INFORME Nº 264. (BOE SEPTIEMBRE de 2016).

Segunda Parte: Resoluciones.

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VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

ENLACES

 

307.*** PARTICIÓN CON PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA ORDENADA POR EL TESTADOR SIN INTERVENIR TODOS LOS LEGITIMARIOS. APROBACIÓN NOTARIAL.

Resolución de 18 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Arévalo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de un cuaderno particional.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales de herencia en la que el testador lega a sus nietas lo que por legítima estricta les corresponde y dispone que se les pague en efectivo metálico; hay nombrado contador-partidor testamentario que otorga la escritura y comparecen al otorgamiento los herederos, pero no las nietas legitimarias.

La Resolución resuelve varias cuestiones: (i) sobre la fórmula para autorizar el pago en metálico de las legítimas (ex.arts. 841 y siguientes): ¿hay fórmulas sacramentales? ¿fórmulas tasadas? ¿es suficiente la empleada en el testamento objeto de la resolución?   (ii)  Sobre la naturaleza de la legítima. (iii) Sobre la forma de pago. (iv) Diferencia con el artículo 1056 CC. (v) Tipo de aprobación cuando la partición no es confirmada por todos los legitimarios (ex.art. 843 CC) (vi) Sobre la inscripción parcial.

Doctrina de la DGRN.

I Forma de autorizar el pago en metálico de la legitima conforme a los arts. 841 y siguientes CC.

El testador ha de referirse al artículo 841 CC, “ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, aunque técnicamente sean impropias o incorrectas, o simplemente de significado distinto”. Lo esencial es que resulte indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841. (Así lo será en los casos en que el testador designe heredero universal a uno de los descendientes legitimarios o a varios, y legue a los demás legitimarios y mejorados la compensación que, para satisfacer sus respectivas legítimas, el instituido o los instituidos deban abonarles en metálico).

En base a lo dicho, entiende la Resolución que la cláusula testamentaria discutida “cumple, y, en consecuencia, del testamento de este expediente, resulta de forma clara la concesión de la facultad del testador para el pago de la legítima en metálico y la concurrencia de los requisitos para esta figura”.

II Naturaleza de la legítima. Excepción al principio general de que es pars bonorum.

Como regla general la legítima en el derecho común se configura como «pars bonorum» (así lo ha entendido la Dirección General de los Registros y del Notariado [«Vistos»] o como «pars hereditatis» [jurisprudencia en «Vistos»] lo que implica, en palabras del Alto Tribunal que la legítima es cuenta herencial y ha de ser abonada con bienes de la herencia, porque los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes hereditarios. Por tanto, el “legitimario pars bonorum” atribuye al legitimario el derecho a una porción del haber hereditario que debe ser pagada en bienes de la herencia.

El supuesto contemplado en los artículos 841 y ss transforma la legítima en un derecho de crédito frente a los demás herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota. Se transforma, con ello, la naturaleza del derecho que los legitimarios tienen en la herencia, que se convierte en un crédito la legítima «pars hereditatis».

III Forma de pago. La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima lo sea con metálico extra hereditario porque han afirmado que la finalidad de salvaguarda de la intangibilidad material de la legítima y de la seguridad respecto del pago efectivo de la misma, viene también reforzada desde la perspectiva conceptual que presenta el pago en metálico de la legítima de los descendientes conforme al marco establecido en los artículos 841 y siguientes del Código Civil.

IV Diferencia con el artículo 1056 CC.  A diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, el testador o el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no están ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no hereditario.

V Tipo de aprobación en defecto de confirmación por todos los legitimarios (ex.art. 843 CC):

Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición así hecha, requerirá aprobación por el letrado de Administración de Justicia o notario (Ley 15/2015, de 2 de julio). Tal aprobación se necesita porque estamos ante el supuesto especial contemplado en el artículo 843 CC, porque el principio general es que la partición realizada por contador partidor no exige la aprobación de los legitimarios para su eficacia.

 Así pues, tras la práctica de las notificaciones a que se refiere el artículo 844 y en el plazo que el mismo establece, se acreditará, bien la confirmación expresa de las nietas del causante, o bien la aprobación de la partición por el notario o por el letrado de Administración de Justicia.

Esta aprobación notarial (i) no se puede sustituir por la autorización de la escritura de partición y supone un (ii) expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, sin que rija el principio de libre elección de notario.

VI Inscripción parcial. Reitera que es necesario solicitar la inscripción parcial si se quiere que así sea, pues, tratándose de una actuación rogada, no procede la actuación de oficio del registrador. (JAR).

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308.() COMPRAVENTA. TRACTO SUCESIVO. ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 18 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Hoyos, por la que acuerda denegar la inscripción de una escritura de compraventa.

Confirma la imposibilidad de inscribir una transmisión cuando la finca está inscrita a nombre de persona distinta del transmitente: inscrito un título traslativo del dominio no puede inscribirse otro que se le oponga o sea incompatible respecto de la misma finca (arts 17 y 20 LH) Y si existe un error, la rectificación de los asientos exige bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho -lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad-, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. (MN)

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 34, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de cambio de uso de un local.

Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual se cambia el uso de un local destinado a oficina a vivienda, dentro de una propiedad horizontal. Se aporta licencia municipal, pero no autorización de la Comunidad de Propietarios.

La registradora considera necesaria la autorización de la Comunidad de Propietarios puesto que un artículo de los Estatutos señala los usos posibles de los locales en planta baja, entre los que no está el de vivienda.

El notario autorizante recurre y alega que no es necesaria la autorización de la Comunidad de Propietarios, como ha señalado la DGRN en varias resoluciones, y más recientemente el TS, salvo que los Estatutos lo prohíban. En el caso concreto la norma estatutaria hace referencia a la prohibición de determinadas actividades en los locales, entre los que no se encuentra el uso como vivienda.

La DGRN estima el recurso y recuerda su doctrina de que el principio de libertad de uso de los elementos privativos sólo encuentra restricción en aquellos supuestos en que así resulte de una norma estatutaria, que tiene que constar inscrita en el Registro de la Propiedad para que sea eficaz frente a terceros.

En el presente caso la norma estatutaria se limita a enumerar varias actividades posibles, y sólo se excluyen algunas molestas, entre las que no está el uso como vivienda. (AFS)

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de La Vecilla a inscribir un acta de incorporación de certificación catastral.

En esta resolución la Dirección esquematiza los distintos supuestos y procedimientos para inscribir los excesos de cabida:

El 201. 3 a) y b): Excesos inferiores al 10% o 5%, que, sin inscribir la representación gráfica, pueden hacerse al amparo de este artículo sin tramitación previa, únicamente con notificación posterior a colindantes.

El 9.b) permite inscribir rectificaciones superficiales no superiores al 10 % de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca: tampoco está dotado de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, si bien, como señala el artículo citado, «el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación».

Y los contemplados en los arts 199 y 203, permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices. Si que incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados y todo ello con carácter previo a la eventual práctica de la inscripción registral que en su caso proceda, tales como las preceptivas notificaciones a colindantes y demás interesados, publicaciones de edictos en el «Boletín Oficial del Estado», publicación de alertas geográficas registrales, y la concesión de plazo para que los interesados puedan comparecer y alegar en defensa de sus intereses ante el funcionario público –registrador o notario, según el caso– competente para su tramitación.

En este supuesto la registradora dado el historial registral de la finca y aunque no excedía el exceso del 10%, inició el procedimiento del 199, lo que se califica como correcto por la Dirección General. Y dado que hubo dos colindantes que hicieron alegaciones (uno además fue la confederación hidrográfica por lo que el registrador se plantea dudas de una posible invasión del dominio público ampliamente protegido en la ley 13/ 2015; y el otro aunque no era el titular registral sino un causahabiente del mismo) resultan indicios suficientes de que no resulta pacífica la representación gráfica aportada y la consecuente determinación de su cabida por lo que se confirma la nota de la registradora y señala que para lograr la inscripción de la rectificación descriptiva el interesado tiene oportunidad de instar el deslinde conforme al art 202 LH, o de lograr el consentimiento los colindantes registrales afectados a la rectificación, ya sea en documento público, o bien por comparecencia en el propio expediente y ratificación ante el registrador (MN)

 

311.*** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE.   NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA Y CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrelodones a inscribir una escritura de disolución de condominio otorgada en cumplimiento de un acuerdo de transacción homologado judicialmente.

Hechos: Dentro de un procedimiento judicial se llega a un acuerdo transaccional en virtud del cual se disuelve la comunidad existente sobre un bien. Dicho acuerdo es homologado judicialmente mediante Auto. Posteriormente, en ejecución del citado Auto, se otorga escritura pública protocolizando dicho Auto, pero concurre sólo una de las partes.

El registrador considera que tienen que concurrir y prestar su consentimiento ambas partes en la escritura, además de que no consta la firmeza del Auto ni el DNI de la otra parte.

El interesado recurre y alega que ya ambas partes prestaron su consentimiento en sede judicial y que el Auto judicial cumple los requisitos de titulación pública; en cuanto a los restantes defectos, alega que las partes fueron identificadas judicialmente y que no se expiden testimonios de los Autos si no consta previamente su firmeza. Finalmente se queja de que el registrador se extralimita de su función al no inscribir una resolución judicial.

 La DGRN desestima el recurso, reiterando la necesidad de que conste la firmeza del Auto y los datos exigidos por la legislación hipotecaria (DNI). En cuanto al primer defecto declara lo siguiente:

.- La transacción  tiene el carácter de acuerdo formalizado en documento privado, que no se altera por la homologación judicial, pues ésta se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Para que dicho acuerdo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria (es decir, escritura pública).

.- La transacción, aun homologada judicialmente, no es una sentencia al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, y por ello nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley.

.- El Auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley.

.- Si no consta en forma auténtica y adecuadamente prestado el consentimiento en la transacción judicial de todos los titulares registrales, como en el presente caso,  el demandante podrá otorgar la escritura de elevación a público del documento privado de transacción compareciendo ante el Notario pero necesitará la prestación del consentimiento de la otra parte, o, en su defecto, el Auto judicial que supla la voluntad del demandado conforme al artículo 708 de la LEC.

COMENTARIO: En definitiva, si se alcanza un acuerdo transaccional en la esfera judicial relativo a inmuebles, aunque se homologue judicialmente, no dejará de ser un acuerdo formalizado en un documento privado, por lo que deberá de otorgarse la escritura pública por todas las partes intervinientes y si alguno no comparece ante notario habrá que obtener la declaración judicial supletoria del artículo 708 LEC, teniendo por emitido el consentimiento, de forma análoga a lo que ocurre en los casos de condena a elevar a escritura pública un documento privado. Si concurren ambas partes al otorgamiento será entonces indiferente la firmeza o no del Auto de homologación. (AFS)

 

312.*** TRANSFORMACIÓN DE SL EN SA: NO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE SI  SOLO EXISTE PATRIMONIO DINERARIO.

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid a inscribir la escritura de transformación de una sociedad en sociedad anónima.

Hechos: Se trata de una transformación de sociedad limitada en sociedad anónima, adoptado el acuerdo en junta universal y por unanimidad. En la escritura se dice que  no existen acreedores, pero no manifiesta si el patrimonio social cubre el capital social. Del balance de transformación resulta que los únicos activos de la sociedad son dos cuentas corrientes bancarias. También resulta del balance que los fondos propios, aunque por una pequeña cantidad, son inferiores al capital social. Como veremos después este hecho relativo al patrimonio que refleja la DG, nada tiene que ver con el problema que plantea este expediente.

El registrador califica negativamente pues estima que es necesario el informe del experto independiente sobre el patrimonio social, según el artículo 18 de la Ley 3/2009 de MESM.

La sociedad recurre alegando que sólo tiene tesorería en cuentas corrientes, sin que exista ningún otro activo ni pasivo y  que el 18.3 de la LMESM se remite a la LSC, la cual sólo exige informe para las aportaciones no dinerarias. 

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice que la transformación sólo entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social, lo que significa que se conserva el vínculo societario y se continúan todas las relaciones jurídicas con los terceros. Pese a ello añade “el legislador español se ha mostrado especialmente preocupado en que la operación de transformación no suponga ni ampare la violación de un principio básico de las sociedades capitalistas como es el de integridad del capital”.

Para el caso de transformación de sociedad limitada en anónima, el artículo 221 del Reglamento del Registro Mercantil exigió para practicar la inscripción que la escritura pública contuviese “el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario”, en consonancia con lo que la vigente LSA disponía para ese supuesto. Ello era lógico pues cuando el patrimonio estaba integrado por dinero sólo se exige la  expresión de su cantidad, circunstancia que resultaría del balance presentado junto con la escritura pública.

Este era el régimen vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2009. Esta Ley, para este caso de transformación, en su artículo 18 dispuso que «si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social». Es decir la Ley vigente ya no habla de patrimonio no dinerario sino simplemente de patrimonio. La DG a continuación da una serie de contundentes razones para llegar a la conclusión de que pese al cambio operado la solución debe ser la misma, es decir que sólo habrá informe de experto si el patrimonio  de la sociedad es no dinerario. Ello es así, fundamentalmente, porque el patrimonio dinerario obviamente no necesita de valoración alguna y además porque la tendencia de la legislación europea en estos últimos años es de simplificación del Derecho de sociedades que se traduce en una reducción de trámites y de cargas que no resulten imprescindibles.

Comentario: Acertada resolución de nuestro Centro Directivo. En principio es redundante que si en el activo del balance de una sociedad existen exclusivamente unas cuentas corrientes o depósitos a plazo, es decir tesorería, el someter dicha tesorería a informe de experto independiente. Su valor es obvio y poco puede añadir el informe del experto como no sea el comprobar la realidad de esas cuentas o de esos depósitos,- quizás por este motivo iba la exigencia del registrador-,  pero ello ya no es función del experto, sino que cae de lleno en la responsabilidad de los administradores que son los que formulan las cuentas y el balance. En este mismo sentido el artículo 69 de la LSA excluye del informe del experto el supuesto de que la aportación consista en “valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario”. En este caso el informe será sustituido por una certificación de la entidad rectora del mercado de que se trate. 

Además también es importante esta resolución pues basta con que resulte del balance el que no existe patrimonio no dinerario, sin que sea necesaria manifestación alguna en dicho sentido. Es decir el registrador califica la escritura en su globalidad y si del balance resulta que no hay nada que valorar, no debe exigir informe de experto alguno.

Hasta aquí todo bien. Lo que ya no es tan claro son las observaciones que la DG hace en sus últimos fundamentos de derecho. Lo primero que llama la atención es citar dos resoluciones- de 9 de octubre de 2012 y 26 de mayo de 2015-, que nada tienen que ver con el caso planteado pues se trataba de transformaciones de sociedades anónimas en limitadas y no de transformación de limitada en anónima. Recuerda la DG que en dichas resoluciones se decía, y estaba en los cierto, que lo importante era determinar que el patrimonio neto cubre el capital social a fin de que no se vulnere el principio de integridad del capital. Y efectivamente así era porque según el artículo 4 de la Ley 2/1995, el capital de la sociedad limitada “desde su origen habrá de estar totalmente desembolsado”, norma que también se refleja en el artículo 78 LSA expresivo de que “las participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad de responsabilidad limitada deberán estar íntegramente asumidas por los socios, e íntegramente desembolsado el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del aumento del capital social”. En cambio como sabemos en la sociedad anónima ello no es así pues para la constitución es suficiente con el desembolso del 25% del capital. Quizás sea esta la  razón de que el RRM en su artículo 220 dedicado a la transformación de anónima en limitada exige la declaración de que el patrimonio cubre el capital social, mientras que en su artículo 221, dedicado a la transformación de limitada en anónima, no repite dicha exigencia y guarda silencio sobre la cuestión.

Sobre esta base lo segundo que llama  la atención es que la DG diga que “cuestión distinta es que del mismo balance de transformación resulta que el patrimonio no cubre el capital social. Pero este es un defecto que no ha sido expresado por el registrador en la calificación impugnada sino, extemporáneamente, en su informe, por lo que dicha calificación no puede ser confirmada en los términos en que se ha expresado (vid. artículo 326 de la Ley Hipotecaria). Esto no obsta a que se pueda poner una nueva nota de calificación en los términos que resultan de esta Resolución, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pudiera incurrirse por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada (artículos 19 bis y 258 Ley Hipotecaria)”. Es decir que el registrador calificó como calificó y que ya hemos visto, pero en su informe añadió algo que resultaba también claramente del balance y era que el patrimonio no cubría el capital social.

Pues bien creemos, con todos los respetos debidos al criterio del CD, que para la transformación de una sociedad limitada en anónima no es exigible el requisito de que el patrimonio cubra el capital social y no es exigible porque en ningún lugar del RRM se exige así y porque tampoco ello resulta de la Ley 3/2009 que calla sobre este punto y porque si así se exigiera se imposibilitaría toda transformación en anónima de sociedad que tuviera pérdidas, sin clara razón legal que lo justificara porque, como dice la propia DG, la transformación para nada cambia la personalidad jurídica de la sociedad, ni para nada cambia la situación de sus socios y acreedores. 

Ello explica que en otro FD diga que “es cierto que las acciones o participaciones de la sociedad que se transforma, de estar en una situación de infrapatrimonialización, carecen de ese efectivo y actual respaldo pero de ello no se sigue que la transformación pueda perpetuar dicha situación. Y es que no es menos cierto que el legislador quiere en ocasiones establecer mecanismos e instituciones incentivadores del restablecimiento del equilibrio patrimonial como ocurre en sede de reducción forzosa de capital social (cfr. artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital), disolución por pérdidas [artículos 363.1.e) y 367 de la Ley de Sociedades de Capital] y en sede de modificaciones estructurales”. Pero añadimos nosotros cuando la Ley quiere ese efecto lo establece de forma expresa y en sede de transformación no existe ninguna norma en dicho sentido. Es más del artículo 11 de la Ley 3/2009, parece deducirse lo contrario al exigir expresamente que  “si el tipo social en que se transforma la sociedad exige el desembolso íntegro del capital social, habrá de procederse al desembolso con carácter previo al acuerdo de transformación o, en su caso, a una reducción de capital con finalidad de condonación de dividendos pasivos”. Pero hacemos notar que sólo se exige el íntegro desembolso del capital social, caso de la limitada, pero no se exige ese íntegro desembolso que es el caso de la anónima ¿No hubiera sido lógico que si el legislador hubiera querido un previo saneamiento financiero de la sociedad antes de su transformación lo hubiera exigido expresamente?

Pudiera alegarse, como hace la DG, el artículo 59 de la LSC, pero dicho artículo que declara “nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”, está situado precisamente en sede de aportaciones sociales, y para nada debe ser aplicable en sede de transformación de sociedad limitada en anónima como estamos sosteniendo en este comentario.  Por tanto para nosotros, como por otra parte resulta claramente del artículo 221 del RRM, que no ha sido modificado y lo consideramos aplicable, en la transformación de limitada en anónima no es exigible ni declaración de que el patrimonio cubre el capital social, ni que ello resulte del balance aprobado. Téngase en cuenta además que el balance para lo que realmente sirve en el caso de transformación, según la clásica doctrina mercantilista, es para determinar el valor de la cuota social de los socios que tengan derecho y deseen separarse de la sociedad.

Además la exigencia, para la transformación en las limitadas, de que el patrimonio cubra el capital social, lo imponía el artículo 92.2 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, y en consonancia con ella, el RRM exigió la manifestación en dicho sentido, pero una vez derogado ese artículo por la Ley 3/2009 y no existiendo ningún otro similar en la citada Ley, se planteó incluso la duda de si la exigencia es aplicable en la actualidad, siendo opinión de algunos de que al menos la manifestación no es exigible al haber desaparecido el precepto legal que le dada cobertura.

No obstante también pudiera alegarse, en apoyo de la doctrina de la DG, el art. 10 de la Ley 3/2009, que exige para el acuerdo de transformación los requisitos, formalidades  y menciones establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma, pero este artículo debe entenderse en su propio sentido, es decir que el acuerdo deberá reflejar todas las circunstancias necesarias para la inscripción de la sociedad de que se trate pero en ningún caso hace referencia a que la transformación no podrá hacerse si, tratándose de transformación en  anónima, el patrimonio es inferior al capital social. El capital siempre deberá ser el mínimo de 60.000 euros, pero cumplido dicho requisito,  no es necesario que esté totalmente desembolsado ni que el patrimonio no pueda ser inferior al capital social. Es decir que el hecho de que el patrimonio cubra el capital social no es ningún requisitos, ni mención ni formalidad que deba cumplir una transformación de sociedad limitada en anónima.

Lo decía pero para las limitadas la misma DG en las resoluciones citadas al recordar de que lo que se trataba con dicha exigencia de que el patrimonio cubriera el capital social, era la protección  a los terceros, acreedores de la sociedad, pues si el patrimonio no cubre el capital social, estaría naciendo o constituyéndose una sociedad limitada cuyo capital social no está íntegramente desembolsado, en contra de una prohibición legal, prohibición que no existe en el caso de las anónimas.

De todas formas como la cuestión es cuando menos dudosa, si se estimara, conforme a lo apuntado por la DG en los FD de esta resolución, que en la transformación de limitada a anónima, el patrimonio también debe cubrir el capital social, en la próxima revisión del RRM debería modificarse su artículo 221 incluyendo en el mismo la manifestación que se exige en el artículo 220 para la transformación inversa, de anónima en limitada,  de que el patrimonio cubre el capital social, si bien, como hemos apuntado, dicha manifestación carecería de una clara apoyatura legal como la que antes tenía. (JAGV)

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313.** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. CANCELACIÓN DE CONDICIÓN SUSPENSIVA DE ACEPTACIÓN. INTERPELLATIO IN IURE.

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Yeste, por la que se deniega la cancelación de una condición suspensiva relativa a los bienes adjudicados en partición otorgada por un contador-partidor.

Supuesto de hecho. El resultado de una partición realizada por contador partidor testamentario está inscrito pero sujeto a la condición suspensiva de que los herederos adjudicatarios de los bienes acepten la herencia. El contador partidor solicita ahora que se practique nota marginal haciendo constar la cancelación de la condición suspensiva. No consta que los herederos adjudicatarios hayan aceptado la herencia.

Se discute si debe acreditar el cumplimiento de la condición suspensiva, o sea, la aceptación expresa o tácita de los herederos, o si no se precisa por haber aceptado la herencia el contador partidor con ocasión de la partición.

Doctrina DGRN.

1 Es inscribible la partición realizada por contador partidor testamentario aunque los herederos adjudicatarios no hayan aceptado la herencia, pero en tal caso las adjudicaciones se inscriben sujetas a la condición suspensiva de la aceptación de la herencia por los adjudicatarios. (RRDGRN 25 agosto 1879, 5 octubre 1880, 12 diciembre 1927 y 19 septiembre 2002).

2 Al actuar la aceptación de la herencia como condición suspensiva debe probarse, a cuyo fin hay que tener en cuenta que la aceptación puede ser expresa o tácita (art. 999): 

a) La aceptación expresa ha de constar en documento público para hacer constar en el Registro el cumplimiento de la condición.

b) La aceptación tácita exige cualquier actuación del heredero que implique la voluntad de aceptar o que no se podría ejecutar si no se es heredero.

Son casos de aceptación tácita: (i) solicitar el heredero la inscripción de los bienes que se le hubieran adjudicado. (ii) Haber requerido al contador partidor para que hiciera la partición. (iii) Haber realizado el heredero actos dispositivos sobre los bienes que le fueron adjudicados (RRDGRN 19 septiembre 2002 y 11 julio 2013).

No supone aceptación tácita de la herencia que el heredero haya liquidado el impuesto de sucesiones y donaciones (STS 20 enero 1998). Este es el criterio seguido por la doctrina mayoritaria y la propia Resolución.

3 La necesidad de aceptar la herencia para cancelar la condición suspensiva se refiere a cada heredero adjudicatario y respecto de los bienes que se le hayan adjudicado. O sea, no es exigible la aceptación de todos los herederos. (RDGRN 20 julio 2007).

4 El contador partidor está legitimado para el ejercicio de la interpellatio in iure del artículo 1005 CC para evitar situaciones de incertidumbre. 

5 Sin embargo, el contador partidor no puede aceptar la herencia en sustitución de los herederos, pues la facultad de aceptar y repudiar la herencia es personal del llamado y no entra dentro de las facultades del contador partidor.

6 ¿Qué ocurre si inscrita la adjudicación el heredero adjudicatario renuncia a la herencia? Se cancela la inscripción reviviendo la titularidad del causante. (JAR)

 

314.* SOLICITUD DE ANULACIÓN DE INSCRIPCIÓN POR INSTANCIA DE QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 20 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Arnedo, por la que se deniega la extensión del asiento de presentación y la inscripción de una instancia privada.

La Dirección confirma la calificación del Registrador en el sentido de que no es susceptible de provocar asiento de presentación una instancia de un particular solicitando la anulación de una inscripción y así resulta del art. 420 de RH ya que se trata de un documento que por su naturaleza no puede provocar operación registral alguna. (MN)

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315.*** APLICACIÓN POR AUTORIDADES EXTRAJUDICIALES DEL ORDEN PÚBLICO EN UNA SUCESIÓN MORTIS CAUSA INTERNACIONAL.

Resolución de 20 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cullera, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de la herencia causada por un nacional iraní.

 El recurso aborda la aplicación por autoridades extrajudiciales del orden público en una sucesión mortis causa internacional. Se trata de una sucesión regida por el Derecho nacional del causante, iraní, que falleció siendo residente en España el día 24 de mayo de 2015, divorciado, y le suceden dos hijos, mujer y varón, la primera española, ambos recurrentes, aplicándose a su sucesión la ley iraní, Código Civil de 1928, conforme al cual, según el artículo 907, la división de la herencia, –en el caso abintestato– «es como sigue cuando el causante no deja padre pero si uno o más hijos: (…) si hay varios hijos, hijos e hijas, cada hijo tomará el doble de la porción de cada hija».

Presentada en el Registro de la Propiedad copia autorizada de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia –en la que se aplica, sin más, la ley extranjera – el registrador califica negativamente el título al considerar que la normativa nacional del causante vulnera el orden público internacional y no puede ser aplicada en España, por lo que falta causa en el exceso de adjudicación a favor del heredero varón.

La DGRN señala que en la regulación material de los Derechos de familia y de sucesiones, existen tradiciones jurídicas muy alejadas entre sí, nacidas de consideraciones históricas, culturales e incluso religiosas y que en el campo del derecho de sucesiones pueden identificarse varios sistemas jurídicos que se organizan sobre diferentes principios y fundamentos: el continental, con sus variantes de unidad o escisión, el islámico y el hindú.

Cuando el causante presenta vínculos o posee bienes en un Estado (en este caso, España), cuyos principios culturales se diferencian de aquellos que informan el ordenamiento de la ley aplicable al supuesto (en este caso ley iraní), puede ocurrir que principios esenciales del ordenamiento de la Autoridad que aplica la norma determinen la inaplicabilidad de las soluciones normativas a las que conduce la ley aplicable. Se trata de la aplicación de la excepción de orden público internacional, que doctrina y jurisprudencia de los países de nuestro entorno han profundizado en su aplicación y atemperación mediante figuras como los efectos atenuados del orden público, que tiende a reconocer efectos a situaciones jurídicas creadas fuera del propio ordenamiento o la doctrina de la proximidad, en que se fortalece la proyección del orden público internacional en situaciones próximas.

En el presente caso, la aplicación de la ley nacional del causante, con fundamento en la ley islámica, lleva al resultado de adjudicar a la hija por ser mujer, la mitad de la cuota de su hermano varón en concurrencia con el mismo y es incompatible con principios fundamentales o ideas eje que fundamentan el ordenamiento jurídico español como el principio de no discriminación recogido tanto en el artículo 14 de la CE como en Convenios Internacionales, (artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, además este principio es un principio general del derecho de la Unión Europea conforme al artículo 6 TFUE);  normas que  informan con carácter de principio orientador el ordenamiento jurídico y además, son de aplicación directa en España, estando obligadas las autoridades españoles a garantizar el respeto a los principios indicados al valorar los resultados de la aplicación de la ley a la que conduce la norma de conflicto, por lo que no es posible atribuir efecto jurídico en España a una norma discriminatoria ni en la esfera judicial ni en la extrajudicial.

Profundiza la DGRN en la concepción que el Reglamento (UE) n.º 650/2012, de 4 de julio de Sucesiones tiene del orden público como refuerzo de la solución de este recurso, aunque en este caso la sucesión se causa con anterioridad a la fecha de su aplicación. El orden público, que es de valoración restrictiva, se introduce en el Reglamento en un múltiple contexto.

Primero, en su formulación general en el artículo 35, en el que se establece su relación con la ley aplicable: «Sólo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro».

Segundo, en cuanto límite del principio de confianza mutua, que tiene su concreta manifestación en la excepción al reconocimiento y ejecución de resoluciones, como resulta del artículo 40 del Reglamento, suprimido el procedimiento de exequátur: «Las resoluciones no se reconocerán: a) si el reconocimiento fuera manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido».

Tercero, de conformidad con los principios comunes del ordenamiento europeo tal como son entendidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el considerando 58 del Reglamento, confirma la nota de excepcionalidad y destaca la relación del Orden público con los principios de la Carta de Derechos y Libertades fundamentales de la Unión Europea; de un lado en circunstancias excepcionales, tribunales y otras autoridades competentes que sustancien sucesiones en los Estados miembros deben descartar determinadas disposiciones de la ley extranjera cuando, en un caso concreto, la aplicación de esas disposiciones sea manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro de que se trate y, de otro, los tribunales u otras autoridades competentes no deben aplicar la excepción de orden público para descartar la ley de otro Estado ni negarse a reconocer o, en su caso, aceptar, o ejecutar una resolución dictada, un documento público o una transacción judicial de otro Estado miembro, cuando obrar así sea contrario a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular a su artículo 21, que prohíbe cualquier forma de discriminación.

Finalmente, la aplicación del orden público del foro actúa como un límite a la aceptación de documentos públicos, conforme al artículo 59: «Los documentos públicos expedidos en un Estado miembro tendrán en otro Estado miembro el mismo valor probatorio que en el Estado miembro de origen o el efecto más parecido posible, siempre que ello no sea manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido» (en igual sentido, artículos 56 y 60 de la Ley 29/2015), así como a la ejecución de documentos públicos y transacciones judiciales –artículos 60 y 61 del Reglamento.

Recuerda que la legítima no pertenece a materia protegida por el orden público, el artículo 35 del Reglamento no incluye en el concepto de Orden Público, las legítimas. En el Reglamento europeo estos temas se solucionan con la aplicación directa de las reglas del foro que aportan sus propias soluciones en relación no ya al orden público sino al fraude de ley (Considerando 26). La libertad de testar es un reflejo del derecho a la propiedad privada y del principio de la autonomía privada en la libre autodeterminación del individuo y no hay mandato constitucional por el que el causante deba conceder un trato igualitario a sus descendientes si no es discriminatorio.

La jurisprudencia en España ha sentado el principio de que la regulación de las legítimas en nuestro ordenamiento no integra el concepto de orden público internacional desde la STS 27 de abril de 1978, salvo que afectaran al principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión.

Concluye que la apreciación extrajudicial de la posible vulneración del orden público internacional español por los operadores jurídicos y la búsqueda y habilitación de alternativas al respecto se extiende tanto a la aplicación de la ley extranjera, como ocurre en el presente supuesto, como al reconocimiento incidental o ejecución de resoluciones o a la aceptación de documentos públicos extranjeros teniendo en cuenta el momento temporal en que la incompatibilidad con los principios fundamentales del ordenamiento del foro deba ser valorado; en este supuesto, carece de causa la adjudicación a un heredero en España de una cuota distinta a la que resultaría de la aplicación directa del principio de no discriminación; el hecho de que la recurrente sea la afectada no excluye la aplicación del principio de orden público, sin perjuicio de la posibilidad que tiene de ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Búsqueda y habilitación de alternativas: La Autoridad judicial o extrajudicial española puede respetar el sistema de distribución de cuotas previsto por el Derecho extranjero, pero igualando la cuota de varones y mujeres dentro del mismo grado de parentesco. Así ha sido declarado por Tribunales de países con sistemas constitucionales similares al nuestro, como Alemania y Francia. La misma solución debe aplicarse a los supuestos en los que, a igualdad de grado en el parentesco con el causante, se llama a la sucesión a los varones, y no a las mujeres; debe rechazarse la norma que establezca un impedimento para suceder por motivos de religión cuando el sucesor pertenece a otra confesión. Tampoco se pueden admitir causas de apertura de la sucesión mortis causa, distintas de la muerte o declaración de fallecimiento; así es contrario al orden público constitucional la norma que admita la apertura de la sucesión de una persona viva cuando ha apostatado de la religión.

En este sentido, pueden consultarse, el estudio de Ignacio Garrote Fernández-Díez (“Sucesiones internacionales y orden público constitucional: la sucesión mortis causa en España cuando la ley aplicable es la de un país de tradición jurídica islámica”. Derecho privado y Constitución. Núm. 23. Enero-diciembre 2009. Págs. 149-199); también el comentario de Cristina Oró Martínez, [“Orden público internacional y prohibiciones para suceder de la mudawana: fundamento y alcance de la excepción de orden público aplicada a la sucesión de un causante marroquí [A propósito de la SAP de Barcelona (Sección 4ª) de 28 de octubre de 2008]”, en Dereito Vol. 18, n.º 1: 287-304 (2009)] y el trabajo de Ángeles Lara Aguado, [“Impacto del Reglamento 650/2012 sobre sucesiones en las relaciones extracomunitarias vinculadas a España y Marruecos” [28] Revista electrónica de estudios internacionales (2014)]; esta última autora nos indica:  “En todo caso, el que la regla del tafadul sea incompatible con el orden público español no implica, a partir del art. 35 del Reglamento sucesorio, que pueda denegarse en bloque la aplicación del Derecho marroquí. Lo que procederá será la sustitución de la norma contraria al orden público internacional, de modo que a la mujer se le atribuyan los mismos derechos hereditarios que le corresponderían al varón en su misma situación. Una vez sustituida la norma incompatible, deberá aplicarse el resto de disposiciones del Derecho sucesorio marroquí que no resulten incompatibles con el orden público internacional español. De este modo, no se privan de sus derechos hereditarios a otras personas que, según el Derecho marroquí también perciben parte de la herencia y que, según el Derecho español no tendrían derechos hereditarios”.  (IES)

 

316.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA POR DOBLE INMATRICULACIÓN. NEGATIVA A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

Resolución de 20 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 2, por la que se deniega la presentación de la fotocopia de una demanda.

Hechos:

En relación a los hechos de este expediente hay que partir de la base del seguimiento ante la registradora del procedimiento del artículo 209 de la Ley Hipotecaria en su redacción dada por la ley 13/2015, de 24 de junio, relativo a la subsanación de la doble o múltiple inmatriculación, habiéndose producido la circunstancia prevista en el apartado 7 por la que “Si alguno de los interesados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición en cualquier fase de la tramitación, el Registrador dará por concluido el expediente, dejando constancia documental de dicho extremo y también por nota al margen de la última inscripción de dominio practicada en cada uno de los folios reales coincidentes. En tal caso, el promotor del expediente podrá entablar demanda en juicio declarativo contra quienes no hubieran comparecido o hubiesen formulado oposición ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca…».

Ante la oposición de una de las partes se aporta al Registro copia del escrito de interposición de demanda en juicio declarativo de derechos y de cancelación de inscripción registral de finca por doble inmatriculación.

La registradora deniega la presentación de la citada documentación exponiendo en sus fundamentos de derecho los artículos 420 del Reglamento Hipotecario, por el que se establece en su apartado 3º no se extenderá asiento de presentación: de: “De los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar operación registral”. También cita 2.º los artículo 42 número 1, 43, párrafo primero de la ley hipotecaria   y el artículo 139 del Reglamento Hipotecario, todos ellos relativos a las anotaciones preventivas y a la titulación necesaria para practicarlas. Asimismo el artículo 3 de la ley hipotecaria al considerar que las fotocopias no tienen el valor de título público en los términos del mismo. Exige por tanto un auto ordenando la anotación de demanda, conforme al procedimiento de los artículos 730 a 738 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El abogado en representación de los interesados recurre la calificación en el que expone el artículo 209.1.8.ª de la Ley Hipotecaria, en la nueva redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria que permite la anotación preventiva de la demanda dado que las notas marginales de doble inmatriculación caducan a los seis meses.

El recurrente alega que el documento presentado es una copia sellada del escrito de interposición de demanda considerando que ahora es el registrador quien decide sobre la extensión de las notas marginales y la práctica de la anotación preventiva y no el juez. Y en consecuencia, entiende que no es necesaria una resolución judicial ordenando la anotación, sino la acreditación de haberse presentado la demanda, por lo que el escrito de interposición será suficiente para practicar la anotación.

Decisión:

Nuestro Centro Directivo comienza haciendo referencia a la idoneidad del recurso, y tras hacer un repaso de la evolución legislativa de los recursos contra la negativa a extender el asiento de presentación desde el recurso de queja ante el juez de la localidad del originario artículo 416 al recurso de queja ante esta Dirección General con alzada ante el juez de la capital de la provincia del artículo 329 de la LH en la redacción dada por la Ley 24/2001 derogado y dejado sin contenido por la Ley 24/2005, por lo que al carecer en la actualidad  de  regulación directa ha entendido que dicha negativa a la práctica del asiento de presentación  es una calificación más que podrá ser impugnada mediante mismo recurso que puede interponerse contra una calificación normal.

En virtud de los efectos que respecto el principio de prioridad produce el asiento de presentación en el libro diario no debe extenderse mecánicamente con la sola aportación del título en el Registro y por ello el registrador ha de analizar cada documento para decidir si procede o no su presentación al diario.

En base a lo anterior, la negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro, esto es, cuando el propio presentante manifieste que su objetivo no es la práctica de un asiento en los libros del Registro, o cuando de forma evidente resulte que el título nunca podría provocar asiento registral.

En el supuesto de este expediente el documento que se pretende presentar es una copia de la interposición de demanda con el fin de que se extienda la anotación preventiva a que hace referencia el artículo 209 de la Ley Hipotecaria la que tendría encaje dentro de las anotaciones del artículo 42.10, ya que es la propia ley la que prevé el derecho a exigir la anotación y los efectos de su extensión.

La regla séptima distingue entre la demanda interpuesta por el promotor contra quienes no hubiesen comparecido en el procedimiento ante el registrador o hubiesen formulado oposición y la demanda interpuesta fuera de los casos de oposición por cualquier interesado, siéndoles de aplicación lo dispuesto en la regla octava antes vista.

Por lo que dicha anotación tiene el objeto de evitar la caducidad de las notas marginales extendidas y su duración se sujeta a un plazo distinto al general del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria.

Y en cuanto a si es necesario un mandamiento ordenando la extensión de anotación preventiva de la demanda interpuesta, la norma dice que la anotación preventiva que se practicará como consecuencia de la presentación en el Registro de la demanda interpuesta en el procedimiento judicial correspondiente, por lo que será este hecho el que determine la posibilidad de extender la anotación.

Pero la referencia a la presentación de la demanda interpuesta no supone excepción al principio de legalidad recogido en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria ya que la presentación del escrito no implica per se la admisión de la demanda, sino que requerirá, conforme al artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el letrado de la Administración de Justicia dicte un decreto admitiendo la demanda y dando traslado al demandado para que conteste en el plazo de veinte días. Por lo tanto será́ este documento judicial acompañando en su caso del escrito de demanda, el que deba presentarse a efectos de acreditar la interposición de la demanda.

Comentario: En definitiva, que en este caso el asiento de presentación era totalmente procedente y que entrando, sin duda por razones de economía procesal, en el fondo del asunto, considera que para la práctica de la anotación preventiva en este caso no es necesario mandamiento sino simplemente el decreto del Letrado de la Administración de Justicia admitiendo la demanda. (MGV).

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317.** REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE UNA PLAZA DE APARCAMIENTO. PRINCIPIO DE ROGACIÓN. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 2 a inscribir una rectificación descriptiva solicitada en instancia privada.

Hechos:

Se presenta en el registro una instancia privada  con firma legitimada notarialmente por la que se  solicita la inscripción de la representación gráfica de una plaza de garaje en régimen de propiedad horizontal. También, la rectificación de su descripción, concretamente una reducción de su superficie y minoración de la participación indivisa de titularidad, y todo ello en base a una certificación catastral descriptiva y gráfica de la totalidad del solar en la que se ubica el edificio en propiedad horizontal.

La registradora suspende la inscripción, en primer lugar por que  como establece el artículo 201 de la Ley Hipotecaria la rectificación de la descripción, superficie o linderos de fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal se ha de llevar a cabo mediante  la rectificación del título original constitutivo del régimen de propiedad horizontal conforme al artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y en segundo lugar, si la rectificación de superficie implica también una rectificación de las cuotas de participación en los elementos comunes, dicha rectificación también habrá de acordarse por la Junta de Propietarios, con los requisitos y mayorías que exige la Ley de Propiedad Horizontal.

Se  solicitó la calificación por registrador sustito que confirmó los defectos recogidos en la nota de calificación inicial.

Tras esto, el interesado recurre la calificación alegando que ésta adolece de falta de motivación y considera infringidas ciertas resoluciones de la Dirección General en materia de coordinación del registro con el catastro.

Decisión:

La DG, antes de entrar en el fondo del asunto considera preciso responder a la alegación  del recurrente relativa a la falta de motivación de la nota de defectos para lo que cita doctrina reiterada en este punto. Así cuando la calificación del registrador sea desfavorable es preciso que al consignarse los defectos se exprese  una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación. Asimismo considera que no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de esta Dirección General), sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse ya que solo de este modo se podrá combatir la calificación para el supuesto que no se considere adecuada la misma

También dice la DG que la argumentación será suficiente para la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo acredita en este caso el mismo contenido del escrito de interposición. Y por todo ello considera que la calificación está suficientemente motivada.

  Centrándose  en el objeto de debate, en primer lugar analiza la posibilidad de inscribir  la representación gráfica de la finca. El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices. La consecuencia de ello es que una vez inscrita su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria.

  Para efectuar esta incorporación potestativa se han de observar los requisitos establecidos en el artículo 199 pero como la principal finalidad de este procedimiento es la tutela de los eventuales derechos de titulares de fincas colindantes, carece de sentido generalizarlos   cuando de la calificación registral de la representación gráfica no resulta afectado colindante alguno.

 Y por ello del artículo 9 se deduce la posibilidad de inscripción de representación gráfica sin tramitación previa de dicho procedimiento, en los supuestos en los que no existan diferencias superficiales o éstas no superen el límite máximo del 10 % de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes.

 Para iniciar los trámites de este procedimiento es precisa la solicitud expresa del titular de la finca y que se aporte  junto con el título inscribible la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, salvo que se trate de uno de los supuestos en los que la ley admita otra representación gráfica georreferenciada alternativa.

  En el presente caso nos encontramos ante una plaza de garaje situada en un edificio en régimen de propiedad horizontal y en concreto se trata de una participación indivisa de finca destinada a garaje, que atribuye el uso y disfrute exclusivo de una zona determinada. De ésta no resulta más que la representación gráfica catastral de la totalidad del solar en el que se ubica el edificio dividido horizontalmente al que pertenece.

 Por lo anterior considera que  la solicitud  se formula en el documento se encuentra vacío de contenido, toda vez que no se aporta la representación, sin que además  pueda confundirse, como hace el recurrente, la representación gráfica con los datos alfanuméricos de superficie que figuran en la certificación catastral.

Y  aunque se hubiese aportado la representación gráfica del elemento independiente en cuestión, conforme a los citados artículos 9.b) y 199 Ley Hipotecaria no es admisible, a efectos de la constancia registral de la representación gráfica, la correspondiente a un elemento en régimen de propiedad horizontal individualmente considerado. Ya que aquella  sólo se contempla en la Ley Hipotecaria en los casos de inscripción de una obra nueva, en los que tal representación se integre junto con la de todos los elementos del régimen en el libro del edificio, según prevé el artículo 202 de la Ley Hipotecaria in fine.

En esta línea el artículo 201 de la Ley Hipotecaria al regular el procedimiento para la inscripción de rectificaciones descriptivas, excluye expresamente de su ámbito las relativas a edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal, exigiendo para tales casos, la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente.

Por otro lado, alega el recurrente errores en el cálculo de la superficie y de la participación indivisa de titularidad, que deberían dar lugar a su rectificación a la vista de los datos que resultan de la certificación catastral descriptiva y gráfica.

La dirección General recuerda que no existe error cuando en los que el título inscribible se estableció en la misma forma en que está inscrita.  Y en el presente caso el porcentaje de participación inscrito de la finca destinada a garaje se corresponde con los fijados en la escritura de transmisión, por lo que no existe el pretendido error en el Registro.

 Rectificación que deberá de realizarse respetando las reglas generales de la Ley Hipotecaria para las rectificaciones de asientos que se encuentran bajo la salvaguarda de los Tribunales.

En conclusión, la Dirección General confirma la nota al entender que no procede tramitar ninguno de los procedimientos previstos para la inscripción de la representación gráfica de un elemento individual de un edificio en régimen de propiedad horizontal y su consecuente rectificación descriptiva. Y que para  alterar   la cuota indivisa, al  afectar a la titularidad de los demás comuneros sería preciso su consentimiento y o declaración expresa en la resolución judicial en la que hayan sido parte sin que se pueda admitir la fijación unilateral por uno de ellos y lo mismo respecto de la pretendida rectificación de superficie. (MGV)

 

318.** COMPRAVENTA. JUSTIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO (TRANSFERENCIA).

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Piedrahíta a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que parte del precio se manifiesta recibido antes de la firma mediante una transferencia bancaria, especificándose la entidad de origen, ordenante y beneficiario.

La registradora exige que se testimonie la transferencia bancaria pues en otro caso considera que no se ha identificado el medio de pago.

El notario autorizante recurre y alega que ha quedado suficientemente identificado el medio de pago (transferencia), por las manifestaciones de las partes, y por ello no es necesario aportar fotocopia de la transferencia efectuada.

La DGRN revoca la calificación, argumentando que el artículo 177 RN (después de la reforma de Real Decreto 1/2010, de 8 de enero) permite la identificación de la transferencia por manifestación de determinados datos: o bien cuenta de cargo y abono, o bien datos del ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria.

Comentario: La DGRN, después de revocar la calificación, advierte a la registradora que debe de poner una nueva nota de calificación negativa por cuanto falta uno de los datos exigibles de identificación del medio de pago en lo manifestado (nombre de la entidad bancaria receptora o beneficiaria de la transferencia) que la registradora no ha apreciado como defecto, y ello tras informarle de la eventual responsabilidad en que pudiera incurrir por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada.

No parece, sin embargo, que una segunda calificación sea posible, pues el artículo 327 LH establece claramente que “habiéndose estimado el recurso, el registrador practicará la inscripción en los términos que resulten de la resolución”, es decir que después del recurso estimado sólo cabe inscribir, no volver a calificar con nuevos argumentos pues la calificación, obviamente, sólo puede ser unitaria. (AFS)

 

319.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN DE RAMA DE ACTIVIDAD: NO ES SEGREGACIÓN.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.

 Hechos: Se trata de un aumento de capital social cuyo desembolso se realiza mediante la aportación por otra sociedad de una rama de actividad, consistente en una unidad productora de cogeneración eléctrica. El acuerdo se toma en junta universal y por unanimidad, tanto en la sociedad aportante como en la que aumenta su capital.

La registradora, en una fundamentada nota,  considera que ello no es posible pues la operación llevada a cabo es la de “segregación, contemplada en el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y definida como el traspaso en bloque, por sucesión universal, de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada participaciones de la beneficiaria”.  Añade que ello puede constituir un fraude de Ley conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2006. Cita igualmente la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de. 10 de junio de 1994, una Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de 3 de marzo de 2004, y una consulta de la Dirección General de Tributos, que entiende que el concepto fiscal exige que la unidad transmitida constituya, por si misma, una unidad determinante de una explotación económica, tanto en la sociedad que se escinde como en la beneficiaria. Por todo ello concluye debe “debe velarse por la protección de los acreedores de la sociedad segregada (aportante, según el título), que tienen derecho de oposición a la segregación, por aplicación de los artículos 73 y 44 de la citada Ley. El defecto se califica como insubsanable”.

El notario recurre. Alega que excede el ámbito de la calificación del Registrador, pues supone la arrogación extrajurisdiccional de la función de dilucidar en el caso concreto (además, en forma conjetural) sobre la tutela de los derechos de terceros (acreedores) con la consideración de la existencia de un eventual (hipotético, posible, supuesto) fraude de ley.

Añade que la ampliación de capital con aportación no dineraria de rama de actividad («unidad productiva autónoma denominada instrumentalización de medida» o «rama de actividad» ha sido expresamente permitida por la Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 10 de junio y 4 de octubre de 1994, citada la primera en la nota de calificación y por el Tribunal Supremo (p. ej. STS 3 de marzo de 2011, Sala Tercera).

Según su informe el artículo 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales, no prohíbe, ni impide la ampliación de capital con aportación no dineraria de rama de actividad, ni obliga a que la aportación de rama de actividad se haga sólo y siempre mediante segregación. La segregación implica una «sucesión a título universal» y la ampliación de capital con aportación de rama de actividad no.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Comienza la DG diciendo que la aportación de rama de actividad, como contrapartida en un aumento de capital, tuvo su primer reconocimiento en las leyes fiscales (vid. artículo 15.1.b) de la Ley 76/1980, de 26 de diciembre; números 2 y 3 del artículo 2.º de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, y artículo 83.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades).

En el derecho comunitario la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, se contempla como operación diferente a la escisión parcial la «aportación de activos» que se define como aquella «por la cual una sociedad aporta, sin ser disuelta, a otra sociedad la totalidad o una o más ramas de su actividad, mediante la entrega de títulos representativos del capital social de la sociedad beneficiaria de la aportación» –artículo 2.d).

Por su parte este CD, en Resoluciones de 10 de junio y 4 de octubre de 1994, reconoció la figura como distinta de la escisión por no producirse el efecto de sucesión universal.

En el derecho vigente el artículo 71 de la Ley 3/2009 reconoce la figura de la segregación como aquella que “consiste en el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”.

Pero el problema que plantea esta resolución es si es posible que se aporte, mediante un aumento de capital, una rama de actividad sin que se produzca el efecto de sucesión universal.

Para la DG ello es posible por las siguientes razones:

1. Porque la aportación de «rama de actividad» conserva sustantividad propia por las diferencias estructurales existentes entre la misma y la escisión.
2. Porque hay que presumir que la operación se hace con exclusión del efecto de sucesión universal, salvo que se dijera lo contrario.
3. Porque la posición de los socios de la sociedad adquirente queda suficientemente garantizada con la aplicación de las normas propias de los aumentos de capital con aportaciones no dinerarias.
4. Porque la operación no excluye, en su caso, la aplicación del 160.f de la LSC si lo aportado fuera un activo esencial.
5. Porque los acreedores quedan protegidos por el juego del artículo 1205 del CC.
6. Porque a los trabajadores no les afecta por el juego del artículo 44 del ET.
7. Porque la sustantividad y autonomía de la figura de la aportación de una unidad económica a otra sociedad mediante aumento del capital de social de ésta, sin observancia del procedimiento previsto para la «segregación», ha sido confirmada, después de la entrada en vigor de la Ley 3/2009, por Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la que se contemplan, diferenciadas, las operaciones de escisión (artículo 76.2) y la de aportación no dineraria de ramas de actividad (artículo 76.3).

Comentario: Importantísima resolución de nuestra DG en cuanto afronta por primera vez, tras la entrada en vigor de la Ley 3/2009, la posibilidad de la existencia de aumentos de capital mediante aportación de ramas de actividad, como operación distinta a la de la segregación.

Para la DG lo fundamental para permitir la figura está en la exclusión de sucesión universal en el caso de la llamada aportación de rama de actividad. Para ella ese efecto se presume, salvo que se diga lo contrario. No obstante y aunque nada se diga sobre ello, entendemos que el que una aportación de rama de actividad se haga como sucesión universal y por tanto deba sujetarse a los más rigurosos requisitos de la segregación, puede resultar también del mismo acuerdo y de las características de lo aportado, en cuyo caso nada debe presumirse, y por tanto quedará sujeto a la calificación del registrador. Así lo reconoce el mismo recurrente cuando en la fundamentación de su recurso habla de que sí tendría carácter estructural si en la transmisión de la rama de actividad se incluyeran elementos del activo y del pasivo, relaciones laborales, relaciones con proveedores, una plantilla considerable de trabajadores, etc, etc. En estos casos, aunque nada se diga, parece que el aumento de capital con aportación de rama de actividad no sería posible y habría que acudir a las normas de la segregación.

También lo reconoce así, como no podría ser de otro modo, la misma DG, cuando en uno de sus FD apunta a que “si, en atención al volumen y características de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad aportante, pudiera ser considerada como un supuesto de modificación en la estructura patrimonial de la sociedad aportante de modo que debiera reputarse como una modalidad de las denominadas modificaciones estructurales de la sociedad, entendidas –según el Preámbulo de la Ley 3/2009– «como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad” la operación debiera sujetarse a las reglas de la Ley 3/2009, más rigurosas “desde la perspectiva de la posición de los socios”.

Ahora bien en este caso, aparte de lo limitado de la rama de actividad aportada, el acuerdo se tomaba en las dos sociedades en Junta Universal y por unanimidad, con lo que esos riesgos de los socios quedan ciertamente eliminados.

En definitiva que ante operaciones similares lo importante será atender, a la hora de que se sujeten a las reglas generales de aumento de capital o a las especiales de modificación estructural, a las características de lo aportado como rama de actividad y a lo que, en su caso, se comprende dentro de ella. (JAGV)

 

320.*** NO CABE ADJUDICACIÓN HEREDITARIA EN PAGO DE DEUDA POR CONTADOR-PARTIDOR.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 40 a inscribir determinada adjudicación hereditaria.

Supuesto de hecho. Se cuestiona si dentro de las facultades comprendidas en el cargo de contador partidor se encuentra la de adjudicar bienes en pago de deuda. En este caso la escritura la otorgan el contador partidor y la viuda sin intervención de los legitimarios, y se liquidan los gananciales y se adjudica a la viuda un bien inmueble en pago de una deuda de la sociedad conyugal. 

¿La adjudicación de bienes de la herencia en pago de deudas es facultad comprendida en el cargo de contador partidor? NO.

Doctrina DGRN:

I Partición por contador partidor:

1 Incluso aunque las facultades de contar y partir se interpreten generosamente, es doctrina generalizada que el contador no tiene facultades dispositivas, y de ahí que la adjudicación en pago de deudas ordenada por el contador partidor excede de sus facultades. La adjudicación de un bien de la herencia a la viuda, en pago de una deuda de la sociedad conyugal, implica un acto de disposición que no puede entenderse comprendido entre las facultades de contar y partir que al contador partidor le atribuye la ley por su condición de tal (RRDGRN 29 enero 2013 y 27 mayo 2014).

2 Sin embargo, no siempre la línea que delimita lo particional y lo dispositivo es nítida, y de ahí que deba examinarse cada caso. En este sentido, es doctrina consolidada que la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación (RRDGRN 22 de febrero de 1943, 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004, 14 de abril de 2005 y 16 de septiembre de 2008, entre otras).

3 La Resolución perfila la figura del contador partidor con las siguientes notas:

(i) la partición de la herencia efectuada por contador partidor no requiere consentimiento de los herederos aunque sean legitimarios, siempre que lo actuado esté dentro de las funciones del cargo (RRDGRN 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005, 20 de julio de 2007, 16 de septiembre de 2008, 18 de mayo de 2012, 30 de septiembre de 2013 y 27 de mayo de 2014, entre otras)

(ii) La simple facultad de hacer la partición (que dice el art. 1057 CC) comprende aquellas operaciones que constituyen presupuesto para el cumplimiento de su función propiamente dicha, que es contar y partir.

(iii) El contador partidor puede liquidar la sociedad de gananciales con el cónyuge viudo.

(iv) Cuando por ser indivisible el único bien inmueble se adjudica por el contador partidor a uno de los herederos abonando al resto el exceso de adjudicación en metálico debe ser admitido también (RRDGRN  29 enero 2013 y 27 mayo 2014). 

II Prueba de la privatividad del dinero invertido por un cónyuge en la adquisición de un bien.

En las adquisiciones a título oneroso será preciso una prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente, teniendo en cuenta especialmente el carácter fungible del dinero. (RRDGRN 12 junio 2013 y 2 marzo 2016),

III Rectificación de los asientos registrales: reitera doctrina.

Comentario. La obligación de observar la igualdad (cualitativa y cuantitativa) en la partición debe supeditarse a su posibilidad, pues de exigirse en términos absolutos podría resultar imposible la partición u obligar a buscar resultados no razonables y contrarios, incluso, a la voluntad del testador. La obligatoriedad debe entenderse, pues, como prohibición de la arbitrariedad del contador partidor, quien debe observarla en la medida de lo posible. Por ello dice el Tribunal Supremo que no se exige igualdad matemática o absoluta (por todas STS de 25 de noviembre de 2004). Incluso en varias sentencias se inclina por entender el criterio de la igualdad como un principio más interpretativo que obligatorio.

Por otro lado, la Resolución es buena prueba de la dificultad que puede presentar la delimitación entre actos estrictamente particionales y actos dispositivos, y así resulta de los razonados escritos del registrador y de la notario.

En este sentido hay que destacar que la misma Resolución, que rechaza la adjudicación en pago ordenada por el contador partidor, dice en su razonamiento que “debe entenderse que (el contador partidor) puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, (caso en el que) nada habría de objetarse a esa actuación si, llegado tal momento, hubiera señalado los bienes de la masa hereditaria con los que se pagasen los derechos previamente fijados…”. O sea, que parece hacer depender la solución de un criterio en exceso formal e insuficiente, a mí juicio, para denegar la inscripción. (JAR)

 

321.** CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO A ENTIDAD NO FINANCIERA: SUJETO A LA LEY 2/2009

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Castelldefels, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca entre una entidad que no es de crédito y un particular. (CB)

 

322.*** CONSTANCIA REGISTRAL DE RESERVA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO Y DE SU TRANSFERENCIA.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión a favor del Ayuntamiento de Valencia.

Hechos: Se presenta una escrita de elevación a público de un documento privado firmado en 1990, de cesión de la reserva de un aprovechamiento urbanístico, junto con la escritura otorgada en 1990 en la que se constituía la reserva del aprovechamiento cedido en los siguientes términos: se cedía al ayuntamiento un terreno con la cláusula siguiente «El Ayuntamiento se compromete a computar la superficie ahora cedida para verificar en el futuro el cumplimiento de la normativa urbanística reguladora de la cantidad mínima de terreno de cesión a incluir en actuaciones urbanísticas que don J. O.T o doña A. R. R. G designen ante el Ayuntamiento, en el momento que consideren oportuno en beneficio propio o de terceras personas y hasta que dichas cesiones parciales totalicen la superficie cedida»; en esta escritura no comparecía el ayuntamiento ni consta documento alguno aceptando la cesión. Se solicita la constancia registral de la reserva de aprovechamiento.

La Dirección hace un instructivo resumen de la evolución doctrina jurisprudencial y legal del concepto de  aprovechamiento urbanístico y su transferencia, así como la reserva del mismo y los requisitos para su inscripción

La Registradora invoca varios defectos:

– Es precisa la certificación administrativa de aceptación de la cesión por el ayuntamiento. Se confirma este defecto. Aunque la escritura hace referencia el acuerdo de aceptación de 15 de mayo de 1992, esta documentación no se acompaña.

– Entiende la registradora que no puede inscribirse la escritura de cesión de 1990, por cuanto en ella no se contempla de forma expresa una reserva de aprovechamiento, sino una serie de obligaciones o compromisos por parte del Ayuntamiento. La Dirección señala que en tal fecha no se había aprobado la Ley 8/1990 que regulaba el aprovechamiento tipo y sus transferencias, aunque el término reserva de aprovechamiento fue objeto de una incorporación más tardía. Pero aunque no se utilice el término reserva o aprovechamiento, si del contenido de la escritura resulta claramente que lo que se pacta es tal podría practicarse la inscripción. Lo que ocurre es que pretendiendo ahora el reconocimiento vía de reserva del aprovechamiento que resta por compensar, no resulta con la claridad necesaria para la inscripción de la reserva, siendo necesaria una certificación administrativa que reconozca la reserva en concretas unidades de aprovechamiento, en correspondencia al suelo que resta por compensar, debidamente calculado, con referencia a la escritura de cesión original.

– El siguiente defecto alegado consiste en que, si entre las obligaciones existe una reserva de aprovechamiento urbanístico a favor de los titulares registrales, deberá rectificarse el título, con el consentimiento del Ayuntamiento y de los herederos de los titulares, aclarando dicho extremo y, además, definiendo al aprovechamiento urbanístico en unidades de aprovechamiento aprobadas por el Ayuntamiento, con distribución de las unidades consumidas o materializadas, las cuales no podrán inscribirse por ser derechos urbanísticos actualmente inexistentes por estar materializados, y las que están todavía pendientes de consumir, perfectamente delimitadas y aprobadas por la administración, conforme a lo previsto en los arts 33, 34 y concordantes del RD 1093/1997. El recurrente entiende que la intervención del Ayuntamiento excede con mucho las exigencias de la legislación hipotecaria. Señala el Centro Directivo que, aunque la dicción de la escritura no es absolutamente clara, parece que se intenta reflejar una cesión gratuita actual que se compensará «a cuenta de futuras obligaciones urbanísticas», es decir servirá para satisfacer futuras cesiones obligatorias.

Recuerda su propia doctrina resumiendo los requisitos para la inscripción de las transferencias de aprovechamiento urbanístico:

1.- conforme al principio de especialidad registral, entre las circunstancias que deberán figurar en los asientos, además de las generales (arts 9LH y 51 RH), se incluyen las siguientes:

a) el número de unidades de aprovechamiento que corresponde a cada una de las fincas afectadas antes de la transmisión o distribución;

b) la cuantía del aprovechamiento transmitido o distribuido, proporción que se le atribuya en relación al de la finca de destino y cuantía del aprovechamiento a que queda reducida la finca de origen;

c) la determinación de los derechos inscritos de las fincas de origen y de destino que no queden afectados por la transmisión o distribución de aprovechamiento,

y d) la determinación de los derechos inscritos que se trasladan en todo o en parte de la finca de procedencia del aprovechamiento transmitido o distribuido a la finca de destino (art. 34).

2.- Conforme al principio de tracto sucesivo (art.20LH), la transferencia del aprovechamiento debe ser consentida por los titulares dominicales y de cualquier otro derecho o carga inscrito sobre la finca de origen y la de destino (art 35).

3.- Y, con arreglo al sistema de folio real (art.8 LH), cuando las fincas de origen y de destino del aprovechamiento transmitido o distribuido consten inscritas en distritos hipotecarios diferentes, se aplicarán reglas especiales que dejen reflejado en ambos Registros de forma coordinada la transferencia.

Pero en el supuesto de este expediente, resulta de aplicación lo dispuesto en el art 39 RD 1093/1997 que permite que el aprovechamiento urbanístico se inscriba como finca especial disgregada del suelo, a modo de segregación de parte de su contenido, y mediante apertura de folio independiente, en los siguientes casos «(…) 2) cuando tenga lugar la ocupación directa de fincas mediante el reconocimiento de unidades de aprovechamiento en los casos previstos por las leyes; 3) en los casos de expropiación forzosa de fincas determinadas en los que el justiprecio consista en la atribución posterior de fincas futuras pendientes de formación (…)».  De los términos de la escritura se deduce que estamos en presencia de un supuesto en que debe ejecutarse la urbanización de un sector, polígono o unidad de actuación o se ha de aprobar un proyecto de equidistribución, sin que este predeterminada la finca destinataria del aprovechamiento y cuando la reserva se materialice, es decir cuando se efectúe la transferencia, será el momento en que deban cumplirse los requisitos en cuanto a determinación anteriormente señalados.

A pesar de lo expuesto confirma el defecto ya que en la documentación calificada se establece que las unidades de aprovechamiento son las correspondientes a 118,24 m2 resto de la superficie pendiente de consumir. Es decir, parte de la reserva se ha materializado mediante una o varias transferencias, se ha ejecutado parcialmente. Por lo tanto para que la reserva pendiente de materializar tenga acceso al registro es precisa la inscripción simultánea de la cesión y de la reserva, haciéndose constar en el folio abierto a esta la transferencia o transferencias ya efectuadas de forma que quede concretado el resto de reserva pendiente de ejecución. Y para ello es necesaria la intervención del Ayuntamiento aunque no es preciso que comparezca en la escritura, pudiendo acreditarse las transferencias de aprovechamiento efectuadas en cumplimiento de la reserva mediante certificación administrativa.

– Otro defecto alegado por la registradora es que en la escritura de elevación a público se contiene una mera obligación personal, carente de transcendencia real, que además se ha cumplido en la escritura pública de 1990. Este defecto se rechaza: lo que en realidad se eleva a público es la transmisión de la reserva de aprovechamiento constituida, y el aprovechamiento reservado es susceptible a su vez de posteriores negocios jurídicos de transferencia o de gravamen.  

– El último defecto alegado es que: «se pretende acreditar la titularidad de un aprovechamiento urbanístico pendiente de consumir –aprovechamiento de una parcela de 11.824 metros cuadrados–, sin especificar las unidades de aprovechamiento, y que su titularidad corresponde a don J. A. O. T. y a los hijos de doña A. R. R. G., manifestando que las contraprestaciones acordadas en su día entre las partes, se consideran realizadas. No obstante: a) Para la inscripción de la transferencia del aprovechamiento urbanístico a favor de don J. A. O. T. y de su cónyuge doña A. R. R. G., debe existir causa o título traslativo del mismo. b) La transferencia de un aprovechamiento urbanístico, deberá contar con la autorización de la transferencia por el Ayuntamiento». La Dirección confirma el apartado a): debe determinarse la causa o título traslativo. Respecto al apartado b) también se rechaza: se considera aplicable por analogía el art. 37 del RD 1093/1997  que señala que cuando la legislación urbanística aplicable exija la previa autorización de las transferencias de aprovechamiento urbanístico, la autorización constituirá requisito de acceso al Registro. Pero la Ley 5/2014, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, que regula la reserva de aprovechamiento, exige que deba ser aprobada por el Ayuntamiento (art. 79.2). Ahora bien, una vez autorizada la reserva de aprovechamiento por el Ayuntamiento, no procederá la posterior aprobación de la transferencia. Así resulta claramente del segundo inciso del citado artículo que dispone: «El ayuntamiento (…) no podrá oponerse a la ulterior transferencia si, en su día, aceptó la reserva». Igualmente, una vez acreditada la aprobación de la reserva e inscrita, ésta podrá ser objeto de negociación y por lo tanto de transmisión sin necesidad de nueva autorización pues es un derecho ya adquirido por el beneficiario de la reserva. Así lo señala el apdo 3 del citado artículo que dispone: «La reserva se inscribirá en el Registro de la Propiedad. El titular de ella podrá enajenar o hipotecar los aprovechamientos incluso para financiar su adquisición». (MN)

 

323.* DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITOR VOLUNTARIO Y AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto en relación a la calificación por el Registro Mercantil y de Bienes Muebles de Santa Cruz de Tenerife del depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2014 de una sociedad.

Hechos: Se solicita por una sociedad el depósito de cuentas del ejercicio 2014.

La registradora suspende el depósito, entre otros motivos, por no estar realizado el informe de auditoría por el auditor designado por el registro, de conformidad con el art. 265.2 de la LSC  , y por estar cerrada la hoja por falta de depósitos anteriores.

El interesado recurre alegando que el informe de auditoría ha sido realizado por auditor designado por la sociedad en fecha fehaciente anterior a la petición del socio minoritario, y que por ello no debe rechazarse su depósito en el Registro Mercantil, al acarrear la falta de depósito más perjuicios que el depósito de unas cuentas anuales de una sociedad aprobadas por mayoría por sus socios y acompañadas de un informe de auditoría elaborado por profesionales independientes colegiados.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reconoce la DG que la existencia de un auditor voluntario nombrado antes de la solicitud del minoritario enerva la petición de este, lo que pudiera ser aplicado a este caso. Sin embargo en el expediente de designación se hicieron dichas alegaciones las cuales fueron desestimadas  por la DG, reconociendo  el derecho del socio minoritario a obtener una designación de auditor por el Registro.

Por tanto a la vista de la situación registral existente en el momento de la calificación del depósito que es la de existencia de un auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si no se acompaña el preceptivo informe emitido por ese auditor designado por el Registro y no por otro.

En cuanto al segundo problema que plantea este expediente la DG aplica también su reiterada doctrina de que “no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas de una sociedad cuando su hoja registral se encuentra cerrada por falta del depósito de las cuentas del ejercicio anterior (artículo 366.1.5 del Reglamento del Registro Mercantil), siendo necesario sólo la presentación de las cuentas de los tres últimos ejercicios, como con claridad resulta de la Resolución de 8 de febrero de 2010”.

Comentario: Se trata de una resolución clara y cuya solución no puede ser otra que la adoptada. Las alegaciones de que existe otro auditor nombrado por la sociedad, se hicieron en su momento oportuno y al ser desestimadas, se procedió al nombramiento  e inscripción del auditor por el registro y por tanto a dicha situación debe estarse.

Por lo demás señalar que la DG, dado que se solicitaban para el despacho de las cuentas, las previas de cuatro ejercicios, recuerda su doctrina de sólo será necesario, en su caso, presentar las de los tres últimos. Esta doctrina plantea el problema, no resuelto, de que si uno de los ejercicios que ya no cierra el registro, por estar fuera del lapso temporal de los tres últimos, lo fue con nombramiento de auditor por la minoría, se va a frustrar este derecho al no quedar cerrado el registro por su falta. Quizás se debiera en estos casos establecer una excepción a esta doctrina y poder solicitar dicho depósito siempre que esté dentro de los seis años anteriores que es período de conservación por el registro de todo  depósito. JAGV.

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324.** CONVENIO REGULADOR. INCLUSIÓN DE BIEN PRIVATIVO, VIVIENDA NO FAMILIAR.

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una sentencia de divorcio, aprobatoria del convenio regulador de sus efectos.

Hechos: Se presenta a inscripción el testimonio de una sentencia de divorcio, que aprueba un convenio regulador  con liquidación de los gananciales, en cuyo inventario se incluye una vivienda privativa, perteneciente por mitad a ambos cónyuges.

El registrador considera que dicha vivienda privativa tiene que ser objeto de una disolución de comunidad en escritura pública, pues no consta su naturaleza de vivienda familiar.

El interesado recurre y alega en su favor el criterio de la DGRN en varias resoluciones que ha admitido la inclusión de bienes privativos en el Convenio Regulador.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda que su doctrina es que pueden incluirse en el Convenio Regulador bienes privativos siempre que obedezcan a una causa familiar o matrimonial (como en el caso de que se trate de la vivienda familiar) o cuando la inclusión del bien privativo sea necesaria para la completa liquidación de la sociedad conyugal.

Sin embargo esa regla  no puede aplicarse de manera genérica y abstracta a la extinción de comunidades de bienes privativos de los cónyuges ajenos al matrimonio en sí o la liquidación de sus relaciones económicas relacionadas con éste, como ocurre en el presente caso, en el que  ni siquiera se ha ejercitado la acción de división de la cosa común del bien privativo acumulada al procedimiento principal. (AFS)

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325.** HIPOTECA. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS SIN QUE CONSTE INSCRITO EL DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES.

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Valladolid n.º 5, por la que se deniega el despacho de un mandamiento de expedición de certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

 Hechos:

Nos encontramos ante  una escritura de préstamo hipotecario sobre una finca, que  se llevó a cabo, por circunstancias que ahora no son objeto de consideración,  sin que se hiciese constar un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos a efectos del  procedimiento de ejecución directa.

Ahora,  se solicita la expedición de certificación de dominio y cargas y que se haga constar nota marginal de expedición de la misma.

 La registradora deniega la expedición de la certificación de dominio y cargas así como la nota marginal de expedición porque no consta inscrita la cláusula del procedimiento de ejecución directa de los bienes hipotecados y por tanto no puede acudirse a dicho procedimiento.

 El recurrente señala que en la escritura de constitución de hipoteca se recogen todos los requisitos que exige la ley para ejercitar la acción hipotecaria y que además, si bien es cierto que no accedió la cláusula novena de la escritura de constitución de la hipoteca en la inscripción de la misma,  sí que se inscribió en su integridad en la ampliación y modificación de la hipoteca siendo ésta última la que debería tenerse en cuenta para la expedición de la certificación de cargas.

Decisión:

  La Dirección General de los Registros y del Notariado desestima el recurso y confirma la nota de calificación ya que el artículo 682.2.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el deudor –y, en su caso, el hipotecante no deudor– fije en la escritura un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos.

 La fijación del domicilio a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados tiene la doble finalidad de asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor, por un lado, y por otro, garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas.

 Así, el deudor podrá satisfacer el importe de lo adeudado con anterioridad a la ejecución, intervenir para oponerse a cualquier irregularidad del procedimiento, personarse en la subasta para pujar o para provocar la subida de la puja, y contribuir en definitiva a realizar mejor el crédito del acreedor, lo que aminorará la responsabilidad universal del artículo 1911 del Código Civil del deudor.

Nuestro Centro Directivo reitera que  la omisión o, en su caso, la defectuosa designación del domicilio realizada por el deudor a efectos del citado procedimiento de ejecución directa o del extrajudicial de ejecución de la hipoteca, impedirá la utilización de los mismos pero en ningún caso, la ineficacia de la hipoteca u obstáculo para la inscripción de ésta en el Registro.

Por todo ello no deben confundirse los requisitos legalmente exigibles para el ejercicio del «ius distrahendi» inherente al derecho real de hipoteca por los trámites especiales previstos en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria, con el carácter meramente potestativo de los pactos de ejecución.

  En nuestro  supuesto de hecho las partes pactaron en la escritura un domicilio del deudor para notificaciones y requerimientos, domicilio que por circunstancias ajenas a este expediente, no fue objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que motivó que la inscripción  de la hipoteca fuera practicada sin recoger el procedimiento de ejecución directa, sin que se pueda tampoco admitir el argumento señalado por el recurrente de que se inscribió íntegramente la ampliación y modificación de la hipoteca, ya que únicamente se modificó  el valor de tasación pero no la fijación del domicilio.

 Por  todo ello, la Dirección declara con rotundidad que no procede la expedición de certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución directa, ni tampoco la práctica de la nota marginal de expedición, ya que  la misma si bien no lleva consigo un cierre registral, sí opera como una condición resolutoria que determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento.

Comentario:

Esta resolución realza sin duda el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca recogido en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y por ello su realización por el procedimiento de ejecución directa solo podrá ejercitarse cuando, habiéndose pactado en la escritura, se hayan inscrito en el registro los requisitos exigidos por la ley para su ejercicio.(MGV)

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326.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR. CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS.

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se suspende la inscripción de una certificación del acta de la junta general de una sociedad.

Hechos: Los hechos de esta resolución, fundamentales para la solución del problema planteado, son los siguientes:

1. Se nombra auditor para los ejercicios 2014, 2015 y 2016 en junta de 2014, que se califica negativamente por no acreditar la convocatoria de la junta.
2. Para subsanar ese defecto se convoca nueva junta que se celebra con carácter universal el año 2015, y se vuelve a nombrar por unanimidad el mismo auditor para los años 2014, 2015 y 2016.
3. El registrador suspende la inscripción del nombramiento de 2014 por no haberse realizado antes de que finalizara el ejercicio a auditar. Vid. Art. 264 de la LSC.

El interesado recurre exponiendo los hechos antes expuestos y defendiendo que los acuerdos de la segunda junta deben entenderse como una simple sustitución o convalidación de los acuerdos de la primera. Vid. Artículo 204.2 de la LSC.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, declarando inscribible el nombramiento de auditor.

Tras recordar que la exigencia de que el nombramiento de auditor se realice antes de que finalice el ejercicio a auditar, es sólo para cuando el nombramiento sea de carácter obligatorio y no voluntario, se centra en la eficacia de la convalidación de unos acuerdos por otros. Distingue según que se trate de defectos formales o sustantivos. En el primer caso la ratificación del acuerdo va a sanar la nulidad del primer acuerdo, mientras que en el segundo lo que se debe hacer es sustituir un acuerdo por otro de carácter opuesto al acuerdo primeramente adoptado. En el presente caso se trataba de defectos formales y por tanto la convalidación es posible produciendo la misma efectos retroactivos, es decir que el acuerdo de nombramiento de auditor es como si se hubiera realizado en el año 2014.

Comentario: Clara y acertada resolución.

Ahora bien, parece que el registrador, en un principio, calificó correctamente, pues no resulta de los hechos que al presentarse la segunda certificación en el misma se hiciera constar el carácter subsanatorio o convalidatorio de los acuerdos primeramente adoptados. No obstante si el asiento de la primera junta hubiera estado vigente al presentar la segunda certificación, el registrador debió calificar a su vista, y además también hubiera sido posible que ante las alegaciones del recurrente al interponer el recurso, en las que pone de manifiesto la celebración de la segunda junta como convalidación de la primera, pudo cambiar el sentido de su calificación e inscribir el nombramiento.

En todo caso hacemos notar que la suspensión, desde el punto de vista registral, debió de ser total y no sólo para el ejercicio de 2014, pues si no se inscribía el nombramiento para ese ejercicio tampoco procedería la inscripción del nombramiento para los otros dos, pues respecto de estos se incumpliría la norma que exige que el primer nombramiento sea por un mínimo de tres años. (JAGV)

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327 al 329.*** LEGALIZACIÓN DE LIBROS: ES POSIBLE AUNQUE SE PRESENTEN ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se deniega la legalización de los libros diario, inventario y cuentas anuales de una entidad mercantil.

Hechos: Se presentan en el registro telemáticamente para su legalización los libros Diario, Inventario y Cuentas Anuales de una sociedad encriptados.

El registrador en una extensa y explicativa nota suspende la legalización en esencia por no poder calificar “la validez del contenido de los libros que se pretenden legalizar, dado el sistema de encriptación de los documentos que se acompañan”. Y ello de conformidad con el artículo 18.3 de la Ley de apoyo a los emprendedores y su internalización de 27 de Septiembre de 2013. Según el registrador el sistema de encriptación vulnera el principio de legalidad. Cita igualmente la Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y la posterior de 1 de julio de 2015 que fue la que estableció el sistema de encriptación de libros para su legalización. Añade que en el futuro debe regularse la posibilidad de desencriptar pues la confidencialidad del libro sólo debe regir para los terceros pero no para el registrador. Con ello se evitará “que puedan legalizarse libros que no son susceptibles de legalización” lo que sucede con relativa frecuencia “bien porque los libros pertenecen a otra sociedad, bien porque no se corresponden con su nomenclatura, bien porque el contenido no se corresponde al libro que se pretende legalizar, etc.”.

La sociedad recurre alegando que ha actuado y presentado los libros de acuerdo con la Instrucción de 1 de julio de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre mecanismos de seguridad de los ficheros electrónicos que contengan libros de los empresarios presentados a legalización en los registros mercantiles y otras cuestiones relacionadas” según la cual los libros podrán ser encriptados, tal y como se establece en la instrucción.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación ratificando la posibilidad de legalización de cualquier clase de libro que venga debidamente encriptado.

Resume, de forma fundamentada, el nuevo sistema de legalización de libros, que nosotros concretamos en las siguientes notas:

1. Del artículo 18.3 de la Ley de Emprendedores resultan tres obligaciones: (i)Los libros han de cumplimentarse en soporte electrónico; (ii) los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social, y (iii)los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización·
2. Con ello no se ha alterado el régimen competencial existente hasta su entrada en vigor.
3. Lo que se ha pretendido es facilitar y simplificar la obligación de presentación a legalización de los libros de los empresarios en un entorno de mayor seguridad jurídica.
4. De aquí que no sea posible hoy, como no lo era anteriormente, la conservación en el Registro de un ejemplar o copia de los ficheros presentados a legalización ni la publicidad del contenido de unos libros que no se depositan en ningún caso en la oficina registral.
5. El innegable derecho de los sujetos obligados a mantener la confidencialidad de determinados aspectos de la gestión empresarial hacen necesaria una regulación complementaria que, por un lado, prevea los mecanismos técnicos precisos y que, por otro lado, unifique la práctica de forma que sean los propios interesados los que decidan el grado de seguridad y confidencialidad que escogen en el cumplimento de sus obligaciones legales.
6. Es importante la Resolución de Consulta emitida por este Centro Directivo, en fecha 23 de julio de 2015, según la cual (i) es posible formalizar telemáticamente la legalización de los libros a que está obligada la sociedad y, en especial, los de actas del consejo de administración en archivo encriptado cuyo contenido resulte inaccesible al personal del Registro; (ii) no es posible instar la inmediata eliminación de los archivos recibidos de modo que el Registro solo conserve la correspondiente huella digital. No obstante el registrador está obligado a tomar las medidas adecuadas para que una vez que los ficheros temporales presentados con la única finalidad de llevar a cabo su legalización hayan sido objeto de despacho, sean debidamente borrados; (iii) no es posible remitir exclusivamente la correspondiente huella digital generada por un archivo que no se remitiría al Registro. Al igual que el o los libros remitidos en abierto deben ser objeto de presentación en formato electrónico y por vía telemática generando la huella digital a que se refiere el apartado decimoséptimo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015, los libros presentados añadiendo la opción de encriptado de clave simétrica o mediante la utilización de cifrado con doble clave deben formar parte del soporte electrónico
7. La competencia de legalización de libros no ha supuesto nunca la calificación o revisión de su contenido.
8. El problema existente a partir de la Instrucción de 31 de diciembre de 1999 que permitía presentar los libros en soporte magnético o por vía telemática y por tanto sería posible su duplicación, era “un falso dilema pues con anterioridad a la previsión introducida por la Instrucción de 31 de diciembre de 1999, los registradores mercantiles, como el resto de registradores, se encontraban sujetos al conjunto de obligaciones derivadas de la legislación orgánica sobre protección de datos de carácter personal (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su antecedente, la anterior Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal)”.
9. En definitiva, los registradores mercantiles, en lo que ahora interesa, están obligados a dar cumplimiento a los principios esenciales de la Protección de Datos contenidos en los artículos 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica y en especial del deber de secreto (artículo 10), el cual se encuentra garantizado en el caso de los Encargados de los Ficheros (registradores) por su condición de funcionarios públicos y por su sujeción al régimen sancionador previsto en la Ley y, en el caso de sus empleados, por las cláusulas de confidencialidad que se han incorporado a sus contratos laborales, y por la suscripción del documento denominado «Manual de Buenas Prácticas en la Seguridad de la Información».
10. “El contenido de los libros de actas, registro de socios o de acciones nominativas o cualesquiera otros presentados a legalización, no quedan incorporados a los ficheros del Registro Mercantil por cuanto tienen la naturaleza de ficheros temporales de conformidad con el artículo 87 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, lo que implica que deben ser borrados una vez cumplido el fin para el que han sido creados”.
11. “Como resulta del contenido de la propia Ley 14/2013 de 27 de septiembre y de sus Instrucciones de desarrollo, los libros de obligada legalización deben presentarse en formato electrónico con independencia de si su contenido es accesible o no. Como ya regulara la Instrucción de 31 de diciembre de 1999 en su artículo octavo, el fichero electrónico que contiene los libros a legalizar no puede diligenciarse físicamente (artículo 334.2 del Reglamento del Registro Mercantil), y de ahí que dé lugar a una certificación en la que el registrador hace constar, tras identificar al empresario: «los libros legalizados, con identificación de su clase y número, la firma digital generada por cada uno de ellos y los datos de la presentación y del asiento practicado en el Libro fichero de legalizaciones”.
12. “Evidentemente, tratándose de libros cuyo contenido esté protegido por alguno de los sistemas que se han descrito, el registrador no podrá certificar si el contenido del soporte informático presentado corresponde a un libro de empresario o no pero sí podrá certificar sobre la declaración que al respecto haga quien lleve a cabo la presentación que es quien asume la responsabilidad sobre este hecho y cuya identidad está asegurada mediante el mecanismo de firma electrónica reconocida a que se refiere el apartado decimoctavo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015”.
13. De este modo se garantiza que la única documentación que se conserva en el Registro, la certificación de petición de legalización, es veraz en la medida que asevera la declaración de presentación de una relación determinada de libros de un empresario también determinado.
14. También se garantiza así la obligación que incumbe al registrador mercantil de calificar «la regular formación sucesiva de los (libros) que se lleven dentro de cada clase» (artículo 18.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre)».

Comentario: Interesante e importante decisión de la DG que clarifica, si ya no lo había sido suficientemente por medio de las instrucciones citadas, el sistema de legalización de libros de los empresarios a partir de la vigencia del art. 18 de la Ley de Emprendedores.

Debemos no obstante reconocer que el sistema de encriptación o cifrado de los libros presentados a legalización supone una desconfianza en el carácter de funcionario y profesional del registrador y de las obligaciones y responsabilidades suyas, en materia de protección de datos, y también del personal que está a su cargo ¿Si se está sujeto a la Ley de Protección de Datos, para qué el encriptado, y si los libros viene encriptados, para que la obligación de sujetarse a dicha Ley?

Si antes de todo el nuevo sistema, el registrador podía ver el contenido de los libros de contabilidad y también el contenido de los libros de actas, pues los mismos, para legalizar uno nuevo, debía presentarse el anterior a efectos de la debida comprobación de su total utilización, no se llega a comprender el por qué, si los libros se presentan en formato electrónico y por vía telemática, el empresario ha de suponer que el registrador pueda incumplir sus obligaciones de secreto profesional y de protección de datos a que está debidamente obligado.

Estimamos que el sistema establecido, que además ya se ve que no sólo se aplica a los libros de actas, sino a toda clase de libros obligatorios, es, desde nuestro particular punto de vista, innecesario y quizás en el futuro pueda dar lugar a problemas. Pero ello evidentemente no será responsabilidad del registrador. No obstante también reconocemos que el sistema creado pretende dar satisfacción a todos los intereses en juego y que para los efectos de la legalización es totalmente indiferente el contenido del libro o la denominación o nomenclatura que se le haya dado. Si en el momento de desencriptar, por los motivos que procedan, un libro legalizado de forma encriptada, resulta que el fichero está vacío o no responde a lo que en su día se dijo sobre dicho libro, ello será responsabilidad de la persona que solicitó la legalización. Quizás fuera en este punto en donde se debería poner el énfasis de la calificación del registrador en materia de libros encriptados, pero sobre ello nada se dice en las Instrucciones. Ni que decir tiene que a partir de ahora cobra especial importancia el debido archivo de las certificaciones de solicitud de legalización de libros de los empresarios, y el rastro de esa legalización en todo el sistema. (JAGV)

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328.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS.

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se deniega la legalización de los libros de actas, acciones nominativas y libro de actas del consejo de una entidad mercantil.

Similar a la 327. (JAGV)

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329.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia, por la que se deniega la legalización de los libros de actas, actas del consejo y registro de acciones nominativas de una entidad mercantil.

Similar a la 327.(JAGV)

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330.** EXPEDIENTE POR DOBLE INMATRICULACIÓN. ART. 209 LH

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cangas de Onís, por la que se deniega el inicio de un expediente por doble inmatriculación.

Por la titular de la cuarta parte de una finca se expone que hay otra finca que coincide con la suya ya que por sentencia en un declarativo ordinario se anularon dos donaciones sobre la misma y los demandados se allanaron a la demanda en que se manifestaba que había doble inmatriculación.

Hay que tener en cuenta que ambas fincas proceden por segregación de una primera finca registral, que en la primera de ellas ya existía una edificación en 1930, mientras que la segunda era un solar sobre el que se declaro una vivienda de protección oficial en los años 60, estando gravada además por 2 hipotecas.

La registradora denegó la iniciación del expediente de subsanación de la doble inmatriculación porque no aprecia la coincidencia entre ambas fincas.

La Dirección confirma la nota y recuerda que el régimen jurídico de la doble inmatriculación ha cambiado sustancialmente en el actual art. 209 LH, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015.  En esta nueva regulación, la competencia a partir de ahora corresponde al Registrador, quien, incluso de oficio, debe iniciar el expediente si resulta evidente una situación de doble inmatriculación; pero si no aprecia indicios de doble inmatriculación debe rechazar la continuidad de la tramitación del mismo y contra esta denegación, que debe ser motivada, caben los recursos previstos para la calificación negativa. En este caso concluye la Dirección que, como apreció la registradora, no se trata de la misma edificación. Pero aunque así fuera y por lo que se refiere a los requisitos para resolver la doble inmatriculación: en este caso no se puede concluir que haya consentimiento de los interesados por el hecho de que se allanaran a la demanda, puesto que se trataba de un procedimiento que dirimía la nulidad de unas donaciones y no el problema de la doble inmatriculación. Además tampoco podríamos llegar a la conclusión de que hay consentimiento de todos los interesados puesto que una de las fincas está gravada por 2 hipotecas, y por los derechos de tanteo y retracto en el caso de que subsistiera el régimen de protección oficial a favor del Principado de Asturias, y de acuerdo con el art. 209.5 es necesario acuerdo entre ellos para determinar la titularidades que han de recaer sobre la finca y la prelación registral entre ellas. (MN)

Ver resumen del nuevo artículo 209 de la Ley Hipotecaria.

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331.** HERENCIA DE CAUSANTE ESLOVACO. HEREDERO UNICO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de El Puerto de la Cruz, por la que acuerda no practicar la inscripción de una instancia para la inscripción de aceptación de herencia de causante eslovaco.

Supuesto: Se trata de un causante, de nacionalidad eslovaca, que fallece antes de la aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, por lo que es de aplicación el art. 9.8 del Código Civil, que conduce a la ley de la nacionalidad del causante en el momento del fallecimiento, en este caso la eslovaca. Se plantea la suficiencia o no de la documentación presentada en relación a una sucesión internacional, y la prueba del derecho material aplicable.

Prueba del Derecho extranjero

1. Nueva regulación, pero subsidiaria. Si bien ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, dicha ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria (D. Ad 1ª f), en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley, por lo que se deberá acudir preferentemente a los medios de acreditación del derecho extranjero previstos en el art. 36 RH

2. Sigue siendo aplicable la reiterada doctrina DGRN sobre la prueba del Derecho extranjero:

– La calificación sobre la aplicación del Derecho extranjero queda sometida necesariamente a su acreditación ante el registrador ya que, al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba.

 – La aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial.

– Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.

– No solo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia

– La enumeración establecida en el art. 36 RH,, como medios de prueba, no contiene un «numerus clausus», ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Añade que el art. 36 RH, posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, y que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, debe al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.

Y recuerda tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el art. 36 RH, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona, en el ámbito de la Unión Europea, el entorno E-Justicia.

Legislación aplicable y suficiencia o no de la documentación presentada.

-Los requisitos y práctica de los asientos, como el conjunto de la actividad registral, es competencia exclusiva del Estado en el que radique el Registro. Por ello, con independencia de lo que establezca la ley material eslovaca, corresponde a la legislación española aceptar la instancia (de heredero único) si es en efecto quien lo solicita es única interesado en la sucesión, y a la legislación eslovaca, debidamente probada, establecer si en efecto es heredera única sin limitación.

El art. 14 LH contempla el supuesto de heredero único, sin que exista persona con derecho a legítima, y en este supuesto la sucesión y la inscripción registral se produce en virtud del título sucesorio que enumera el apartado primero del mismo artículo.

Pero requisito esencial es que no exista persona con derecho a legítima. En el presente caso tanto del testamento, como de la certificación de herencia presentada resulta que no es así, en cuanto el testador deja la totalidad de los derechos sobre determinada finca al hijo de su esposa, que sucede en virtud de testamento, no es posible prescindir de la titulación pública (JCC).

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332.** REGISTRO MERCANTIL. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. FIRMEZA.

Resolución de 27 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Guadalajara a la cancelación de una anotación preventiva de demanda ordenada por mandamiento judicial.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1. Se toma anotación de impugnación de acuerdos sociales.
2. Se desestima la demanda en primera instancia. Se recurre a la Audiencia.
3. Se solicita del juzgado la cancelación, estando conforme con ella el solicitante, es decir la parte demandante la cual incluso solicita que se le devuelva la caución.
4. Se expide mandamiento de cancelación, en el que nada se dice de la conformidad con la cancelación del demandante.

Este mandamiento se suspende  por no constar la firmeza de la sentencia de Instancia. Artículo 156 del RRM.

Es de hacer notar que los hechos anteriores resultan del escrito del recurso, pero el registrador sólo ha tenido a la vista y calificado el mandamiento.

La procuradora recurre y, reconociendo que la calificación es correcta de conformidad con el artículo 156 del RRM, alega no obstante, el artículo 744.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, el cual permite la cancelación de las medidas cautelares en casos como el presente de sentencia no firme, lo que hace que, por el  principio de jerarquía normativa que consagra el artículo 9.3 de la Constitución y el artículo 1.2 del código civil, el aplicable sea el artículo de la LEC.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

No tiene más remedio que hacerlo pues  del mandamiento de cancelación sólo resulta que se ha dictado sentencia desestimatoria la cual ha sido recurrida, sin que resulte de dicho mandamiento que por la parte demandante se había mostrado conformidad con el levantamiento de la medida cautelar. Por ello, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso es desestimado, “sin perjuicio de poder presentarse de nuevo toda la documentación y obtener una nueva calificación registral”.

Comentario: Se trata de un recurso evitable. Si por parte de la procuradora se hubiera presentado desde un principio toda la documentación o el juzgado en su mandamiento hubiera hecho constar lo después alegado en el recurso, parece claro que el mandamiento se hubiera despachado sin problemas.

Por lo demás parece también claro que si se dan los requisitos del artículo 744 de la LEC, las medidas cautelares y entre ellas las anotaciones de impugnación de acuerdos sociales, pueden ser canceladas. Carece de sentido mantener una anotación en contra de la voluntad del solicitante, reflejada esa voluntad en la sede competente. JAGV.

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333.* SL. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS: NO DEBEN EXISTIR PÉRDIDAS QUE AGOTEN ESAS RESERVAS.

Resolución de 27 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir determinados acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social con cargo a reservas. Por el número siguiente de protocolo, con presentación correlativa en el registro, se presenta una escritura de reducción del capital social. Todos los acuerdos se toman en junta universal y por unanimidad. Computadas reservas, primas de emisión, reservas negativas y pérdidas, los fondos propios no alcanzan la cifra en que se aumenta el capital social.

El registrador suspende pues del balance que sirve de base al aumento de capital resulta que, deducidas las pérdidas y reservas negativas, no quedan reservas disponibles suficientes para aplicarlas a un aumento de capital. por importe de 99.058,80 euros (arts. 303 LSC, 199 RRM y Resoluciones de 18-XII-10, 24-IX-99 y 15-III- 12)

La de reducción la suspende por falta de previa. (art. 11 RRM).

Las escrituras se vuelven a presentar subsanando el defecto del aumento mediante la manifestación de que se hace con cargo a prima de emisión, que aisladamente considerada sí cubría el aumento. El registrador reitera ambas calificaciones.

El interesado recurre sobre la base de que existe informe de auditor favorable y de que la prima de emisión forma parte de los fondos propios de la sociedad y son utilizables para una ampliación de capital.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte del principio de que “no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”. Supuesto ello en la ampliación del capital con cargo a reservas, es necesaria una “adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital”, según balance aprobado y auditado (artículos 296 y 303 de la referida Ley de Sociedades de Capital). “Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance”. Y las reservas son disponibles, incluyendo las primas de emisión, siempre que no “existan pérdidas que hayan de enjugarse previamente”.

Comentario: Aplica la DG en esta resolución una elemental doctrina. Si en un balance existen reservas, primas de emisión, resultados positivos, que según ese mismo balance son inferiores a las pérdidas contabilizadas, es obvio que no puede aumentarse el capital social con cargo a reservas, primas o beneficios, que en la realidad son inexistentes. En definitiva que para estos aumentos de capital con cargo a reservas es necesaria un previo saneamiento financiero de la sociedad mediante la oportuna reducción del capital social que debe llevarse a cabo previamente y no a posteriori del aumento acordado. (JAGV)

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334 a la 336.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS.

Resolución de 27 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia, por la que se rechaza una legalización de libros.

Similar a la 327. (JAGV)

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335.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 

Resolución de 27 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia, por la que se rechaza una legalización de libros.

Similar a la 327. (JAGV)

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336.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 

Resolución de 27 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia, por las que se rechaza una legalización de libros.

Similar a la 327. (JAGV)

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337.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA. SU TRASCENDENCIA REAL. ALZAMIENTO DE BIENES.

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de A Coruña n.º 2 a practicar anotación preventiva de denuncia que inicia un procedimiento penal. 

 Son hechos a tener en cuenta para la resolución de este expediente los siguientes:

– La finca en cuestión figura inscrita en el Registro de la Propiedad con fecha 8 de marzo de 2016, a favor de una sociedad mercantil quien la adquirió por adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria, seguido a su instancia, como acreedora de la hipoteca que gravaba la finca y de que era titular por cesión,  contra otra sociedad mercantil anterior titular de la finca y deudora del crédito hipotecario.

  – Como consecuencia de la citada ejecución se canceló la anotación preventiva de embargo que obraba extendida con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, a favor de la Diputación Provincial de A Coruña.

 – La Diputación Provincial de A Coruña interpuso, durante el desarrollo del procedimiento de ejecución, denuncia relativa a la posible comisión de una serie de delitos, entre los que se encuentra el presunto alzamiento de bienes llevado a cabo por las sociedades acreedora y deudora, solicitando la suspensión del procedimiento y la anotación de la querella en el Registro de la Propiedad.

 – Por el Letrado de la Administración de Justicia se libró el día 1 de diciembre de 2015, el oportuno mandamiento  que  disponía “Comuníquese la existencia del procedimiento al Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña para su debida constancia en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria y procédase a la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la presente denuncia y del procedimiento”.

 – Aparecen demandados todos los titulares registrales anteriores y  el actual, al ser los intervinientes en el procedimiento de ejecución.

El registrador suspende  la práctica de la  anotación al considerar que  de la documentación presentada no resulta que se esté ejercitando una acción real con transcendencia inmobiliaria que pueda conllevar la rectificación del contenido de los libros del Registro.

El Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña  recurre alegando  que el presunto delito de alzamiento de bienes, tipificado en el artículo 257 del Código Penal, se produce por una maquinación consistente en eliminar la garantía del embargo de la Diputación, mediante la ejecución de la 2.ª hipoteca de la finca, realizada entre ambas entidades vinculadas. Así, en caso de que se produzca una condena penal, la necesaria e ineludible consecuencia civil derivada de la misma, será la nulidad de los actos constitutivos del alzamiento.

Decisión:

Nuestro Centro Directivo estima el recurso revocando la nota de calificación del registrador ya que es doctrina reiterada que  no es posible la constatación registral de la mera interposición de querella pero ello no obsta a que cuando en la querella se haga valer no sólo la acción penal sino también la civil, pueda extenderse anotación preventiva para reflejar el ejercicio de ésta, porque, conforme al artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria, el objeto de la anotación de demanda es el ejercicio de una acción de trascendencia real inmobiliaria, siendo indiferente el procedimiento a través del cual ésta se hace valer y el vehículo formal que para ello se emplee, demanda o querella.

 Será necesario  que del mandamiento judicial resulte el contenido de la acción civil ejercitada o se adjunte al mismo el texto de la querella en que se recoja el correspondiente suplico.

En nuestro caso el mandamiento presentado no sólo ordena al registrador que proceda a la anotación preventiva  de la denuncia y del procedimiento sino que también se hace constar que se ha ordenado que se comunique la existencia del procedimiento al Juzgado de Primera Instancia  para su debida constancia en el procedimiento de ejecución hipotecaria .

 Dicha  comunicación tiene por objeto impedir la conclusión del procedimiento que conlleva la transmisión de la finca que servía de garantía al crédito del demandante, aplicando la suspensión de la ejecución por prejudicialidad penal que regula el artículo 697 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 Y el hecho de que al tiempo de expedirse el mandamiento estuviera presentado en el Registro el testimonio del decreto de adjudicación haría inoperante la suspensión pero no impide que la sentencia penal caso de ser condenatoria, deba restituir el orden jurídico perturbado por la infracción que en tales casos no es otro que el de reintegrar al patrimonio del deudor los bienes indebidamente transmitidos del mismo, para que respondan del crédito, decretando la nulidad de las transmisiones fraudulentas.(MGV)

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338.** RESOLUCIÓN DE PERMUTA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de El Puerto de la Cruz a practicar la cancelación de las cargas posteriores a una permuta objeto de resolución.

Hechos: Se resuelve un contrato de permuta con el consentimiento expreso de la parte cesionaria, que reconoce su incumplimiento. La parte cedente deposita ante notario lo recibido en metálico a disposición de los acreedores posteriores. El cesionario (constructor) realizó una parte de las obras, no terminadas, que por la cláusula penal pactada quedan en beneficio del cedente (propietario inicial). Hay una notificación notarial también a los acreedores posteriores  comunicándoles la resolución. El Acta notarial donde consta la Resolución  se presenta a inscripción.

La registradora suspende la inscripción del documento y la cancelación de cargas posteriores argumentando que el cedente tiene que depositar también el importe de las obras ejecutadas. Solicitada calificación sustitutoria el registrador sustituto revoca el primer defecto (la no reinscripción a favor del cedente) pero mantiene el segundo.

El interesado recurre el segundo defecto y alega que la cláusula penal no puede ser objeto de moderación porque ha habido un incumplimiento total, por lo que no procede consignar su importe .

La DGRN confirma la calificación. Recuerda que los requisitos para la resolución de la permuta y para la reinscripción a favor del cedente son los siguientes:  a) Debe aportarse el título del vendedor (artículo 59 RH), es decir, el título de permuta; b) La notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que el adquirente requerido se oponga a la resolución. c) El documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6 RH). Este último requisito es exigible aunque dicho importe esté sujeto a una cláusula penal a favor del vendedor/permutante, pues dichas cláusulas son susceptibles de moderación por el juez conforme al artículo 1154 CC.

COMENTARIO: En el equilibrio que se ha de guardar entre la posición del propietario con condición resolutoria que readquiere y el acreedor titular de derechos registrales intermedios, posteriores a la permuta pero anteriores a la resolución, la balanza parece excesivamente desequilibrada a favor de este último en el presente caso, si se tiene en cuenta: 1) Que ha habido un incumplimento objetivo por el cesionario-constructor, habiendo transcurrido con mucho el plazo pactado sin cumplir su parte; 2) Que el propietario inicial tiene inscrito su derecho (la condición resolutoria) y los acreedores posteriores ya tenían conocimiento de dicha  condición y de lo que podía ocurrir en caso de incumplimiento; 3) Que el propietario ha depositado lo recibido en metálico por el cesionario;  4) Que caso de no cancelarse las cargas posteriores al reinscribir (que recaen sobre su derecho de propiedad no discutido) puede verse privado de su propiedad en caso de ejecución de dichas cargas, frente a lo que estaría indefenso (al menos desde el punto de vista de la prioridad registral) pues su condición resolutoria ha sido ya cancelada. 5) Que si quiere cancelar dichas cargas o defenderse de la ejecución no le quedará otra alternativa que tomar la iniciativa de acudir a la vía judicial, con el consiguiente gasto de tiempo y dinero. 6) Que el argumento de depositar en metálico el valor de la obra ejecutada puede ser exorbitante pues supone obligar al permutante a desembolsar en metálico un importe de difícil valoración (una cosa es el coste de la obra ejecutada y otra es el valor o utilidad que pueda tener estando a medio ejecutar, que puede ser incluso negativo por los costes de demolición) y en todo caso es una imposición que no encuentra fundamento legal ni en su contrato ni en ninguna norma, pues obviamente la obra ejecutada no se puede devolver en especie ni hay obligación de devolverla en metálico.

Me parecería más equilibrada la solución, al menos en casos como éste, de cancelar las cargas posteriores siempre que se le notifique previamente al acreedor la resolución del contrato de forma obligatoria, como ha ocurrido en este caso,  para que este acreedor pueda ejercitar sus derechos en la vía judicial y de esa forma no pueda alegar indefensión , tanto si considera que la resolución es indebida, como si considera que hay que moderar la cláusula penal, pues es una materia compleja que sólo puede debatirse en los tribunales. La iniciativa o carga de ir a los tribunales tiene que recaer en el acreedor que se sienta perjudicado, no en el propietario que tiene que ser protegido por el principio de prioridad registral y tiene derecho a que se reinscriba su propiedad libre de cargas. Quizá una futura reforma legislativa debería fijar unas reglas sobre este punto. (AFS)

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339.*** REGISTRO BIENES MUEBLES. INSCRIPCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO. CUALIDAD DEL ARRENDADOR: DEBE SER ENTIDAD DE CRÉDITO O EFC.

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria en relación a un contrato de arrendamiento financiero.

Hechos: Se trata de determinar si es inscribible en el Registro de Bienes Muebles, un contrato de arrendamiento financiero, extendido en modelo oficial, entre una sociedad no entidad financiera y un particular.

Para la registradora el contrato no es inscribible pues el arrendador “no es una de las entidades a que se refiere la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades de Crédito”. Como fundamentos de derecho cita “la  Disposición Adicional Primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, que establece que podrán ser inscritos en el Registro de Bienes Muebles los contratos de arrendamiento financiero regulados en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito –que era la vigente en ese momento– relativos a bienes muebles corporales no consumibles e identificables. Dicha disposición adicional séptima ha sido sustituida por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 10/2014, antes dicha”.

El interesado recurre. Alega  que se ha hecho una interpretación errónea e injustificadamente restrictiva de la Ley 10/2014, de 26 de junio. Según él “no hay una limitación en cuanto a quiénes puedan ser arrendadores financieros”. Es decir entiende que por  regular se el arrendamiento financiero en la Ley de Entidades de Crédito no quiere decir que “sólo éstas puedan hacer contratos de arrendamiento financiero”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Hace un recorrido por las distintas normas que han regulado las entidades de crédito y por las que han hecho mención al arrendamiento financiero, empezando por la de 1988, y llega a la conclusión de que dichas leyes tiene un marcado “carácter garantista y de protección del consumidor” y que además la regulación del arrendamiento financiero siempre ha estado ligada a la de las entidades de créditos o establecimientos  financieros de crédito  con un régimen especial de supervisión administrativa por lo que se concluye que para ser arrendador en un contrato de arrendamiento financiero debe tratarse de una entidad de crédito.

Añade que no de otro modo se explica el marcado carácter intervencionista y garantista de las disposiciones que se han ido mencionando, que prohibieron el ejercicio de las actividades propias de las entidades de crédito a cualquier persona física o jurídica que no reuniera los requisitos legalmente establecidos (artículo 28 de la Ley 26/1988) llegando a imponer la nulidad de pleno derecho y la cancelación en el Registro Mercantil de las inscripciones hechas en contravención de dicha prohibición.

Finalmente en un interesante FD considera que debe “diferenciarse el arrendamiento financiero en el que, como se ha dicho, es ineludible que el arrendador tenga la cualificación de entidad de crédito o de establecimiento financiero de crédito, del arrendamiento con opción de compra que puede ser concertado por arrendadores particulares, pero en este caso, si se pretende su inscripción en el Registro de Bienes Muebles, debe realizarse a través del modelo específico, no el del arrendamiento financiero.

Comentario: Importante resolución en cuanto aclara una cuestión que venía suscitando dudas en algunos Registros de Bienes Muebles y entre las propias sociedades dedicadas a dicha actividad.

De la resolución resultan claras dos cosas: Una, que para ser titular como arrendador de un contrato de arrendamiento financiero se debe ser entidad de crédito o establecimiento financiero de crédito. Y dos, que si se utiliza un modelo de contrato de arrendamiento financiero, se atiende al modelo y por tanto debe acomodarse a las normas que lo rigen con independencia  de las partes que intervienen el contrato.

Aunque desconocemos los términos del contrato formalizado entre las partes y no sabemos si se trataba de un verdadero arrendamiento financiero con devengo de intereses y cuadro de amortización por la cantidad financiada o se trataba más bien de un arrendamiento que, aunque pueda conllevar financiación, no hay en el contrato devengo de intereses por esa financiación, es decir que se trataría más bien de lo que se llama un arrendamiento financiero operativo, que se confunde con un puro arrendamiento con opción de compra y que aclara la DG, aunque estrictamente no hubiera sido necesario, “puede ser concertado por arrendadores particulares”. Ahora bien si se ha utilizado el modelo del arrendamiento financiero, por la claridad que debe presidir esta materia de contratación mobiliaria, el contrato queda sujeto a  la exigencia de que sea una entidad financiera o establecimiento financiero de crédito el que opere como arrendador. (JAGV)

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340.** VENTA POR CONGREGACIÓN RELIGIOSA. FUSIÓN O REESTRUCTURACIÓN DE CONGREGACIONES. TRACTO ABREVIADO

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se declara la denegación de la inscripción. 

Son hechos relevantes en esta resolución los siguientes:

Se presenta en el registro una escritura de compraventa de una finca; la titular registral es la «Sociedad de San Francisco de Sales, vulgo Congregación Salesiana o Salesianos de don Bosco»(sic) aunque del recurso parece que la titular era “La Inspectoría Salesiana San José”, con n.º de Registro de Entidades religiosas 1533-g-SE/B y CIF, con sede en Valencia, inscrita en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia con el número 1533-g-SE-B y con CIF R-46(…).

Quien comparece en la escritura es la «Sociedad de San Francisco de Sales, vulgo Congregación Salesiana o Salesianos de don Bosco», congregación de la Iglesia Católica, con sede en Roma, (…) con CIF R-41(…), e inscrita en el Ministerio de Justicia con el número 1533 de la Sección Especial, grupo B, número 1533-SE/B.

 En la intervención se manifiesta «que en virtud de escritura autorizada el día 09 de junio de 2014 «La Sociedad de San Francisco de Sales, Vulgo Congregación Salesiana o Salesianos de don Bosco absorbió a la «Inspectoría Salesiana San José, con RER 1533-e-SE/B y CIF R46(…), desapareciendo ésta como tal y dándose de baja su antiguo CIF y quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones.

El registrador deniega  la inscripción  señalando  como defecto la falta la inscripción del título previo. La entidad titular ha desaparecido, debiendo pasar su patrimonio a la nueva entidad, cuyo CIF es distinto de la titular registral.

 El recurrente manifiesta que, habiéndose producido una «fusión» de las congregaciones “Sociedad San Francisco de Sales” y la “La Inspectoría Salesiana “San José”», debe aplicarse el criterio de tracto abreviado, no siendo preciso aportar la escritura de “fusión” de dichas entidades sosteniendo que existe analogía entre las fusiones y escisiones de la reestructuración financiera del Estado Español, fusiones y escisiones mercantiles y la reorganización de las congregaciones religiosas.

La Dirección General de los Registros y del Notariado desestima el recurso y confirma la nota de calificación considerando que en el presente expediente no quedan acreditadas las «fusiones» y reestructuraciones de las congregaciones religiosas, por lo cual es necesario que queden acreditadas las sucesivas transmisiones por fusión o reestructuración desde el titular registral hasta quien interviene como transmitente, lo cual puede realizarse bien mediante la aportación de la escritura de reestructuración debidamente inscrita en el Registro de Entidades Religiosas, o bien mediante certificación del Registro de Entidades Religiosas en la que se acrediten las indicadas fusiones o reestructuraciones de las congregaciones.

También declara la DG que la onerosidad excesiva alegada por el recurrente de las dos inscripciones (absorción o fusión y compra) se ventilarán cuando el registrador aplique el arancel, no siendo el recurso el lugar adecuado para plantear cuestiones arancelarias. Y que el problema alegado por el recurrente no es tanto de tracto abreviado, como de documentación que ha de aportarse para la inscripción en la que se justifiquen las diversas transmisiones. El hecho de que se practique en un solo asiento, por tracto abreviado, no significa que se pueda eludir el principio registral de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). Concluye que, una vez justificadas las sucesivas transmisiones por fusión o reestructuración de las congregaciones, no existe ninguna dificultad de que puedan inscribirse en un solo asiento por tracto abreviado. (MGV)

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341.** SUCESIÓN INGLESA. NO CERTIFICADO ÚLTIMAS VOLUNTADES INGLÉS.

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia.

En escritura notarial española se protocolizan las operaciones particionales llevadas a cabo como consecuencia del fallecimiento de doña V. J. de nacionalidad británica, residente en Londres, quien había otorgado testamento el 14 de julio de 1997, por notario español en el que constan dos cláusulas del siguiente tenor: «Primero. Nombra herederos de sus bienes en España a sus dos hijos. Segundo. En el resto de sus bienes, situados fuera de España, se remite a las disposiciones de última voluntad otorgadas por ella en su país de origen, que declara plenamente subsistentes a estos efectos». Se insertan certificados de defunción y del Registro de Últimas Voluntades español. El patrimonio relicto en España consiste en un inmueble que pertenecía en su totalidad a la causante con carácter privativo. En la escritura de partición se señala expresamente que la ley aplicable a su sucesión es la Ley del Reino Unido.

El registrador exige la aportación del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado, (RDGRN 1 de julio de 2015 y 13 de octubre de 2015)

El notario recurrente interpreta que en el presente supuesto estamos hablando de una sucesión testamentaria en la que hay una clara voluntad de separar la sucesión de bienes españoles de la del resto, por lo que la eventual voluntad de nombrar un heredero general, no puede prevalecer sobre la voluntad específica de acogerse al sistema español de formalizar aquí la herencia por los cauces de nuestra legislación. Señala que acompañar el Certificado de Últimas Voluntades del país extranjero de origen del causante tiene sentido en las declaraciones de herederos o en los testamentos de nombramiento de heredero universal, pero no en los casos que en los que hay un fraccionamiento de la herencia en el que se separa la relativa a los bienes españoles de la del resto.

En el supuesto de este expediente, el fallecimiento del causante se produce el 6 de enero de 2010 por tanto, NO es aplicable el Reglamento (UE) n.º 650/2012, pues éste se aplica sólo a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o a partir de esta fecha, artículos 83.1 y 84. La aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 plantea diversas cuestiones interpretativas, entre ellas, las relativas a las herencias de ciudadanos británicos con bienes en un Estado miembro participante. La razón es que Reino Unido igual que Irlanda, dada su especial posición en los Tratados (vid. artículos 1 y 2 de los Protocolos 21 y 22 anejos al TFUE), presentan una calificación técnica de Estados miembros en situación de opting out provisional, con la consecuencia de ser considerados -en general- terceros países en cuanto Estados miembros no participantes.

Para la resolución del recurso hay que estar, por tanto, a la ley de la nacionalidad del causante, aplicable de conformidad con la norma de conflicto española, artículo 9.8 del Código Civil, que conduce a la aplicación de la ley británica. El artículo 9.8 CC recoge el principio de universalidad de la sucesión, como regla general, de modo que el fenómeno sucesorio se sujeta en primer término a la ley de la nacionalidad del causante, salvo que las normas de conflicto de ésta remitan a la ley española, único caso de reenvío admitido por nuestras normas. Sin embargo, ese reenvío de primer grado, como ya afirmó la RDGRN de 24 de octubre de 2007, no debe aceptarse en materia de sucesión por causa de muerte si ello provoca un «fraccionamiento legal de la sucesión»; en este sentido las STS de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre de 2002. El derecho sucesorio británico además de estar fundado en el principio de libertad de testar, es uno de los sistemas que establece una dualidad de régimen según se integre la sucesión de bienes muebles o inmuebles, de suerte que estos últimos, si estuvieran situados en país extranjero, se regirán por la «lex rei sitae»; además, es un administrador o ejecutor quien tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y distribuir el saldo activo entre los beneficiarios. Si el ejecutor es nombrado por el testador, el juez advera el testamento, en muchos casos los testamentos son privados, y confirma su nombramiento y de faltar la designación testamentaria, el órgano judicial procede a nombrarlo. La sucesión británica en general gira en torno a los bienes antes a que en torno a las personas a diferencia de lo que sucede en los sistemas latinos, ello deriva en que en dicho sistema conforme se ha dicho la situación del inmueble sea determinante de forma que resulta inevitable fragmentación de la sucesión frente al criterio de universalidad operante en la legislación española.

El registrador exige, que se aporte información del Registro de Últimas Voluntades, de su inexistencia o de la imposibilidad de acompañarlo.

La situación actual en Europa de los Registros de disposiciones mortis causa (testamentarios) demuestra su gran heterogeneidad que se observa en la información ofrecida en la web e-justice de la Unión europea. En dicha web informativa, se constata como las normas nacionales sobre Registro de testamentos varían considerablemente. En algunos Estados miembros, quien redacta un testamento (el testador) tiene la obligación de registrarlo. En otros, el Registro se recomienda o afecta solo a determinadas formas de testamento. En algunos Estados miembros no existe en absoluto el Registro de testamentos.

La Resolución de 18 de enero de 2005 señaló que, tratándose de causantes extranjeros, obviamente (por su vinculación patrimonial o residencial española) ha de presentarse el correspondiente certificado del Registro español de Actos de Última Voluntad y se planteó sí, además, habría o no de exigirse el certificado de algún registro equivalente al país de donde el causante es nacional. No todos los países tienen instaurado un Registro de Actos de Última Voluntad similar al nuestro, en cuanto a sus efectos, y en cuanto a su organización (a pesar del impulso, que, sobre este tema, supone el Convenio de Basilea). Sin embargo, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la «lex causae», que el notario español también solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros, como la prevista para una fase final en el citado Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Esta actuación, dota de un mayor rigor al expediente y redunda en una mayor seguridad de la declaración notarial.  Esta tesis está amparada así mismo en la Resolución del Sistema Notarial de 18 de enero de 2005, hoy confirmada su doctrina por la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de junio de 2015.

Si el Registro de Actos de Última Voluntad no existiere deberá acreditarse esta circunstancia en la forma determinada en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y así se ha recogido en las recientes Resoluciones de 1 de julio y 13 de octubre de 2015.

La «lex causae» en este caso no exige el certificado de Últimas Voluntades o similar, es más en Inglaterra, la necesidad de probar los testamentos implica la intervención de la Autoridad Pública en la ejecución de la herencia designando al ejecutor o administrador tratándose de un auténtico proceso sucesorio lo que hace en cierta medida innecesaria la existencia de un registro de testamentos que como se ha dicho participan en buena medida del carácter de documento privado. Pero la acreditación de tal inexistencia, que debió constar en la escritura de partición, no figura en este caso. Por lo que el defecto debe confirmarse. No obstante, es fácilmente subsanable mediante la manifestación hecha por el notario en la escritura o por conocimiento del registrador, lo cual en este caso no resulta complejo. Señala la Dirección General que conforme al Reglamento (UE) nº 650/2012, la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del artículo 23) por lo que estas disposiciones testamentarias «simpliciter», que tanto han facilitado las sucesiones de los causantes británicos en España deberán ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015 y recuerda que, aunque no forme parte Reino Unido del Reglamento (UE) n.º 650/2012, las autoridades españolas deben tener presente el carácter universal de la ley aplicable prevista en el mismo, incluso para Estados miembros no participantes. Conviene poner de relieve que la compleja regulación de las sucesiones, la necesidad, en muchos casos, de precisar cuestiones como la residencia habitual del causante, las eventuales excepciones a la misma, la determinación de la ley aplicable y su aceptación fuera de España, exige que los notarios autorizantes realicen los correspondientes juicios instrumentales acerca de tales extremos y aconseja un razonable reflejo en el documento público de los extremos relevantes a la sucesión. Por último, esta Dirección General vuelve a recordar (cfr. Resolución 15 de febrero de 2016) tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado.

Desestima el recurso y confirma la nota de calificación. (IES)

Ver artículo de Vicente Martorell.

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342.() SUCESIÓN INGLESA. NO CERTIFICADO ÚLTIMAS VOLUNTADES INGLÉS.

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia.

Igual que la anterior. (IES)

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343.** SEGREGACIÓN DE FINCA URBANA QUEDANDO EL RESTO FUERA DE ORDENACIÓN POR NO ALCANZAR SU SUPERFICIE LA DE LA PARCELA MÍNIMA.

Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 2 a inscribir una escritura pública de segregación y cesión gratuita.

– HECHOS: Se presenta escritura de segregación y cesión gratuita a favor de un Ayuntamiento de una porción de terreno destinada a viales, acompañando certificado del Secretario Mpal. de aprobación de expediente haciéndose constar que la finca resto queda, por tener superficie inferior a la unidad mínima, fuera de ordenación, con la conformidad de cedente.

– La REGISTRADORA califica negativamente porque, a su juicio, es posible que la licencia de segregación sea ilegal por contravenir las normas urbanísticas, y evitar que la inscripción registral dé al acto una apariencia de legalidad (presunción de exactitud registral del Pº Legitimación Aº 38 LH).

– El CEDENTE (titular del resto de la finca matriz)  recurre señalando:

   1) Que la calificación registral no alcanza a la legalidad de los actos administrativos (Aº 99 RH), que ya gozan de sus propias presunciones de validez y ejecutividad;

   2) Y que la categoría de “fuera de ordenación” es una figura propia de la legislación urbanística, legal y compatible con el planeamiento urbanístico general (y el específico de la Comunidad de Madrid y el municipal del Ayuntamiento)

– La DGRN  estima el recurso y revoca la calificación señalando que:

1) La calificación registral solo puede constatar la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido y los trámites e incidencias esenciales de éste, pero SIN que pueda convertirse en un órgano revisor de la legalidad administrativa (que compete exclusivamente al Poder Judicial), por tanto registrador solo puede comprobar si se «ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido». Se requiere, pues, un doble requisito: ostensible omisión del trámite o del procedimiento y que ese trámite no sea cualquiera, sino esencial, pero sin poder entrar en la idoneidad en la elección del procedimiento advo.

   2) Y admite igualmente que la categoría de “fuera de ordenación” cuya función es dar una respuesta a situaciones transitorias generadas por la aprobación de un nuevo Plan, sin que ello suponga la demolición, sino que las limitaciones únicamente persiguen no incrementar el coste de expropiaciones; y en este caso, además, su constancia tiene la conformidad del afectado;

   Lo que sí exige la DGRN es que el Registrador comunique la inscripción practicada a la CCAA, ex Aº 65-3 T.R. Ley Suelo. (ACM)

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344.() CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO. ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 2 de una solicitud para que no se proceda a la cancelación de una anotación preventiva de embargo practicada.

Resolución que recoge la reiteradísima doctrina de la Dirección General de que el objeto del recurso contra calificaciones de registradores es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, y que una vez practicado un asiento el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos. En consecuencia la pretensión de dejar sin efecto la cancelación de una anotación practicada como consecuencia de una ejecución hipotecaria no puede prosperar y no procede entrar en la argumentación del recurrente sobre si debiera haberse cancelado o no como por aplicación del principio de purga: las cuestiones relativas a la validez o nulidad de las inscripciones practicadas han de ser ventiladas en el procedimiento legalmente establecido y no en el recurso gubernativo (MN)

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345.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TITULAR REGISTRAL ACTUAL EN CASOS DE FUSIÓN O ABSORCIÓN.

Resolución de 1 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Terrassa n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación dictados en procedimiento de ejecución de bienes hipotecados. 

Hechos:

Se presenta en el registro un decreto de adjudicación dictado en el seno de un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados en el que no se ha demandado a la sociedad mercantil que, no siendo deudora inicial del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudora, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento.

La finca consta inscrita a nombre de la sociedad «Drapharse, S.L.» desde abril de 2010 por fusión por absorción de la mercantil deudora e hipotecante  «Jopharsa 04, S.L.».

La demanda se presenta en junio de 2012 y la certificación para el procedimiento de ejecución hipotecaria se expidió en fecha de 24 de septiembre de 2012.

El registrador suspende la inscripción, además de por otro defecto no recurrido, por no constar en el testimonio del citado decreto de adjudicación que el titular registral, Drapharse, S.L, haya sido demandado y requerido de pago.

El recurrente señala que a «Drapharse, S.L.», se le notificó la existencia del procedimiento con posterioridad a su inicio, con ocasión de la expedición de la certificación de cargas, sin que dicha mercantil haya realizado actuación alguna en el proceso.

Nuestro  Centro Directivo comienza recordando su doctrina sobre  la recta interpretación del artículo 100 del Reglamento Hipotecario que implica supeditar la inscripción de las resoluciones judiciales firmes a la previa comprobación de que, en el procedimiento, los titulares registrales afectados hayan tenido la intervención prevista por la Ley y en las condiciones exigidas según el caso, a fin de garantizar que no sufran las consecuencias de una indefensión procesal. Por ello, no puede el registrador revisar la legalidad de aquellos tramites procedimentales que no estén directamente encaminados a hacer efectiva esa tutela del titular registral, pero sí puede y debe el registrador calificar el hecho de no constar en el auto la realización del requerimiento de pago al constituir un trámite esencial a través del cual se garantiza la intervención del requerido.

En el presente supuesto se trata de dilucidar si, no habiendo sido demandada la sociedad mercantil titular registral de la finca hipotecada que adquirió e inscribió su derecho con posterioridad a la hipoteca, pero antes de que se iniciara el procedimiento de ejecución hipotecaria, cabe inscribir la finca a nombre del ejecutante y practicar las demás actuaciones derivadas del procedimiento.

La DG teniendo claro que el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con lo dispuesto en los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda, sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.

Sin embargo estima el recurso y revoca la nota de calificación ya que han de tenerse en cuenta las circunstancias especiales que concurren en este supuesto. El título de adquisición de la finca por parte de «Drapharse, S.L.» fue el de absorción de la sociedad «Jopharsa, S.L.». Ello supone que, como señala el artículo 23.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, «si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda»

Por otro lado no debe olvidarse que la sociedad absorbente y la absorbida tenían la misma administradora única. Ello implica que desde el momento en que la sociedad «Jopharsa 04, S.L.» recibió el traslado de la demanda de ejecución hipotecaria y el requerimiento de pago, la sociedad absorbente, «Drapharse, S.L.», tuvo necesariamente conocimiento del inicio del procedimiento y posibilidad de comparecer al efecto de ejercer las facultades que procesalmente le atribuye la Ley de Enjuiciamiento Civil, no pareciendo razonable negar el acceso al Registro del decreto de adjudicación calificado. (MGV)

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346.*** LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD. EXISTENCIA DE UN ÚNICO ACREEDOR SIN BIENES PARA SU PAGO: NO ES NECESARIO INSTAR EL CONCURSO. 

Resolución de 1 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir la escritura de extinción de una entidad.

Hechos: Se presenta escritura de disolución por pérdidas, liquidación y extinción de una sociedad. Se declara por el liquidador que la sociedad tiene un solo acreedor y que ha sido inadmitida la demanda de concurso de acreedores, según auto en el que se expresa que “es requisito conceptual inherente a toda declaración de concurso el relativo a la existencia de un número de acreedores plural y concurrente, elemento esencial sobre el que pivota toda la institución concursal”.

Se suspende la inscripción pues a juicio del registrador es necesario acreditar la previa satisfacción a los acreedores, que es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, conforme al artículo 395 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que resulte de la misma escritura el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en ella y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil. Cita el registrador el art. 24 de la CE que consagra el principio de tutela judicial efectiva para no cancelar sin que se justifique el pago de la deuda pues no se acreditan las manifestaciones del liquidador

El liquidador recurre diciendo que “si no existen activos o derechos con que satisfacer la deuda social, no se puede exigir ni un pago que resulta imposible ni, consiguientemente, una manifestación de que dicho pago se ha producido” y que “ningún precepto legal obliga al liquidador a acreditar la veracidad de las manifestaciones que se han de contener en la escritura de extinción para que ésta pueda ser inscrita”. Cita la Resolución de 13 de abril de 2000, que admitió la inscripción en un caso similar pues las “disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”.

Finalmente cita también la resolución de 2 de julio de 2012, que sentó el principio contrario si bien en este caso se ha acreditado la inadmisión del concurso por el Juzgado competente. 

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice que “antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal, la mayoría de la doctrina y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de enero de 1984, consideraron imprescindible la existencia de pluralidad de acreedores para la declaración de quiebra o la admisión de la solicitud de suspensión de pagos” y que “aunque la vigente Ley Concursal no exige expresamente que exista una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal, la mayoría de los comentaristas infieren la existencia de tal presupuesto no sólo de la propia Exposición de Motivos sino de los numerosos preceptos que se refieren a esa pluralidad de acreedores”.

Añade que “esta interpretación tiene apoyo mayoritario, frente a algún autor que la ha puesto en duda por entender que la existencia de intereses públicos dignos de tutela, harían aconsejable la apertura del concurso también en caso de un solo acreedor”.

A continuación cita su Resolución de 29 de abril de 2011, que entendió que “puede resolverse la cuestión planteada sin necesidad de prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso, ya que en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso”.

Efectivamente “es también cierto que esas disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”.

Además la cancelación de los asientos de la sociedad “no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma (cfr. artículos 390.1, 391.2, 395.1, 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio, y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996). La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital).

“Ciertamente, en las Resoluciones de la DGRN 2 de julio y 4 de octubre de 2012  se citan determinadas normas de la Ley de Sociedades de Capital aplicables a la liquidación y extinción de la sociedad y en las normas de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, relativas a la apertura del concurso, a su calificación y a la conclusión del mismo, para concluir que, dado que el pago a los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad es el concurso de acreedores, con independencia de que exista una pluralidad de acreedores o que las deudas de la sociedad las ostente un único acreedor. Pero este criterio no puede ser mantenido”.

Si la declaración del concurso es improcedente, “no se puede condenar a los socios a la subsistencia de la inscripción registral de una sociedad disuelta y con las operaciones de liquidación realizadas”. Y en todo caso “porque, con independencia de que sea o no procedente la declaración de concurso, las normas de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley Concursal no supeditan la cancelación de los asientos registrales de una sociedad que carezca de activo social a la previa declaración de concurso ni a la intervención del único acreedor”.

Concluye de forma terminante la DG diciendo que “a efectos de la cancelación de los asientos registrales y sin que lo impida la apelación al principio de tutela judicial efectiva –que nada tiene que ver con esta cuestión–, debe admitirse la manifestación que sobre la inexistencia de activo y sobre la existencia de un único acreedor realice el liquidador bajo su responsabilidad –confirmada con el contenido del balance aprobado–, como acontece en otros muchos supuestos contemplados en la legislación societaria (cfr. artículos 160 bis, apartado 3, 170.4, 201.2.1.º y 2.º, 208.3, 217.2, 218.1, 227.2.1.ª y.2.ª, 242.3.ª, 246.2.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil. Vid. también el artículo 14 de la Ley 3/2009, tal como lo ha interpretado esta Dirección General en la reciente Resolución de 23 de junio de 2016, y los artículos 42, párrafo segundo y 43 de la Ley 3/2009 en relación con el artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, según la Resolución de 10 de abril de 2014, y artículo 39.1 de misma Ley según la Resolución de 11 de abril de 2014)”.

Comentario: Trascedente resolución de la DG que desechando la extraña doctrina sentada en las de 2 de julio y 4 de octubre de 2012, que provocaron estupor en parte de la doctrina y sobre todo en los jueces que serían los destinatarios de estos concursos sin concurso, aplica la buena doctrina de las resoluciones de 13 de abril de 2000 y  de 29 de abril de 2011. Por ello a partir de ahora y con toda seguridad las sociedades con un solo acreedor, identificado o no, y sin bienes suficientes para su pago, podrán acordar la disolución, liquidación y extinción de su sociedad sin que exista problema alguno para la inscripción de esa extinción con cancelación de los asientos registrales existentes en la hoja abierta a la sociedad.

Nos congratulamos por este cambio de doctrina pues si la sociedad carece de fondos para pagar, ni total ni parcialmente a su único acreedor, menos fondos tendría para soportar los gastos que lleva todo concurso, aunque el juez, a la vista de la inexistencia de bienes declarara la conclusión del concurso con la disolución y extinción de la sociedad. Era someter a las sociedades a unos nuevos trámites que nada garantizaban pues la solución judicial sería la misma que la solución adoptada voluntariamente por la sociedad.

Sólo nos resta señalar que aunque se cuela en muchos de los argumentos de la DG la palabra acreditar la inexistencia de acreedores y la inexistencia de bienes, la buena doctrina es la señalada en el último párrafo del resumen que hemos hecho de la resolución: Es decir que basta la manifestación del liquidador sobre inexistencia de bienes y de existencia de un único acreedor, concorde dicha manifestación con el balance final aprobado, para que la extinción pueda inscribirse. Nos queda la duda de si ese único acreedor debe ser identificado en la escritura o en la certificación. Hemos de decir que normalmente así se hace aunque no existe precepto alguno que obligue a ello por lo que parece que aunque no se identifique, la inscripción podrá hacerse. Quizás en la futura reforma del RRM pudiera incluirse una norma que recogiera con claridad la doctrina que se deriva de esta resolución de la DG. (JAGV)

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347.*** ANOTACIÓN DEL DERECHO DEL LEGITIMARIO EN GALICIA.

Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 1, por la que se suspende la anotación preventiva de un derecho en condición de legitimario, solicitado mediante instancia.

– HECHOS: Se presenta instancia privada suscrita por un legitimario gallego, acompañada del testamento de la causante (que simplemente le lega la legitima estricta que le pueda corresponder) y una relación de fincas (la ½ pertenece a la heredera y la otra ½ a la causante), y en donde tal legitimario solicita la anotación preventiva de su derecho.

– La registradora　califica negativamente, en base a la Naturaleza «pars valoris» de la legítima gallega (Aº 249 LDCG), y a los Ppios de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH), Titulación Pública (Aº 3 LH) y Tutela Judicial efectiva; y por analogía con la interpretación jurisprudencial de la Legislación Civil Catalana (Aº 451.15-2 CDCCat) y rechaza anotar los bienes sin una providencia judicial en que haya sido citado/oído el heredero-titular registral, pués el legitimario es un mero acreedor que carece de acción real sobre la herencia.

– El legitimario recurre señalando, entre otros defectos, como la insuficiencia de motivación registral, que la DGRN, acertadamente, rechaza de plano,  ya que:

1) La legítima gallega tiene la naturaleza de «pars valoris bonorum» y que se trata de un derecho hereditario anotable ex Arts. 42-6º y 46-2 LH, mediante solicitud si es pedida por los herederos, legitimarios o personas que tienen derecho a promover el juicio de testamentaría y también mediante providencia judicial obtenida por los trámites establecidos del art 57 LH;

2) Y que en Galicia, la ley anterior, la de 1995 (Aº 151-3, derogado) recogía anotación preventiva de demanda mientras que la ACTUAL de 2006, recoge anotación preventiva de su derecho sobre los bienes inmuebles de la herencia,

– La DGRN estima el 2º argumento del recurso y revoca la calificación señalando que:

1) Aunque como ya apuntaba la registradora en su calificación la legítima gallega es simplemente «pars valoris» y no confiera al legitimario mas que un derecho de crédito con una mera acción personal contra el heredero,

2) El actual Aº 249 LDCG admite que el legitimario se dirija sobre los bienes «de la herencia» (NO los propios del heredero; por lo que en este caso sólo cabrá anotar la ½ indivisa de la causante) y solicitar una anotación preventiva, que NO es NI la del Heredero (Aº 42-6º LH), NI la «de demanda» o «de embargo» (Aº 42-1º y 2º LH) NI la del Legatario o Legitimario (Aº 47 LH) NI la prevista en la Legislación Catalana (Aº 451.15-2 CDCCat: que se refiere, al igual que la Gallega de 1995 (Aº 151-3, derogado, a una Anotación Prev. «de demanda») SINO una anotación preventiva, autónoma y «sui generis», directamente contemplada por la Ley (Gallega) y anotable conforme a la previsión genérica del Aº 42-10º LH;

Tal Anotación puede podrá extenderse, no solo virtud de providencia judicial (que sí es imprescindible en la «de demanda», como en Catalunya), sino también en la forma prevista en el 46-2 LH (Petición acompañada de todos los documentos acreditativos y complementarios correspondientes) pués aunque el legitrimario gallego no tiene una «pars bonorum» ni puede pedir la partición de la herencia, su derecho a la anotación dimana directamente, «ex lege», del Aº 249 LDCG. (ACM)

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348.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR: ES IMPRESCINDIBLE.

Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Álora a inscribir un decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Hechos: El problema que se plantea en esta resolución es muy simple y ya ha sido tratado de forma reiterada por la DG, el TS y el TC.

Se trata de determinar si es o no inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, cuando hay un tercer adquirente de la finca que inscribió antes de la interposición de la demanda que no ha sido debidamente demandado y requerido de pago y que como es obvio figuraba como tal en la preceptiva certificación de dominio y cargas.

El registrador en una prolija, interesante y extensa nota que incluye citas de sentencias, resoluciones y doctrina, “suspende la inscripción, por no constar en el testimonio del citado decreto de adjudicación que el titular registral haya sido demandado y requerido de pago”.

El procurador recurre e indica  que se le notificó al tercer poseedor la existencia del procedimiento con posterioridad a su inicio, con ocasión de la expedición de la certificación de cargas, haciéndoles entrega del despacho de ejecución y copia de la demanda en comparecencia de 24 de abril de 2013.

Decisión: La DG con rotundidad confirma la nota de calificación.

Parte del artículo 100 del RH para conformar que el registrador debe y puede calificar el hecho de no constar en el auto la realización del requerimiento de pago (así como en su caso el resultado negativo de tal requerimiento), al constituir un trámite esencial a través del cual se garantiza la intervención del requerido.

Añade que “de los documentos presentados no se infiere que (el titular registral) hayan sido demandado ni requeridos debidamente de pago (artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra el mismo, como exigen los artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria para rectificar o cancelar los asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales”.

Confirma que “el acreedor ejecutante debió dirigir la demanda también contra el titular registral como tercer poseedor de conformidad con el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina fijada al respecto por el Tribunal Constitucional”.  Como dice la doctrina es un caso de “litisconsorcio pasivo necesario, del deudor, del hipotecante no deudor y del tercer poseedor si existieren”.

Dice a continuación que la doctrina relativa a que para que el tercer poseedor sea demandado y requerido de pago deba acreditar su adquisición al acreedor “no puede mantenerse tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2013 por la que sienta «doctrina sobre la proyección que desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 Constitución Española) tiene la inscripción registral y su publicidad» en un procedimiento de ejecución hipotecaria y en especial «la cuestión relativa a la constitución de la relación jurídico procesal» en este tipo de procedimientos «en relación con el titular de la finca que ha inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad».

En definitiva que “el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con lo dispuesto en los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento”… “exigiendo, para la práctica de la inscripción, la acreditación de que la demanda y requerimiento de pago han sido dirigidos frente «al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas”.

Por todo ello y como dice el registrador en su nota no puede considerarse cumplidas dichas exigencias por “el simple traslado de copia de la demanda a dicho titular dominical, sin efectiva interposición de la misma contra él”.

Comentario: Resolución clara y reiterativa pero no por ello menos interesante en cuanto supone un buen resumen de toda la doctrina y jurisprudencia sobre la cuestión planteada. Solo indicaremos que aunque el registrador calificó  el defecto como subsanable, por su específica naturaleza parece claramente insubsanable, aunque ello no quiere decir que no sea solucionable volviendo al principio del procedimiento. (MGV)

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349.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN LA QUE EL JUEZ NO ADMITE QUE SEA DEMANDADO EL DEUDOR NO HIPOTECANTE. 

Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Oviedo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación de cargas acompañado de testimonio de decreto de adjudicación dimanantes de ejecución hipotecaria. 

Hechos: 

 – En fecha 11 de diciembre de 2012 se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra el deudor y contra los hipotecantes no deudores.

 – Inicialmente no se admitió la demanda frente al deudor, al no haberse constituido por este ninguna hipoteca a favor del ejecutante, como resulta del auto dictado por el magistrado-juez del citado Juzgado  en el que considera que al ejercitarse exclusivamente la acción hipotecaria no es admisible la demanda contra el deudor personal. El citado auto devino firme y se continuó el procedimiento.

 – En fecha 1 de febrero de 2013 se despachó ejecución contra los hipotecantes no deudores, que requeridos de pago no atendieron éste, y se acordó sacar a subasta la finca hipotecada.

– Presentada inicialmente ante el Registro de la Propiedad de Oviedo, la documentación pertinente fue objeto de calificación negativa por no resultar que se hubiese demandado y requerido de pago al deudor.

 – A la vista de la calificación por el ejecutante se procedió a solicitar la nulidad de actuaciones en el procedimiento, petición que fue desestimada íntegramente reiterándose los argumentos de la inadmisión de la demanda, haciéndose constar la firmeza de la inadmisión a trámite del incidente de nulidad.

– PresentadO nuevamente el citado testimonio, en unión de los distintos documentos acreditativos de los anteriores hechos, el registrador mantiene su calificación sosteniendo la necesidad de que la demanda se dirija contra el deudor.

La Dirección General para la resolución del caso objeto de recurso, parte del artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, así como de los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento civil. De estos artículos, singularmente los de la Ley procesal, se deriva la necesidad de requerir de pago al deudor en todo caso y si los hubiere al hipotecante no deudor o al tercer poseedor.

Pese a ello se plantea el recurrente si en el caso de que se ejecute la hipoteca en la que el deudor sea una persona y el hipotecante en garantía de esa deuda otra, basta con que se dirija la demanda ejecutiva contra el hipotecante no deudor que es el directamente afectado por la ejecución hipotecaria.

Desde el punto de vista registral, la calificación registral de haberse demandado y requerido de pago al deudor a que se refiere el artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, en el caso de que el deudor sea dueño de la finca hipotecada, entronca directamente con el principio de tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria y con el principio constitucional de proscripción de la indefensión del artículo 24 de la Constitución, pues se trata del titular registral contra el que ha de dirigirse un procedimiento que desemboca en la adjudicación de la finca a la persona que resulte de la subasta o de la adjudicación en caso de falta de postores que señala la ley. Lo mismo ocurre con la necesidad de demandar al hipotecante no deudor, pues se trata igualmente del dueño de la finca afectada por el procedimiento de ejecución.

 Por lo que se refiere al deudor no hipotecante, o sea al que no es dueño de la finca contra la que se dirige la acción real hipotecaria, el fundamento de la extensión de la calificación registral al requisito de haberse demandado y requerido de pago al deudor, no puede radicar en el principio de tracto sucesivo, puesto que no es titular registral, pero existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar.

Por lo tanto la falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad, y, en consecuencia, es obligación del registrador apreciar su cumplimiento.

Teniendo claro todo lo anterior, nuestro centro directivo estima el recurso revocando la nota de calificación ya que, en el presente caso, ante la inadmisión de la demanda contra el deudor y de requerimiento de pago al mismo, no nos encontramos ante una omisión en la formulación de la demanda que podría dar lugar a la nulidad del procedimiento, sino ante una serie de decisiones judiciales sobre la condición de demandado del deudor y por ende sobre los efectos de la omisión puesta de manifiesto, esto es sobre la propia existencia de la nulidad, que proceden de la valoración e interpretación de la normativa aplicable por el juez competente, en cuya fundamentación no puede entrar el registrador, pues éste debe velar por la intervención del deudor en el procedimiento en la forma dispuesta por la legislación, pero si una resolución judicial firme decide sobre su improcedencia, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Comentario: No supone esta resolución una inaplicación del claro mandato del artículo 132,1º de la LH, sino simplemente que si el juez, bajo su responsabilidad, considera que el deudor, en caso de existencia de hipotecante no deudor, no es demandable pese a haber sido demandado, y esta decisión deviene firme, ya no es revisable por la calificación registral debiendo estarse a la misma. De todas formas hubiera sido interesante conocer los íntegros fundamentos de derecho de la resolución judicial de no admisión de la demanda contra el deudor. (MGV).

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350.* ASIENTOS YA PRACTICADOS Y EN CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIÓN DGRN

Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de despacho del registrador de la propiedad de Cullera.

Como consecuencia de un recurso gubernativo el registrador practicó una inscripción basándose en la resolución que estimaba parcialmente el recurso.

Ahora los recurrentes pretenden que existe un error de concepto y recurren la inscripción practicada.

La Dirección rechaza el recurso, que ha de tener por objeto las calificaciones negativas y no los asientos ya practicados. Si los recurrentes no estaban conformes con la resolución debieron recurrirla en la forma y plazo que establece el art.328 RH. Y si lo que pretenden es rectificar un error de concepto, en este caso habría que aplicar el art. 217 LH, que en todo caso exige el consentimiento unánime de los interesados pero también del registrador (MN)

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351.* DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES. DESIGNACIÓN DE LIQUIDADORES

Resolución de 3 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Las Palmas de Gran Canaria a inscribir el nombramiento de liquidadores de una entidad.

Hechos: En el recurso se plantea si se puede inscribir un acta notarial junta general en la que se procede al nombramiento de liquidadores.

Para la debida comprensión del recurso debemos exponer los hechos determinantes de esta resolución, muy bien extractados y resumidos por el CD, y que son los siguientes:

1. Se trata de una sociedad disuelta en junta convocada judicialmente, inscrita esa disolución sin nombramiento expreso de liquidadores. Los estatutos dicen que los liquidares los nombra la junta. Según el registro de los cinco consejeros que tenía la sociedad, en este momento sólo quedan tres en el cargo.
2. Se reúne ese consejo convocado por su secretario. Se designa presidente del consejo y se confirma al secretario. Asisten los tres consejeros. Los estatutos dice que la convocatoria debe ser hecha por su presidente. Estos acuerdos no figuran inscritos en el registro.
3. Con posterioridad se reúne el consejo con asistencia de solo dos consejeros y convoca la junta que adopta los acuerdos de nombramiento de liquidadores, acuerdos que, reflejados en acta notarial, son los que se someten a la calificación del registrador.

El registrador, en una extensa y fundamentada nota que extractamos,  suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1. Si los administradores han cesado por la disolución es imposible que se reúnan en consejo.
2. Para el supuesto de que se admitiera que los administradores siguen conservando sus facultades de convocar junta, ni el primer consejo que designó presidente, ni el segundo que acordó la convocatoria de la junta, habrían sido convocados según estatutos que dicen que el consejo se convocará por su presidente. Aparte de ello como al segundo consejo, que es el convocante de la juan calificada, sólo asistieron dos de sus componentes, no puede adoptar válidamente ningún tipo de acuerdo dado que, según estatutos y según nombramiento, el consejo estaba constituido por cinco consejeros.
3. Por todo ello la junta no estaría válidamente convocada, por no haberlo sido por el consejo de administración válidamente convocado al efecto, ni válidamente constituido.
4. Finalmente apunta que dado que los defectos señalados son insubsanables “la única posibilidad de celebración de junta general para la designación de liquidadores, sería la de la celebración de junta universal, o bien a través de su convocatoria por el procedimiento regulado en el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital, que entre los supuestos que contempla está precisamente el del cese de los administradores, como ocurre en el presenta caso”.

El interesado recurre: Dice que los acuerdos de los dos consejos no han sido impugnados en tiempo y forma, por lo que los mismos han devenido firmes, consentidos e inatacables, siendo su contenido válido y vinculante y además el segundo consejo sí fue convocado por el presidente designado en el primero.

A continuación alega la reforma realizada por la Ley 31/2014, para la cual “sólo la infracción de los requisitos procedimentales sobre la forma y el plazo previo de la convocatoria tienen entidad y trascendencia suficientes para justificar la impugnación y eventual anulación de los acuerdos sociales” .

A mayor abundamiento “en el caso examinado, al no haberse adoptado por la Junta Judicial que aprobó la disolución el nombramiento de liquidadores, cabe razonablemente sostener que entró en juego el artículo 376 de la Ley de Sociedades de Capital (que resulta también de aplicación a las sociedades anónimas) y que los administradores se convirtieron automáticamente en liquidadores” .

Finalmente dice que el registrador no puede calificar sino el documento presentado a inscripción y no otros relacionados con él.

Doctrina: La DG desestima el recurso en los términos que ahora veremos.

Hace las siguientes declaraciones.

1. Es evidente que “quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores”.
2. En el presente caso no puede entenderse que, por el hecho de que los estatutos sociales prevean que los liquidadores deben ser designados por la junta general, esa disposición estatutaria fuera contraria a la conversión automática de los administradores en liquidadores. En este sentido no se confirma la nota de calificción.
3. La sociedad no queda sin órgano de gestión y representación, aunque no se hayan nombrado liquidadores de forma efectiva, “de modo que el órgano de administración conserva sus facultades –y deberes– de gestión con la consiguiente obligación de convocar junta general para el nombramiento de liquidadores (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992)”.
4. “Esta Dirección General ha amparado la idea de que debe preservarse en la medida de lo posible el funcionamiento del órgano de administración en circunstancias especiales, pero no lo ha hecho incondicionalmente y en cualquier caso porque la protección del interés en mantener el funcionamiento del consejo no puede llegar al extremo de desnaturalizar su finalidad y estructura”.
5. No obstante, respecto de consejos no constituidos por la mitad más uno de sus componentes, “no puede entenderse que exista como tal consejo si ni siquiera es posible reunir el mínimo legal que determina su válida constitución –la mitad más uno de sus componentes, presentes o representados, conforme al artículo 139 de la Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente, sin que sea posible admitir excepciones a esta regla general”.
6. “Que para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima exige que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento”.
7. Por ello “en el presente caso, rechazada la posibilidad de que el consejo de administración pueda constituirse válidamente con la asistencia de sólo dos de sus cinco componentes, es innecesario abordar la cuestión relativa a la competencia para realizar la convocatoria para las distintas reuniones de dicho órgano a la que se refiere la calificación”.
8. Por ello añade que “si la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la junta general, la falta de competencia de quien haya realizado aquélla determinará la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos”.
9. “Del artículo 204.3.a) de la Ley de Sociedades de Capital resulta claramente que son irregularidades relevantes no sólo las relativas a las reglas esenciales de constitución del órgano sino también la consistente en la convocatoria realizada por personas u órganos incompetentes, como ocurre en el presente supuesto, conforme a las normas legales y jurisprudencia sobre competencia del consejo de administración para convocar las juntas generales según ha quedado anteriormente expuesto”.

Comentario: Se trata de un caso muy particular del cual sólo extraemos tres consecuencias:

1. Que el número de consejeros que se tiene en cuenta para hacer quorum, son los que dentro del máximo y mínimo que digan los estatutos, nombre la junta en cada caso determinado.
2. Por ello el cese de consejeros durante su vigencia no afecta al número mínimo de consejeros que deben asistir para que se considere válidamente constituido.
3. Que el registrador, para el mayor acierto en su calificación, puede tener en cuenta para su calificación todos los documentos relacionados con el principal presentado a inscripción. (JAGV)

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352.*** RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN ALEMÁN. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES

Resolución de 3 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Roses n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Se plantea la posible existencia de un conflicto de intereses en una compraventa de bienes inmuebles situados en España dado que el representante de la sociedad alemana vendedora es el cónyuge de la adquirente, estando casados bajo el régimen de separación de bienes con nivelación de ganancias del Derecho alemán.

La compraventa de bienes inmuebles situados en España, realizada entre persona física y jurídica de nacionalidad alemana está sujeta al Reglamento 593/2008 de 17 de junio (Roma I) que, en defecto de ley escogida por las partes a los contratos relativos a derechos reales sobre bienes inmuebles, aplica la ley del lugar donde estuvieran situados.

La DGRN señala que es la legislación española bajo cuyo prisma debe considerarse el posible conflicto de intereses que pueda concurrir en la prestación del consentimiento en el contrato considerado y que es la Ley alemana la competente para determinar de un lado la proyección del régimen económico del matrimonio en los efectos del contrato, y de otro las cuestiones de funcionamiento interno de las sociedad transmitente, en cuanto a la manera de abordar los supuestos en los que sus representantes defienden en el mismo contrato también intereses contrapuestos al de la sociedad y de formalizar los acuerdos pertinentes (artículos 9.2 y 9.11 del CC, respectivamente).

La determinación de la ley material aplicable a un supuesto internacional corresponde a la autoridad del foro (Resolución de de 27 de abril de 2015), que debe aplicar, conforme al artículo 12.6 del Código Civil, (RDGRN de 20 de enero de 2011) de oficio la norma de conflicto que resulte aplicable al supuesto.

En cuanto a la prueba del Derecho extranjero, hace un resumen de su doctrina:

1º.- No existe un instrumento en vigor ni en la Unión Europea ni en la Conferencia de La Haya sobre este tema.

2º.- Ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, en vigor desde el 20 de agosto de 2015, básicamente en su artículo 33.

3º.- Dicha Ley no modifica ni afecta las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del RH.

4º.- La Resolución de 3 de mayo de 2016 señala que los artículos 34 a 36 de la Ley que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores.

5º.- La ley de Cooperación Jurídica Internacional es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria (disposición adicional 1ª, letra f), de la Ley 29/2015, de 30 de julio), en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley, por lo que se deberá acudir preferentemente a los medios de acreditación del derecho extranjero previstos en el artículo 36 del RH.

6º.- El artículo 36 RN es norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la RDGRN de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. El precepto señala los medios de prueba del Derecho extranjero y no contiene un «numerus clausus» ya que permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

 7º.- Se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la LEC, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia y debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

 8º.- La Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la LEC, 168.4 del RN y 36.2.º del RH), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera, aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005, entre otras). Recientemente la Resolución de 20 de enero de 2011, señala que las autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, podrán aplicar un Derecho extranjero si tienen conocimiento de él o indagan su contenido y vigencia.

9º.- Si al notario o al registrador no se le acredita debidamente el derecho extranjero o no lo conocen, deben denegar la autorización o suspender inscripción hasta que resulte debidamente acreditado.

10 º.- El artículo 36 del RH posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado esta Dirección General (Resolución 20 de julio de 2015) que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.

Análisis del Conflicto de intereses:

A) desde el punto de vista de la persona física adquirente:

El sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Tratándose de personas casadas, la titularidad de sus bienes y derechos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho inscrito. Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros, el Registro debe publicarlas de ahí que nuestro ordenamiento exija la debida constancia de cuál sea el régimen económico matrimonial aplicable al titular registral. (Artículos 51 y 76 RH).

LA DGRN de 15 de julio de 2011, señalo que esta regla no se modifica en el supuesto de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico-matrimonial esté sujeto a una Ley extranjera pues rige el principio de especialidad que conlleva la regla de publicar una situación jurídica cierta; no obstante, la cuestión es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero lo que no es obligado para los funcionarios españoles. A esta dificultad pretende dar respuesta el artículo 92 del RH; por otro lado, la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la titularidad ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva. El artículo 159 del RN obliga al autorizante a indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resolución de 15 de junio de 2009). El notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges; de esta forma, aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges.

Mantiene la registradora que existe un conflicto de intereses por el hecho de que el administrador de la sociedad sea el marido de la compradora cuando están casados en el régimen supletorio de participación en ganancias recogido en la legislación alemana. En relación con la compradora, su régimen económico viene regulado en el Libro Cuarto, Sección Primera, Título sexto 1, artículos 1363 y siguientes del «Bügerliches Gesetzbuch» (BGB, Código Civil alemán) disponiendo el número 2 de dicho artículo que el patrimonio del marido y de la mujer no será patrimonio común del matrimonio; lo cual se aplica asimismo en cuanto al patrimonio adquirido por uno de ellos tras la celebración del matrimonio; los bienes del marido y los de la mujer no se convertirán en bienes comunes de los esposos ni durante el matrimonio ni a su disolución y como declara la RDGRN de 17 de diciembre de 2004, durante la vigencia de dicho régimen, cada cónyuge no tiene un derecho real en relación con los bienes adquiridos por el otro cónyuge sino un derecho de crédito, el derecho de participación sobre el patrimonio final del otro, que se consolidará al finalizar el mismo. Mientras esté vigente dicho régimen se rige por las normas de separación de bienes por lo que cada uno un administra y dispone de su patrimonio libremente, salvo que disponga del ajuar familiar o de todo su patrimonio. Añade la Dirección general que es posible que la inversión inmobiliaria de manera indirecta y diferida pueda afectar de algún modo a los derechos del cónyuge del adquirente y a su esfera patrimonial, por sus eventuales consecuencias en el ámbito de la liquidación de los derechos económicos conyugales e incluso en el ámbito sucesorio, pero concurriendo ambos cónyuges interesados, desde esta perspectiva, el conflicto de intereses queda salvado.

B) Desde el punto de vista de la parte vendedora.

Se plantea si la situación personal del administrador puede viciar de alguna manera el contrato de venta. La DGRN diferencia la situación de auto-contrato de la del conflicto de intereses en la actuación del administrador de una compañía, cuestión esta última que cuenta con una específica regulación en el ámbito de las sociedades mercantiles.

En el supuesto planteado no existe auto-contratación, ya que esta se produce cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante o incluso cuando representa a ambas partes en el negocio jurídico.

Debe analizarse si existe un posible conflicto de intereses. La legislación de los distintos países europeos regula de manera paralela el régimen de responsabilidad de los administradores y particularmente el denominado deber de lealtad, que obliga al administrador a actuar de buena fe y orientado por aquello que resulte más favorable para la sociedad, artículo 227 de la LSC. Entre las obligaciones derivadas del deber de lealtad, se incluye el deber de evitar situaciones de conflicto de interés (artículos 229 y 230 de la LSC)

 Las consecuencias derivadas de la infracción del deber de lealtad y situación de conflicto de intereses son las previstas en los artículos 227.2 y 232 de la LSC: la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social y devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto, y el ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad.

En definitiva, no solo se contemplan acciones de responsabilidad frente al administrador que incumple su deber de abstención ante un eventual conflicto de interés, sino también acciones (artículo 232 Ley de Sociedades de Capital) que pueden comprometer la eficacia del acto otorgado, como las que se dirigen a la cesación de sus efectos, y su impugnación o anulación. Este supuesto de ineficacia previsto en el artículo 232 LSC por infracción del deber de lealtad, debe compaginarse, a su vez, con el ámbito de representación del órgano de administración del artículo 234 LSC que señala, someramente, que el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social.

Por ello, desde una perspectiva general, puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime.

El conflicto de intereses no supone un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del CC, porque la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad. Trae a colación el centro directivo La STS de 24 de octubre de 2000, Sala 3ª que señala que, «a Notarios y Registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la LH delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro. Por todo ello, los dos ámbitos, autocontrato y conflicto de intereses, deben mantenerse separados. Los supuestos de conflicto de intereses y la relación de personas vinculadas a los administradores, que enumera el artículo 231, con carácter general, debe quedar sujeto al régimen de los artículos 227.2 y 232 de la LSC y su control ha de ser judicial, en el ámbito procesal en que se pueda ejercer el derecho a la defensa y llevar a cabo una prueba contradictoria, salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la LSC. En conclusión, por lo que respecta a la legislación española y en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente.

A lo expuesto, debe añadirse además que en este supuesto concreto la sociedad ha consentido el acto, mediante su ratificación posterior en junta universal y por unanimidad. Esta circunstancia zanja toda posibilidad de duda sobre la validez y eficacia traslativa del acto concernido; aclara la Resolución que si bien la legislación alemana reconoce al administrador la función de redacción de las actas, aunque sin atribuir expresamente al órgano de administración la facultad de certificar el contenido de las mismas, el documento presentado parece equivalente al que resultaría exigible de conformidad al derecho español para complementar la competencia de dicho órgano, por cuanto del título y de la documentación complementaria, que se presenta a inscripción, se acredita el cargo de administrador, inscrito en el Registro Mercantil competente, de la persona que emite la certificación, así como la legitimidad de su firma, extremos estos coincidentes con las exigencias del derecho español, derivándose de su contenido que todos los socios, constituidos en junta universal, aprueban por unanimidad la operación sobre cuyo acceso registral se debate.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada. (IES)

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353.* LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD. EXISTENCIA DE UN ÚNICO ACREEDOR. CONCURSO.

Resolución de 22 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Almería a inscribir la escritura de extinción de una entidad.

Hechos: Se trata de escritura en la que se elevan a público acuerdos por los que se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que no existe activo alguno que liquidar; y se declara liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la correspondiente cancelación de su hoja registral. En la misma escritura se expresa por el liquidador que la sociedad tiene un solo acreedor (la Agencia Tributaria), cuyo crédito no se puede satisfacer por inexistencia de patrimonio social. Y se añade que no cabe el concurso de acreedores por ser presupuesto del mismo la pluralidad de acreedores.

El registrador suspende la inscripción por considerar que al acreedor existente no  se le ha satisfecho, consignado o asegurado su crédito. Debiendo  la escritura de extinción de la sociedad   contener la manifestación, por parte de los liquidadores, de que se ha procedido al pago los acreedores o la consignación de sus créditos. Artículo 247.2.3ª R.R.M. Concluye que cuando existe un único acreedor deben considerarse los Artículos 1 de la Ley concursal, 2,4 en relación al artículo 7 y artículos 15 y 48 de la Ley concursal y las R.D.G.R.N. de dos de julio de dos mil doce y las normas sobre calificación del concurso de los artículos 167 y siguientes de la Ley concursal, artículos 6, 71, 72 y 75 de la misma Ley. En definitiva que para la inscripción debe procederse a la previa declaración del concurso de la sociedad y que sea en ese procedimiento en el que se declara la extinción total de la sociedad.

El liquidador recurre aduciendo amplios argumentos que puede resumirse en que “no resulta posible la solicitud de concurso cuando, como es el caso, solo existe un acreedor y no se da, en consecuencia, la pluralidad de acreedores necesaria para que pueda entrar en juego el mecanismo concursal. Así lo ha entendido la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 29 de abril de 2011.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Los argumentos utilizados son idénticos a los de la resolución de 1 de agosto de este año resumidos baja el número 346.

Comentario: Como vemos la DG ratifica, con acierto, el cambio de criterio  iniciado en la resolución citada. Además en este caso ha bastado la manifestación del liquidador de que no procedía el concurso, sin que fuera necesario acreditar que se había instado el concurso el cual había sido rechazado como ocurría en la anterior resolución. Ahora bien, indicamos nosotros, no es necesaria ni la manifestación del liquidador en dicho sentido, ni por supuesto instar judicialmente el concurso.(JAGV)

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354.** COMPRAVENTA. DUDAS SOBRE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE.

Resolución de 23 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura pública de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una finca ya inscrita cercana al mar.

El registrador sospecha que dicha finca puede invadir el dominio público o estar dentro de la zona de servidumbre de tránsito marítimo terrestre, aunque  no ha podido visualizar en la cartografía a su disposición las líneas que delimitan dichas zonas de dominio y servidumbre. Por ello solicita  que se le aporte un Certificado de Costas que aclare este punto, cuya falta de aportación por el interesado considera defecto.

El notario autorizante alega que no están  justificadas las dudas del registrador por vagas e inconcretas y además porque en la propia escritura se aportan otros medios de prueba para despejar cualquier duda (fundamentalmente certificados y planos municipales y certificado catastral). Argumenta también que, en su caso,  es el propio registrador el que tiene que pedir el certificado y no el interesado, por analogía de lo dispuesto para las inmatriculaciones (artículo 15.2 y3 de la Ley de Costas).

La DGRN revoca la calificación y declara que:

1.- Si hay cartografía disponible en el propio Registro, el registrador podrá comprobar directamente, a la vista de las representaciones gráficas georreferenciada, tanto de la línea de dominio público marítimo-terrestre, como de las servidumbres de tránsito y protección, la situación de las fincas en relación al dominio público y las servidumbres legales. Sólo en el caso en el que de tal comprobación resulte invasión o intersección, procedería la solicitud por el registrador de un pronunciamiento al respecto al Servicio Periférico de Costas

2.- Si no hay cartografía disponible, para que el registrador pueda suspender la inscripción por sospechas  motivadas y solicitar el Certificado de Costas, tiene que constar en el Registro la colindancia de la finca con el dominio público o resultar la afección por las servidumbres legales, pues en otro caso  el registrador tiene que contradecir motivadamente la identificación realizada en el título (Artículo 15.2 de la Ley de Costas), es decir argumentar sus sospechas de colindancia.

2.- El juicio de identidad de la finca por parte del registrador (y por tanto las  sospechas de invasión del dominio público), no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados y no se puede apoyar en meras presunciones, suposiciones o conjeturas.

COMENTARIO: En resumen, creo que se puede decir en este tema que:

1.- Si se trata de inmatricular una finca que se declara colindante en la escritura con el dominio público hay que aportar por el interesado el  certificado de Costas. Una vez inmatriculada no se necesitará dicho certificado para sucesivas transmisiones, pues ya se acreditó la no invasión.

Si la finca no se declara colindante o  afecta a las servidumbres,  pero el registrador tiene sospechas motivadas de que lo sea, éste tiene que pedir de oficio el Certificado de Costas, tanto si es para inmatriculación como para segundas transmisiones, siempre, claro está, que no disponga de la cartografía oficial en su base de datos en cuyo caso podrá consultarlo directamente.  (AFS)

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355.*** DESHEREDACIÓN: REQUISITOS MÍNIMOS Y EFECTOS.

Resolución de 1 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho: Se cuestiona la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia otorgada por la heredera sin intervención de los ascendientes legitimarios, que fueron desheredados en el testamento.

¿Deben concurrir los legitimarios desheredados? NO.

¿Los descendientes de ascendientes desheredados los sustituyen en la herencia (art. 857 CC)? NO.

Doctrina de la DGRN.

I DESHEREDACIÓN:

1 Los herederos pueden realizar la adjudicación o partición de herencia sin necesidad del concurso de los desheredados expresamente, pero es preciso que en la escritura pública de herencia se contengan datos suficientes para deducir la plena legitimación de los otorgantes.

2 Estos datos que han de resultar de la escritura y título sucesorio son los siguientes:

A) Voluntad de desheredar explícita y determinada:

(i) Tanto en lo referente a la expresión de una causa legal, que, si no ha de ser probada por el testador, al menos ha de ser alegada como fundamento de la privación sucesoria, ya por referencia a la norma que la tipifica ya mediante la imputación de la conducta tipificada. A diferencia de lo que ocurre con la indignidad, no se precisa ex ante la prueba de la certeza de la causa desheredationis. Esta prueba solo se impone, a cargo del favorecido por la desheredación, cuando el privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria.

(ii) Como en lo referente a la identificación del sujeto desheredado, que lo ha de ser, al menos, con el mismo rigor que se exige para la designación de heredero «por su nombre y apellidos» (arts. 772 del Código Civil). Subsidiariamente habrán de ser perfectamente determinables, por estar designados de manera que no pueda dudarse de quien sea el sujeto afectado».

B) Imputabilidad del desheredado: El desheredado ha de ser susceptible de imputación, esto es, que al tiempo del testamento haya nacido y tenga aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación. Lo que no cabe duda es que se requiere un mínimo de madurez física y mental para que una persona pueda ser civilmente responsable del acto que se le imputa.

CONCLUSIÓN: (i) Cabe reconocer que con carácter general en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima. (ii)  Sin embargo, esta doctrina no impide que se niegue ab initio eficacia a las desheredaciones que no se funden en una causa de las tipificadas en la ley, o que se refieran a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, o a personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa. También debe poder deducirse del título de la sucesión, o del documento atributivo de la herencia, la aptitud genérica del desheredado para serlo.

 II ARTÍCULO 857 CÓDIGO CIVIL. No deben entenderse incluidos en el término «desheredado» del artículo 857 del Código Civil a los ascendientes del testador.

Comentario.

La DGRN vuelve a tratar sobre los efectos de la desheredación testamentaria y la eficacia general de cualquier testamento mientras no haya un pronunciamiento judicial en contrario.

 Reitera que la desheredación produce efectos desde la apertura de la sucesión y mientras no sea impugnada judicialmente, caso en el que corresponderá al heredero demostrar la concurrencia de la causa legal de desheredación. Precisa, no obstante, los requisitos mínimos que ha de reunir la declaración de desheredación y su alcance, lo que resulta de interés para la autorización del testamento, momento en que el notario puede hacer una importante labor preventiva, bien dejando claramente expuestos en el testamento los presupuestos de la desheredación, bien aconsejando que no se haga por no ser viable tal declaración a la vista de las circunstancias concurrentes. Lógicamente, la prudencia notarial debe prevalecer en estos casos, pero ante declaraciones palmariamente indefendibles (caso de desheredación de recién nacidos, por ejemplo, o a toda la estirpe presente y futura del hijo, etc) procede, a mi juicio, una advertencia expresa en el testamento en vez de negar la autorización, pues no cabe olvidar el principio del favor testamenti y la conservación de efectos no obstante la ineficacia de las cláusulas nulas.

Por otro lado, destacar el alcance que se le da al artículo 857 del Código Civil, que es aplicable a los descendientes del hijo desheredado, pero no a los descendientes de los ascendientes que hayan sido desheredados. (JAR)

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356.⇒⇒⇒ SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA FINCA SEGREGADA Y RESTO. NUMERACIÓN FINCAS. CÓDIGO REGISTRAL ÚNICO. CRU.

Resolución de 2 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Fregenal de la Sierra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y extinción de condominio. 

Supuesto de hecho. Se autoriza escritura de segregación de finca inscrita y se solicita la inscripción de la parcela segregada, que cuenta con la representación gráfica georreferenciada en los términos previstos por el artículo 9 LH. El resto de finca matriz no tiene representación gráfica georreferenciada. Se da la circunstancia de que la superficie real de la finca no coincide ni con la catastral ni con la registral aunque está dentro de los metros de ambas superficies. Por tanto, el resto de finca matriz quedaría inscrita con la cabida registral resultante después de haberse practicado la segregación y sin actualizarse.

Planteamiento. Conviene ver lar argumentaciones de registradora y notaria, siendo especialmente ilustrativa, a mi juicio, esta última. Las cuestiones que se plantean son fundamentalmente las siguientes: (I) Supuestos en los que es preceptiva la aportación de la representación gráfica georreferenciada para inscribir y supuestos en los que es potestativa. (II) Relación entre los artículos 9 y 199 LH. (III) El caso de las segregaciones. (IV) Requisitos técnicos para la aportación de la representación gráfica. (V) Código registral único de las fincas.

Doctrina de la DGRN.

I Art. 9 LH: representación gráfica georreferencia preceptiva y facultativa:

1 Preceptiva: Según el art. 9 b) LH es preceptiva la aportación de la representación gráfica georreferenciada siempre que se inmatricule una finca o se practique otra operación registral que implique reordenación del territorio (agrupación, parcelación, segregación, etc), casos en los que también se hará constar las coordenadas georreferenciadas de sus vértices si constan debidamente acreditadas.

La Resolución incluye “cualquier supuesto de modificación hipotecaria que conlleve el nacimiento de una nueva finca registral, afectando tanto a la finca de resultado como al posible resto resultante de tal modificación”.

2 Facultativa: Es el supuesto que contempla el artículo 199 LH, según el cual, el titular registral del dominio o cualquier derecho real sobre la finca podrá completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica…”.

Además, la Resolución reitera que será el momento de la presentación de la escritura en el Registro el que determina la aplicación de la nueva normativa.

II Relación entre los artículos 9 y 199 LH.

1 El artículo 9 se remite al procedimiento del artículo 199 “en los supuestos en los que la aportación para inscribir la representación gráfica sea meramente potestativa”.

 Aún más, “del propio tener del artículo 9 se deduce la posibilidad de inscripción de representación gráfica sin tramitación de dicho procedimiento en los supuestos en los que no existan diferencias superficiales o estas no superen el límite máximo del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes”. Esto es así porque el artículo 199 trata de proteger a los colindantes potencialmente afectados por la operación que se realiza, pero si, por las circunstancias concurrentes, no resulta riesgo potencial para ellos, no se precisa cumplimentar dicho procedimiento. En principio no habrá riesgo potencial si no hay alteración de la superficie de la finca o cuando la diferencia no supere el 10%, siempre y cuando no se produzca una alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz según la cartografía catastral.

2 Sin embargo, el artículo 9 no se remite expresamente al procedimiento del artículo 199 en los supuestos en los que la aportación para inscribir la representación gráfica sea preceptiva.

En tales casos, la inscripción de la representación gráfica no exigirá por lo general la tramitación previa del expediente previsto en el art. 199 LH, sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9 b) (párrafo séptimo) una vez practicada la inscripción. Se exceptúan, sin embargo, aquellos supuestos en los que “por incluirse además alguna rectificación superficial de las fincas superior al 10% o alguna alteración de la cartografía que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (cfr.artículo 9.b), párrafo cuarto), fuera necesaria la tramitación del citado procedimiento para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados”, como ha quedado dicho en el apartado anterior.

III El caso de las segregaciones.

La exigencia de representación gráfica se extiende también al resto de finca matriz en las segregaciones, pues otra interpretación del precepto “conllevaría un régimen jurídico distinto en cuanto a la identificación gráfica de las mismas para la segregación frente a la división, siendo ambas operaciones registrales con idénticos requisitos tanto civiles como administrativos”.

No obstante, en el caso de las segregaciones habrá que tener en cuenta que el artículo 47 RH dice que la descripción de la porción restante (entendiendo incluida en ésta la representación gráfica de la finca) se hará constar cuando «fuere posible». La imposibilidad deberá valorarse en cada caso de modo objetivo. Por ello, si, como ocurre en el presente caso, no resulta objetivamente posible constatar la superficie real del resto de finca matriz y el interesado no pretende que tenga acceso la rectificación de la superficie del resto de la finca, que se sigue describiendo en la escritura conforme a la superficie resultante del Registro,  es posible inscribir parcialmente el documento solamente en cuanto a la porción segregada de la que se aporta representación gráfica.

IV Requisitos técnicos para la aportación de la representación gráfica. 

Tras la Resolución de 2 de agosto de 2016, que homologa la aplicación informática para la calificación de las representaciones gráficas prevista en el artículo 9.b) la Ley Hipotecaria y la disposición adicional primera de la Ley 13/2015, en los documentos presentados a partir de dicha fecha no procederá la utilización de los medios alternativos para la aportación y tratamiento de la representación gráfica que se previeron en la Resolución de 12 de febrero de 2016.

V Código registral único de las fincas

Tras la citada Resolución de 2 de agosto de 2016 (conforme al punto quinto de la Resolución Circular de 3 de noviembre de 2015) se implanta definitivamente el código registral único de finca previsto en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria:

(i) Las nuevas fincas registrales y demás supuestos que conforme a la legislación hipotecaria abran folio real propio (como el presente caso de segregación), sólo se les asignará este código registral único, cuya composición se define en dicha Resolución, y para evitar duplicidades y disfunciones, no se les asignará el número de finca o subfinca particular dentro de cada registro, término municipal y sección que procedía conforme a la normativa reglamentaria anterior a la implantación legal del código registral único, sin perjuicio de que pueda continuar utilizándose la numeración tradicional únicamente a efectos meramente internos o para facilitar el trabajo de la oficina.

(ii) Tratándose de fincas ya existentes a las que se les asigne el código registral único, al objeto de asegurar una debida identificación de la finca registral, deberá hacerse referencia tanto en la nota de despacho del documento, como en la publicidad formal, incluida la que haya de proporcionarse a los notarios con ocasión de la autorización de alguna escritura (cfr. artículo 354 a) del Reglamento Hipotecario), tanto el código registral único, como como el número de finca registral tradicional. 

Ver archivo especial. (JAR). Criterios REITERADOS por la  R. 12 de septiembre de 2016 .

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357.** RECONOCIMIENTO DE DEUDA E HIPOTECA. MEDIOS DE PAGO. REQUISITOS LEY 2/2009

Resolución de 2 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almagro, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.

Supuesto de hecho. La cuestión central del recurso es que en la escritura pública presentada a inscripción se reconoce adeudar a una entidad no de crédito una suma de dinero como consecuencia de relaciones mercantiles, y en garantía del pago de dicha cantidad los cónyuges constituyen solidariamente hipoteca a favor de la sociedad.

La Resolución reitera la (i) necesidad de expresar en la escritura e inscripción la causa del reconocimiento de deuda y fija los requisitos que ha de reunir dicha expresión causal. También se detiene en (ii) los caracteres del reconocimiento de deuda y en (iii) la legislación de protección de los consumidores que celebran contratos de préstamo con entidades distintas a la de crédito.

Doctrina de la DGRN.

I Necesidad de expresar la causa del reconocimiento de deuda:

La causa del reconocimiento de deuda ha de expresarse en la escritura y en la inscripción, sin que sea posible la presunción de la causa a efectos registrales. No obstante, no se exige una expresión pormenorizada de la causa, sino que es suficiente con la indicación de cuál es el contrato del que deriva la deuda. No se expresa suficientemente la causa cuando se dice “como consecuencia de relaciones mercantiles”.

II Caracteres del negocio jurídico de reconocimiento de deuda.

Se trata de un negocio jurídico por el que se asume y fija una relación jurídica preexistente con eficacia material y procesal: material, porque obliga al cumplimiento de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y procesal porque dispensa al acreedor de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente» (SSTS 17 de noviembre de 2006, 16 de abril de 2008 y 6 de marzo de 2009, entre otras).

Se dice en algunas sentencias que también produce efectos constitutivos, lo que ha de ser entendido en el sentido de que el efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor nace directamente de este negocio jurídico; sin embargo, ello no supone que el reconocimiento tenga efectos novatorios, pues no produce per se ni novación extintiva ni modificativa de la obligación primitiva.

III Contratos de préstamos de consumidores con entidades distintas a la de crédito:

Reitera la doctrina de las recientes resoluciones de 7 de julio de 2016, 11 de julio de 2016, números 274 y 293 del Informe del mes de agosto de 2016, especialmente:

(i) reitera el deber de control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impone (información precontractual, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación, compensación por amortización anticipada, etc.) por parte de notarios y registradores de la Propiedad en su condición de funcionarios públicos (artículo 18.1 Ley 2/2009, de 31 de marzo).

(ii) Considerar que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca del carácter profesional del prestamista, quien debe cumplir por ello los requisitos legalmente previstos para el desarrollo de su actividad. La comprobación de haberse concedido dos o más préstamos se podrá comprobar por notarios y registradores mediante la información oficial que unos y otros tienen a su alcance (JAR).

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358.** AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. DERECHO DE INFORMACIÓN. PROPORCIONALIDAD ENTRE EL DERECHO DE VOTO Y EL VALOR DE LA ACCIÓN.

Resolución de 2 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos en relación con una escritura de ampliación de capital.

Hechos: Se trata de una ampliación de capital social de una sociedad anónima, adoptado el acuerdo en junta no universal, es decir convocada, pero con asistencia del 100% del capital social y votando a favor de la ampliación el 74,19% del capital social. Se emiten acciones de un euro siendo las anteriores de 120,20 euros, sin que nada se diga ni en el acuerdo ni en los estatutos por lo que cada acción de un euro tendría un voto plural.

El registrador, en una larga, explicativa y fundamentada nota, que nosotros, como el CD, resumimos, suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1. Cierre del Registro por falta de depósito de las cuentas correspondientes al año 2014. Confirmado.
2. Infracción los artículos 96.2 y 188.2 de la Ley de Sociedades de Capital que consagran el principio de proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto. “Defecto insubsanable, claro, palmario y meridiano”. Confirmado.
3. Vulnerar el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital por cuanto debe expresarse en la convocatoria «con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse». Insubsanable. Se apoya en la resolución de 26 de febrero de 2014 que consagra la postura de la Dirección de que la falta de precisión y claridad del orden del día relativo a modificaciones estatutarias puede provocar la nulidad de la Junta y sus acuerdos -solamente- cuando pueda verse comprometida la posición del socio. En esencia lo que debió decirse también en el anuncio es la diferencia de votos entre las acciones. Revocado.
4. Infracción de los artículos 286 de la Ley de Sociedades de Capital y 158 del Reglamento del Registro Mercantil conforme al cuál la escritura tiene que contener la transcripción literal de la propuesta de modificación de estatutos (o bien señalar que la propuesta es coincidente con los estatutos aprobados), así como la manifestación que se ha emitido el informe justificativo de la modificación y su fecha. Revocado.

El interesado, un tanto molesto al parecer, recurre: En cuanto al cierre el recurrente achaca esta circunstancia al bloqueo a que el registrador somete a la sociedad al no admitir la válida constitución de la junta aprobatoria. En cuanto a la proporcionalidad que se debe a un error. En cuanto al orden del día que figuran con la suficiente claridad los extremos que han de modificarse de 2015 y además asisten la totalidad de los socios y con intervención del notarial. Que el informe llegó sobradamente a todos los socios quienes no efectuaron objeción alguna durante la junta.

Doctrina: Se estima el recurso en cuanto a los defectos tercero y cuarto y se confirma la nota en cuanto a los defectos primero y segundo.

En cuanto al cierre del registro el defecto debe ser confirmado por su claridad, aunque le da la salida de conseguir “la reapertura del Registro mediante la presentación de una certificación expedida por el órgano de administración con firmas legitimadas por notario acreditativa” de la falta de aprobación por la junta.

En cuanto a la proporcionalidad entre el derecho de voto y el valor de la acción, la infracción de art. 96 es evidente pues según el acuerdo y los estatutos sociales que nada dicen del derecho de voto implica que cada acción de un euro de valor concede el derecho a un voto, exactamente igual que las que representan 120,20 euros de valor nominal.

Para la DG el “anuncio de convocatoria de la junta señala con claridad que la ampliación de capital es por importe de un millón de euros, que se llevará a cabo mediante la emisión de nuevas acciones con cargo a nuevas aportaciones dinerarias siendo posible la suscripción incompleta y que, por último, se hace referencia expresa, … al derecho que asiste a los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta, y de pedir la entrega o el envío gratuito de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, incluida la modificación estatutaria propuesta y el informe emitido por el órgano de administración justificativo de la misma”.

Además añade que de acuerdo con la reforma en 2014 del artículo 204.3 del texto refundido, no procede la impugnación de acuerdos sociales por “la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria…” salvo que se refieran a la “forma y plazo” para llevarla a cabo”. “En definitiva, son las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no respetado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley”.

Así dice que debe tenerse en cuenta que a la junta “han asistido todos los socios que han deliberado y decidido por mayoría suficiente sobre la propuesta de aumento de capital y modificación estatutaria, a todos se les ha comunicado el comienzo del plazo y las condiciones para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, iguales para todos los socios, lo que hace que no se pueda magnificar la omisión en el anuncio de convocatoria de cuestiones de detalle que han podido ser y han sido conocidas por todos los accionistas, sin que ningún socio haya formulado objeción al respecto”.

También carece de consistencia, a la vista de lo anterior, el defecto relativo  falta la transcripción literal de la propuesta de modificación de estatutos o la manifestación de que la propuesta es coincidente con lo aprobado, así como la relativa a que falta la manifestación de que se ha emitido el informe justificativo de la modificación y su fecha. Sobre esto último dice que “la junta se ha celebrado con la asistencia de todos los socios; en el anuncio de convocatoria se ha hecho constar expresamente el derecho que asiste a los socios de examinar, solicitar y obtener de la sociedad, en su domicilio social, de forma gratuita, o su envío, también inmediato y gratuito, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, incluida la modificación estatutaria propuesta y el informe emitido por el órgano de administración justificativo de la misma; y, según resulta de la certificación de los acuerdos, ningún socio formuló alegación alguna respecto”. Por tanto debe darse por emitido el informe antes de la convocatoria, se decía en el anuncio, y con eso basta para entender cumplido el requisito.

Comentario: Se trata de una resolución muy centrada en el caso concreto planteado y cuya doctrina, en principio, no es extrapolable a otros casos que puedan presentarse.

 Lo decisivo para la DG es que asiste el cien por cien del capital, aunque la junta no sea universal, que la junta se celebró ente notario, y que del acta notarial no resultan reservas ni protestas de los socios asistentes. Dándose estas circunstancias los defectos relativos a orden del día, derecho de información de los socios, u otras circunstancias similares, no tienen suficiente entidad para suspender la inscripción de unos acuerdos. (JAGV)

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359.** CONVERSIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO EN DEFINITIVO. NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 2 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Archena, por la que se deniega la extensión de la nota marginal indicativa de la expedición de certificación para una ejecutoria de título judicial.

Se practicaron sendas anotaciones de embargo preventivo en 2012, siendo confirmado el embargo convirtiéndose en ejecutivo en 2014 y haciéndose constar dicha conversión por nota marginal.

Se presenta ahora mandamiento ordenando la expedición de certificación de dominio y cargas de la fincas.

La registradora entiende que no procede extender la nota marginal por estar caducadas las anotaciones.

La Dirección analiza la vigencia de las anotaciones de embargo preventivo convertido en ejecutivo distinguiendo el asiento mediante el cual se ha hecho constar la conversión, como ya hizo en la R de 28 de enero de 2015. Señala que es dudoso si procede extender una nota marginal de conversión –como en este supuesto – o una nueva anotación. En el primer caso ( por analogía a la prevista en los arts 578.3 613.4 LEC para la ampliación por vencimiento de nuevos plazos de la obligación o por devengo de intereses ) el efecto sería que se mantiene el rango de la primitiva anotación pero también su duración; por el contrario si se hiciese con una nueva anotación –cuyo fundamento se basa principalmente en que la anotación publica una garantía diferente aunque conexa con la medida cautelar previa – por lo que debe así mismo conectarse registralmente con la primera a efectos de conservar su prioridad, mediante la oportuna nota marginal de referencia, ya que de otra forma el objetivo de la medida cautelar quedaría estéril. La Dirección considera que esta última es la solución idónea y más acorde con la legislación hipotecaria, pudiéndose aplicar  analógicamente el mecanismo de conversión de las anotaciones que regula la legislación hipotecaria, a fin de recoger correctamente el tránsito del embargo preventivo al embargo ejecutivo manteniendo la prioridad ganada por la toma de razón en el Registro del primero, y en consecuencia sus efectos se retrotraen a la fecha de la anotación del embargo preventivo si bien el plazo de caducidad de esta segunda anotación se computará desde su propia fecha, por aplicación del régimen general de las anotaciones preventivas – art 86 LH– .

Sin embargo y a pesar de que en este supuesto el registrador optó por extender una NM y no una nueva Anotación entiende que a la nota practicada deben atribuírsele los efectos de la conversión de la medida cautelar en embargo ejecutivo, del cual la anotación es garantía, y que  debe accederse a la expedición de la certificación y a la extensión de la preceptiva nota marginal solicitada ya que el plazo de su duración se computaría desde la extensión de la nota marginal. (MN)

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360.** CONDICIÓN RESOLUTORIA. REINSCRIPCIÓN. REQUERIMIENTO. OPOSICIÓN

Resolución de 5 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de registrador de la propiedad interino de Madrid nº 35 a practicar la reinscripción en favor del transmitente de determinada finca.

– HECHOS:  Se trata del eterno supuesto de intento de ejercicio de condición resolutoria por incumplimiento (en una permuta de solar por obra futura) mediante acta notarial, en que el deudor se opone expresamente a la resolución.

   El presente caso es aparentemente más complejo porqué la SA deudora es una constructora en Concurso de Acreedores, y las actas se requieren cuando, no solo han quedado sustituidos los administradores iniciales por los concursales, sino que además, se ha abierto ya la fase de liquidación.

– El REGISTRADOR deniega lógicamente la reinscripción del dominio del acreedor, por aplicación analógica de la abundante doctrina jurisprudencial sobre resolución por impago del precio aplazado en la compraventa (DGRN, TS, TC…; cito por todas, las más recientes: Res 16 Octubre 2014 y Res 22 de febrero de 2013) y en general sobre el pacto comisorio y la recuperación del dominio en la condición resolutoria (ex Aº 59 RH y Aº 175.6 RH).

 La calificación repasa los requisitos para tal resolución y por tanto, y ante la oposición del deudor, estima necesaria una resolución judicial que dirima si ha habido o no pago o incumplimiento, pero sin que el registrador pueda ni deba calificar tal extremo.

– Las interesadas (permutantes que ahora resuelven por incumplimiento) recurren e invocan múltiples normas, civiles, procesales y hipotecarias, y sobre todo concursales, intentando contra-rebatir los motivos de oposición y los argumentos esgrimidos por los administradores concursales de la SA para oponerse a la resolución (que las interesadas ya fueron citadas en la formación de la lista de acreedores, que no impugnaron su clasificación, que el Juez admitió la cancelación de la condición resolutoria, etc….

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, sin que obviamente entre en asuntos y materias que o no se plantearon al registrador o que no son objeto de recurso gubernativo, sino de procedimientos judiciales, pero sin valorar los argumentos sustantivos.

Con todo, la DGRN pone de relieve, obiter dicta, aspectos interesantes como que, abierta la fase de liquidación concursal, cesa la posibilidad de ejercicio de acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado aunque deriven de condiciones explícitas inscritas (arts 57.3 y 56 Ley Concursal). (ACM)

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361.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO. REQUISITOS.

Resolución de 5 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albaida, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de una escritura ya inscrita de declaración de obra nueva en construcción.

Hechos: En 2010 se otorga una declaración de obra nueva en construcción por A, soltera, sobre un solar de su propiedad, que por tanto se inscribe con carácter privativo, e inmediatamente se hipoteca. En 2011 se termina la obra. En 2015 se otorga una escritura rectificatoria de la anterior por A y por B, ahora casados, que manifiestan  que con anterioridad a 2010 A había cedido a B un derecho de superficie sobre la mitad indivisa de la finca, derecho que ahora formalizan y rectifican la obra nueva declarada solicitando que la mitad de la edificación se inscriba a favor de B.

La registradora suspendió la inscripción solicitada por no estar constituido debidamente el derecho de superficie y por falta de tracto. El notario autorizante de la primera escritura de 2010 informó que en ningún momento se manifestó por A la existencia de dicho pacto relativo al derecho de superficie.

Los interesados recurren y alegan que el pacto fue verbal, que ambos figuran como promotores de la obra en el Proyecto y en otra serie de documentos como las cuentas bancarias que financiaron la obra, que han prestado su consentimiento todos los titulares de derechos registrales por lo que no hay falta de tracto, y que se produjo en la inscripción un error de concepto que la registradora tiene que rectificar, pues en otro caso la única solución sería una demanda judicial, innecesaria ya que  todas las partes están de acuerdo.

La DGRN admite que es posible la rectificación de actos anteriores, por errores de consentimiento, pero siempre que tengan suficiente causa, ya que  se ha de evitar que por la vía indirecta y fraudulenta se puedan alterar las reglas generales que regulan la transmisión de los bienes y derechos (y las consecuencias fiscales derivadas de las mismas), dejando siempre a salvo los derechos de terceros.

En el presente caso considera que no se llegó a constituir nunca  el derecho de superficie porque el artículo 40.2 de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio, exige escritura pública para su válida constitución, como reconocen  los propios interesados que consideraron que no era necesaria su constitución dada su relación sentimental, por lo que no se produjo error ni en la escritura ni en la inscripción. Ello no impide que puedan constituir ahora el derecho de superficie.

En definitiva desestima el recurso, salvo en lo relativo a la falta de tracto, que lo revoca. (AFS)

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362.** EJECUCIÓN DE HIPOTECA. USO DE VIVIENDA FAMILIAR INSCRITO

Resolución de 5 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada nº 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: Don A, en fecha 12 noviembre de 2003, concierta sobre una finca privativa del mismo, un préstamo hipotecario con el Banco X, que se inscribe en el registro de la propiedad.

Al margen de la inscripción de hipoteca y con fecha 15 de enero de 2013, se hace constar la expedición de certificación de cargas del artículo 681 de la LEC, a efecto de iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Sin embargo y sobre la finca hipotecada y objeto de ejecución, y con fecha 4 de marzo de 2005, se había inscrito, como medida provisional, un derecho de uso y disfrute, como vivienda familiar, en favor de B (ex-esposa del hipotecante) y de sus dos hijas menores, y cuya medida provisional se transformó, posteriormente, en definitiva, con fecha 17 de junio de 2013, concretándose ahora, en ella, además la identidad de los menores.

Finalmente, por Decreto de adjudicación de 11 de enero de 2016, dictado por el juzgado de primera instancia, dicha finca se había adjudicado a la Mercantil XXX, por cesión de remate del Banco acreedor y adjudicatario, constando, como se indica, inscrito en el registro de la propiedad, el derecho de uso y disfrute en favor de B y de sus dos hijas menores.

Registrador: Suspende la inscripción de dicho decreto por varios defectos, aunque la Mercantil recurrente, se centra en sólo uno de ellos, y es el de que la nota de calificación registral indica que es necesario, para proceder a la inscripción que, en el mandamiento de cancelación de cargas, se ordene judicialmente la cancelación del derecho de uso de la vivienda familiar, ya que existen terceros poseedores, dado el derecho de uso de vivienda familiar, inscrito con anterioridad a extenderse la nota marginal de expedición de cargas, los cuales (ex esposa a hijos) “debieron ser demandados y requeridos de pago, todos ellos, junto con el deudor hipotecante, conforme a los arts 685 y 686 de la LEC y artículo 132.1º LH ”ya que aunque la identidad de los menores se concretó con posterioridad a la nota de expedición de cargas, el derecho de uso constaba inscrito con anterioridad a dicha nota”.

Mercantil adjudicataria recurrente: Para dicha Mercantil, la constancia de ser la finca hipotecada vivienda familiar de la ex esposa del hipotecante y sus hijos menores, con anterioridad a la fecha de la nota marginal de expedición de cargas, refleja que los mismos son terceros ocupantes y no terceros poseedores, conforme al artículo 438 del c.c., por lo que no tienen que ser demandados ni requeridos de pago.

En consecuencia, ejecutado el inmueble hipotecado, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijos. La diferencia entre ambas figuras radica en que el tercer ocupante tiene sólo un derecho de posesión, mientras que el tercer poseedor tiene título de dominio inscrito, que le permite, en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o adjudicación, liberar el bien, satisfaciendo lo que deba el acreedor por principal, intereses y costas

Dirección General: En principio establece que es discutible la naturaleza jurídica del derecho de uso de la vivienda familiar, ya que a veces se considera como un derecho personal, un auténtico derecho real o un derecho sui géneris de carácter familiar o asistencial, lo que plantea el problema de su oponibilidad frente al adjudicatario de la vivienda hipotecada.

La Dirección General viene admitiendo el derecho de uso, con independencia de su naturaleza, estimando que es inscribible y oponible a terceros, ya sea como prohibición de disponer (artículo 26.2 de la LH) o verdadero derecho real, que limita las facultades dispositivas del cónyuge propietario y que produce efectos erga omnes R. 19 mayo 2000 y R. 19 de Septiembre de 2007).

En cuanto al TS en sentencia 4 abril 1997, negó que la atribución a la esposa del uso dela vivienda fuera un derecho de usufructo, considerándolo un derecho de ocupación oponible a terceros y en otra de 22 abril 2004 lo consideró un derecho real, provisional y temporal, no oponible a tercero de buena fe. Y en Sentencia del Pleno de 14 enero de 2010 estimó que dicho uso de vivienda familiar atribuido judicialmente a un cónyuge (artículo 96 c.c.) no es un derecho real  sino un derecho de índole familiar que corresponde al cónyuge a quien se atribuye, y que exige el consentimiento de éste para cualquier acto de disposición y por tanto es oponible a terceros e inscribible en el registro de la propiedad.

En otros casos (sentencia 8 octubre de 2010) en que se hipotecó la vivienda privativa del esposo, con consentimiento de la esposa ex artículo 1320 c.c., estimó que ejecutada la hipoteca no podía oponerse la posesión derivada del derecho de uso de la vivienda atribuido a la esposa y sus hijas. Aunque en otra de 6 de marzo de 2015, en la que el propietario soltero hipotecó su vivienda, sin intervención de la esposa beneficiaria del uso, estimó que no prevalecía el dcho. de uso de la vivienda por la esposa, ya que ejecutado el inmueble que garantizaba una deuda contraída por el esposo, no podía oponerse en la ejecución, la posesión derivada del derecho de uso atribuido a la esposa e hija, puesto que dicho derecho de uso era posterior a la concesión del crédito por el que se ejecutaba la hipoteca.

La conclusión de la DG es que el derecho de uso al ser inscribible, lleva consigo la aplicación de los principios del sistema hipotecario, por tanto el de prioridad, y por tanto lo que procede es la purga del derecho de uso, como consecuencia de la ejecución de una hipoteca inscrita con anterioridad. Pero pese a todo, hay que determinar “el grado de intervención que debe tener el beneficiario del derecho de uso en el proceso de ejecución hipotecaria:

Hay que distinguir entre tercer ocupante u ocupantes (que es la solución que plantea el recurrente) y tercer poseedor (que es lo que defiende el registrador):

Para el recurrente, serían aplicables los artículos 661 y 675 de la LEC, que se refieren a personas distintas del ejecutado, que ocupan el inmueble hipotecado, siendo preciso entonces que se les notifique la existencia de la ejecución, para que en el plazo de 10 días presenten ante el tribunal los títulos que justifiquen su situación, por ejemplo de arrendatarios y en caso de que no tengan título pueden considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente.

Para la DG el caso no es asimilable a este supuesto, sino que la figura del “usuario” se encuadra en el artículo 662 de la LEC, que considera tercer poseedor a quien hubiera adquirido solamente el usufructo o dominio útil de la finca hipotecada o embargada o bien la nuda propiedad o dominio directo. Estos terceros poseedores, incluyendo al usufructuario  y al titular del derecho de uso deber ser requeridos, conforme al artículo 686 LEC y 132 LH.

Por tanto, concluye la DG, que dada la relevancia de la vivienda familiar y su protección con la concesión de un derecho de uso, resultante de un procedimiento matrimonial, quien lo ostente debe ser demandado y requerido de pago en el procedimiento de ejecución hipotecaria, si este derecho era conocido por la entidad acreedora o constaba inscrito en el registro de la propiedad, con anterioridad a la presentación de la demanda, en forma análoga a lo que indica la RS de 23 marzo 2015, siguiendo la doctrina del TC (S 79/2013 8 de abril) respecto del tercer poseedor de bienes hipotecados (propietario, usufructuario, nudo propietario, titular del dominio directo o útil)

En el caso de esta RS, se da este supuesto ya que, cuando se expide la certificación de cargas el 15 de enero de 2013, ya constaba inscrito con fecha 15 enero de 2005, como medida provisional y luego definitiva, un derecho de uso y disfrute de la vivienda a favor de la ex esposa y sus hijos, por tanto la entidad ejecutante había tenido conocimiento de tal derecho, y por tanto debíeron de haber sido demandados y requeridos de pago. (JLN)

Criterio diferente del Tribunal Supremo en STS 18 de abril de 2023. 

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363.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS: ES POSIBLE AUNQUE SE PRESENTEN ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 

Resolución de 5 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se rechaza una legalización de libros.

Similar a la 327. (JAGV)

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364.() RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO

Resolución de 6 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ourense nº 3 a suspender una anotación preventiva de embargo ya practicada.

Hechos: Se practicó en su día una anotación preventiva de embargo y su prórroga en un procedimiento dirigido contra la titular registral y hoy recurrente.

Esta señora solicita la “suspensión” de dicha anotación preventiva, pues considera que fue indebidamente practicada, alegando una serie de argumentos jurídicos.

La DGRN rechaza el recurso, siguiendo su reiteradísima doctrina, según la cual el recurso gubernativo es cauce adecuado para impugnar las calificaciones de los registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado, pero no cuando la calificación haya desembocado en la práctica del asiento, pues éste queda bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud. Su rectificación exige bien el consentimiento del titular registral, y de todos aquellos a los que el asiento atribuya a algún derecho, o la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablada contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. (JFME)

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365.* CONSTITUCIÓN SL. DENOMINACIÓN SOCIAL PROFESIONAL: NO ES POSIBLE EN SOCIEDAD NO PROFESIONAL

Resolución de 6 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad con la denominación de «Forge Arquitectura, S.L.». Su objeto lo constituye, entre otros, la «gestión urbanística del suelo, redacción de proyectos de arquitectura, ingeniería y urbanismo a través de los oportunos profesionales». Al final se indica que la sociedad se configura como una sociedad de intermediación, … quedando por tanto excluida la aplicación de la Ley 2/2007 de quince de marzo».

El registrador suspende la inscripción: A su juicio, no siendo la sociedad profesional no puede incluir el término “arquitectura” en su denominación social: STS del 18 de Julio de 2012 que exige que debe constar claramente la concreta naturaleza de la sociedad, Resolución DGRN de 23 de Septiembre de 2015, artículo 402 del R.M.M.,  y artículo 406 del R.M.M.

El notario recurre. En su opinión,  la inclusión en la denominación de una actividad profesional no parece que afecte  per se a la función identificadora o individualizadora que se señala como función primordial de la denominación social.

A su juicio el no añadir a la preceptiva indicación de la forma social la expresión «profesional», conforme al esquema legal … ha de bastar, a sensu contrario, para informar acerca de la condición de no profesional de la sociedad.

Doctrina: La DG ratificando su opinión expresada en la resolución de 23/9/2015, confirma la nota de calificación.

Reitera los argumentos de esa resolución dado que “el artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil establece la prohibición de denominaciones que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad”.

En concreto y para este supuesto dice que “la utilización del término «arquitectura» sin hacer la precisión de que es de intermediación en actividades de arquitectura, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil, como una sociedad de arquitectura, cuando en realidad es de intermediación de arquitectura”.

Comentario: Como ya apuntamos en los comentarios a la resolución de 23/9/2015, nos parece excesivamente restrictiva esta doctrina de la DG, que además deja fuera del ajuste a esta doctrina a numerosas sociedades que funcionan con toda normalidad en el tráfico mercantil y que ahora no se les puede obligar a cambiar su denominación.

De todas formas señalamos  que la DG consideraría admisible   que si  a continuación del término que designara la profesión de que se trate se añade que es de intermediación dicha denominación sería correcta. Así en este caso hubiera sido inscribible la denominación de “Forge Intermediación de Arquitectura o “Forge Arquitectura Intermediación”. (JAGV)

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366.*** OBRA NUEVA CON DUDAS DE SITUACIÓN DENTRO DE LA FINCA. LIBRO DEL EDIFICIO: NO ES EXIGIBLE PARA LAS OBRAS NUEVAS “ANTIGUAS”.

Resolución de 6 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de cabida con identificación gráfica catastral y de una edificación declarada.

Sobre una finca de 1071 m se declara una obra de dos edificaciones cuyas coordenadas resultan de la certificación catastral, a su vez la finca sobre la que se declaran se dice se corresponde con dos fincas catrastrales cuya superficie excede en más del 10% de la registral.

El registrador entiende que es preciso tramitar un expediente – del 199 o del 203 LH– ya que en otro caso no puede acreditarse con certeza que las edificaciones se encuentren dentro de la finca registral. La notario por el contrario alega que en la superficie registrada hay cabida suficiente para la declaración de obra ya que las edificaciones son notoriamente inferiores.

La Dirección, después de resumir su reciente doctrina sobre el modo de hacer constar en el registro los excesos de cabida y las diferencia descriptivas, analiza también la reciente doctrina en las obras nuevas sobre si para inscribir sobre una finca una edificación con las coordenadas de la superficie ocupada por ella es necesaria o no la previa inscripción de las delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca sobre la que se dice estar ubicada dicha edificación: Así la R-circular de 3 de noviembre de 2015 señaló que deberá constar inscrita, previa o simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique y las RR de 8 de febrero, 19 de abril y de 9 de mayo de 2016 que “…para inscribir cualquier edificación, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro a partir del 1 de noviembre de 2015… será requisito, en todo caso, que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica …y que para que el registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, es posible que necesite, cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente, y a través del procedimiento que corresponda, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique, tal y como ya contempló este centro directivo en el apartado octavo de su Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 sobre la interpretación y aplicación de algunos extremos regulados en la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio». En consecuencia  no basta comparar en términos aritméticos las superficies de las edificaciones declaradas con respecto a la de la finca sobre la que se declaran, sino que es preciso comparar las ubicaciones geográficas de aquélla con la de ésta; y, no constando inscrita esta última, no es posible efectuar tal comparación geométrica. Admite que el registrador por otros datos descriptivos no georreferenciados, ya bajo su responsabilidad, alcanzara la certeza de que esa porción de suelo ocupado por las edificaciones se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir. Pero en este caso tal certeza resulta difícil ya que por un lado al existir en las certificaciones catastrales una diferencia de superficie no inscrita podría darse el caso que las edificaciones estuvieran en la misma, y además las edificaciones no están en el centro de las fincas por lo que es lógica la preocupación de que pudieran invadir fincas o caminos colindantes. Por todo ello concluye que el defecto está justificado así como la exigencia de previa inscripción de la georreferenciación de la finca, con las debidas garantías legales de publicidad y notificaciones a terceros.

Se plantea también otra cuestión la exigibilidad o no del libro del edificio para la inscripción de las edificaciones declaradas por antigüedad,  en este caso y siguiendo el criterio negativo de la R. de 16 de mayo de 2013 – que se aparta de las de 24 de marzo y 14 de abril de 2011-, revoca el defecto: el art 202 establece que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca». Su depósito es exigido en las obras nuevas terminadas que se formalizan al amparo del art 20.1 del TR de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015 (realmente 28.1), pero no a las que se formalizan al amparo de su apartado cuarto – las llamadas obras nuevas antiguas- , sin que su exigencia tampoco venga impuesta para la autorización de las escritura, ni para su inscripción, de las declaraciones de obras nuevas de edificios, ni antiguos ni nuevos, por la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, por cuanto el art 20 de dicha Ley, se refiere única y exclusivamente a las garantías del 19, no al libro del edificio. (MN)

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367.** HOMOLOGACIÓN DE ACUERDO TRANSACCIONAL EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

Resolución de 6 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arganda del Rey nº 1, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial homologando una transacción.

Hechos. Se presenta testimonio de un auto judicial que homologa el acuerdo transaccional alcanzado por los litigantes en la tramitación de un juicio de ejecución de títulos judiciales (sentencia sobre división de cosa común).

En el acuerdo se modifica parcialmente el contenido de la sentencia, concretamente la adjudicación de una de las fincas y las compensaciones económicas entre comuneros.

La registradora suspende la inscripción, como defecto principal, por considerar que el auto por el que se homologa una transacción judicial no es título inscribible, sino que debe otorgarse la correspondiente escritura pública de disolución de condominio ya que no estamos ante el supuesto excepcional de la aprobación judicial del convenio regulador, que sí es inscribible.

La DGRN aborda de nuevo si un acuerdo transaccional homologado judicialmente tiene la consideración de título inscribible en el Registro de la Propiedad, conforme al art. 3 LH, teniendo en cuenta su doctrina de que la enumeración de documentos públicos contenida en dicho artículo no permite acudir indistintamente a cualquiera de ellos, sino que debe acudirse a aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse.

El centro directivo reconoce que la cuestión es muy casuística y que la doctrina DGRN ha ido evolucionando, siendo ahora bastante restrictiva en cuanto a la intercambiabilidad de títulos en materia transaccional.

Repasa las últimas resoluciones sobre la materia de las que remarca:

– La homologación judicial no altera el carácter privado del documento, pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo permitido por el art. 1809 CC y 19 LEC, entre otros.

– Las partes están obligadas por el acuerdo, pero, si éste supone una transmisión de dominio, material y formalmente habrá́ de cumplir los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

– El Juez no se pronuncia sobre el fondo del asunto como ocurre en una sentencia, no habiendo valoración de las pruebas ni decide sobre las pretensiones de las partes

– Tiene naturaleza de cosa juzgada sólo entre las partes (art. 1816 Cc)

– El que puedan seguirse los trámites previstos para la ejecución de sentencias (art. 415 LEC) no implica su asimilación a éstas.

Estudia, a continuación, la situación de analogía que podría darse, para resolver, con los procesos judiciales de división de herencia, apuntando lo siguiente:

– Los que culminan de manera no contenciosa precisan escritura pública, por aplicación del art 787.2 LEC.

– La referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

Pasa a analizar al caso sobre el que ha de fallar: inscripción de un auto judicial que homologa un acuerdo transaccional que pone fin a un procedimiento de ejecución de sentencia, modificando los pronunciamientos de la misma. Entiende que la resolución judicial no altera en nada la naturaleza del acuerdo alcanzado. No ordena el cumplimiento la sentencia en los términos en ella recogidos, sino que se limita a la aprobación de las medidas adoptadas por las partes para acabar el litigio, en este caso, la ejecución de la sentencia.

¿Qué ha de hacerse en estos casos? La transacción homologada por el juez constituye un título que lleva aparejada la ejecución. Tratándose de un acuerdo por el que se conviene la disolución de una comunidad ordinaria sobre varias fincas, si ambas partes no procedieron en su momento a otorgar la correspondiente escritura, y no pudiera otorgarse voluntariamente en la actualidad, cualquiera de ellas puede solicitar la ejecución del mismo a través de lo establecido en los artículos 705 y ss LEC, por lo que, transcurridos 20 días sin emitir una declaración de voluntad a la que se está obligado, el tribunal, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. En ese caso, el ejecutante podrá acudir solo al notario aportando testimonio del referido auto. Lo que no cabe es la inscripción directa del auto referido.

Aclara la DG -aunque no se debata en el caso- que, si se tratara de negocios o actos unilaterales, para su inscripción bastará la resolución judicial que supla la declaración de voluntad unilateral del demandado (opción, liberación de cargas…), siempre que no lo impida la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos.

En definitiva, se confirma la calificación.  (JFME)

Resolución de 6 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arganda del Rey nº 1, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial homologando una transacción. (JFME)

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368.*** AUMENTO DE CAPITAL; ES POSIBLE JUSTIFICAR EL DESEMBOLSO POR INGRESO EN ENTIDAD EXTRANJERA. 

Resolución de 7 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Madrid a inscribir la escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es admisible, a los efectos de acreditar el efectivo desembolso del capital en una aumento, por medio de una certificación expedida por una entidad de crédito sita en el extranjero(Suiza), acompañada dicha certificación por otra que acredita que esa entidad es efectivamente de crédito sujeta a su derecho propio y por otra certificación en la que se manifiesta por la entidad que la cantidad ingresada no ha sido reintegrada y no se  devolverá sino contra entrega del certificado original.

El registrador, en una prolija, explicativa y didáctica nota con abundancia de argumentos que resumimos, considera que ello no es posible por las siguientes razones:

1. El certificado no cumple lo prevenido por el art. 62 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que determina que la realidad de la aportación se realizará mediante certificación del depósito de la cantidad a nombre de la sociedad en entidad de crédito.
2. La entidad de crédito certificantes no es una entidad de crédito tal cual venía establecido por el RDLeg 1298/1986, de 28 de junio, por el que se adaptan las normas legales en materia de establecimientos de crédito al ordenamiento jurídico de la Comunidad Económica Europea, hoy la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que establece sustancialmente lo mismo.
3. Las entidades extranjeras pueden abrir sucursales así como pueden prestar servicios en España, distinguiéndose si es una entidad de crédito de otro Estado miembro de la UE o no lo es. En ambos casos se somete la prestación de servicios a requisitos de habilitación que no se han acreditado. Incluso en caso de entidades de crédito de un Estado no miembro de la UE la libre prestación de servicios sin sucursal abierta en España queda sujeta a autorización previa del Banco de España, que tampoco, en su caso, se ha acreditado.
4. De la normativa resulta que las entidades de crédito están sometidas a un especial régimen de garantía (por ej. de los depósitos), de control y supervisión que no tienen las ordinarias sociedades de capital, especialidad que proyecta sobre esas entidades un cierto contenido de interés público y de necesaria habilitación que las dota de un régimen jurídico especial diferente en cada Estado.
5. El certificado que se aporta lo único que acredita es que es una entidad sin que se determine su naturaleza (Banco, entidad financiera, agencia de valores, etc.), que puede actuar en Suiza y está supervisada por la autoridad Suiza cuando de lo que se trata es que esté habilitada para prestar el servicio de que se trata en España.

Se intentó subsanar el defecto  mediante la incorporación de un certificado expedido por la Autoridad Federal Suiza de Vigilancia de Mercados Financieros (FINMA), según el cual la entidad en la que se hizo el ingreso puede  actuar como banco y agente de valores, según la Ley suiza y se incorpora otro certificado de la entidad  según la cual  la cantidad desembolsada «ha quedado ingresada a disposición exclusiva de la sociedad que aumenta su capital  y «no ha sido devuelta a la sociedad aportante … y no será devuelta sin la entrega del original del certificado expedido por esta entidad el 1 de marzo de 2016”.

Se vuelve a presentar la escritura reiterando la nota de calificación y añadiendo otra serie de exhaustivos argumentos relativos al iter legislativo del artículo 32 c del TRLSA del año 1989 hasta llegar al  artículo 62 de la LSC del año 2010. De ellos destaca que en la discusión parlamentaria del art. 32 c) en el Senado  se presentó la enmienda núm. 155 del Grupo Parlamentario Coalición Popular de modificación del art 32, c) proponiendo sustituir la referencia a «establecimiento de crédito» por la de «entidad de crédito» con la siguiente justificación: «adaptación a la terminología de la Ley de Intervención y Disciplina de Entidades de Crédito» y con esa redacción se aprueba.

Añade el registrador que “no se trata, pues, de discutir la realidad de la aportación. Es punto común en la doctrina que uno de los principios del capital social es su exacta formación o correspondencia en el momento inicial, en especial en la aportación dineraria, de cuyo principio deriva su realidad, es decir, debe responder de una aportación que debe acreditarse. Sin embargo, esa realidad precisa de un complemento y es su ingreso en una entidad de crédito. Si sólo fuera la realidad cabria el ingreso en otras entidades o el propio depósito notarial, que como es claro es insuficiente y en tal caso, además, resulta evidente que el notario debe depositarlo en entidad de Crédito dentro del ámbito donde alcance su función notarial…”

El interesado, también con gran lujo de argumentos, recurre: Lo importante dice es que “los fondos hayan sido efectivamente aportados a la sociedad mediante su ingreso en la cuenta abierta a su nombre en una entidad de crédito, sin que sea lícito exigir otras formalidades que impongan cargas innecesarias o reiterativas a tales efectos” y que “la circunstancia de que el banco depositario sea extranjero no vulnera la validez del certificado expedido y aportado a los efectos del artículo 62.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Añade que se vulnera el artículo 11 del CC y el principio de libertad de movimiento de capitales consagrado en el Tratado Constitutivo de la Unión Europea.

Por su parte el notario autorizante también realiza, entre otras, la siguiente alegación: “El art. 62 de la Ley de Sociedades de Capital, al referirse a la acreditación de la realidad de las aportaciones, se refiere genéricamente a «entidad de crédito», sin especificar, porque no puede hacerlo, en el contexto normativo expuesto, si se trata de una entidad de crédito nacional o extranjera o si tratándose de estas últimas, presta o no sus servicios en España”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda la importancia del principio de integridad del capital social y que para hacer  efectivo dicho principio es esencial la acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias que se efectúan como contravalor del capital social.

Por ello se exige una certificación (que se unirá a la escritura) “justificativa del depósito de las sumas dinerarias en una entidad de crédito a nombre de la sociedad, o bien, en caso de recepción por éste de aquellas sumas, mediante el depósito que haga de las mismas a nombre de aquélla, debiendo quedar la oportuna constancia documental, según el sistema seguido, en los términos previstos en el artículo 62.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Añade que según la legislación española “son entidades de crédito las empresas autorizadas cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia»; y, concretamente, las siguientes: «a) Los bancos. b) Las cajas de ahorros. c) Las cooperativas de crédito. d) El Instituto de Crédito Oficial» (artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito)”.

Ello evidentemente es así pero concluye que “si se tiene en cuenta la exigencia de formulación precisa e inequívoca de toda restricción, no puede concluirse que la aportación dineraria deba ser depositada necesariamente en una entidad habilitada para operar en territorio español. A falta de norma que expresamente lo impida, no puede rechazarse la certificación del depósito expedida por una entidad como la del presente caso, que, según queda acreditado en la escritura calificada, está autorizada para actuar como banco y agente de valores, por lo que es hábil para aceptar depósitos del público a título profesional (vid., en la legislación suiza, el artículo 1 de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne, de 8 de noviembre de 1934) y está sometida a la supervisión de la Autoridad Suiza de Vigilancia de Mercados Financieros la entidad que la expide es garante de la certeza del depósito dinerario, de su origen, integridad y destino, de suerte que, a los efectos de lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Sociedades de Capital, y de su interpretación teleológica, la realidad del desembolso de dicha aportación dineraria resulta acreditada de modo equivalente al que se verificaría mediante certificación expedida por entidad de crédito española y queda satisfecho razonablemente el objetivo perseguido por el legislador de garantizar la integridad del capital social”.

Comentario: Interesante resolución pues dada la globalización de la economía mundial las empresas actúan en numerosos países y como es lógico pueden percibir ingresos en los mismos, como consecuencia de sus actividades empresariales en ellos y esos fondos, si bien sujetos a las leyes de cada país, si no forman parte del EEE, sobre movimiento de capitales, podrán utilizarlos, sin necesidad de repatriarlos, para la conclusión de sus negocios jurídicos y entre ellos, obviamente, para la constitución de sociedades o bien para el aumento de capital en las mismas. Estos certificados de entidades extranjeras son relativamente frecuentes en RM correspondientes a provincias fronterizas con Gibraltar, Portugal y Francia.

De la resolución resultan claramente los tres requisitos que debe tener un certificado emitido por una entidad extrajera, para poder servir en España como medio de acreditar el desembolso del capital social:

1. Que la certificación acredite que se ha ingresado a nombre de la sociedad.
2. Que se acredite, salvo que le sea notorio al registrador, que la entidad en la que se ha hecho el ingreso, es efectivamente una entidad de crédito según las leyes de su país.
3. Que en la misma certificación o en otra se manifieste que no será devuelto el ingreso sino contra entrega del original. Aunque en el caso de la resolución en la certificación complementaria se indicaba que la cantidad ha quedado ingresada a disposición de la sociedad y que no ha sido devuelta a la sociedad aportante creemos que dichas manifestaciones sobran pues las mismas quedan suplidas con el certificado de ingreso a nombre de la sociedad.

En definitiva que el ingreso de cualquier cantidad aportada a una sociedad, se podrá acreditar por certificación de entidad de crédito nacional o extranjera, y en este último caso sin perjuicio de proceder a dar cumplimiento,  si fuera procedente, a las prevenciones establecidas en la Ley 10/2010 de prevención del Blanqueo de Capitales y de FT.(JAGV)

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369.** LIBRO EDIFICIO: ES EXIGIBLE PARA TODO TIPO DE EDIFICACIÓN SALVO QUE SE EXIMA EN NORMATIVA AUTONÓMICA

Resolución de 8 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Castropol, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y declaración de obra nueva.

El objeto del recurso es determinar si es inscribible una escritura de agrupación y declaración de obra nueva terminada de una edificación para discapacitados en la que se hace constar que no es necesario el libro del edificio por tratarse de una edificación destinada a uso propio del promotor.

Respecto al libro del edificio confirma el defecto: tras los cambios por la reforma de la Ley 13/2015 el art 202 3º LH señala que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca»; y se exige a todo tipo de edificación , lo que confirma el art 9.a) LH al señalar que: «A tal fin, la inscripción contendrá las circunstancias siguientes: a) (…) y, tratándose de edificaciones, expresión del archivo registral del libro del edificio, salvo que por su antigüedad no les fuera exigible». También la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, de 29 de octubre de 2015 regula en la DA 2ª  regula el formato informático del libro del edificio, estableciendo que debe presentarse en el Registro en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente. No obstante la Dirección advierte de la diferenciación entre normas de naturaleza registral y normas de carácter material o sustantivo, donde pueden tener aplicación preferente las normas autonómicas, dictadas en ejercicio de sus competencias exclusivas y cuyo régimen propio deberá ser respetado también a efectos de inscripción, de modo que este criterio deberá matizarse con la normativa propia de las CCAA. En este supuesto lo que ocurre es que el Decreto 41/2007, 19 de abril, por el que se aprueba el «Libro del Edificio» en el Principado de Asturias, señala en su artículo 2 que «el libro del edificio será obligatorio en todos los edificios destinados a vivienda o residencia de carácter permanente cuyo uso principal este comprendido en los grupos recogidos en el artículo 2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que se construyan en el ámbito territorial del Principado de Asturias», sin exceptuar las viviendas unifamiliares. Por lo que procede confirmar el defecto. (MN)

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370.** INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA. HERENCIA YACENTE. PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA

Resolución de 8 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante nº 4, por la que se suspende la inscripción de una sentencia. 

Hechos: Son hechos relevantes para la resolución de este expediente los siguientes:

 – La finca en cuestión aparece inscrita a favor de unos cónyuges, con carácter ganancial, practicada en el año 2004.

 –  Se divorciaron en 1973, adjudicándose la finca a la esposa, aunque dicha adjudicación no fue objeto de inscripción.

 – Ésta última, falleció el día 20 de septiembre de 2005 y su último domicilio conocido se encontraba en Suiza.

 – El ex marido de la anterior falleció en 2009 sin ascendientes ni descendientes, estando casado en segundas nupcias, declarándose a su segunda esposa (C) como heredera universal de todos sus bienes.

 – En sentencia dictada en procedimiento ordinario a instancia de la segunda esposa  contra la herencia yacente y herederos desconocidos de la primera esposa de su marido, se declara justificado el dominio de la finca así como la reanudación del tracto sucesivo en favor de la demandante, por herencia de su difunto esposo, quien según la propia sentencia adquirió la finca por prescripción, al haber tenido su posesión durante más de treinta años.

 – Los desconocidos herederos, cuyo emplazamiento intentado en su único domicilio conocido en Suiza no fue posible, fueron citados mediante edictos publicados en el tablón de anuncios del Juzgado, y transcurridos los plazos legalmente previstos no compareció ningún interesado.

La Dirección General, en este expediente trata de dilucidar si es inscribible una sentencia recaída en procedimiento ordinario en la que se declara adquirida determinada finca registral y que se ha seguido contra los desconocidos herederos de uno de los cónyuges que aparecen como titulares registrales, cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

Comienza nuestro Centro Directivo haciendo un breve repaso de su doctrina sobre la materia recordando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria),  desenvolviendo en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

 Este principio deriva de la legitimación registral pues, si la inscripción implica una presunción iuris tantum de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral (art.38 LH), el efecto es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

 En los casos de herencia yacente, doctrina reiterada impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil si bien matizada en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea  genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente .Sin olvidar que el hecho de  presentar una demanda contra una herencia yacente no impide la necesidad de procurar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio como paso previo a una posterior declaración en rebeldía.

La Dirección General, como no podía ser de otra forma confirma la nota de calificación ya que en este caso el llamamiento a la herencia es genérico y la citación ha sido por edictos, por lo que  mantiene la necesidad de nombrar un administrador judicial.

En relación a la adquisición por la  demandante por prescripción extraordinaria considera que la usucapión reconocida judicialmente constituye sin duda un título apto para la inscripción y el hecho de recaer sobre una finca inscrita en absoluto impide que, tras la adquisición e inscripción por parte del titular registral, pueda pasar a ser dueño por usucapión un tercero mediante la posesión del inmueble en las condiciones establecidas por la ley, ya que la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad no dota al mismo de imprescriptibilidad (cfr. artículo 36 de la Ley Hipotecaria).

La prescripción extraordinaria se consuma por el transcurso del tiempo con los requisitos legalmente establecidos, pero precisa de un procedimiento que culmine con su declaración.

Tanto en la ordinaria como en la extraordinaria, el artículo 1941 del Código Civil exige que la posesión sea en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida», siendo constante la jurisprudencia en la exigencia de que esta posesión sea en concepto de dueño  y el hecho de que en el año 2004 se inscribiera la adquisición en régimen de gananciales a favor de los cónyuges aunque con anterioridad en virtud de sentencia de divorcio de 20 de julio de 1973 dictada por el Tribunal de Distrito de Aargau (Suiza), la vivienda fuera adjudicada en propiedad a favor de la esposa y que a pesar de eso, se declara la usucapión a favor del marido no nos hace más que reforzar la necesidad de que la herencia yacente sea debidamente emplazada exigiendo el nombramiento de un defensor judicial de la misma para evitar la indefensión del titular registral. (MGV)

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ENLACES:

INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE 2016 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES  DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

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