica (cfr. Resolución de 25 de noviembre de 2013)»

En el presente caso, en el que «la solicitud de certificación para el inicio del expediente de dominio no contenía descripción alguna del exceso pretendido, imposibilitando al registrador poder dejar constancia en la certificación de las dudas que pudiera tener respecto al exceso de cabida que se pretendía inscribir», señala la DGRN, que no es obstáculo «que las dudas acerca de la identidad de la finca no se hubieran expresado por el registrador titular en el momento de expedir la oportuna certificación, por no resultar dato alguno relativo al exceso de cabida que se pretendía inscribir. (JDR)

 

305. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se deniega la inscripción de una adjudicación derivada de un convenio regulador en un divorcio de mutuo acuerdo.

Supuesto de hecho.

En convenio regulador homologado judicialmente en proceso de divorcio, y cuya inscripción se pretende, se adjudica a uno de los cónyuges una finca adquirida por ambos, aún solteros, por mitad y pro indiviso. En el convenio manifiestan que constituye la vivienda habitual del matrimonio; consta, además, que en la compraventa se subrogaron los dos en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda

¿Tal liquidación forma parte del contenido propio del convenio regulador como título inscribible? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 La liquidación de los bienes adquiridos por los esposos en consideración a su vida común forma parte del contenido propio del convenio regulador como título inscribible. 

2 La adjudicación de la vivienda familiar es el caso paradigmático de bien vinculado a la vida en común, por lo que su liquidación es contenido propio convenio regulador. Esta adjudicación puede ser en propiedad aun cuando el art. 90 CC se refiera a la atribución del uso.

3 Si el convenio regulador tiene poner fin liquidar las relaciones patrimoniales que tienen su causa en la vida en común, es lógico que se liquide cualquier titularidad conjunta de bienes aunque no sean gananciales, siempre que sea patente su causalización familiar. 

4 En el caso concreto, los cónyuges ratifican en el convenio que la vivienda adquirida  por mitad  y estando solteros constituyó la vivienda familiar. Consta, también, que ambos se subrogaron los dos en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda. Por tanto, de los datos objetivos concurrentes, no cabe duda que tal liquidación forma parte del contenido propio del convenio regulador

Comentario.

En los últimos años se han publicado numerosas resoluciones sobre el alcance como título inscribible del convenio regulador aprobado judicialmente en procedimiento de separación o divorcio.

La argumentación general de todas ellas gira en torno a los siguientes principios: (i) La calificación registral se centra en la aptitud del convenio regulador como título inscribible (art. 100 RH), sin entrar en el fondo de la decisión judicial. (ii) El convenio regulador tiene un contenido mínimo necesario que es objeto de homologación judicial stricto sensu, y entre este contenido obligado se encuentra la atribución de la vivienda familiar. Dicha atribución no se limita necesariamente al uso, sino que puede resolver sobre la propiedad de la vivienda. (iii) Teniendo en cuenta la finalidad que se persigue con el convenio regulador, puede comprender la liquidación de cualquier titularidad conjunta aunque no sea ganancial, siempre y cuando se patentice la vinculación del bien a la vida familiar. 

 Este contenido obligado del convenio regulador no impide que puedan incluirse otros pactos o convenciones que no tengan por objeto poner fin a las relaciones patrimoniales de la vida en común. Lo que sucede en tales casos es que el convenio es un documento privado entre partes que no tiene acceso al Registro, pues a tales pactos no se extienden los efectos de la homologación judicial. (JAR)

 

306. ANOTACIÓN DE EMBARGO CANCELADA POR EJECUCIÓN ANTERIOR. NO CABE PRÓRROGA. COMUNICACIONES POR EL REGISTRADOR.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arcos de la Frontera, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento ordenando la prórroga de una anotación.

Se presenta telemáticamente por la Agencia Tributaria un Mandamiento de prórroga de anotaciones de embargo. Sobre las fincas existe presentado el auto de adjudicación y mandamiento de cancelación derivado de una ejecución hipotecaria preferente. La Registradora despacha este documento, cancela las anotaciones que se pretendían prorrogar y notifica por correo certificado tal cancelación. Inmediatamente califica el mandamiento de prórroga denegándola por estar cancelada la anotación y notifica telemáticamente la nota de calificación. La Agencia Tributaria recurre ya que entiende que se ha incumplido la normativa aplicable ya que al tiempo de presentar por parte de esta Dependencia escrito de Mandamiento de Anotación de Prórroga de Embargo, el propio Registro no ha puesto en conocimiento, de acuerdo a dicha norma, la ejecución judicial de un derecho inscrito anterior, por lo que la calificación y minutación correspondiente no debió producirse.

La Dirección rechaza tal incumplimiento ya que resulta acreditado que se comunicó de la ejecución hipotecaria a los titulares de cargas posteriores en el momento de la expedición de la certificación de cargas  (Art. 689 LEC y 353.1 RH) e igualmente se notificó la cancelación de las anotaciones (Art. 143.RH). Lo que ocurre es que dada la inmediatez de la notificación telemática de la calificación denegatoria llegó antes de la recepción de la comunicación que advertía de la cancelación.

Respecto a la alegación de que la calificación no debió producirse también se rechaza ya que es deber del registrador examinar los documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca y la calificación debe efectuarse una vez se despache el primer documento presentado, y despachado éste, procede la calificación denegatoria en los términos en que se ha producido. Lo que no cabe es que ante la imposibilidad de practicar la prórroga se devuelva el documento sin emitir la calificación.

En cuando al fondo de la calificación, es requisito indispensable para que pueda extenderse la prórroga de una anotación que esta no se encuentre cancelada, sea por caducidad sea por cualquier otra causa, por lo que procede confirmar la nota. (MN)

 

307. ART. 160-F LSC. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD.

Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. 

Ídem que la 300 y 302  de este mes si bien referido a un supuesto de constitución de sociedad por un socio único que es otra sociedad. La DGRN revoca la nota de calificación.

Para conocer esa doctrina  en detalle ver Resolución de 10 de Julio de 2015  para el ámbito societario y su extenso  resumen . (AFS)

 

308. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCA INSCRITA CON CARÁCTER PRIVATIVO POR CONFESIÓN POR DEUDAS DEL CONFESANTE.

DEBE DEMANDARSE AL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Archena, por la que se acuerda no practicar una anotación preventiva.

Se discute en el presente recurso si inscrito un bien a favor de un cónyuge con carácter privativo por confesión del otro puede embargarse por deudas del confesante sin estar demandado el titular registral.

La DGRN recuerda que «Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que para poder anotar el embargo respecto de los bienes inscritos conforme al número 4 del artículo 95 del Reglamento Hipotecario deberá ser demandado el titular registral, sea o no el cónyuge deudor, dando cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva (artículo 144.2 del Reglamento Hipotecario).» (JDR)

 

309. EJECUCIÓN JUDICIAL VIVIENDA HABITUAL: CERTIFICACIÓN DEUDA PENDIENTE

DESGLOSE DE CANTIDADES. INEXISTENCIA DE SOBRANTE. CERTIFICACION DE LA DEUDA PENDIENTE. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN. D.T 4ª. Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se presenta decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria y el Registrador alega tres defectos:

1.- Dado que se ejecuta hipoteca que grava dos fincas, es necesario que se desglose para cada finca y por cada concepto las cantidades por las que se ha despachado ejecución ya que de otro modo se impide la calificación relativa a que el valor de la adjudicado no exceda la cantidad reclamada ni la respectiva cobertura hipotecaria. La Dirección rechaza este defecto ya que en este caso las fincas han sido adjudicadas por un valor que es inferior a su respectiva responsabilidad hipotecaria por principal e igualmente inferior a la cantidad reclamada por principal por lo que no cabe la posibilidad de que el valor de lo adjudicado exceda ni lo reclamado ni lo garantizado por la hipoteca y el desglose en nada contribuye a aclarar la existencia de sobrante.

2.-   Entiende el Registrador que debe acompañarse de una CERTIFICACIÓN DEL TRIBUNAL ACREDITATIVA de la imputación del valor de lo adjudicado por los distintos conceptos garantizados (especialmente relevante en materia de costas, al tratarse una de las fincas de la vivienda habitual de los ejecutados) y ACREDITATIVA, IGUALMENTE, DE LA DEUDA PENDIENTE POR TODOS LOS CONCEPTOS, tal y como exige el artículo 654.3 LEC. En este caso confirma el defecto: de acuerdo con los  arts.654.3, 671.1, 681 de la LEC redactados por la Ley 1/2013, la Ley exige para el supuesto de inexistencia de sobrante que se expida una certificación que asegure al deudor ejecutado que pierde el dominio de la finca hipotecada el importe exacto que le queda por pagar a su acreedor y que este solo podrá exigirle por otras vías distintas a la ejecución hipotecaria. De este modo, en base a la obligatoriedad de dicha certificación si no se acredita su expedición no debe inscribirse la adjudicación pues la misma no estaría completa, al no acreditarse a las partes cuál es el importe exacto que ha quedado pendiente, importe que no puede quedar al arbitrio de la parte acreedora, con la correlativa indefensión de la parte ejecutada.  Además señala que hay que tener en cuenta el art. 579.2, aplicable a la ejecución de la vivienda habitual, donde  se dispone “b)En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante. Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior” . Por tanto la inscripción debe realizarse cumpliendo todas las garantías legalmente establecidas y difícilmente podrían tener operatividad si la certificación de deuda pendiente prevista en el art 654.3 no se hiciera constar en la inscripción de la adjudicación, al objeto de posibilitar calificaciones futuras que permitan acreditar el cumplimiento de las previsiones que en favor del deudor establece el citado art 579.2.

3.- Por último entiende aplicable la Disp. Trans. 4ª del RD-ly 11/2014 y exige que le acredite que: o bien a la fecha de entrada en vigor ya se había puesto en posesión del inmueble al adjudicatario o que en el plazo de un mes no se puso recurso de apelación o se dicto resolución que no afecta a la eficacia del remate. En este caso rechaza el defecto ya que hay una diligencia de adición de 10 de marzo de 2015 afirmando que el decreto es firme ya que una vez transcurrido con holgura el plazo para interponer el recurso de apelación, el registrador debe pasar por esta declaración, sin exigir mayores aclaraciones de los posibles incidentes procesales que hayan podido tener lugar en el procedimiento ; y además el hecho de que el secretario afirme que se planteo oposición a la ejecución y se inadmitió refuerza la tesis anterior, ya que la declaración de firmeza se hace teniendo en cuenta que en su día se promovió oposición. (MN)

 

310. REQUISITOS LEY 2/2009. PRESUPUESTO DE LA HABITUALIDAD DE LA CONCESIÓN DE PRÉSTAMOS O CRÉDITOS.

Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Llanes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por el recurrente, por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009, por parte del prestamista.

Supuesto de hecho.

El prestamista, persona física, es títular de otra hipoteca en garantía de un préstamo concedido cinco meses antes. Se discute si el hecho de existir este préstamo hipotecario anterior es indicio objetivo suficiente para considerar el ejercicio profesional o habitual en la actividad de concesión de créditos por parte del prestamista, siéndole, en consecuencia, aplicable las disposiciones de la Ley 2/2009, y ello no obstante la manifestación vertida en la escritura por el propio interesado (cláusulas undécima y final) negando el citado ejercicio profesional de la actividad de prestamista.

¿Basta con acreditar que el prestamista ha concedido un único crédito anterior para aplicar la Ley? SI.

¿Es suficiente para excluir la aplicación de dicha Ley que el acreedor haga constar expresamente que no se dedica de manera profesional a la concesión de préstamos hipotecarios? NO

Doctrina de la DGRN.

1 Determinación del número de créditos o prestamos concedidos por una persona para entender habitualidad: “… Ciertamente es difícil establecer objetivamente cuántos créditos son necesarios para considerar que existe habitualidad en su concesión, pero la prevalencia en este ámbito del principio de protección de los consumidores y la aplicación del artículo 8 de la repetida Ley que establece que «corresponde a las empresas -acreedores- la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley», lleva a considerar que constituyen indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad…”.

2 La protección de los consumidores principio esencial: “…El cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha erigido, como principio esencial del ordenamiento jurídico de la Unión Europea (artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), el de la protección de los legítimos intereses de los consumidores, que actúa frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos para conseguir eliminar situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores; y provoca, como se ha señalado, unos derechos irrenunciables por parte del consumidor -artículo 2 de la Ley 2/2009- y que la carga de la prueba, tanto del cumplimiento de los requisitos legales o su no necesidad –artículo 8 de la Ley 2/2009– como de la negociación individual de las cláusulas de los contratos en que intervenga un consumidor -artículo 82, número 2, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios-, corresponda al acreedor.

3 Prueba de la no habitualidad: “…respecto a la forma de llevar a cabo esa prueba negativa del no ejercicio habitual de la actividad de concesión de créditos, que el recurrente tacha de diabólica, es evidente que presenta ciertas dificultades, pero eso no implica su imposibilidad, y así se podría acreditar, como indica el registrador calificante, mediante un acta notarial de notoriedad por aplicación analógica de lo dispuesto para acreditar la inexistencia de sustitutos hereditarios (cfr. R. 21 de mayo de 2003, R. 13 de Diciembre de 2007 y R. 24 de Octubre de 2008); acta que en este supuesto concreto podría ir dirigida a la acreditación de la amistad existente entre los deudores y el acreedor y al estado de necesidad de los primero que operaría como causa de la concesión excepcional del préstamo…”.

Comentario.

El prestamista persona física que concede  dos créditos en cinco meses debe probar que no es profesional. No basta con su manifestación.

La mera afirmación del prestamista no entidad de crédito de no dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos únicamente será suficiente por sí sola si queda confirmada con la búsqueda negativa en las bases de datos.

Por notarios y registradores se debe supervisar  a los prestamistas, obteniendo para ello  aquellos datos que necesiten para evaluar de manera fiable  el cumplimiento de los requisitos exigidos (Ley 2/2009, de 31 marzo y Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y Consejo Europeo de 4 de febrero). En el caso de la calificación registral serán las bases de datos registrales  (Servicio de Interconexión entre los Registros).

Este deber de supervisión tiene su razón de ser en la obligación que incumbe a los notarios y registradores un debe de control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impone la legislación citada, concretamente: información precontractual, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación, compensación por amortización anticipada, etc. (JAR)

 

311. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE UNA MITAD INDIVISA DE FINCA GANANCIAL.

Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tui, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre la mitad indivisa de dos fincas. 

Reitera la Dirección su doctrina sobre los embargos de bienes gananciales cuando la sociedad esta disuelta y no liquidada, en el sentido de que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa de todos y cada uno de los bienes que la integran sino que  la participación se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. De modo que  distinguir tres hipótesis diferentes: el embargo de bienes concretos de la sociedad en liquidación, que requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares ;  En segundo lugar, el embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los arts 1067 CC y 42.6 y 46 LH, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (art 166.1, ‘‘in fine’’, RH); Y en tercer lugar, el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, En este caso, teniendo en cuenta que los cónyuges, o el cónyuge viudo y los herederos del premuerto, puedan verificar la partición, como tengan por conveniente, con tal de que no se perjudiquen los derechos del tercero, en el caso de la traba de los derechos que puedan corresponder al deudor sobre bienes gananciales concretos, puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor y la traba quedará estéril; por lo que se entiende que el objeto embargado carece de verdadera sustantividad jurídica y debe rechazarse su reflejo registral. Lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución por divorcio de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos. (MN)

 

312. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. POSIBLE NULIDAD DEL TÍTULO POR EL QUE EL PRESUNTO SOCIO SUSCRIBE LAS PARTICIPACIONES. ^

Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de aumento de capital.

Hechos:  El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si procede que acceda al Registro Mercantil una  escritura de aumento de capital por compensación de créditos habida cuenta de que consta en el  Registro una anotación de la que resulta, que el socio que suscribe el aumento de capital social por compensación de créditos, no tiene dicha condición puesto que se declara la resolución del contrato de compraventa en cuyo virtud adquirió las participaciones; la sentencia expresamente declara que la condición de socio reside en otra sociedad, la actora, «declarando nulos y sin efecto todos y cualesquiera acuerdos adoptados por la demandada Taakin Book S.A.P.I. de C.V., suscriptora en el aumento  en su condición de socio de Atlantic Energy Investments S.L. sociedad que toma los acuerdos.

El interesado recurre alegando que la sentencia no contempla la nulidad del acuerdo de aumento de capital de la sociedad y que el registrador se extralimita al extender los efectos de la nulidad de la compraventa a los acuerdos de la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Se basa para ello en que los efectos de la anotación de la sentencia en el Registro Mercantil, pese a no ser firme, se orienta a asegurar sus efectos y por ello mientras subsista la anotación el no socio según la misma, no podrá actuar como tal socio en la sociedad de que se trate.

Comentario: Quizás los más destacable de esta resolución sea el reconocimiento de la posibilidad de que le registrador consulte las hojas de otras sociedades, cuando estas participen en acuerdos sociales inscribibles en sociedades distintas. Es decir, según la nota del registrador, el defecto no surgía de la hoja de la sociedad que tomaba los acuerdos, sino de la hoja de la sociedad que suscribía el aumento del capital social. Ello obliga a los registradores mercantiles, como de hecho ya lo hacen, a consultar el registro cuando otras sociedades intervengan en actos inscribibles de las sociedades de las que sean socios. En estos casos denegará o suspenderá el acuerdo si de su hoja resulta, por los motivos que sean, que no puede adoptar un acuerdo concreto. (JAGV)

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313. ART. 160-F LSC. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD..^

Resolución de 29 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Ídem que la 300 y 302  de este mes si bien referido a un supuesto de constitución de sociedad por un socio único que es otra sociedad. La DGRN revoca la nota de calificación.

Para conocer esa doctrina  en detalle ver Resolución de 10 de Julio de 2015  para el ámbito societario y su extenso  resumen (JAGV)

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314. ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA. NO CABE PRÓRROGA. 

Resolución de 29 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Valencia n.º 13, por la que se deniega la prórroga de una anotación preventiva de embargo.

Se presenta Mandamiento de prórroga de una Anotación de embargo que en ese momento ya estaba caducada, aunque al margen de la misma existe una nota marginal en la que se decreta la ampliación de la cantidad adeudada como consecuencia de nuevos vencimientos.

La Dirección confirma la nota en el sentido de que para que una anotación sea prorrogada es preciso que el mandamiento de prórroga se presenta antes de que esté caducada. Confirma igualmente el Centro que la modificación (de ampliación que se efectúo por nota marginal) no constituye una prórroga de la anotación modificada. En el caso de que una anotación no prorrogada y modificada por otra u otras posteriores alcance su plazo de vigencia, caducará sin perjuicio de la subsistencia de las anotaciones posteriores y de los efectos que, en su caso, deban producir. Durante su vigencia, la anotación posterior de modificación disfrutaba del rango que aquella ostentaba por razón de su fecha (R. de 14 de julio de 2011 por todas), producida la caducidad de la anotación modificada es obvio que la de modificación queda sujeta a su propio rango por razón de su propia fecha previsto en el ordenamiento (art 613 LEC) y gozan de autonomía en cuanto a su contenido y efectos. (MN)

 

315. NATURALEZA DERECHOS DEL CÓNYUGE VIUDO EXTRANJERO.

COMPETENCIA DGRN. RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. INTERPRETACIÓN DEL ART. 9.8 CC «IN FINE». Resolución de 29 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de disolución de gananciales, manifestación y adjudicación de herencia y donación.

Se pretende la inscripción a nombre de los dos únicos hijos de la causante, por donación que realiza el cónyuge supérstite, de la nuda propiedad de un inmueble inscrito a nombre de la difunta con carácter privativo, inscripción que se considera errónea; todos los interesados son de nacionalidad belga.

 En base a las capitulaciones celebradas por los cónyuges en Bélgica en 1975 que contienen un pacto matrimonial, anterior al título que motivó la inscripción, en el que no constaba este extremo, la inscripción debería haberse practicado para la sociedad de adquisiciones entre los esposos preexistente entre ellos completada con el pacto –conforme al Derecho belga- de atribución íntegra al supérstite de los bienes conyugales en caso de disolución del matrimonio por fallecimiento. Además conforme a la declaración notarial de herederos de fecha 29 de enero de 2010 testimoniada y apostillada se señala expresamente: «que hay una escritura de donación entre cónyuges de 19 de febrero de 1975» que no se ha presentado en este Registro y podría tener efectos si se tratara de una donación mortis causa o contrato sucesorio, además concluye que el esposo es titular de la sociedad ganancial por el pacto de supervivencia: «que falleció ab intestato y que en virtud de pacto de sobrevivencia contenido en las capitulaciones matrimoniales (art. 5) la sociedad le corresponde en su totalidad a su esposo (…)» dejando sin efecto una escritura de declaración de herederos anterior de fecha 16 de noviembre de 2009, dejando entrever una incerteza del título al no aportarse un certificado de actos de última voluntad que acredite que la presentada es la última realizada.

 Los defectos alegados por el registrador son los siguientes:

1.º) Siendo indispensable según la legislación belga aplicable en toda adquisición de bienes el consentimiento de ambos cónyuges en caso de sociedad de gananciales, no se acredita el consentimiento del cónyuge sobreviviente para la rectificación de la inscripción de la titularidad de la nuda propiedad a un régimen ganancial pactado en capitulaciones matrimoniales.

2.º) No se acredita conforme a la ley aplicable que la documentación presentada sea el título sucesorio completo y válido. No se justifica que el acta de herederos sea la última, ya que se revoca otra anterior; las capitulaciones matrimoniales de fecha 28 de enero de 1975 son aportadas sin justificar de algún modo admitido en derecho que sean las últimas vigentes. No se aporta la donación.

3.º) Una vez acreditada la validez del título sucesorio completo presentado, no se acredita que se ajuste al pacto sucesorio y al acta de herederos, la escritura de herencia otorgada por el notario. No consta que se haya disuelto la sociedad por causa distinta al fallecimiento o que se haya revocado o renunciado al pacto de supervivencia contenido en dichas capitulaciones.

4.º) Incongruencia del juicio de suficiencia emitido que se limita a las operaciones de formalizar (parece parcialmente) la liquidación de sociedad conyugal, aceptación de herencia y donación. El poder especial no incluye entre las facultades, la rectificación y ejecución del pacto, ya que se limita respecto de la finca 2.165 única y exclusivamente a los derechos que al poderdante pudieran corresponder en la herencia de su esposa fallecida pero no a sus propios derechos sobre la finca, que de rectificarse el régimen y ejecutarse el pacto sería suya la nuda propiedad de toda la finca.

 La DGRN resuelve que la escritura calificada presenta una cierta confusión entre el ejercicio del pacto conyugal por fallecimiento de la esposa; la adjudicación de la herencia mediante reenvío al Derecho español y la aplicación al caso concreto del Derecho catalán.

 Dejando al margen que el Estado, a día de hoy, no haya desarrollado normas de conflicto internas para los no españoles, lo que constituye una laguna legal en la aplicación de la normativa internacional (artículos 36 del Reglamento [UE)] número 650/2012 y 19 del Convenio de La Haya de 1 de agosto de 2009 sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte, del que España no es parte) es lo cierto que salvo en este contexto internacional no existe ad intra solución normativa a la designación de una unidad territorial determinada en los casos de reenvío desde la ley de origen.

 El Derecho belga (artículo 78 de la Ley de 16 de julio de 2004) prevé un eventual reenvío para los inmuebles situados en otros Estados, a las normas del lugar de su situación (lex rei sitae); más dicho reenvío, como ha señalado la Resolución del Centro Directivo de 13 de agosto de 2014, no puede conducir a la ruptura de la unidad de la sucesión.

 No establece el Derecho belga un derecho familiar previo a la liquidación del consorcio familiar que permita detraer la posición del viudo del conjunto de la herencia, sino por el contrario, los derechos conyugales sucesorios incluso por predetracción, o pacto conyugal se sitúan en sede sucesoria (artículo 745 bis del Código Civil Belga, en redacción dada por Ley de 4 de mayo de 1981)

 Se ha discutido el carácter familiar de los derechos del cónyuge viudo – (9.8.3CC) que conducirían a la aplicación de los artículos 9.2 y 9.3 del Código civil– o su carácter sucesorio (aplicación 9.8 CC); la primera postura fue mantenida por la Sentencia del Tribunal Supremo (única) de 28 de abril de 2014, en la que valorando el equilibrio entre la posición de una viuda española frente a los derechos sucesorios de los herederos de su causante, italiano, argumentó a favor de la aplicación literal del artículo 9.8 in fine, ligando al régimen económico matrimonial la posición sucesoria de ésta.

Esta interpretación es distinta a la que este Centro Directivo ha seguido en sus Resoluciones, que se dirigían a la integración de esos derechos del cónyuge en la sucesión de su consorte, a excepción de las mortis causa capiones.

El Reglamento (UE) número 650/2012, aplicable en España desde el 17 de agosto de 2015, incluye, con claridad, los derechos del cónyuge viudo, en las herencias internacionales, entre los elementos de la ley aplicable a las sucesiones mortis causa (artículo 23.2 b). Por su parte, la propuesta (COM 8160/11) de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de régimen económico matrimonial, excluye de su ámbito todo elemento sucesorio, que se regirá por el Reglamento 650/2012.

 Por lo tanto para las herencias internacionales causadas el día 17 de agosto de 2015 y en adelante, no cabe duda acerca de la aplicación de la ley sucesoria a la posición del cónyuge viudo ni de la aplicación directa del Derecho de la unidad territorial (artículo 36.2 del Reglamento) cuando se trate de sucesiones de no españoles, cuya residencia habitual (en los términos establecidos en la norma europea) conduzca a dicha unidad territorial, a reserva de que el Estado en ejecución de sus competencias, dicte normas de conflicto distintas.

 Con ello, desde tal momento, la interpretación del artículo 9.8.3 realizada en la sentencia citada, se circunscribirá, como la totalidad del precepto, a las herencias en que exista exclusivamente un conflicto interno.

 En el presente caso dado que la sucesión se abrió con anterioridad a la aplicación del Reglamento, habrá que estarse, conforme a los artículos 12.1 y 9.8.3 del Código Civil, en interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo citada, a la calificación como derecho familiar ligado al régimen económico matrimonial de la sucesión del cónyuge y considerar por tanto, que la sucesión del supérstite en la totalidad del inmueble se produce a consecuencia del pacto conyugal y no de la sucesión. Solución, por otra parte coherente, con el Derecho de origen conforme al cual la totalidad del bien debe ser atribuido al consorte.

 Cuestión distinta será, de futuro, la calificación de estos pactos como sucesorios en el ámbito de los artículos 35 y 36 del Reglamento 650/2012, lo que aquí evidentemente no se plantea.

 Por lo tanto, el titulo sucesorio presentado es insuficiente en cuanto la declaración de herederos belga pues no se acompaña de los correspondientes certificados de Últimas Voluntades de los Registros belga y español como labor previa a la calificación del supuesto conforme al artículo 12 del Código Civil, en los términos vistos.

Recuerda que el hecho de que el poder haya sido otorgado en otro Estado, no exime al Notario de su juicio sobre el mismo, bajo su responsabilidad de conformidad con el artículo 98.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, modificada por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, debiendo hacerse aun con una mayor diligencia en su valoración.

 En el presente caso, hubiera sido necesario que por el notario y bajo su responsabilidad, se hubiera emitido un juicio de sufi ciencia de las facultades de los dos donatarios a fin de instar una rectificación, que permitiera, salvando el tracto sucesivo, la inscripción a su favor del bien inscrito.

 En consecuencia, laDirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador, excepto en la necesaria aportación de un documento de donación que se mencionaba en la declaración de herederos al concurrir todos los interesados, y en los términos expresados en los anteriores fundamentos de Derecho. (IES)

Ver artículo de Vicente Martorell

 

316. RENUNCIA DE APODERADO. NO ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN A LA SOCIEDAD. .^

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Málaga a inscribir la renuncia de poder otorgado por varias sociedades.

Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de renuncia de un apoderado de una sociedad. El notario en diligencia da fe de que ha enviado cuatro cartas certificadas con acuse  de recibo y que las cuatro han sido devueltas por desconocido.

La registradora suspende la inscripción pues si las cartas han sido devueltas “no se ha producido la notificación, sin que se haya practicado otra notificación conforme al segundo de los modos de efectuar las notificaciones de conformidad con el artículo 202 del Reglamento Notarial, como establece la Resolución de la D.G.R y N, de fecha 30 de enero de 2012”.

El interesado recurre diciendo que el caso de la renuncia del apoderado es distinto de la renuncia del administrador y por tanto tampoco le es aplicable la doctrina de la resolución citada en la nota de calificación.

El notario informa en el mismo sentido concluyendo que la notificación a la sociedad se realiza a efectos de pura cortesía para que la sociedad pueda disponer lo que estime procedente ante la renuncia del apoderado

Doctrina: La DG, cambiando su anterior doctrina, revoca la nota de calificación.

Reconoce la DG que en sus  Resoluciones de 26 de febrero de 1992 y 21 de mayo de 2001 “exigió para poder inscribir en el Registro Mercantil la renuncia del apoderado, que por éste se notificara a la sociedad dicha renuncia en aplicación del artículo 1736 del código civil, al confluir la misma circunstancia justificativa que no era otra que el conocimiento que de la renuncia deba tener la sociedad, para adoptar las medidas adecuadas a la nueva situación producida”. No obstante sigue diciendo que esta doctrina debe ser revisada pues el artículo 147 del RRM ninguna exigencia hace en ese sentido. Aparte de ello hace notar que el nombramiento de administrador exige su aceptación mientras que la inscripción de nombramiento de apoderado no la exige por lo que los requisitos para hacer constar su renuncia no deben ser iguales y ello sin perjuicio “de la conveniencia de poner en conocimiento del poderdante la renuncia, al objeto de poder adoptar las precauciones precisas al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1736 del Código Civil, en evitación de posibles responsabilidades”.

Comentario: Interesante resolución en la que con valentía simplifica y elimina costes para la inscripción de la renuncia de  un apoderado de la sociedad. Aunque el defecto era la insuficiencia de la notificación realizada, el CD, yendo un paso más adelante, entra de lleno en si es necesaria o no la notificación de la renuncia llegando al convencimiento de que se puede inscribir sin necesidad de notificación alguna.

Lo que cabría plantear, a la vista de esta nueva doctrina de la DG, es qué documento será necesario para la inscripción de la renuncia. Si conforme al artículo 147 del RRM para la inscripción de la renuncia de un administrador basta el escrito con la firma legitimada del mismo, ¿no sería bastante también un escrito con firma legitimada para la inscripción de la renuncia de un apoderado? Creemos que no pues, utilizando la misma argumentación que utiliza la DG para cambiar su doctrina, al no estar previsto en el RRM el documento preciso para la inscripción de la renuncia, sería plenamente aplicable el artículo 5 del RRM según el cual la inscripción exige escritura pública salvo que se disponga lo contrario. Por tanto exigencia de escritura pública en la que el apoderado renuncie pero sin necesidad de notificárselo a la sociedad. (JAGV)

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317. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS SL. SI AFECTA A SUS DERECHOS INDIVIDUALES ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS SOCIOS. ^

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: En acuerdo de modificación de estatutos se establece que el reparto de dividendo o de prima de emisión se podrá pagar total o parcialmente en especie siempre que se trate de alguno de los bienes o valores «incluidos en los acuerdos privados que se alcanzaron en el año 2005» y no se distribuyan por un valor inferior al que tengan en el balance de la sociedad), y, que  en caso de reducción de capital social por devolución de aportaciones, el pago también se haga en especie cuando se den las mismas condiciones señalada anteriormente. El acuerdo se toma en junta general universal con el voto a favor del 70% del capital social y el voto en contra del otro socio.

El registrador suspende la inscripción por ser necesario el consentimiento del otro socio por aplicación de los artículos 292 de la LSC que establece que «cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada, deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados». En el mismo sentido el art. 329 de la LSC establece que «cuando el acuerdo de reducción con devolución del valor de las aportaciones no afecte por igual a todas las participaciones será preciso el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones». Además, conforme al artículo 29 de la LSC, «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Por ello considera que los nuevos artículos modificados afectan a derechos individuales de los socios que precisan su consentimiento.

Se recurre alegando la   resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 25 de septiembre de 2014 (BOE de 7 de noviembre de 2014) y defendiendo que en este caso no se trata de derechos individuales de los socios.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG con cita de su resolución de 21 de mayo de 1999, considera que en la LSC y por lo que se refiere a la sociedad limitada, existe  una intensa tutela del socio y de la minoría, con  límites al poder mayoritario de la Junta general en caso de modificaciones estatutarias.

Dado  que la modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio afectado por la restitución del valor de las aportaciones sociales, se exige el consentimiento de todos los socios.

Comentario: A la vista de esta y otras resoluciones siempre que en acuerdo de modificación de estatutos se trate de los derechos esenciales de los socios, deberá calificarse muy cuidadosamente el sentido de la modificación acordada, pues si quedan afectados dichos derechos el acuerdo deberá tomarse en junta universal y por unanimidad. Es decir no podrá modificarse por mayoría ningún artículo que afecte o pueda afectar directa o indirectamente a los derechos consagrados en el artículo 93 de la LSC u otros como el derecho a percibir el dividendo en dinero, sin contar con la unanimidad.  (JAGV)

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318. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. SEPARACIÓN DE ADMINISTRADOR. MAYORÍAS REFORZADAS.

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir una escritura de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una sociedad en cuyos estatutos se dispone que para la separación del administrador será necesaria la mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. Ahora en junta convocada judicialmente y con la asistencia del 51% del capital social, se modifica dicho artículo y se dispone que para el cese del administrador basta con la mayoría del capital social. A continuación se cesa a la antigua administradora y se nombra nuevo administrador.

El registrador deniega la inscripción entendiendo, tremenda lógica,  que  si para la separación del administrador se exige  una mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, “el mismo quorum  debe exigirse para la modificación de la propia cláusula; pues derogar la previsión estatutaria con una mayoría inferior implicaría hacer inútil el quórum especial de separación”.

El interesado recurre. Dice en su escrito que tal interpretación contraría la autonomía de la voluntad de los socios, expresada en Estatutos, y excede de las facultades del Registrador mercantil. La voluntad determinó que, si bien para el cese de administrador se exigiese una mayoría reforzada, esa misma mayoría no se reclamase para la modificación de los estatutos. Cita una sentencia del  Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander, de fecha 19 de febrero de 2014 en que admite quórums diferentes para la modificación de estatutos y para el cese del administrador.

El notario informa en sentido similar.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras recordar y citar nuevamente su resolución de 21 de mayo de 1999 sobre el respeto a los derechos individuales de los socios concluye, tras algún fundamento de derecho algo confuso en el que parece inclinarse por la opinión del registrador,  que “no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios”. Se apoya que si bien el reforzamiento del quorum para el cese del administrador puede responder a los intereses de parte de los socios, debieron ser esos mismos socios los que previeran también el reforzamiento del quorum para la modificación de dicha cláusula estatutaria. “A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”.

Comentario: La cuestión planteada en esta resolución es vidriosa y de incierta solución.  Como hemos apuntado el CD en principio parecía inclinarse a favor de la tesis del registrador en base a la protección de los socios que habían establecido el quorum reforzado para el cese de los administradores. Pero al final su conclusión es distinta y sobre la consideración de no estar reforzada en estatutos la modificación de los mismos acepta la inscripción de la modificación estatutaria y el cese del administrador.

Por nuestra experiencia el reforzamiento del quorum del cese de los administradores, sin ser muy frecuente, se da en algunas  sociedades, pero si mi memoria no me falla en ninguna de ellas he visto que de forma paralela se reforzara el quorum para la modificación de estatutos en general o para la modificación del artículo en particular. Por otra parte el interpretar la norma con total rigidez extrayendo de ella una consecuencia no establecida expresamente por los socios, cuando pudieron hacerlo, puede llevar a la paralización de la sociedad como hubiera sucedido en este caso. Por tanto, desde un punto de vista puramente utilitario y que mira a la conservación de la empresa nos parece acertada la decisión de la DG. El socio no asistente, en su caso, podrá proceder a la impugnación de los acuerdos sociales pero la sociedad seguirá en funcionamiento y en definitiva serán los tribunales lo que decidan lo procedente. En definitiva no podemos hacer decir a los estatutos lo que los estatutos no dicen, pues el caso planteado más que de protección de derechos individuales de los socios es un puro caso de forma de adopción de acuerdos sociales y en este sentido se soluciona por nuestra DG. (JAGV)

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319. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. SU DISTINCIÓN DE LA RETRIBUCIÓN POR DESEMPEÑO DE FUNCIONES EJECUTIVAS.  ^

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir una escritura de modificación de estatutos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de una modificación de estatutos en los que después de establecer el sistema de retribución del órgano de administración se dispone lo siguiente: Adicionalmente, y con independencia de la retribución arriba señalada, los miembros del Consejo de Administración que desempeñen funciones ejecutivas percibirán por este concepto: (i) una cantidad fija y (ii) una cantidad variable en función de cumplimiento de objetivos de acuerdo con lo que figure en sus respectivos contratos, los cuales preverán asimismo las oportunas indemnizaciones para el caso de cese en tales funciones o resolución de su relación con la Sociedad. Adicionalmente, en la medida en que resulte adecuado para garantizar una adecuada compensación por sus funciones, su retribución se verá complementada con: (i) aportaciones a un plan de pensiones, (ii) póliza de seguro por fallecimiento e invalidez y (iii) seguro médico personal y para los familiares a su cargo que convivan con ellos. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que la Sociedad esté regida por un Consejo de Administración, los miembros del Consejo de Administración, así como, en su caso, el Secretario y el Vicesecretario no consejeros de la misma, percibirán dietas por asistencia a las reuniones del Consejo de Administración o, en su caso, a Comisiones o Grupos de Trabajo creados en el seno del mismo, cuya cuantía, que será idéntica para todos ellos, será aprobada por la Junta General. La Sociedad tendrá vigente en todo momento una póliza de seguro de responsabilidad civil a favor de los Administradores para cubrir la responsabilidad civil por daños que puedan derivarse del funcionamiento de la Sociedad»

El registrador suspende la inscripción de la cláusula pues entiende que de conformidad con el art. 217 LSC se exige la determinación del sistema de retribución de los administradores pero dado que existen “unos complementos «en la medida en que resulte adecuado para garantizar una adecuada compensación por sus funciones…”  dicha frase “no determina la retribución, sino que la deja pendiente de esa adecuación, que es imprecisa tanto en las circunstancias que la determinen como en quién debe apreciar su concurrencia. Pueden verse las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado R. 12.11.2003, R. 16.02.2013, R. 07.03.2013 y R. 17.06.2014, según las cuales el régimen legal de retribución de los administradores exige que se prevea en estatutos la determinación de uno o más sistemas concretos para la misma, de suerte que en ningún caso quede a la voluntad de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos». Lo contrario supone una falta de seguridad «para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para él mismo administrador cuya retribución dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general”.

El interesado en un extenso y muy fundamentado escrito hace diversas alegaciones centrando todas ellas en la existencia en la LSC, tras la reforma  por la Ley 31/2014 de mejora del gobierno corporativo, de dos clases de remuneraciones diferenciadas: una para los administradores «en su condición de tales» prevista en el art. 217.2 y 3 LSC, y otra para los consejeros ejecutivos por sus funciones específicas, regulada en el art. 249.3 y 4 LSC”. Y para estas últimas entiende que no existe reserva estatutaria y que por tanto su inclusión en estatutos lo que hace es dar transparencia a la retribución de los consejeros ejecutivos como medio de protección de los socios.

Añade que “la misma distinción entre consejeros y su diferente remuneración se ha incluido, de manera más clara si cabe, en sede de cotizadas” pues “los artículos 529.septdecies y 529.octodecies LSC regulan la remuneración de los consejeros «en su condición de tales», de un lado, y la de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas, de otro.”

Por ello sigue diciendo que “la retribución de la función de determinación de políticas y estrategias generales y la función de control y supervisión de los órganos delegados, en tanto que es inherente al cargo de consejero, debe alojarse en el art. 217 LSC. Sin embargo, la retribución de la función ejecutiva, en tanto no es inherente al cargo, no debe alojarse en el art. 217 LSC, sino en sede de delegación de funciones (ahora, tras la Reforma, en el art. 249.3 y 4 LSC para las sociedades de capital, en general, y en el art. 529.octodecies LSC para las sociedades cotizadas, en particular) y, por tanto, no debe quedar sometida a la exigencia de cobertura estatutaria”.

Concluye que “la ratio fundamental sobre la que descansa esta argumentación es que debe existir una correlación entre potestad de nombramiento y potestad de fijación de la retribución y, en consecuencia, la potestad del consejo para delegar funciones debe corresponderse con una potestad para negociar también sus condiciones y, entre ellas, su retribución”.

El notario autorizante asume en su integridad la fundamentación que hace el interesado en su recurso.

Doctrina: La DG revoca la nota del registrador.

Partiendo del dictamen de la Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo, que en cuyo informe de 14 de octubre de 2013 proponía distinguir entre la retribución de los administradores en su condición de tales, de la retribución de esos administradores por sus funciones ejecutivas como consejeros delegados o por virtud de algún título contractual, y de la literalidad del artículo 249 de la LSC, concluye que es “en el  contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo” y que si bien “el artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general”…. “esa política de retribuciones detallada, como exige el registrador, no necesariamente debe constar en los estatutos”.

Comentario: Aunque pueda no estarse de acuerdo con la doctrina emanada de esta resolución de nuestra DG, parece claro que a los efectos de la inscripción en el registro del sistema de retribución de los administradores, si en los estatutos  se contempla una retribución específica para los consejeros ejecutivos, esa retribución específica no es necesario que conste con detalle en estatutos así como  tampoco tiene que constar detallada la política de retribuciones. En principio bastará con que conste en sus líneas generales pues será después, y por acuerdo del consejo, cuando se fijen con precisión todos los conceptos retributivos. En definitiva que en esta materia se crea una especie de vacío para los socios pues estos no podrán conocer con detalle los distintos conceptos por los cuales se podrá remunerar  a los consejeros ejecutivos y dado que la resolución no distingue entre sociedades cotizadas o  no cotizadas el sistema se aplicará a ambas. (JAGV)

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320. RECTIFICACIÓN MEDIANTE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA EN RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDICIAL CIVIL.

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación registral en ejecución de resolución estimatoria de reclamación previa a la vía judicial civil.

En un procedimiento administrativo de apremio se aprueba la adjudicación de una finca que se inscribe. Se presenta ahora resolución estimatoria recaída en reclamación previa a la vía judicial civil dictada instancia del adjudicatario (art. 120 LRJAPyPA) acompañada del oportuno mandamiento para su ejecución, anulando aquella adjudicación al admitir un error administrativo en la identificación del objeto del contrato que invalida el consentimiento prestado, consta que la reclamación ha sido notificada al deudor aunque no ha intervenido.

El Registrador entiende que es necesaria la intervención del deudor ejecutado puesto que la cancelación de los asientos supondrá que recobre vigencia su titularidad y la anotación de embargo practicada en su día.

La Dirección estima el recurso. Señala que la adjudicación es consecuencia del apremio tramitado por la propia Administración y de igual modo que el deudor intervino como demandado, deberá ser también interviniente en el procedimiento del cual resulte la anulación de la adjudicación y la reversión a su favor, pero si bien no consta que tal intervención se haya producido, sí que ha sido notificado del acuerdo alcanzado sin que haya interpuesto alegaciones, con lo cual la resolución administrativa ha devenido firme. Y a la misma conclusión se llega desde el punto de vista de la rectificación de asientos del Registro ya que del mismo modo que cabe la rectificación de actuaciones jurídico-reales por resolución de la Administración, debe admitirse también la rectificación de situaciones jurídicas reales inscritas en virtud de título administrativo, si en el correspondiente expediente, éste es alterado; y no es, por tanto, inexcusable siempre y en todo caso, el consentimiento de los titulares afectados o la resolución judicial supletoria, sino que bastará con que se trate de expedientes meramente rectificadores en los que la autoridad administrativa interviniente sea competente para la modificación que se acuerde y se cumplan en ella las garantías legales establecidas en favor de las personas afectadas, como en este caso que consta en el expediente que el deudor ha sido expresamente notificado y que no ha formulado alegaciones. (MN)

 

321. MANDAMIENTO DE EMBARGO SIN LIQUIDAR.

Resolución de 28 de agosto de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 6 a practicar una anotación preventiva de embargo.

Por mandamiento se ordena la práctica de anotación preventiva de embargo sobre determinada finca registral.  

El Registrador suspende la calificación y despacho del documento, pues considera que el hecho, acto o negocio está sujeto al Impuesto de AJD, no pudiendo admitirse ni surtir efecto en el Registro de la Propiedad hasta que se justifique la presentación de la obligatoria autoliquidación ante la Administración tributaria competente para exigirlo, mediante la aportación de cualquier soporte original o copia del mismo acreditativa de dicha presentación, del pago del tributo o la alegación de no sujeción o exención correspondiente (arts. 254, 255 y 258.5 de la Ley Hipotecaria, 54.1 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 122 y 123 de su Reglamento). Dicho cierre registral demora la calificación.

Se interpone recurso por el administrador concursal de la entidad mercantil acreedora, una SL, reconociendo que «no existe, a fecha actual, disposición de fondos y dinerario suficiente para afrontar el gasto que la autoliquidación del impuesto comporta; además de tener esta parte que sujetarse al orden de pago legalmente establecido en los referidos artículos. Debe establecerse como no necesaria la autoliquidación referida, debiendo procederse sin más a la anotación del embargo o, en todo caso, a añadir a dicha inscripción la advertencia del deber del pago del tributo, de conformidad al orden establecido en la legislación concursal. En cualquier otro caso se causará indefensión a esta parte,» citándose el art. 24 de la Constitución Española.

El Centro Directivo confirma la calificación registral, haciendo constar que «imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto de ciertos actos contenidos en la escritura supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse, a no existir razones superiores para ello.»

En el presente caso la Dirección General constata que el documento calificado es un mandamiento por el que se ordena la práctica de una  anotación, y lo que está sujeto a Impuesto no es el mandamiento sino la práctica de la anotación. Sin embargo, lo anterior no desvirtúa el cierre registral previsto en los artículos 254 de la Ley Hipotecaria y 54 del Texto Refundido de la Ley de ITP y AJD, pues – añade la DGRN- que el  artículo 122 del Reglamento del Impuesto dispone que «los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de la Propiedad Industrial no admitirán, para su inscripción o anotación, ningún documento que contenga acto o contrato sujeto al impuesto, sin que se justifique el pago de la liquidación correspondiente, su exención o no sujeción».

Aquí efectúa la Resolución una distinción entre la obligación formal y la obligación material: «La obligación formal impone al registrador, como regla general como ha quedado expuesto, exigir la previa presentación del documento en la oficina liquidadora competente, aunque el devengo no se haya producido todavía, o como en el supuesto del presente caso de anotaciones de embargo en que el hecho imponible se produce precisamente en el momento de practicarse la anotación, pero para cuya práctica de la anotación se exige la previa presentación. Ciertamente podrá presentarse el documento en la correspondiente oficina liquidadora sin ingresar cuota, alegando no sujeción, exención en su caso, o falta de devengo del impuesto, pero el registrador debe dar cumplimiento al mandato expreso contenido en el artículo 122 del Reglamento del impuesto de Transmisiones Patrimoniales.»

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la calificación.

NOTA FISCAL. Nada tendríamos que añadir desde un punto de vista fiscal a la presente Resolución si no se hubiese producido una nueva redacción del artículo 54.1 del Texto Refundido del ITP en virtud de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria,  BOE  núm. 310  de 25 de diciembre de 2008, página 52021, en el que literalmente se dice que «Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago de la deuda tributaria a favor de la Administración Tributaria competente para exigirlo, conste declarada la exención por la misma, o, cuando menos, la presentación en ella del referido documento. De las incidencias que se produzcan se dará cuenta inmediata a la Administración interesada.» En la redacción anterior el precepto decía que «Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este Impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago, exención o no sujeción a aquél, salvo lo previsto en la legislación hipotecaria.»  Fácilmente se colige de la comparación de ambos textos que en la actualidad ha desaparecido la mención a la no sujeción, siendo la nueva redacción, que es Ley especial, más conforme con la literalidad del artículo 254.1  de la Ley Hipotecaria: «Ninguna inscripción se hará en el Registro de la Propiedad sin que se acredite previamente el pago de los impuestos establecidos o que se establecieren por las leyes, si los devengare el acto o contrato que se pretenda inscribir.» Igualmente el nuevo texto guarda correspondencia con la redacción del artículo 61.3 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía: «3. Las autoridades, funcionarios, oficinas o dependencias de la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas no admitirán ningún tipo de documento que le sea presentado a fin distinto de su liquidación y que contenga hechos imponibles sujetos a tributos que otra Administración deba exigir, sin que se acredite el pago de la deuda tributaria liquidada, conste declarada la exención por la oficina competente, o cuando menos, la presentación en ella del referido documento. De las incidencias que se produzcan se dará cuenta inmediata a la Administración interesada».  Obviamente, la presentación aludida del documento se ha de referir a los que contengan actos o contratos sujetos, estén o no exentos, pues sólo a ellos se refieren los reproducidos artículos 54 del Texto Refundido y 61.3 de la Ley 22/2009.  Un principio clásico del derecho administrativo es la que las disposiciones reglamentarias no pueden exigir para el ejercicio de los derechos más requisitos de los que se establezcan en la Ley para ello.

  En consecuencia, la disposición reglamentaria contenida en el artículo 122 del Reglamento, que no deje de ser un desarrollo del texto legal, ha de ser considerada derogada tácitamente en cuanto a la mención de la no sujeción, ya no prevista legalmente. Por lo tanto, en el caso de la Resolución, al no estar sujeto a AJD el mero mandamiento ordenando la anotación, se debería haber practicado la anotación sin exigencia fiscal alguna, que sólo tiene lugar a partir del momento de la práctica de dicha anotación, sujeta en este caso a AJD. Sobre la derogación tácita de los Reglamentos podemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 2014, Recurso 38/2014, en la que se declaró en los fundamentos jurídicos lo siguiente: «Cuando dos normas se encuentran relacionadas por el principio de jerarquía normativa, como lo están las leyes y los reglamentos ejecutivos, la reforma o modificación no retroactiva de la ley en cuya ejecución se ha dictado el Reglamento impugnado conllevará normalmente la derogación tácita del Reglamento en aquello que se le oponga, a partir del momento en que ésta produzca efectos.» A dicha Sentencia añadimos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de  28 de diciembre de 1998, recurso 33/1998, en la que se declaró «ahora bien, se plantea la cuestión de que el Rto. 2641/1986 esté derogado, ya que desarrolla el R.D. Legislativo 1301/1986 derogado expresamente por la Ley 30/1995, lo cual, en virtud del principio de jerarquía normativa, implicaría la derogación tácita del Reglamento por ser de rango inferior a la Ley, que es el rango que tiene un Real Decreto Legislativo. Sin embargo tal tesis no es nunca tan radical ya que cuando se dicta una nueva Ley, a no ser que se prevea expresamente, el Reglamento conserva su validez en todo lo que no la contradiga de forma palmaria y manifiesta.»  Lo último  ocurre en el caso estudiado.

Dentro de la doctrina el Notario Javier Máximo Juárez expone en «Todo Transmisiones 2015», página 171, que «en las anotaciones preventivas, en nuestro criterio, el gravamen documental se devenga por la práctica de la anotación preventiva por el Registrador, que como tal tiene fecha fehaciente conforme al artículo 1227 del Código Civil.  Por lo tanto no es de aplicación en este caso el cierre registral previsto en el artículo 54 del T.R., dado que el documento sujeto no es el que provoca el hecho imponible, sino la anotación preventiva en sí misma.  Sin embargo, en la práctica se autoliquidan antes para evitar el cierre registral, en este caso, como ya se ha apuntado, improcedente»  

Constatamos que en la Resolución se está siguiendo la tesis de nuestro compañero de notariosyregistradores.com Joaquín Delgado, que distingue entre la obligación formal y la material, expuesta en el número 23 de los Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo, Julio-Septiembre de 2009, Casos Prácticos, voz Impuestos, que es compartida por dicho Seminario. Para dicho Notario y Registrador «se deben distinguir los siguientes conceptos:

A) Por un lado, la obligación formal (general e incondicionada) de presentar el documento a la oficina liquidadora (junto con copia y una autoliquidación efectuada por el interesado). Tal obligación formal del ciudadano ha sido, además, convertida legalmente en requisito previo para que se pueda admitir calificar y despachar en el Registro.

B) Por otro, la obligación material o sustantiva de ingresar el impuesto devengado, si es que se ha devengado, pues el momento del devengo del hecho imponible contenido en el documento puede no haberse producido todavía (ej: pactos sujetos a condición suspensiva; el propio caso del mandamiento de anotación de embargo en que el devengo no se produce con el mandamiento, sino cuando se anote; etc).

Por tanto, registralmente hay que exigir siempre que el documento y su copia consten presentados junto con su autoliquidación ante la Administración tributaria competente, con independencia del contenido de tal autoliquidación, en la cual el interesado podrá expresar que no está sujeto, o exento, o que por no haberse devengado todavía el impuesto, no hay todavía cantidad a ingresar, o lo que guste alegar; y expresar, que no es competencia registral calificar la realidad de estos hechos.

Una vez que conste registralmente tal presentación en la Oficina Liquidadora, se levanta el cierre registral, y será la Administración Tributaria la que apreciará el momento del devengo, y demás circunstancias tributarias relevantes. Si se quiere colaborar con ella, se debería poner en su conocimiento, cuando se produzca, el hecho de haberse practicado la anotación que ocasiona el devengo; y si la misma es el propio Registro, se procederá a practicar la correspondiente liquidación complementaria.»

La consecuencia de nuestra exposición es la de que el Registrador para aplicar el cierre registral deber calificar, a estos exclusivos efectos, si el acto o contrato está sujeto o no al Impuesto sobre ITP y AJD, algo para lo que está suficientemente preparado. Esta facultad del Registrador para calificar la no sujeción está reconocida por la DGRN en la misma Resolución estudiada. El mandamiento no está sujeto, lo que está gravado es la anotación a partir del momento en que se practique, surgiendo en ese momento los treinta días hábiles para el pago del impuesto de AJD.

Llama la atención en el texto de la Resolución la alegación del Administrador de la entidad acreedora de la falta de medios para pago del Impuesto. Dicho extremo ya fue resuelto en un sentido negativo por la Resolución de la DGRN de 8 de enero de 1886 en la que se expresó que «la declaración de pobreza no lleva consigo la exención del derecho fiscal.»  En la actualidad la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita no prevé ninguna medida en relación con el tema expuesto, aparte de que dicha Ley no es aplicable a las sociedades mercantiles, sino sólo a las personas físicas y jurídicas que detalla. Sólo destacaremos que el artículo 6, dentro de su ámbito de aplicación, reduce en un 80 por ciento los derechos arancelarios por la práctica de las anotaciones que se practiquen en el Registro de la Propiedad y Mercantil, «cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial en el curso del mismo, o sirvan para la fundamentación de la pretensión del beneficiario de la justicia gratuita.»

Por último tratándose de inscripciones constitutivas, a efectos fiscales no es ocioso reproducir la doctrina contenida en la Sentencia del TS de 25 de abril de 2013, Recurso 5699/2010: «En lo que ahora interesa, cabe decir que una escritura pública que no contenga acto registrable no está sujeta al impuesto. Desde luego el hecho imponible no es el acto o contrato contenido en el documento, sino su documentación en sí de actos jurídicos, siempre que reúna los requisitos legalmente previstos antes transcritos. En principio, pues, el documento existe y es eficaz desde que se formaliza, con independencia de que el acto o contrato que se formaliza o documenta en él sea ya eficaz o no. Sin embargo conviene recordar que si bien con carácter general la inscripción registral no tiene carácter constitutivo, sentencia de la Sala Primera de Tribunal Supremo, de 12 de mayo de 2006 (casación 3719/99 , FJ 9º), esta regla se excepciona en aquellos negocios jurídicos en los que de manera expresa el acceso al registro les confiere validez y eficacia, como en los derechos reales de hipoteca, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1993 ( casación 2190/90 ,FJ 2º). En el presente caso se ha de partir del carácter constitutivo de la inscripción registral para dotar de eficacia la hipoteca que garantiza el préstamo. La hipoteca no nace ni existe hasta que se inscribe, y sólo en cuanto a lo que se inscribe. Tratándose de un préstamo garantizado con hipoteca, por tanto, la inscripción se configura como requisito esencial para que se produzcan los efectos que le son propios a estas convenciones, artº 1875 del CC y 145 del LH , en cuyo caso el término inscribible adquiere un contenido concreto en referencia al acto que debe tener acceso registral, no ya cabe entender dicho término con la amplitud de que sea potencialmente inscribible aunque no se llegue a inscribir -como es obvio cuando la denegación de la inscripción es por motivos meramente formales-, sino que la imposibilidad de su acceso registral da como resultado, desde el punto de vista tributario, que no se produzca el hecho imponible del impuesto de actos jurídico documentados, en tanto que estaríamos simplemente ante una escritura pública que contiene una convención que no puede inscribirse en el Registro, puesto que no es susceptible de acceso al Registro, como es el caso de aquellos documentos que por su contenido le es denegada la inscripción por el Registrador, no por meros motivos formales, sino sustantivos o de fondo; el Registro queda cerrado para su inscripción. En el caso concreto que nos ocupa, si la hipoteca no es susceptible de inscripción, en exclusividad nos encontramos ante un préstamo, no inscribible registralmente, y por tanto sin que se produjera el hecho imponible. Que en el caso que nos ocupa la posible duda sobre que el acto no era susceptible de inscripción, por tanto la duda sobre su potencialidad para ser inscrito, desaparece desde el punto y hora que fue la Registradora responsable de calificar el título y de determinar qué actos son susceptible de inscripción, la que rechazó o denegó su inscripción por razones sustantivas, al no superar la calificación.»  En un sentido análogo la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 25 de octubre de 2010, Recurso 164/2003, declaró que «el TEARA confirmando el acto de liquidación determinado por Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados con causa en la anotación preventiva de embargo ordenada por la autoridad judicial, advierte al final de sus razonamientos jurídicos que, aún siendo bastante para el devengo del tributo la mera posibilidad de la anotación del acto inscribible en el Registro de la Propiedad, si por cualquiera de los medios de prueba quedara acreditada la negativa del encargado del Registro a practicarla por causa legal que lo impida, el hecho imponible así producido se desvanecería en su apreciación y, caso de haberse realizado el ingreso tributario correspondiente, debería ser objeto de devolución.

Pues bien, la mercantil demandante ha incorporado a los autos a través del correspondiente ramo de prueba certificación de la titular del Registro de la Propiedad Número 3 de Granada dejando constancia de que la anotación de la finca registral número 80.609-B (la que trae causa de estos recursos), fue denegada por constar inscrita dicha finca a nombre de terceras personas, es decir, que se acredita por la parte actora de forma suficiente, la existencia de un reparo legal para que la ordenada inscripción por la autoridad judicial competente de la citada finca, se hubiera podido llevar a término, y siendo así que, conforme al razonamiento de la resolución del TEARA arriba citada, cuando ello sucede es razón suficiente para entender por no producido el hecho imponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y, en su caso, proceder a la devolución de lo ingresado por ese concepto, por indebido, siguiendo el mismo criterio expuesto por el órgano económico-administrativo, debe concluirse que en el caso de autos el hecho imponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados no se ha producido por lo que no existe deuda exigible alguna por tal concepto.».

La inexistencia declarada de esta deuda determina la falta de legitimación del procedimiento ejecutivo seguido para su recaudación por carecer de objeto, y, en consecuencia, de la providencia de apremio dictada por el Servicio de Recaudación de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía en Granada, con fecha 22 de marzo de 2002, confirmada por resolución del TEARA de 24 de septiembre de 2003, expediente número 18/2696/02 y objeto del recurso contencioso- administrativo 108/2004, resolución administrativa que, al igual que la anterior, ha de quedar anulada.»   En igual sentido la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 23 de marzo de 1998, Recurso 2599/1995. 

En relación con la dimensión  fiscal es oportuno cerrar estas notas con la reseña de la importante Sentencia del TS de 12 de diciembre de 1972, Recurso 300375, en la que el Alto Tribunal sobre la base de una redacción legal igual a la actual – se trataba del Texto Refundido de 1967-  se planteó uno de los problemas que estamos tratando: «la cuestión primordial se reduce a decidir si está sujeta a tributación por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados el mandamiento ordenando la anotación preventiva de embargo dimanante de juicio ejecutivo, presentado en el Registro de la Propiedad, como se hizo constar en el Libro Diario del Registro de la Propiedad de Guernica, siendo retirado posteriormente sin haberse practicado la anotación preventiva de dicho embargo, como sostiene la Administración, o si por el contrario dicha presentación constatada en el Libro Diario, no seguida de anotación preventiva, no está sujeta al referido impuesto, como afirma la recurrente.»

Para el TS «no cabe aceptar la tesis de la Administración ya que de una parte la letra clara del artículo 100, número primero f) del texto refundido del Impuesto General de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados grava con este último tributo «las anotaciones preventivas que se practiquen en los Registros públicos», por lo que teniendo que interpretarse *las normas tributarias conforme a su sentido jurídico, según el artículo 23 segundo de la Ley General Tributaria , y teniendo el término «anotación preventiva» empleado en aquel texto tributario un sentido preciso conforme a la vigente legislación hipotecaria no cabe extender el gravamen ordenado para las anotaciones a los asientos de mera presentación en el Libro Diario, ya que esto implicaría la extensión analógica del hecho imponible en contra del artículo 24 número primero de la citada Ley General Tributaria.»  Añadiendo «que por otra parte la naturaleza y fines de ambos asientos regístrales, de anotación preventiva y de presentación difieren profundamente como se reconoce por la doctrina y la Jurisprudencia, bastando comparar la finalidad de garantía de las anotaciones preventivas, como la presente, de embargo de bienes, que confiere al acreedor anotante la preferencia del artículo 1.923 del Código Civil según dispone el artículo 44 de la Ley Hipotecaria , es decir, la preferencia sobre los créditos posteriores a la anotación, efecto fundamental que no operaba el mero asiento de presentación si no va seguido de la anotación preventiva, por ,lo que es clara la diferencia fundamental entre ambos asientos regístrales lo que determina que mientras la anotación esté sujeta al tributo no lo esté la mera constancia de la presentación, según el criterio que el legislador fiscal ha estimado más acertado y que se refleje en el citado texto refundido.» (JZM)

 

322. LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE SL. ES POSIBLE SU PRESENTACIÓN FÍSICA SI SE ALEGA JUSTA CAUSA. ^

Resolución de 31 de agosto de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se rechaza la legalización de libros solicitada.

Hechos: Se solicita la legalización de libro diario y de libro de inventario y cuentas anuales de una sociedad correspondiente al ejercicio iniciado el día 1 de enero de 2014 y finalizado el día 31 de diciembre del mismo año.

La registradora suspende la legalización “conforme al artículo 18.1 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización” pues la legalización de dichos libros se debe hacer telemáticamente.

El interesado recurre alegando el auto de 27 de abril de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que suspende la aplicación de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de febrero de 2015 y que por tanto los libros podrán seguir legalizándose en formato papel.  

Doctrina: La DG confirma el criterio de la registradora.

Comienza diciendo que “la entrada en vigor de la reforma el día 29 de septiembre de 2013 (disposición final decimotercera de la Ley 14/2013), y la ausencia de una previsión transitoria específica llevó a esta Dirección General (Resolución citada), a afirmar que la nueva normativa era de aplicación obligatoria exclusivamente a ejercicios sociales iniciados con posterioridad a la fecha indicada” y por tanto a los in y tras citar de forma literal la parte de su consulta de fecha 23 de julio de 2015 en lo que afecta a la cuestión debatida concluye que dado que “no se ha alegado justa causa por la que no sea posible la presentación en formato electrónico” los libros en papel no pueden ser legalizados.

Finalmente añade que “no obstante, el defecto será fácilmente subsanable alegando justa causa que impida la legalización en formato electrónico de los libros de llevanza obligatoria o de alguno de ellos, conforme a lo dispuesto en la norma vigesimocuarta de la Instrucción de esta Dirección General de 12 de febrero de 2015”.

Comentario: Interesante resolución pues, aunque no queda muy claro en la resolución, parece que la alegación de justa causa para la no legalización de libros electrónicos en forma telemática no va a tener una limitación temporal sino que será aplicable a todos los ejercicios sociales venideros. Nos parece acertada esta interpretación en lo que se refiere a la presentación física pero no en la que se refiere a la posible presentación en papel. La presentación física de contabilidad electrónica facilitará la vida de muchas micro empresas a las cuales, por los motivos que sean, les resulta mucho más fácil y económico la legalización de sus libros presentándolos de forma física a legalización. Es decir que la llevanza electrónica debe ser obligatoria para todos los empresarios a partir de los ejercicios iniciados a partir de la vigencia de la Ley de Emprendedores, no así la presentación telemática si se  alega justa causa. No obstante y dadas las ventajas de la legalización telemática y de los libros electrónicos, en pocos años el papel en la contabilidad de los empresarios será un mero residuo histórico sin apenas incidencia en el ámbito general de la contabilidad. (JAGV)

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323. SUBASTA NOTARIAL DE BIENES DE ENTIDAD CONCURSADA: PUJA CONJUNTA

Resolución de 2 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a la inscripción de una escritura de venta de un inmueble mediante subasta notarial.

A) Hechos: 1) En una liquidación concursal, se procede a la subasta notarial de una finca sobre la que recae una hipoteca a favor de varias Entidades de Crédito (parece que con igualación de rango, y cada banco por su propio porcentaje, no a partes iguales entre ellos.)

2) En el pliego de condiciones de la subasta se señala que el acreedor hipotecario, podrá pujar con el importe del crédito con privilegio especial que ostenta sobre el inmueble, y si ninguna de las ofertas alcanza el tipo de licitación fijado, o no existieren ofertas por encima del 50% del referido tipo, el/los acreedores hipotecarios podrán pedir, en el mismo acto, la adjudicación del bien por el 50% del tipo de licitación.

3) En la subasta únicamente concurren los Bancos, que hacen una oferta PROPIA y conjunta, por partes iguales entre ellos (no en proporción a sus % del préstamo hipotecario ¿sindicado?).

B) El registrador califica negativamente por entender que NO caben Postores Plurales (los acreedores hipotecarios);

C) La SA adjudicataria recurre alegando que nada impide una adjudicación conjunta y por partes iguales a favor de cualquier postor (sean o no el/los acreedores hipotecarios).

D) La DGRN estima el recurso, y revoca la calificación, señalando, conforme a la St.TS de 23 de julio de 2013 y a los 149 y 155 de la Ley Concursal, que debe inscribirse la adjudicación, dado que la misma se ha realizado al licitador que ofreció mayor precio (los acreedores hipotecarios) y del pliego de condiciones no resulta prohibición alguna de las posturas presentadas por los acreedores hipotecarios, sin que tampoco exista limitación o prohibición de posturas presentadas conjuntamente por varias personas o entidades NI se diga que las pujas hayan de ser individuales. Efectivamente, en el pliego de condiciones se posibilita la presentación de pujas, incluidas la de los acreedores hipotecarios, que pueden ser inferiores al 50%, si bien éstos se reservan la facultad de adjudicarse la finca por el 50% del tipo de la licitación para el caso de que sean las pujas de otros inferiores al 50%, como mejor garantía de su derecho. (ACM).

 

324. SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA.

Resolución de 3 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una sentencia dictada en rebeldía.

Se reitera la abundantísima doctrina según la cual para que puedan inscribirse sentencias dictadas en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde a que se refiere el art. 524.4 LEC. La LEC señala tres plazos para el ejercicio de la acción de rescisión de las sentencias dictadas en rebeldía: 20 días, para el caso de que se hubiera notificado personalmente; un segundo plazo de 4 meses, para el caso de que la notificación no hubiera sido personal, y un tercer plazo extraordinario máximo de 16 meses para el supuesto de que el demandado no hubiera podido ejercitar la acción de rescisión de la sentencia por continuar subsistiendo la causa de fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia. Además el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente.  (MN)

 

325. HIPOTECA. CLÁUSULAS DE COMPENSACIÓN POR DESISTIMIENTO Y COMISIONES.

Resolución de 3 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Roquetas de Mar n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

EL CASO.- Se trata de un préstamo concedido por una entidad de crédito a favor de dos personas físicas, recayendo la hipoteca sobre una vivienda.

El registrador aprecia en la escritura el defecto subsanable de garantizarse unas comisiones en la cláusula de constitución de hipoteca, que no se contienen en el apartado comisiones y compensaciones establecidas en la escritura, concretamente la comisión por subrogación en la posición acreedora según la Ley 2/1994, de 10 de marzo.

El notario recurrente entiende por el contrario, que la única interpretación lógica que se le puede dar a la redacción de la escritura es, que la garantía hipotecaria cubre la comisión por reembolso anticipado, aunque el reembolso provenga por subrogación de un nuevo acreedor. La DGRN confirma la nota del registrador.

ARGUMENTACIÓN.- La resolución primero interpreta los arts. 3 Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, la disposición adicional única Ley 36/2003, de 11 de noviembre y los arts. 7 y 8 Ley 41/2007, de 7 de diciembre.

A juicio del registrador se garantizan unas comisiones en la cláusula de constitución de hipoteca, que no se contienen en el apartado comisiones y compensaciones establecidas en la escritura, concretamente la comisión por subrogación en la posición acreedora según la Ley 2/1994, de 30 de marzo.

La estipulación cuarta, dice: «… 4.2.–Compensación por desistimiento.–En el caso de amortización de forma anticipada a las fechas de pago previstas en la presente escritura, el prestatario vendrá obligado a compensar a la Entidad por dicha amortización anticipada en la siguiente forma: El 0,50%, por amortización anticipada total y el 0,25%, en el supuesto de amortización anticipada parcial, calculadas ambas sobre el importe del capital que se amortice anticipadamente. Cuando en el momento de la amortización anticipada, sea ésta total o parcial, concurra alguna de las circunstancias de que el prestatario sea persona física y la hipoteca recaiga sobre vivienda o que el prestatario sea persona jurídica que tribute en el I.S. por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión, la compensación a percibir tendrá un límite máximo del 0,50% durante los cinco primeros años y del 0,25% a partir del quinto año, a aplicar al capital pendiente de amortizar. Esta compensación por desistimiento del contrato se devengará y liquidará en el momento de realizar el reembolso, total o parcial, anticipado».

No regula, por tanto, esta estipulación cuarta, ni ninguna otra, una comisión por cancelación anticipada de ningún tipo, sino que lo que regula es, en el primer párrafo del apartado 4.2, una compensación por desistimiento con carácter general.

Tampoco se regula en la estipulación cuarta, ni en ninguna otra, de manera específica ninguna compensación para el supuesto de que la amortización anticipada total lo fuera por aplicación de la subrogación de acreedores prevista en la Ley 2/1994.

Sin embargo, en la estipulación novena después de garantizar esa compensación por desistimiento se establece la garantía hipotecaria «…para los supuestos en los que no resulte de aplicación la compensación por desistimiento, -de- la comisión por reembolso anticipado parcial y total, y la comisión por subrogación en la posición acreedora según Ley 2/94, de 30 de marzo», y esas específicas comisiones no se encuentran expresamente previstas en la estipulación cuarta ni en ninguna otra estipulación.

Por ello, hay que concluir que la redacción es cuanto menos confusa, por cuanto la estipulación novena parece estar contemplando una hipótesis no prevista en la estipulación cuarta, al menos no de fácil justificación, de modo que frente a la aplicación general de las normas interpretativas contenidas en los arts. 1281 y siguientes CC, deben prevalecer las exigencias de determinación del contenido y alcance de los derechos reales, derivadas del principio de especialidad registral, máxime cuando se compromete directamente el propio principio de accesoriedad hipotecaria. Además, el art. 80 TRLGDCU, establece unos requisitos de concreción, claridad y sencillez del contenido de las cláusulas no negociadas individualmente que no concurren en el presente caso. (CB)

 

326. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VENTA EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO EN DOMICILIO DIFERENTE.

Resolución de 4 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de un inmueble hipotecado en ejercicio de la acción hipotecaria.

Hechos: En un procedimiento de  ejecución extrajudicial de hipoteca ante notario el deudor (una sociedad) no es hallado para notificarle en su domicilio, pero después comparece debidamente representado por su administrador ante el  notario y se presta voluntariamente a recibir el requerimiento de pago. Además, una vez acabado el procedimiento, otorga la escritura de venta.

El registrador suspende la inscripción porque entiende que al no ser hallado el deudor en su domicilio el notario debió de suspender el procedimiento.

El notario autorizante recurre y argumenta que la cuestión ya fue resuelta por la DGRN  en Resolución del sistema notarial de 17 de Septiembre de 2012 en contestación a una consulta en la que concluyó que el domicilio pactado para el requerimiento no es algo sacramental, sino algo funcional encaminado a que el deudor tenga conocimiento de la reclamación, si bien exige que en tal caso  se  identifique al deudor debidamente. Añade que la reciente Resolución de 20 de Mayo de 2015 resolvió en el mismo sentido un supuesto similar con el mismo registrador y notario.

La DGRN revoca la calificación, manteniendo su doctrina anteriormente expuesta, afirmando que no sería congruente provocar la terminación del procedimiento por la imposibilidad de realizar la notificación el domicilio señalado, cuando no se plantea ningún problema en torno a la protección de los derechos del deudor, quien en el presente caso fue debidamente identificado, notificado y requerido de pago en forma personal a través de la correspondiente actuación notarial, y que no sólo admitió la notificación sino que consintió con las consecuencias de la ejecución como resulta del otorgamiento de la escritura calificada.

Comentario: Llama la atención no sólo que el registrador mantenga un criterio formalista y poco razonable, (pues el deudor tuvo conocimiento personal del requerimiento de pago y otorgó la escritura de compraventa, consintiendo por tanto en la ejecución hipotecaria y su resultado), sino también que en el momento de interposición del recurso ya tenía conocimiento personal de una Resolución de la DGRN ante un supuesto similar y de su doctrina revocando una nota suya de calificación y ante ello, en vez de revocar su calificación, dio trámite al recurso apartándose de la doctrina de la DGRN, razón por la cual ésta se lo reprocha en la presente Resolución con fundamento en el artículo 327 LH.  (AFS)

 

327. DACIÓN EN PAGO DE DEUDA A UN TERCERO POR DEUDOR HIPOTECARIO. CAUSA.

Resolución de 4 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Campello, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión en pago de deuda.

Hechos: Se otorga una escritura que se califica de dación en pago de deuda, en virtud de la cual el deudor A de un Banco B da en pago de dicha deuda la vivienda a C, que es una sociedad inmobiliaria de dicho Banco, que también comparece. En la cláusula segunda, sin embargo, se dice que el “precio” de esa dación va a ser destinado por C a la cancelación de la deuda.

El registrador encuentra el defecto de que no hay causa adecuada en el negocio jurídico, pues se califica de dación en pago de deuda, y sin embargo el adquirente no es el titular de dicha deuda sino un tercero.

La sociedad adquirente recurre y alega que es un negocio complejo en el que intervienen tres partes, y que la causa sí existe, declarando que el negocio entre deudor y adquirente es una compraventa con retención del precio para el pago de la deuda.

La DGRN confirma la calificación. Admite la posibilidad teórica de un negocio complejo con tres partes y diversas variantes, pero considera que en el caso presente la causa no está debidamente expresada pues hay una contradicción entre lo dicho en la cláusula primera (dación en pago de deuda), que no es posible pues el acreedor no es el adquirente y nada más se expresa en cuanto al acreedor, y lo dicho en la cláusula segunda (que es una compraventa con retención del precio).

Comentario.- Es posible que la falta de claridad o incluso contradicción del negocio jurídico documentado desde el punto de vista civil derive de una cuestión fiscal.

Como es sabido recientemente se han reformado dos normas para hacer menos onerosa la carga fiscal para el deudor hipotecario. Así  el art. 33-4-d de la Ley 35/2006 del IRPF, con efectos 1 de Enero de 2014, establece que están exentas las posibles ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto “con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor..”:

Igualmente en el ámbito de la plusvalía municipal el art. 105-1-c del Decreto-legislativo 2/2004 de  la Ley de las Haciendas Locales, establece una exención similar.

Por otro lado es sabido que las entidades bancarias poseen sociedades patrimoniales que canalizan la adquisición de bienes inmuebles en estos casos, por lo que  quizá éste sea el origen de que la escritura titule el negocio,  en  su afán por encajar dentro de la letra de la norma, “dación en pago” cuando  en realidad es una compraventa con retención del precio.

Es probable que ello esté motivado porque determinados Ayuntamientos si la escritura no se titula  Dación en Pago no apliquen la exención y giren una liquidación al deudor, que además de perder la casa tiene que pagar la plusvalía y sólo le quedará recurrir, en su caso.

La Resolución de la DGT de 29 de Enero de 2015 ha admitido la dación en pago en favor de terceras personas  distintas del acreedor, si bien exige como requisito que el acreedor imponga al deudor dicha dación en pago a un tercero y que la acepte como extintiva de la obligación, en base a lo dispuesto en los artículos 1162 y 1163 del Código Civil.

Como solución práctica me parece, mientras no haya alguna reforma legislativa que extienda la exención a la compraventa por sociedades filiales de los bancos acreedores, que el negocio debe de ser y titularse de Dación en Pago para no tener problemas fiscales, pero desde el punto de vista civil debe de quedar claro en la escritura que esa dación en pago se hace porque el acreedor (la entidad bancaria) así lo quiere y porque con ello queda extinguida la deuda. En tal caso lo ideal es que comparezca la entidad acreedora debidamente representada y así se manifieste, o bien, al menos, que se incorpore un certificado de dicha entidad acreedora en ese sentido, con mención en ambos casos al artículo citado 1162.  (AFS)

 

328. ACTA DE SUBSANACIÓN INCORPORANDO EL NIE SIN COMPARECENCIA DEL INTERESADO.

Resolución de 5 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compra por una británica que no tiene NIE. Días después lo obtiene y el notario, mediante una diligencia de subsanación, por sí y ante sí, incorpora dicho NIE subsanando esa omisión.

El registrador considera que para aportar el NIE es necesario que preste su consentimiento  y comparezca la compradora, y que el notario no puede subsanarlo por sí mismo.

El notario autorizante recurre y alega que el NIE fue omitido en la escritura, y por tanto el notario puede subsanar el error por sí una vez aportado dicho documento, añadiendo que no tiene ningún sentido el consentimiento de la interesada a la subsanación, que además viene exigida por la normativa.

La DGRN revoca la nota. Considera también que conforme al artículo 153 RN el notario puede subsanar la escritura mediante diligencia porque es la constatación de un hecho y porque no afecta a la declaración de voluntad de los interesados, por lo que no es necesaria su comparecencia. (AFS)

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