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459.*** DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. DETERMINACION DE SU DURACION

Resolución de 29 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una sentencia por la que se modifica el derecho de uso referente a una vivienda.

Resumen: El derecho al uso de la vivienda familiar, cuando no existen hijos menores, tiene que estar determinado en cuanto a su duración; y si depende de elementos como que una hija termine la carrera, ha de constar la identidad de dicha hija.

Figurando inscritas las medidas provisionales en un divorcio que adjudicaban el uso de la vivienda familiar a la esposa, se presenta ahora sentencia que modifica otra que determinaba la custodia compartida de la hija (que no accedió al registro) y atribuye el uso de la vivienda a dicha la hija, ya mayor de edad, hasta que se produzca una de las circunstancias siguientes: que termine la carrera universitaria que cursa o transcurran 5 años.

La registradora entiende que es preciso establecer las circunstancias personales que identifican a la hija y que, dado que la sentencia que se modifica no ha tenido acceso al Registro, es necesario que se aclare si la citada atribución de uso que resulta inscrita queda sin efecto con motivo de la modificación de medidas acordada.

La Dirección confirma el primer defecto y revoca el segundo.

Para ello hace un extenso repaso del derecho al uso de la vivienda familiar: Su regulación legal, – art. 96  CC . Su naturaleza: Es un derecho de carácter familiar, de ahí la disociación entre el titular y el interés protegido; que integra un derecho ocupacional y a la vez una prohibición de disponer; y que responde esencialmente a la protección del interés de los hijos,  de ahí que se haya admitido por la DG que apruebe la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores acordada por los padres, lo que también se ha reconocido por el TS en Sentencia de 14 de enero de 2010, y confirmada por la más reciente de 6 de febrero de 2018. A su vez, tiene un contenido patrimonial con acceso al Registro, de ahí que deban ser respetadas las exigencias derivadas de los principios hipotecarios, como que se impide la inscripción del derecho de uso si la vivienda afectada pertenece a un tercero que no ha sido parte en el proceso de divorcio (R de 4 de septiembre de 2017) o que si el titular de dicho derecho de uso, pudiendo hacerlo no ha inscrito su derecho en el Registro, no podrá oponerlo frente a terceros que sí hayan inscrito los suyos (R de 8 de marzo de 2018). Y como consecuencia de su inscribibilidad, es aplicable el principio de especialidad: que exige que deba estar perfectamente determinado en su aspecto subjetivo, objetivo y contenido, incluyendo por tanto los límites temporales de su duración, con expresión concreta de las facultades que integra, identificación de sus titulares, temporalidad –aunque no sea necesario la fijación de un «dies certus», salvo que la legislación civil especial así lo establezca, como ocurre con el Código Civil Catalán, artículo 233-20– y además debe establecerse un mandato expreso de inscripción. En cuanto a su carácter temporal, analiza la jurisprudencia del TS sobre el particular: llega a la conclusión que de la doctrina jurisprudencial puede apreciarse un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales –si bien, resultarán de modo indirecto–, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho.

Entrando ya en el análisis de la nota de defectos, confirma el primero, ya que uno de los pilares básicos que permiten garantizar la oponibilidad y conocimiento de los derechos inscritos por parte de los terceros es el denominado principio de especialidad que impone que los derechos que pretendan acceder al Registro deberán estar perfectamente determinados en sus aspectos subjetivos, objetivos y contenido, incluyendo por tanto los límites temporales de su duración. En este caso uno de los eventos que va a determina la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar es que «(…) la hija finalice la carrera universitaria (…)» por lo que debe quedar perfectamente identificada. Sin embargo, revoca el segundo defecto, relativo a que como la sentencia que ahora se modifica no se inscribió, es necesario que se aclare si la atribución de uso que inscrita por las medidas provisionales queda sin efecto con motivo de la modificación de medidas acordada. Ya que el uso inscrito a favor de la esposa, sustituido por la sentencia no inscrita, ha resultado modificado por la Sentencia que ahora se presenta, que deja sin valor las anteriormente adoptadas. (MN)

460.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. CONFLICTO ENTRE COLINDANTES. EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN

Resolución de 29 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación del registrador de la propiedad de Guadix, por las que se deniega la rectificación de la descripción e incorporación de su representación gráfica de finca y la tramitación de un expediente de doble inmatriculación.

Resumen: No es inscribible la representación gráfica de una finca ni la rectificación de su superficie si, en la tramitación del procedimiento del art. 199, hay oposición de un colindante basada en un informe técnico. Para iniciar un expediente de doble inmatriculación, esta debe ser apreciada por el registrador.

Hechos: Se solicita, mediante instancia privada, la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral (RGGA) de una finca, previa rectificación de su superficie, existiendo una diferencia superior al 10%. En una segunda instancia, se solicita el inicio de un expediente del art. 209 LH para la subsanación de una doble inmatriculación.

El registrador deniega la inscripción de la RGGA, una vez tramitado el expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, oponiendo que se han presentado alegaciones por diferentes colindantes afectados, de las que resulta una georreferenciación distinta y controvertida, aportando informes técnicos con medición topográfica, de modo que no es pacífica la RGGA propuesta que se pretende inscribir. En particular, esta parece encubrir la agregación de una parcela cuya titularidad catastral no coincide con la registral.

También deniega el inicio del expediente de doble inmatriculación, pues considera que no existen indicios de que se produzca dicha situación.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma las notas de calificación.

Doctrina: Ni el registrador en su calificación, ni la propia Dirección General en sede de recurso pueden resolver la controversia puesta de manifiesto por las alegaciones del colindante, amparadas en un informe técnico, pues ello compete, a falta de acuerdo entre ellos, a los tribunales de Justicia, sin que pueda entrarse en este recurso a dirimir cuál de las alegaciones es la jurídicamente correcta.

En cuanto a la doble inmatriculación, esta debe ser apreciada por el registrador, lo que constituye el primer requisito para iniciar la tramitación del expediente del art. 209 LH. Si, tras las investigaciones pertinentes, concluye que, a su juicio, no hay indicios de doble inmatriculación, deberá rechazar la continuidad de la tramitación, sin perjuicio de la facultad de los interesados para acudir al procedimiento correspondiente. Dicha calificación del registrador deberá ser motivada suficientemente. (VEJ)

461.*** DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO: TESTIMONIO EN RELACION.

Resolución de 30 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vélez-Rubio, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia y disolución de comunidad.

Resumen: Cuando el título de la sucesión es un testamento, ha de acompañarse o testimoniarse íntegro, o relacionarse en la partición, pero tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto; sin embargo cuando es una declaración abintestato, basta un testimonio en relación. Pero en cualquier caso ha de estar testimoniado, en otro caso ha de acompañarse para inscribir la partición.

En una partición hereditaria en la que el causante falleció intestado, y sus herederos se determinaron mediante auto de declaración de herederos del juzgado de primera instancia, el notario en la escritura de partición, expresó “tramitado el oportuno expediente de declaración de herederos abintestato…ante el señor Juez don (…) fueron declarados herederos a sus dos hijos llamados (…) Los hechos expuestos se acreditarán mediante la presentación del correspondiente auto, que se acompañará a las copias que del presente se libren.” Se presenta ahora junto con escritura adicionando otros bienes a la partición.

La registradora señala como defecto que no se acompañan tramitado el oportuno Auto de declaración de herederos abintestato.

La notaria autorizante de la escritura complementaria recurre porque entiende que se inserta por el notario e la reseña del título sucesorio del causante.

La Dirección General confirma la nota.

El art. 14 LH incluye como título sucesorio el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de herederos y al acta de notoriedad de declaración de herederos. Pero entiende que el significado, función y efectos de dichos títulos no es equivalente. Hay que distinguir entre el titulo material y formal. En la sucesión testamentaria el título material es la voluntad del causante, y el título formal es el propio testamento. Cuando procede la apertura de la sucesión intestada el título material es la ley y el título formal en el que debe plasmarse es el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato. Y desde el punto de vista formal, a los efectos del Registro, en el caso del Testamento, la doctrina del Centro Directivo admite como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura; pero al ser el título fundamental de la sucesión, de donde se derivan los derechos de los herederos, y sobre el que el registrador ha de realizar su función calificadora, no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sino que tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto. Sin embargo, en el ámbito de la sucesión intestada, ha entendido que puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (R de 8 de julio de 2005).

En el caso concreto planteado en la escritura de partición se hace expresión del llamamiento hecho en virtud de declaración de herederos abintestato de donde resulta fueron declarados herederos los dos hijos comparecientes, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria de la viuda. Pero el notario expresa que «los hechos expuestos se acreditarán mediante la presentación del correspondiente auto, que se acompañará a las copias que de la presente se libren», es decir que no se acompaña el auto de declaración de herederos, ni el notario hace transcripción, total o parcial, ni hace un testimonio en relación del auto, al no expresar que lo haya tenido a la vista. De este modo no se trasladan los particulares necesarios para que en la calificación la registradora pueda analizar todos los extremos que prevé el art 22.2 de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria: (la competencia del juez – en aquel caso era ante el Juzgado–, y la congruencia del resultado del acta con el expediente (especifica los hijos y cónyuge como grupo de parientes declarados herederos y su proporción en el llamamiento). Y por ello confirma la nota.

Comentario: se aparta la Dirección en su argumentación del criterio establecido por la R de 4 de junio del 2012 y 2 de octubre de 2021, en la que a su vez cambiaba el criterio y se apartaba de las anteriores mencionadas en la actual R. (MN)

463.** PROPIEDAD HORIZONTAL: USO TURÍSTICO. AMPLIACIÓN DE RESTRICCIONES ESTATUTARIAS

Resolución de 1 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de «ampliación de normas estatutarias» de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal. (ACM)

Resumen: La mayoría de 3/5 de la Comunidad de Propietarios para limitar o prohibir la actividad de uso turístico de las viviendas SOLO cabe para estas limitaciones No para otras distintas en que será precisa la UNANIMIDAD.

– Hechos: En una escritura de elevación a públicos de acuerdos de Comunidad de Propietarios, por mayoría superior a tres quintos (3/5), se restringe no solo el uso turístico de las viviendas, sino también las actividades profesionales o comerciales, estableciendo en todos estos casos, mayores obligaciones de contribución, constitución de seguros y prohibiciones en el uso de elementos comunes.

– El Registrador:    califica negativamente por ser precisa la UNANIMIDAD  ya que la mayoría de tres quintos (3/5) del Art. 17.12 LPHz 49/1960, de 21 de julio (tras Reforma RD-Ley 7/2019, de 1 marzo) SOLO CABRÍA para limitar o condicionar el uso turístico de las viviendas, pero no otros usos y destinos diferentes, en cuyo caso se requiere el consentimiento unánime de todos los propietarios.

– El abogado de la Comunidad:    recurre y simplemente alega que la modificación estatutaria solo afecta a las viviendas en régimen de alquileres turísticos y no a otras viviendas.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina: 
Reitera la R. de 8 junio 2021 (y en línea a  las Res de 5 de junio, 16 de octubre y 5 de noviembre de 2020 y las de 15 enero y 22 enero de 2021) entiende que la regla general, en la copropiedad es la exigencia de UNANIMIDAD, y que sus excepciones deben interpretarse estrictamente  de modo que la mayoría de tres quintos (3/5)  solo puede referirse a los usos turísticos de las viviendas  (en los estrictos términos definidos en el Art 5-e) LAU) y no a otros usos comerciales o profesionales. (ACM)

464.** SEGREGACIÓN POR DEBAJO DE LA UNIDAD MÍNIMA. OPOSICION DE COLINDANTES EN EL ART. 199 LH

Resolución de 1 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Oliva, por la que se suspende la inscripción de la segregación de una finca.

Resumen: Las alegaciones de los colindantes en los expedientes del art. 199 han de estar documentadas y las dudas del registrador motivadas. En las divisiones por debajo de la UMC, el registrador debe notificar a la administración competente y si no contesta en el plazo de 4 meses inscribir.

Se presenta una escritura de segregación de una parcela, su venta y agregación a una colindantes Se tramita un Expediente del art. 199 para adaptar la superficie, y un colindante se opone diciendo que parte de la finca le pertenece pero que no puede aportar el documento privado de adquisición por extravío

El registrador alega dos defectos: La oposición del colindante y que la parcela resultante infringe la unidad mínima de cultivo

La Dirección General revoca ambos defectos.

Respecto al primero entiende que aun cuando el objeto de la notificación a los colindantes es evitar que puedan lesionarse sus derechos, que se produzcan situaciones de indefensión, o que puedan acceder al Registro situaciones litigiosas, no es razonable entender que la mera oposición que no esté debidamente fundamentada, aportando prueba escrita, pueda hacer derivar el procedimiento a la jurisdicción contenciosa, pues se desvirtuaría la propia esencia del expediente; Y recuerda que es doctrina reiterada del Centro Directivo que no puede el registrador limitarse a objetar que ha existido oposición de colindante (R. de 16 de Julio de 2020).; y que no es motivo suficiente para rechazar la inscripción de la representación gráfica georreferenciada el hecho de que el colindante se limite a alegar una eventual invasión de su finca, sin aportar documento alguno que fundamente tal alegación. (R. de 23 de diciembre de 2020). En este caso el registrador se limita a expresar que el motivo de la suspensión es la oposición del colindante y estima que «las alegaciones tienen la entidad y fundamento suficiente para rechazar la inscripción de base gráfica pero no fundamenta el motivo de tal estimación, por lo que rechaza el defecto.

Respecto al segundo, analiza la legislación valenciana aplicable y su remisión, en cuanto a las excepciones de la división por debajo de la UMC a los supuestos contemplados en el art 25 de la Ley Estatal 19/1995, de 4 de julio, y reconoce que es cierto que las parcelas resultantes son inferiores a la UMC y que siendo suelo rústico no quedan amparadas por una licencia municipal; pero resuelve que lo que tiene que hacer el Registrador es iniciar el procedimiento previsto en el art. 80 del RD 1093/1997, de 4 de julio, es decir, notificar a la Administración agraria competente, para que sea ella la que deba apreciar la posible concurrencia de las excepciones reguladas en el actual artículo 25 de la Ley 19/1995 y si no contesta en el plazo de 4 meses practicar la inscripción. En este caso el registrador no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el citado art. 80 del RD 1093/1997, por lo que revoca este defecto en los términos en los que ha sido redactado. (MN)

465.* OPOSICIÓN DE COLINDANTE EN EXPEDIENTE DEL 199. ANOTACIÓN DE DEMANDA

Resolución de 2 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Aspe a practicar la inscripción de las representaciones gráficas de varias fincas.

Resumen: La oposición documentada del colindante paraliza la inscripción de la base gráfica alternativa en el expediente del 199. La anotación de demanda exige Mandamiento Judicial que la ordene

Se plantea si son inscribibles las representaciones gráficas alternativas a las catastrales correspondientes a tres fincas registrales y consiguiente rectificación de sus descripciones. La registradora, una vez tramitado el procedimiento del art. 199,  suspende la inscripción por la presentación de alegaciones por un colindante afectado, a la que se acompaña diversa documentación, y porque existen dudas de invasión de finca colindante atendiendo a la superposición de representaciones gráficas según la aplicación auxiliar. El interesado recurre porque entiende que las alegaciones no están motivadas y pide anotación de demanda para que se declare la validez del título objeto de la calificación.

La Dirección confirma la nota de calificación.

Resume la reiterada doctrina sobre la inscripción de los excesos de cabida y sobre la inscripción de representaciones gráficas. Destaca que en este caso la oposición del colindante se encuentra debidamente sustentada con diversos documentos como informe técnico de medición, fotografías e incluso atestado policial de diligencia de inicio por denuncia de infracción penal; y por tanto resuelve que la calificación contiene la fundamentación necesaria relativa a las dudas de identidad, basadas en la oposición del colindante, a las que se suman las apreciaciones según la superposición de representaciones gráficas. A su vez rechaza las alegaciones del recurrente basadas en nueva documentación, de acuerdo con el art. 326 LH; y aclara que no es función de la Registradora en su calificación, ni de la Dirección General en el recurso resolver el conflicto entre colindantes, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, estará reservada a los tribunales de Justicia.

También rechaza la petición de Anotación Preventiva de Demanda, que requiere que se demande en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real, y que se ordene por providencia judicial, dictada a instancia de parte legítima y en virtud de documento bastante al prudente arbitrio del juzgador (arts. 42 primero y 43 LH). Mandamiento que también será necesario para practicar la anotación en el caso de que se interponga la demanda contra la calificación o contra la resolución de la DG del art. 328 LH. (MN)

Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Pamplona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario no sujeto a la LCCI, por ser los prestatarios empleados del banco, no se puede pedir la incorporación a la escritura de la oferta vinculante.

Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formaliza un préstamo concedido por «Caixabank, S.A.» a dos personas físicas, y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre su vivienda habitual.

En tal escritura se expresa lo siguiente:

«Las partes hacen constar expresamente que la constitución del presente préstamo, y en especial sus condiciones especiales y privilegiadas, se lleva a cabo con motivo de la relación laboral que une a la parte prestataria o alguno de sus integrantes con CaixaBank y al amparo del Acuerdo laboral vigente en el momento de su firma (12 de febrero de 2020), y responde a fines de política social de empresa accesorios a su finalidad principal, que no se ofrecen al público en general, y cuya Tasa Anual Equivalente es inferior a la del mercado.

Y a su vez, que el otro integrante de la parte prestataria es el cónyuge del prestatario vinculado laboralmente con la prestamista, el cual también se beneficiará de dichas condiciones especiales y privilegiadas establecidas en el Acuerdo laboral de referencia».

Registrador: […] el registrador suspende la inscripción solicitada porque no se incorpora a la escritura la oferta vinculante a los efectos de verificar por este registrador el cumplimiento del requisito de transparencia material en la contratación del mismo,

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

[La DGSJyFP empieza recordando su doctrina sobre la transparencia material establecida en múltiples resoluciones, para innovar a continuación en algunos puntos…] […]

Para garantizar la transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, el artículo 14 de la Ley 5/2019 impone al prestamista la obligación de entregar al prestatario o potencial prestatario hipotecario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento del otorgamiento de la escritura, los documentos que detalla.

Las consecuencias del incumplimiento de estas normas de transparencia se detallan en el artículo 5.5, inciso segundo, de la Ley 7/1998 […] y en el artículo 83, párrafo segundo TRLGDCU […] ambos del mismo contenido: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho».

Por otra parte, como antes se ha expuesto, ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla.

Además del control de la transparencia material encomendado a notarios registradores en los términos que han quedado expuestos, pueden y deben realizar también un control sobre existencia de cláusulas declaradas abusivas en los términos establecidos en los artículos 84 y siguientes TRLGDCU […]

El incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato [establecidos en las normas de transparencia] produce, como sanción, la posible nulidad o ineficacia del contrato, que será parcial, si la información deficitaria [el déficit se produce, en caso de divergencia perjudicial para la persona consumidora, entre la cláusula del acta y la de la escritura] sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento (nuevo artículo 5.5 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación).

En cuanto al efecto de la denegación de la inscripción registral de las cláusulas del préstamo hipotecario o de la no inscripción de la propia hipoteca, consiste en la exclusión de la posibilidad de utilizar las acciones reales hipotecarias especiales, conforme resulta del carácter constitutivo de la hipoteca (artículo 1875 del Código Civil), y determina el artículo 130 de la Ley Hipotecaria […]

[La DGSJyFP continúa exponiendo su doctrina, contenida en anteriores resoluciones sobre la transparencia material […] 

4 El artículo 2.4, en su letra a), de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dispone que la misma no será de aplicación, entre otros, «a los contratos de préstamo (…) concedidos por un empleador a sus empleados, […]

5 Hechas estas consideraciones previas, en el presente caso no puede confirmarse el criterio del registrador según el cual, al quedar excluido del ámbito de la Ley 5/2019 el préstamo formalizado en la escritura calificada, debe incorporarse a ésta la oferta vinculante para verificar el cumplimiento del requisito de transparencia material en la contratación del préstamo.

Como alega el recurrente, no existe precepto legal ni reglamentario que obligue al notario a incorporar a la escritura la oferta vinculante; y, si no es obligatoria la incorporación de esa oferta precontractual (concretamente la denominada «Ficha Europea de Información Normalizada» –FEIN–) a las escrituras que formalizan los préstamos plenamente sujetos al ámbito de aplicación de la referida Ley 5/2019, menos aún puede serlo en los que, como es el caso, quedan fuera de su ámbito de aplicación.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

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471.* EXCESO DE CABIDA. PROCEDIMIENTO ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 14 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida.

Resumen: las dudas del registrador impiden las inscripción de la base gráfica, siempre que sean fundamentadas.

Tramitado un expediente del art. 199 LH, para inscribir la base grafica de una finca con una superficie notoriamente superior a la inscrita (más del 100%) la Dirección confirma la calificación del Registrador en sentido negativo por considerar que ha acreditado el registrador tanto la existencia de dudas fundadas respecto de la pretendida invasión de una finca colindante, (en el Registro figura descrita como parte de una parcela catastral y sin embargo se pretende inscribir la totalidad de la superficie de dicha parcela catastral agotando, sin embargo, la totalidad de su superficie gráfica); así como la oposición formulada por el mismo colindante.(MN)

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472.** DIVISIÓN HORIZONTAL y LICENCIA MUNICIPAL o CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD.

Resolución de 16 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Viver, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de declaración de obra nueva por antigüedad y división horizontal de una finca.

Resumen: Para constituir una finca en régimen de propiedad horizontal se necesita licencia municipal, o declaración de innecesariedad o acreditar la antigüedad de la existencia de la división horizontal con certificado de técnico, salvo que se esté ante alguna de las excepciones recogidas en el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio

Hechos: Se pretende la inscripción de una edificación, con declaración de obra nueva por antigüedad y simultánea división horizontal. En una primera calificación la entonces registradora encuentra tres defectos, dos de los cuales se recurren ante la DG que revoca dichos defectos en la Resolución de 26 de junio de 2019 y el tercero se subsana con una certificación municipal.

Presentado el título por segunda vez se tramita un expediente del 199 LH para rectificar la descripción y se detecta por el nuevo registrador una doble inmatriculación que se soluciona posteriormente con una escritura de agregación de fincas.

Presentado el título por tercera vez el registrador encuentra un nuevo defecto.

El registrador suspende ahora la inscripción de la división horizontal porque a su juicio se necesita licencia municipal o declaración de innecesariedad .

El notario autorizante recurre y alega que ninguna norma exige dicha licencia y se queja de que es la tercera calificación sobre la misma escritura y que en cada calificación el registrador encuentra nuevos defectos, lo que es contrario al principio de calificación unitaria y al de seguridad jurídica.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: En cuanto al principio de calificación unitaria recuerda que sólo opera cuando se subsanan los defectos estando vigente el asiento de presentación, pero no cuando son presentaciones diferentes. En el presente caso no opera dicho principio porque ha habido varias presentaciones.

Considera aplicable el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que exige para la división horizontal, como regla general, el otorgamiento de licencia administrativa o la declaración de innecesaridad .

No obstante, admite la acreditación de la antigüedad de la división horizontal por aplicación analógica, con matices, del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, a aquellos supuestos en que ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.

COMENTARIO.- La DG ha dado un giro importante a su doctrina tradicional en este punto, en particular a la que había sentado en las resoluciones de 12 de abril de 2011, de 17 de Octubre de 2014, de 13 de Julio de 2015 y en la de 10 de Septiembre de 2018 por destacar algunas, que ni siquiera se citan en la presente como antecedentes.

Este giro es desacertado, a mi juicio, si se tiene en cuenta lo dicho anteriormente por la propia DG y en particular por lo siguiente:

1.- En materia urbanística la competencia para determinar los actos sujetos a licencia la tienen las Comunidades Autónomas, no el Estado.

2.- El artículo 53 citado es una norma adjetiva, que no puede tener efectos sustantivos e imponer licencia para efectuar la división horizontal por lo dicho en el punto anterior y porque es una norma reglamentaria. que sólo puede regular los supuestos en los que hay que acreditar la licencia exigida por la norma autonómica para que el acto acceda el Registro de la Propiedad. (AFS)

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473.** RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE Y GEORREFERENCIACIÓN. ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Ubrique, por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se deniega la inscripción de la rectificación superficial y descriptiva y de la georreferenciación pretendida. (IES)

Doctrina.- Recuerda la doctrina el modo en que ha de tener lugar la calificación del registrador cuando se pretenda la inscripción de una representación gráfica.

Hechos.– Una finca registral consta inscrita con una superficie de 165 metros cuadrados, totalmente ocupados por una edificación declarada de dos plantas, dividida horizontalmente. El promotor, aporta certificado técnico con informe de validación gráfica alternativa, en el que se hace constar que dicha finca tiene una superficie de 205,09 metros cuadrados, entre los cuales se incluye la superficie de un patio trasero a la edificación que no consta en la descripción registral. Catastralmente, el patio en cuestión no forma parte del inmueble catastral del promotor, sino de otro colindante. Y registralmente, la finca inicialmente se describía como «casa que antiguamente fue bodega con patio y colgadizo», pero la nota de calificación negativa expresa que «se comprueba por la Registradora que suscribe, que lo que inicialmente fue un patio, resultó ocupado por la construcción que se ubica en la referida finca, y que hoy día aparece inscrita como una casa de dos plantas ocupando los 165 metros cuadrados de solar».

Durante la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se formula oposición expresa por parte de tres titulares registrales de fincas colindantes notificados, aportando informes técnicos y documentación gráfica, alegando que dicho patio no es propiedad exclusiva del promotor, sino compartido o mancomunado con los colindantes.

 La registradora deniega la rectificación pretendida ahora porque aprecia que existen dudas fundadas de invasión de finca colindante, dado que «de las alegaciones efectuadas y los documentos incorporados resulta claramente que la titularidad del mencionado patio no es pacífica, prueba de ello es la existencia de varios procedimientos judiciales que se encuentran aún pendientes de resolución

El promotor del expediente recurre alegando, en resumen, que «con ocasión de la división por pisos (inscripción 5.ª de la registral 835) se omitió involuntariamente la referencia al patio de aproximadamente unos quince metros por cuatros metros (señalado en las inscripciones 1.ª a 4.ª de la registral 835). Pero que (…) en la realidad física, ese patio existe, no ha sido ocupado con ocasión de la construcción del edificio llevado a cabo en el solar de la antigua bodega, y ese patio se encuentra incorporado a la planta baja del edificio (…) propiedad de mi mandante». También alega que en las descripciones registrales de las fincas de los colindantes opositores no se incluye patio alguno.

Dirección General.- Confirma la calificación

En los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica: a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria). b) el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro. c) Dado que con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, puede conllevar hoy una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma. d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el curso de tales actuaciones, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Artículo 199 de la Ley Hipotecaria. Lo que no impide, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador. e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el presente caso, consta la oposición en plazo, expresa, motivada, y con documentación técnica y gráfica, de varios colindantes, que ostentan la condición de ser titulares de fincas registrales colindantes, y que sostienen que esa zona de patio no es de pertenencia exclusiva del promotor, sino común o mancomunado. Se alude en sus escritos de oposición a la existencia de controversia judicial al respecto. Por todo ello, las dudas que opone la registradora, son dudas que están suficientemente motivadas y fundadas en criterios objetivos y razonados, como exige la doctrina de este Centro Directivo, por lo que procede confirmar su nota de calificación. (IES)

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474.* DESCRIPCIÓN DE FINCA DISCORDANTE DE LA QUE FIGURA EN EL REGISTRO

Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 15, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación hereditaria de una finca.

Resumen: no cabe admitir un titulo en el que la finca se describe de forma discordante a la del registro. En la descripción ha de contener todas las circunstancias que la Ley y el Reglamento prescriben para los asientos.

Resolución que confirma la calificación de la registradora que no admite la inscripción de la adjudicación de herencia de una finca por discrepancias entre la descripción en el título y en Registro.

En la escritura la finca se describe como: «La participación indivisa de ciento noventa y seis milésimas por ciento del coeficiente de 4’928 por ciento del departamento número (…) Local en planta sótano, 3.ª, del edificio en Barcelona, calle (…) de superficie mil doscientos diez metros cuadrados, destinado a aparcamiento de vehículo. Linda:.. Coeficiente 4,928». Registralmente se describe de la siguiente forma: «Departamento número (…) Local en planta sótano (…) una participación indivisa de tres enteros novecientos setenta y seis milésimas por ciento, concretada en las plazas de aparcamiento números (…), junto con la totalidad de otra finca (…)». Dado que las descripciones son completamente discordantes y de acuerdo con el principio de especialidad y determinación del que resulta la necesidad de claridad suficiente de los documentos inscribibles y la exigencia de contener todas las circunstancias que la Ley y el Reglamento prescriben para los asientos (arts 21.1 LH y 98.2 RH), confirma la nota. (MN)

476.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR SOBRE FINCA GANANCIAL SIN NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE DEL DEUDOR

Resolución de 14 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Baza, por la que se deniega la anotación de un embargo preventivo sobre bienes gananciales por no haber sido notificado el cónyuge del deudor. (ACM)

Resumen: El embargo cautelar es una figura distinta del embargo ejecutivo, y aunque recaiga sobre finca Ganancial, el 1º puede anotarse sin notificación al cónyuge, sin perjuicio de que sí deba notificársele en el momento de la ejecución.

– Hechos: En un procedimiento judicial, se solicita como medida previa cautelar una anotación de embargo sobre finca ganancial, que concede el Juez, tras desestimar la oposición del demandado de que existe litisconsorcio pasivo necesario con su esposa, entendiendo que basta con que le sea notificado en el momento de la ejecución.

– El Registrador: califica negativamente el Mandamiento, conforme al Art 144-1 RH, que no distingue según el momento procesal en que se practique y porqué aunque el Art 733 LEC permite adoptar medidas cautelares sin la audiencia previa del demandado, es excepcional, y en este caso no podría haberse aplicado porqué el demandado si fue previamente oído, y por tanto no tendría sentido ni fundamento que se decrete sin el conocimiento del cónyuge, máxime cuando el juez desestima la excepción de litisconsorcio pasivo.  

– El Abogado: recurre exponiendo que se trata de un embargo dictado en ámbito de medidas cautelares y no en seno de un procedimiento de ejecución, que es al que se refieren, para las anotaciones de embargo sobre bienes gananciales, los Arts 541 LEC y Art 144-1 RH, que prevén que entonces y solo entonces la demanda de ejecución de sentencia deberá dirigirse contra ambos cónyuges o notificarse al otro.

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina:
Reitera las RR de 12 noviembre 2002 y 1 octubre 2005: debiendo distinguirse entre el embargo adoptado como medida cautelar al inicio del procedimiento (Arts 727 y 733 LEC) y el embargo ejecutivo  (Art 144-1 RH): El 1º sólo podrá acordarse justificando que, de no adoptarse las medidas solicitadas, o su notificación al afectado, puedan impedir o dificultar la futura ejecución de una eventual sentencia estimatoria, pero estas medidas tienen unos plazos y unos efectos limitados: firme la resolución ejecutable, SOLO se mantiene el embargo preventivo durante el plazo de 20 días del art 548 LEC (y transcurrido dicho plazo sin que se solicite la ejecución, se alza el embargo ex Art 731 LEC).

El hecho de que el bien tenga carácter ganancial no es obstáculo para que pueda decretarse la medida cautelar sobre el mismo, ya que será en el momento de su conversión en ejecutivo cuando se exigirá dicha notificación evitando así la indefensión procesal del cónyuge (con las garantías que le dan los Arts 1373 CC y 541 LEC. Si con posterioridad no se practica la conversión del embargo preventivo en ejecutivo y, por tanto, no consta la notificación al cónyuge del demandado, el registrador podrá, ex Art 144-1 RH, denegar la inscripción del auto de adjudicación. (ACM)

477.** PARTICIÓN POR TUTOR. APROBACIÓN JUDICIAL

Resolución de 14 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3 a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia. 

Resumen: Tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, el régimen previsto para la tutela en la redacción anterior se aplica ahora a la actuación del curador con funciones representativas: El art. 287 CC exige autorización judicial para aceptar la herencia pura y simplemente y el art. 289 CC sujeta la partición realizada a la aprobación judicial.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia en la que uno de los coherederos está representado por su esposa como tutora. Los  tres herederos se adjudican el bien inventariado por partes iguales. La sucesión es anterior a la Ley 8/2021, de 2 de junio.  

Registradora: Opone a la inscripción que la tutora acepta la herencia pura y simplemente sin autorización judicial, y que, practicada la partición hereditaria, falta la aprobación judicial.

Notario: Alega que no existe contraposición ni conflicto de intereses en la actuación de la tutora y, dado que el único bien objeto de partición se adjudica a los tres hermanos y herederos por partes iguales, cumpliéndose literalmente la voluntad testamentaria, no hay perjuicio alguno para el representado por su tutora

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

ACEPTACIÓN DE HERENCIA:

El articulo 271.1 4º CC (redacción anterior a la actual) impone al tutor que obtenga autorización judicial para aceptar herencias sin beneficio de inventario o para repudiarla. Y ello aunque no haya conflicto de intereses entre el tutor y el representado.

El fundamento de la autorización judicial se encuentra en la protección de los intereses de la persona con discapacidad para realizar en su nombre determinados actos o negocios  que pueden reportarle un especial riesgo o responsabilidad para su persona o su patrimonio, como ocurre en el caso de la aceptación de la herencia pura y simple.

 PARTICIÓN DE HERENCIA.

El artículo 272 CC (redacción anterior a la actual) no exige que el tutor obtenga autorización judicial para hacer la partición o para la división de cosa común. Sin embargo, una vez realizadas requerirán aprobación judicial», lo que se corresponde con el artículo 1060 CC. Y ello aunque no exista conflicto de intereses y se adjudiquen a los herederos iguales participaciones pro indiviso (Resolución de 6 de noviembre de 2002).

CAUSANTE CON VECINDAD CIVIL GALLEGA.

Conclusión distinta procedería en caso de que la causante tuviera vecindad civil gallega, pues según el artículo 271 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, «si concurrieran a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia».

Comentario.

Tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, el régimen previsto para la tutela en la redacción anterior se aplica ahora a la actuación del curador con funciones representativas (Art. 287 y 289 CC, para la aceptación y la partición respectivamente).

En el caso debatido la solución hubiera sido distinta posiblemente si hubiera habido aprobación judicial de la partición realizada, aunque no se hubiera obtenido autorización judicial para aceptar (R. 25 de abril de 2001).(JAR)

479.** DONACIÓN. TRACTO SUCESIVO. PRIORIDAD

Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación. (IES)

Resumen.- Analiza el principio de prioridad y sus efectos con relación al orden de despacho, el rango de los derechos inscritos y también en relación con el modo de proceder respecto de los títulos anteriores presentados con posterioridad.        

Hechos.- Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de donación de usufructo de participaciones indivisas en las que el usufructo vitalicio corresponde al donante; se advierte en la escritura que el usufructo quedará extinguido al fallecimiento del donante ya que está constituido sobre su vida; en la escritura, en el apartado del título del usufructo que se dona, se refleja que el usufructo de una doceava parte indivisa proviene por donación de su hija mediante escritura otorgada ante el mismo notario y el usufructo de la otra doceava parte proviene por donación de su hijo mediante escritura otorgada ante el mismo notario de número anterior al presente.

 La registradora alega que el donante adquirió por título de donación que le fue hecha a su favor por parte de sus dos hijos en virtud de escrituras que se reseñan, por lo que es necesario que se inscriban como paso previo dichas escrituras de donación a favor del ahora donante.

La recurrente alega lo siguiente: «al no ser partícipe en esas escrituras dicho notario me deniega el acceso a dichas escrituras». El notario autorizante informa: que está de acuerdo con el hecho evidente de que, por aplicación el principio de tracto sucesivo, para la inscripción a favor de la donataria, deben estar previamente inscritas las escrituras de donación reseñadas en el apartado título; no le consta que hayan sido solicitadas copias de dichas escrituras; que aunque la recurrente no es partícipe en esas escrituras se le puede considerar con interés legítimo para obtener copia a los solos efectos de la inscripción en el Registro de los bienes de los que acredite ser titular.

Dirección General.-  Confirma la calificación.

El sistema registral español se basa en el principio de prioridad, proclamado en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, y artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Este último precepto recoge el principio de tracto sucesivo fundamental en nuestro sistema hipotecario que exige que en el Registro figuren todas las transmisiones realizadas, sin ruptura de la cadena de transmisiones.

Las consecuencias del principio de prioridad son múltiples: así, con relación al orden de despacho de los títulos, debe hacerse como regla general, por su orden de presentación; en cuanto al rango de los derechos inscritos en caso de ejecución lo determina la presentación en el Registro, salvo que se haya interpuesto tempestivamente la correspondiente tercería de dominio o de mejor derecho (cfr. artículos 24 de la LH y 175 del RH) y también en relación con el modo de proceder respecto de los títulos anteriores presentados con posterioridad, pues no sólo ocurre que gana prioridad el título primeramente presentado, sino que ello determina el cierre registral a los títulos anteriores incompatibles presentados posteriormente. En el Derecho español no sólo gana prioridad el título que primero accede al Registro, sino que, además, el título que primero llega al Registro impide que otro título incompatible se inscriba, aunque sea de fecha anterior, por lo que el Registro sólo publica una transmisión. El derecho que primero se inscribe goza de eficacia plena erga omnes mientras no sea declarada judicialmente su nulidad y se ordene la cancelación del asiento (artículos 1 y 40 de la LH).

El cierre registral puede ser de dos tipos: a) definitivo, cuando el primer título ha obtenido el asiento definitivo que pretendía, que normalmente será el asiento de inscripción -artículo 17.1.º de la Ley Hipotecaria-, produciéndose desde ese momento todos los efectos derivados de la inscripción, y b) provisional, cuando el título que accede en primer lugar al Registro está simplemente presentado -artículo 17.2.º de la Ley Hipotecaria-. El cierre en este caso se produce durante la vigencia del asiento de presentación y de sus prórrogas. Si hay un título presentado el posterior no puede acceder al Registro antes. En tanto no haya finalizado el procedimiento registral del título anteriormente presentado por caducidad del asiento de presentación, desistimiento o despacho previa calificación, no puede continuar el procedimiento registral iniciado con la presentación posterior de otro título

En cuanto a la única alegación de la recurrente relativa a la denegación de copias autorizadas de las escrituras necesarias para cumplir el principio de tracto sucesivo e inscribir las que se pretenden, en el informe del notario autorizante, como titular del protocolo de las que se solicitan, se informa de forma contundente sobre la pretensión de la recurrente: que no se han solicitado las citadas copias y que, en su caso, de hacerlo, se le puede considerar con interés legítimo para obtener copia a los solos efectos de la inscripción en el Registro de los bienes de los que acredite ser titular. (IES)

480.** HERENCIA. SUSTITUCIÓN VULGAR Y RENUNCIA

Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

Resumen: Junto al acta de notoriedad (art. 209 RN) se admiten otros medios para probar que el heredero sustituido no tiene descendientes, por ejemplo, su testamento, del que resulte que no tiene descendientes, o su declaración notarial de herederos ab intestato.

Hechos: El testamento de la causante, madre de los dos herederos, mejora a uno de los hijos en el tercio de su nombre adjudicándole un inmueble e instituye herederos por partes iguales a los dos hijos. Los hijos están sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes. El hijo no mejorado e instituido heredero renuncia a la herencia y el mejorado otorga la escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Registrador: Exige que se acredite que el renunciante no tiene descendientes para neutralizar el efecto de la sustitución vulgar ordenada.

Recurrente: Entiende que no es exigible dicho requisito porque, dadas las circunstancias de la sucesión, lo único renunciado por el hijo es la legítima estricta, por lo que no se aplica la sustitución testamentaria sino el artículo 985.2 CC.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:    

I Desestima la aplicación del artículo 985 CC porque no puede deducirse del testamento que se esté renunciando solamente a la legítima estricta, teniendo en cuenta el contexto de la herencia y que el renunciante ha sido instituido heredero universal. Por ello no se detiene expresamente en esta interesante cuestión, ya tratada en otras resoluciones y merecedora de un comentario independiente.

II Por lo que se refiere a la sustitución vulgar  dice que «el artículo 774 del Código Civil es categórico (…) (y) determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales por imperativo del artículo 1.058 del Código Civil deberán intervenir en la partición de la herencia, y solamente en el caso en que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer….”.

III En cuanto a los medios para probar la inexistencia de sustitutos reitera lo dicho en resoluciones anteriores en los términos que seguidamente se resumen:

1 La inexistencia de descendientes en caso de sustitución vulgar debe ser probada como regla general, salvo que concurra algún descendiente en la herencia, caso en que no cabe exigir la prueba de que no hay más, igual que no hay que probar que no hay más hijos que los nombrados en el testamento.

2 El artículo 82 RH menciona el acta de notoriedad (ex. art. 209 RN) como medio idóneo para probar el hecho de que no existen descendientes. Sin embargo, caben otros medios como, por ejemplo, el testamento del renunciante (del que resulte que no tiene descendientes) o su declaración notarial de herederos ab intestato (art. 209 bis RN), que además puede ser útil si tuviera bienes propios y la insta persona legitimada para ello conforme al artículo 55 LN.  (JAR)

481.** NOVACIÓN DE HIPOTECA SIN AMPLIACIÓN SIN CONSTAR SI LA VIVIENDA ES O NO HABITUAL

Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 2 a inscribir una escritura de novación de un préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: No es exigible en la novación la constancia del carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada.

Hechos: 1. Mediante la escritura […] otorgada el día 12 de julio de 2021, se nova un préstamo garantizado con hipoteca constituida sobre una vivienda formalizado en escritura […] el día 31 de mayo de 2005. La novación tiene por objeto la modificación del tipo de interés ordinario y otras condiciones, sin ampliación de la hipoteca.

Al final de la escritura se pacta lo siguiente: «Novación del préstamo. Ambas partes dejan subsistentes las escrituras citadas en la parte expositiva en todos los demás pactos y estipulaciones, que permanecen inalterados y que serán de íntegra aplicación a la presente, a salvo de lo establecido en el Anexo II de la presente escritura» (anexo que se refiere a «declaración específica: instrumento de cobertura de riesgo de tipo de interés»).

Registradora: 2. Según la calificación impugnada [de suspensión de la hipoteca], no consta si la finca hipotecada tiene o no el carácter de vivienda habitual […] artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria.

Recurrente: El notario recurrente alega que los fundamentos jurídicos citados por el registrador se refieren a un supuesto diferente, cual es el de la escritura en que se formaliza la constitución de la hipoteca, y no aplicables por tanto a la de novación del préstamo hipotecario ya constituido.

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: […]

  [Tras unas detalladas aclaraciones sobre el régimen de protección de los deudores hipotecarios, sea o no, el inmueble hipotecado vivienda habitual de los hipotecantes, la resolución añade…] se puede considerar que el nuevo apartado 3 del artículo 21 de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 1/2013, tiene por finalidad establecer una presunción legal destinada a dispensar de toda otra prueba sobre el carácter habitual de la vivienda a los efectos de permitir aplicar en el ámbito de la ejecución hipotecaria las medidas protectoras del deudor hipotecario introducidas en la nueva ley, sin necesidad de adicionar trámite alguno al procedimiento. Lo esencial de tales medidas tuitivas en dicho ámbito viene definido por el objeto sobre el que se proyectan, la vivienda habitual del deudor, y no tanto por la naturaleza y modalidad del contrato fuente de las obligaciones garantizadas, cuyo eventual incumplimiento desencadena la ejecución, de cuyas consecuencias para el ejecutado constituyen paliativo tales medidas.

5 Respecto del cumplimiento de los referidos artículos 21.3 y 129.2 de la Ley Hipotecaria en la constitución de hipoteca sobre una vivienda, lo que debe decidirse para resolver el presente recurso es si, no tratándose de una escritura de constitución de hipoteca sino de una escritura novatoria debe expresarse si la finca hipoteca constituye o no la vivienda habitual.

La respuesta ha de ser negativa, conforme al criterio mantenido por este Centro Directivo respecto del cumplimiento de otros requisitos o expresión de condiciones en la inicial escritura de constitución de hipoteca (cfr., por todas, las Resoluciones de 9 de diciembre de 2013 y 24 de febrero de 2014), por cuanto, al tratarse de requisitos exigidos únicamente para la escritura de constitución de la hipoteca, no puede extenderse la misma exigencia a la posterior novación del préstamo hipotecario, ni se exige tampoco su actualización en ningún caso, a menos que afectara específicamente al requisito de que se trate (vid. Resolución de 28 de octubre de 2021).

[…] en la escritura de novación se expresa que, salvo lo convenido en la escritura de novación, «ambas partes dejan subsistentes las escrituras citadas en la parte expositiva en todos los demás pactos y estipulaciones, que permanecen inalterados (…)». Y ninguna modificación se contiene sobre la finca hipotecada. Según afirma el recurrente, en la novación se modifican las condiciones del préstamo, pero no se hipoteca la finca, que ya lo estaba con anterioridad.

Por cuanto antecede, el defecto debe ser revocado.

482.** SEGREGACIÓN ANTIGUA SIN LICENCIA DE FINCA RÚSTICA: TÍTULO HABILITANTE

Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Elche n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación y compraventa. (ACM)

Resumen: Para inscribir una segregación de finca rústica por antigüedad y SIN licencia es preciso un “Título Administrativo habilitante” (como una declaración de innecesaridad o de prescripción de acciones urbanísticas de restablecimiento) pero sin que por sí lo sea un mero informe técnico municipal.

– Hechos: Se presenta en 2021 una escritura de segregación de 1976 que no acompaña licencia. El registrador lo comunica al Ayuntamiento (ex arts 78 y 79 RHU) que remite certificado del secretario, basado en informe técnico, señalando que parcela rústica incumple los parámetros urbanísticos del PGOUM y que no se encuentra en ninguno de los supuestos de innecesariedad, por lo que su autorización está sujeta a la licencia municipal.

– El Registrador: califica negativamente, entre otros defectos (falta de georreferenciación… que no se debaten en el recurso) porqué de la certificación municipal se confirman los indicios de parcelación urbanística sujeta a licencia o autorización adva.

– El Abogado del presentante: recurre exponiendo que el art 79-4 RHU, prevé la inscripción por el registrador si en 4 meses el Ayuntamiento no notifica un “acuerdo municipal” contrario a la inscripción, y que en este caso, el Ayuntamiento lo que ha remitido no es un “acuerdo” u “Acto, resolución o Decisión Administrativa” en el que, “con audiencia previa de los interesados” … “afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal” (art 79-3 RHU), sino un mero informe emitido internamente por el Arquitecto Municipal .

Subsidiariamente invoca la doctrina de la DG, que inició con la R. 17 octubre  2014 de admitir la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no sólo obras nuevas, sino también divisiones o segregaciones antiguas y trata de demostrar que aquí ya han prescrito las actuaciones urbanísticas.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
Reitera la citada R. 17 octubre  2014 o la última en esta materia, la R. 29 enero 2021, en el sentido que es preciso un “Título Administrativo habilitante” , como una declaración de innecesaridad de licencia o de constatación de la prescripción de acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística (aunque acepta el argumento del recurrente de que un mero informe técnico municipal no basta en sí mismo ni para inscribir ni para denegar la inscripción).

Por lo demás señala que ni el expediente registral ni el recurso gubernativo son los cauces adecuados para alegar la prescripción/caducidad de las acciones urbanísticas, debiendo acudirse a la vía administrativa municipal, y/o en su caso a la judicial contencioso-adva. (ACM)

483.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD POR ADJUDICACIÓN DE CUOTAS A UN SOLO COMUNERO

Resolución de 16 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 6, por la que se deniega la inscripción de una escritura de disolución de comunidad.

Resumen: Existe disolución de comunidad cuando los comuneros sobre una cosa indivisible adjudican a uno de ellos sus cuotas quien, en contraprestación por el exceso de adjudicación a su favor, abona a los otros una determinada cantidad de dinero.

Hechos: Se trata de una escritura titulada de disolución de comunidad en la que tres personas dueñas por iguales partes indivisas de una finca registral la disuelven adjudicando dos de ellas a la tercera dos terceras partes indivisas de la misma, quedando la última como único propietario de la finca.

Se señala que esta última persona, como consecuencia del exceso de adjudicación efectuada a su favor, abona una determinada cantidad de dinero a los otros dos, dicha cantidad abonada a cada uno, es igual a una tercera parte del valor total atribuido a la finca en la escritura, y siendo lo adjudicado igual en valor, las partes se dan por suficientemente pagados en su participación en la disuelta comunidad y se comprometen a nada más pedirse ni reclamarse por tal concepto.

La registradora se opone a la inscripción por no ser posible la extinción parcial del condominio y por entender que en el presente caso lo que se hace es transmitir unas cuotas indivisas de la finca de un copropietario a otro, pero no hay una extinción de comunidad.

El notario autorizante y recurrente alega por su parte en su escrito que sí que existe una disolución total de comunidad, en ningún caso parcial, y en cuanto a la duda acerca de si se trata de una disolución de comunidad o de una transmisión onerosa de dos cuotas indivisas de finca, entiende que del conjunto de la escritura se desprende claramente que se trata de una disolución de comunidad.

Resolución: La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la nota de calificación impugnada.

Doctrina: El artículo 392 del Código civil define la comunidad cuando el derecho o conjunto de derechos está atribuido a los comuneros por cuotas; son muchas las teorías sobre su naturaleza jurídica requiriéndose en todo caso la existencia de una situación de titularidad plural recayente sobre uno o varios bienes o derechos.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 1995 afirmó “que la extinción de comunidad requiere como presupuesto básico que actúe sobre la totalidad del objeto a que la comunidad se refiere” (cfr. artículo 400 y siguientes del Código Civil). Lo que va a implicar el fin de la situación de condominio y la constitución de un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero que se adjudica el bien o cada una de las porciones materiales que resulten de su división.

Nuestro código solo regula la extinción total de la comunidad sin que aparezca tipificado el “pretendido negocio de extinción parcial” pudiéndose únicamente invocar una especialidad legal para los supuestos de reducción del número de comuneros,  en el supuesto del artículo 395 del Código Civil, sin que ello autorice a denominarlo como de extinción parcial de la comunidad.

En principio en nuestro Derecho hay disolución de comunidad en dos casos:

• por la división de la cosa común o
• por la reunión de todas las cuotas en una sola persona, por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia y también la adjudicación a uno que compensa el derecho de los demás.

Afirmándose que “la extinción de la comunidad o es total o no es tal”, matizada en cuanto a su alcance por nuestro CD declarando que todo acto, aunque no implique reducción de los miembros de la comunidad, si tiende naturalmente al cese final de la situación de comunidad, aunque no se logre totalmente, podrá ser calificado de disolución, y nos pone los ejemplos los siguientes:

“a) En una comunidad que comprende varios bienes, los partícipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes partícipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos últimos. Sería un caso similar al que en el ámbito de la partición hereditaria recoge el artículo 80.1.c del Reglamento Hipotecario;

b) En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de partícipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad proindiviso;

c) En una comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en proindiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios, y

d) En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas de las cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios de ellos que compensan en metálico a los demás.”

En el caso que nos ocupa claramente no hay disolución parcial de comunidad,  si bien es cierto que dos de los comuneros adjudican sus dos terceras partes indivisas de la finca al tercero, en vez de adjudicarle la totalidad de la misma, pero al señalarse que hay un exceso de adjudicación a favor del adjudicatario, y que siendo lo adjudicado igual en valor, dándose por pagados en su participación en la disuelta comunidad, se puede interpretar de efectiva  disolución de comunidad, que ha actuado sobre la totalidad del objeto respecto del cual los otorgantes tenían un derecho de copropiedad; recibiendo el adjudicatario -la especificación de su cuota ideal preexistente y, además, las cuotas de los copropietarios, terminando con la situación de indivisión, por modificación del derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien, que causará en el registro un asiento de inscripción sobre la totalidad del pleno dominio de la cosa adjudicada.

Comentarios: Es importante ver la diferencia, en el ámbito tributario, entre los negocios de transmisión de cuotas, de naturaleza traslativa y sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas,  de la disolución de comunidad, en el que se especifica el derecho preexistente estando sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados del ITPAJD en el que la base imponible se limitaría al valor de la parte que adquiere ex novo. (MGV)

Resolución de 16 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de A Coruña, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una compañía, en relación con la retribución de los administradores.

Resumen: Redactado un artículo de forma completa al modificar solo una de sus partes, no puede cuestionarse la parte no modificada, que ahora no sería inscribible por un cambio legislativo. Es inscribible una cláusula estatutaria que tras decir que los administradores son gratuitos por el ejercicio de su cargo, les atribuye una retribución  por el ejercicio de otras prestaciones distintas de las indelegables o ajenas al cargo de administrador.

Hechos: En los acuerdos que provocan esta resolución se contiene realmente una sola decisión de la junta, relativa a la retribución de los administradores.

El artículo cuya inscripción se discute establecía, después de hacer referencia a los distintos modos de organizar la administración de la sociedad, sin establecer el número mínimo o máximo de administradores solidarios o mancomunados,  que el cargo de administrador era gratuito “por el desempeño de las facultades inherentes a dicho cargo que sean indelegables, según las leyes de sociedades de capital.  No obstante, dicha gratuidad se entiende, sin perjuicio de cualquier otra retribución que, por prestaciones distintas a las indelegables como Administrador, pueda percibir la persona que ostente dicho cargo”. A continuación, hacía referencia a las facultades de la junta para aprobar el importe máximo de esa retribución. Se daba la circunstancia de que  en el otorgamiento tercero de la escritura se decía que se modificaba lo relativo a la retribución del órgano de administración “que pasará a ser gratuito” y que en la certificación de los acuerdos constaba que en el orden del día se hacía referencia a que se modificaban los estatutos “para precisar lo relativo a la retribución de los administradores”.

El registrador suspende la inscripción por dos motivos:

— no constar el número de administradores solidarios o mancomunados o, en su caso, (artículo 211 de la Ley de Sociedades de Capital y 185 del Reglamento del Registro Mercantil), su máximo y mínimo;

— que “de la redacción del artículo no resulta el carácter retribuido o no del cargo de Administrador, ni la forma de retribución, en su caso (artículo 217 de la L.S.C. y 185 del R.R.M)”.

La sociedad recurre: en cuanto al primer defecto dice que se “mantiene en su integridad la anterior redacción que en su día fue calificada y mereció la inscripción con dicha redacción”. En cuanto al segundo defecto dice que a su juicio consta de forma clara “la determinación del carácter retribuido o no del cargo de administrador, además de definirse el sistema de retribución de forma ajustada a la Ley y a la jurisprudencia”. También alude a la falta de motivación de la calificación y a las consecuencias que ello puede tener. No obstante, pide que se entre en el fondo de la cuestión planteada insistiendo en que el cargo de administrador es claramente gratuito y solo por funciones no delegables del propio administrador existirá una retribución que será fijada contractualmente. Cita expresamente la RDGRN de 17 de junio de 2016 según la cual “conceptualmente, deben separarse dos supuestos, el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”.

Resolución: Se revoca la nota de calificación.

Doctrina: Lo primero que hace la DG es volver a insistir en que el informe no es el lugar adecuado para argumentar en defensa de la nota de calificación pues en este caso además “el exceso argumentativo (en ese informe) llega incluso a tratar de suplir la incorrecta descripción del defecto advertido y la consecuente falta de fundamentación de la nota”.

A continuación, sobre el primer defecto confirma que el “párrafo controvertido no era una novedad del acuerdo de la junta general” … “sino que estaba inscrito en los mismos términos que ahora generan la controversia desde la constitución de la sociedad el año 2007”. Es decir que en el año en que se inscribió, antes de la vigencia del Texto refundido de la LSC, era un texto perfectamente inscribible y adaptado a las exigencias legales de las sociedades limitadas, a diferencia de lo que ocurría en las anónimas. Recuerda que “el mandato de transcripción íntegra solo responde a la finalidad de evitar dudas y errores que pudieran surgir” cuando sólo se reforma una parte del artículo correspondiente evitando que un mismo artículo conste de forma fragmentaria en los estatutos de la sociedad.  A ello se añade que en el caso cuestionado consta con total claridad que la sociedad solo deseaba reformar lo relativo a la retribución de los administradores.

Sobre el segundo defecto alude a su muy reiterada doctrina sobre retribución de administradores, en conexión con la jurisprudencia del TS resultante de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018.

Por ello, dice que la DG “ha admitido que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos”.

En consecuencia, añade que “la situación que genera la cláusula estatutaria debatida resulta algo paradójica”. Si se tratara de aplicar la anterior doctrina, pese a su flexibilidad, la calificación negativa debería ser confirmada “pues la cláusula no satisface los mínimos imprescindibles referidos a los posibles conceptos retributivos”.

Pero sigue diciendo que el problema planteado es otro, pues lo que quiere establecer la sociedad es la “gratuidad total para cualquier administrador, independientemente de la estructura del órgano, es decir, sea o no consejero”. Para la DG el “problema surge porque, con una redacción manifiestamente mejorable, incorpora una referencia a la indelegabilidad de las facultades inherentes al cargo de administrador, como criterio delimitador de las tareas por las cuales no puede ser retribuido como tal administrador, pero en ningún momento se habla en ese párrafo de consejo o de consejeros (sí en el siguiente), solo de administradores”. Es decir que la cláusula se refiere “a los cometidos que solo el administrador puede desempeñar, por ser inherentes al cargo (no solo en el caso de órgano colegiado, también en los supuestos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo, Resolución de 25 de mayo de 2021).

Interpretado así la modificación estatutaria parece claro que después de haber declarado la gratuidad del cargo de administrador se está refiriendo a la retribución que puedan percibir los administradores por actividades ajenas al cargo de administrador. Es decir que al referirse a “prestaciones distintas a las indelegables como Administrador”, “no cabe sino entender que se trata de servicios o relaciones laborales ajenos a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace el registrador en su calificación, que aquellos sean derivados de su condición de administradores”.

Comentario: Sobre el primer defecto señalado en la nota de calificación debemos tener en cuenta que inscrito un artículo o parte del mismo conforme a una legislación que ha cambiado en el momento en que se hace la calificación, si ese artículo es modificado sin que la modificación afecte a la parte inscrita, esa parte no puede ser  nuevamente calificada conforme a la legislación vigente, salvo que esta última legislación exija la adaptación estatutaria de los estatutos inscritos. En definitiva, que el contenido del registro debe ser respetado, sobre todo si esa norma inscrita, que ahora no podría serlo, solo afecta a la mayor libertad que tiene la sociedad a la hora de determinar el número de administradores solidarios o mancomunados, sin contradecir de forma frontal una norma imperativa.

En cuanto al segundo defecto el problema que se plantea es de interpretación de estatutos. La redacción del artículo es ciertamente confusa pues alude a gratuidad por el ejercicio de facultades no delegables y después a retribución por prestaciones distintas de las indelegables que como tales sólo afectarían al consejo de administración. Es obvio que, si se trata de administrador único, solidarios o mancomunados, todas sus facultades  son indelegables sin perjuicio de los poderes que se puedan conferir a terceros. Por tanto, el hacer referencia a una gratuidad por el ejercicio de facultades indelegables y a una  retribución por el ejercicio de prestaciones indelegables, que pueden confundirse con facultades, carece de sentido y por consiguiente ello entra en contradicción con la parte del artículo que dice que el cargo de administrador es gratuito. Pero si con buena voluntad interpretamos, lo que es bastante más que interpretar, que lo que quieren decir los estatutos es que  los administradores, cuando realicen trabajos para la sociedad fuera de su labor como tales administradores, serán retribuidos, el artículo sería inscribible. No obstante, con esta interpretación constará en la hoja de la sociedad un artículo estatutario no suficientemente claro en cuanto a lo que quiere decir y si en el futuro esa sociedad tuviera problemas por ese motivo frente a terceros o entre los socios o con los administradores, quizás habría que recurrir al estudio de la resolución que permitió su inscripción.

Por lo demás y como consejo para el futuro, a la vista de esta resolución, es que, aunque para el calificante el defecto sea claro y manifiesto, y por tanto desde su punto de vista no requiera muchas explicaciones, en ningún caso se debe descuidar una completa fundamentación del mismo, si queremos que en caso de recurso la DG tenga en cuenta nuestros argumentos. (JAGV)

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Resolución de 17 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Málaga, por la que se rechaza la inscripción de determinada actividad como integrante del objeto social.

Resumen: No es posible inscribir una sociedad de comercio al por mayor de productos farmacéuticos sin la obtención previa de autorización administrativa, estatal o autonómica.

Hechos: En la constitución de una sociedad limitada se establece, como una de las cuarenta  y siete actividades que integran el objeto de la sociedad, la de “CNAE 4646.-Comercio al por mayor de productos farmacéuticos”.

El registrador inscribe de forma parcial con exclusión del comercio al por mayor de productos farmacéuticos, por no acreditarse “la autorización previa de la Comunidad Autónoma, de conformidad con el artículo 7.º la Ley 22/2007, de 18 de diciembre de Farmacias de Andalucía, y artículo 68 del Real Decreto Ley 1/2015 de 24 julio, BOE 177.

La sociedad recurre. Alega que en el mismo artículo de los estatutos se hace la salvedad de las actividades sujetas a autorizaciones previas, y que para la obtención de dicha autorización es necesaria la previa inscripción de la sociedad. Cita además la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 3 de junio de 2016, que consideró que no se puede calificar un objeto social en base a una disposición meramente autonómica dado que el domicilio social no condiciona el ámbito territorial de actividad”.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Las razones que para la DG son decisivas a la hora de confirmar la nota son las siguientes:

— no es sólo la legislación autonómica la que exige autorización previa, sino con claridad el artículo 68  del RDL 1/2015 que en su art. 68.1 dice «Los almacenes mayoristas(de productos farmacéuticos), así como los almacenes por contrato, estarán sometidos a la autorización previa de la comunidad autónoma donde esté domiciliado el almacén”;

— la autorización previa debe ser anterior al inicio de la actividad de distribución;

— esa exigencia de autorización previa implica que “una persona física o jurídica no puede realizar una actividad sujeta sin su anterior obtención”;

— es insostenible el que se diga que primero es la inscripción y después la autorización, pues es exactamente al revés: la autorización es previa a la constitución de la sociedad o a la modificación de sus estatutos;

— es la definición estatutaria del objeto y no su desarrollo posterior el que determina la aplicabilidad, en su caso, de leyes especiales;

— si una actividad requiere autorización administrativa, “su ausencia determina que tal actividad no será posible ni lícita, dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1.271 y 1.272 del Código Civil”;

— el hecho de que se diga en el artículo que “si la ley exige una autorización o licencia administrativa no se podrá iniciar dicha actividad sin su obtención”, no implica que pueda dejarse para un momento posterior la obtención de la autorización exigida. Es decir, dicha previsión no convierte lo ilícito en lícito;

— y finalmente que el artículo 68 del RRM dice claramente que salvo que la ley diga otra cosa, que no es el caso,  “no podrá practicarse la inscripción en el Registro Mercantil del sujeto que pretenda realizar actividades cuya inclusión en el objeto requiera licencia o autorización administrativa, si no se acredita su obtención”, licencia que además debe reseñarse en la inscripción.

Comentario: La claridad de las normas aplicables hace innecesario cualquier comentario sobre esta resolución. La autorización siempre es un acto previo a la inscripción y si bien es posible que el concedente de la autorización exija el otorgamiento de previa escritura, lo que nunca podrá exigir es la previa inscripción de la misma en el RM, pues una vez inscrita podrá desarrollar las actividades incluidas en el objeto social, sin perjuicio de que si esas actividades requieren autorización incurra en responsabilidad o sanciones administrativas por no obtenerla. JAGV.

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Resolución de 18 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por las que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente a los ejercicios 2018, 2019 y 2020.

Resumen: El cierre registral por falta de depósito de cuentas se produce por el transcurso de un año desde el cierre del ejercicio. Por tanto, para la reapertura de hoja se requiere el depósito de tres ejercicios, respecto de los cuales se haya producido dicho cierre.

Hechos: Se solicita por una sociedad el 27 de julio de 2021, el depósito de sus cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2018, 2019 y 2020.

La registradora suspende el depósito por un doble defecto:

— en el ejercicio de 2020 falta la hoja COVID-19, defecto que no es recurrido (vid. Orden JUS/794/2021, de 22 de julio)

— faltan cuentas anuales de ejercicios anteriores(artículo 378 RRM, RDGRN 18/02/2004).

La sociedad recurre. Alega que se han presentado las cuentas de los últimos tres ejercicios cerrados a los efectos de la reapertura de la hoja social, tal y como indica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de octubre de 2005, que vino a decir que no era exigible el depósito de los últimos cinco ejercicios como parece derivarse del artículo 19 del RRM, sino que bastaba para la reapertura de hoja el depósito de los tres ejercicios respecto de los cuales se hubiera  producido el cierre registral.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG parte de un doble presupuesto legal: el artículo 282 de la LSC que establece el cierre del registro por falta de depósito de cuentas y el artículo 378 del RRM, según el cual el cierre se produce transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social. Sobre esta base ratifica su doctrina de que  “no cabe el depósito de las cuentas anuales aprobadas, correspondientes a un ejercicio determinado, si no constan previamente depositadas las de ejercicios anteriores” y también que “teniendo en cuenta el carácter excepcional de la normativa sancionadora y la interpretación favorable que debe de prevalecer a los afectados por ella, a los efectos de enervar el cierre registral únicamente es necesario depositar las cuentas (o su constancia de no aprobación) correspondientes a los tres últimos ejercicios (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de octubre de 2005)”.

Por consiguiente, lo que se plantea en este caso es el alcance temporal de la anterior doctrina y en definitiva los ejercicios a que el cierre registral se refiere. A estos efectos ya la resolución de 8 de febrero de 2010 vino a decir “es preciso para que se produzca la reapertura del Registro la presentación a depósito de los tres últimos ejercicios respecto de los que se haya producido el efecto de cierre”. Por tanto, dado que las cuentas se presentaron en julio de 2021, respecto del ejercicio de 2020, todavía no había transcurrido el año que según el artículo 378 del RRM es necesario para el cierre del registro. Es decir que a la fecha de presentación de las cuentas el cierre era por los ejercicios de 2017,2018 y 2019, faltando por tanto para la reapertura de hoja, en el caso planteado, el depósito de las cuentas del citado ejercicio de 2017.

Comentario: La conclusión que se extrae de esta resolución es clara: sólo es obligatorio el depósito de tres ejercicios para levantar el cierre del registro, pero deben ser los ejercicios respecto de los cuales exista cierre del registro por haber transcurrido el año desde el cierre del ejercicio sin haberse producido el depósito de las cuentas. Si en el caso de la resolución, las cuentas se hubieran presentado en enero de 2022, no hubiera existido problema alguno pues a esa fecha el registro ya estaría cerrado por falta del depósito del ejercicio de 2020, y todavía no se habría cerrado por falta del depósito de  2021. Consecuentemente si se depositan las cuentas del último ejercicio, no bastan con el depósito de estas cuentas y las dos anteriores, sino que será necesario el depósito de las tres anteriores al ejercicio corriente. Y por supuesto que el cierre es también para el propio depósito  de cuentas.

Indiquemos por último que, para no llevar a confusión a las sociedades, en la nota de calificación que se extienda por este motivo debemos indicar el ejercicio o ejercicios necesarios para levantar el cierre registral. JAGV.

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466.* LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. REVOCACIÓN NIF. BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES JURÍDICAS

Resolución de 2 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Barcelona a inscribir la escritura de liquidación de una sociedad.

Resumen: Teniendo la sociedad el NIF revocado y estando de baja en el Índice de Entidades, no es posible practicar inscripción alguna salvo las excepciones existentes para el caso de baja, sin que tenga trascendencia a estos efectos el que la escritura presentada sea consecuencia de una sentencia firme.

Hechos: Trata la resolución sobre la inscripción de una escritura de liquidación y extinción de una sociedad autorizada el año 2019.

En la sociedad afectada se daban estas circunstancias:

— En sentencia firme del año 2018, se declaró la nulidad de la sociedad.

— La sociedad inició sus operaciones en el año 2002.

— Se dio de baja en el año 2006.

— Se le revocó el NIF el año 2015.

 — La sentencia de nulidad ya consta inscrita, ordenándose en ella la apertura de la liquidación.

El registrador califica negativamente por tres motivos:

1º. Revocación del NIF.

2º. Baja en el índice de entidades de Hacienda.

3º. Falta liquidación del impuesto.

El interesado por extenso recurre. Su principal alegación se centra en que existiendo una sentencia firme “no hay motivo para no inscribir la liquidación y el balance final” y que para conseguir un nuevo NIF sería necesario que la sociedad volviera a su actividad, lo que es imposible. Respecto de la baja alega que el artículo 96 RRM exceptúa del cierre los documentos judiciales y respecto de la liquidación del impuesto que al ser la sociedad nula no habría nada que liquidar.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Respecto el primer defecto la DG reafirma la aplicabilidad plena de la disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria.

Respecto del segundo dice que lo presentado es una escritura y no una sentencia, que por otra parte ya está inscrita, y por tanto no es aplicable la excepción señalada. La no posibilidad de inscripción es una consecuencia del artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Y respecto del tercero que, si bien el registrador bajo su responsabilidad puede estimar que no es necesaria la presentación en la oficina liquidadora, si así no lo hace, por imperativo del artículo 54 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para proceder a la inscripción es necesaria la previa presentación a liquidación del indicado impuesto.

Comentario: Recurso confirmatorio de la doctrina de la DG en los puntos debatidos. El recurrente confunde la sentencia firme de nulidad con la escritura que provoca dicha sentencia firme. La sentencia de nulidad se inscribió, pero lo que ya no es posible es inscribir la liquidación y extinción de la sociedad por escritura independiente de la sentencia, aunque sea consecuencia de ella, mientras el NIF no sea rehabilitado y se cancele la baja. También es de tener en cuenta en este caso que la nulidad se declaró por causa, según se manifiesta en el recurso, de la no comparecencia de dos socios en la constitución de la sociedad (¿), y que esta se allanó a la demanda. Es decir que no hubo contienda de clase alguna pues sociedad y demandantes estaban de acuerdo lo que es al menos llamativo dada la situación registral en que se encontraba la sociedad. JAGV.

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467.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS.

Resolución de 3 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Es inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad limitada en el que se dispone, sobre la forma de convocar la junta general, que será mediante “burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo”, al estimar que el acuse de recibo se refiere tanto a la carta certificada como al burofax.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada en cuyos estatutos se decía que la convocatoria de la junta general “se hará mediante burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo con una antelación de quince días en la que se contenga el anuncio de convocatoria de Junta que deberá necesariamente expresar el nombre de la sociedad, el lugar, fecha y hora del orden del día en que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la comunicación (…)”.

El registrador suspende la inscripción pues de “conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley de sociedades de Capital y con la finalidad de que la convocatoria se realice por un medio que asegure la recepción del anuncio por todos los socios, es necesario establecer que cuando la convocatoria se realice mediante burofax, éste sea con acuse de recibo”.

El notario recurre basando su recurso en una correcta interpretación de las normas estatutarias, mediante las reglas contenidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil. Es decir que aplicando dichos criterios hermenéuticos “lo racional es entender que el requisito de envío con acuse de recibo se predica tanto de la carta certificada como del burofax”, estimando también que la calificación peca de exceso de rigor formalista.

Resolución: Se revoca la nota de calificación.

Doctrina: Desde la Resolución de 2 de agosto de 2012, la DG ha entendido que el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple con las exigencias del artículo 173 de la LSC. Además, según la doctrina del Tribunal Supremo, si se acredite la remisión de la carta y su recepción, “incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011), por lo que no cabe exigencia adicional sobre la acreditación fehaciente del contenido de ésta”. En cuanto al burofax con certificación del acuse de recibo, también ha sido admitido por la DG en diversas resoluciones desde la de 21 de marzo de 2011 hasta la de 15 de junio de 2020. Y ello por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con acuse de recibo siempre que el operador postal sea la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.».

En consecuencia aplicando una interpretación literal,  teleológica y sistemática de la cláusula debatida, se desprende inequívocamente que “al disponer que la comunicación de la convocatoria se realice con «certificado con acuse de recibo», se está estableciendo este último requisito (igual que los restantes previstos en la misma cláusula sobre antelación de la comunicación y contenido de la misma) no sólo para la remisión mediante carta remitida por correo sino también para el envío mediante burofax…”.  

Comentario: La DG con una flexible interpretación de las normas estatutarias va a estimar que, si en estatutos se establecen dos o más medios de convocar la junta general, las exigencias respecto de uno de dichos medios se aplican a los demás. Es normal que si respecto de un medio, la carta certificada, se establece que será con acuse de recibo, ese acuse de recibo se aplique también al otro medio establecido que es el burofax, tanto por su similitud ventajosa respecto de la carta certificada, como que esa debe ser la voluntad de los fundadores. Es en definitiva una forma de simplificación de estatutos evitando repetir dos veces el mismo requisito: “burofax con acuse de recibo o carta certificada con acuse de recibo”.

Sin duda en la decisión de la DG también ha pesado el hecho de que, aunque la convocatoria se haya hecho sin acuse de recibo, siempre será posible acreditar, por medio del servicio postal de Correos y Telégrafos, que la carta ha sido entregada, pues queda constancia cierta de ello. Lo único que evita el acuse de recibo es la necesidad de tener que pedir un certificado al servicio postal que acredite la recepción de su carta; además para el administrador tiene la ventaja de poder celebrar la junta con la seguridad de que todas las cartas han llegado a su destino, la identificación de la persona que lo recibe, su DNI, y la fecha y hora exacta de su recepción. Por tanto, aunque no se hubiera establecido en estatutos que el burofax o la carta certificada lo es con acuse de recibo, siempre podrá el administrador probar de forma fehaciente la recepción de la carta enviando la convocatoria de la junta tal y como exige el artículo 173 de la LSC. JAGV.

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468.*** SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO RELATIVO A LOS JUEGOS Y APUESTAS. RECURSOS ACUMULADOS.

Resolución de 3 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid a propósito de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Para la inscripción de una sociedad limitada cuyo objeto sea la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionados y patrocinados por Loterías y Apuestas del Estado (LAE), junto a otros juegos compatibles, no es necesario citar la ley aplicable, ni tampoco que la sociedad no podrá iniciar sus actividades sin la obtención de autorizaciones o licencias y tampoco es necesario excluir las actividades sujetas a leyes especiales.

Hechos: Se constituye una sociedad con el siguiente objeto: “la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionados y patrocinados por Loterías y Apuestas del Estado (LAE), así como la comercialización de otros juegos, apuestas, loterías y otras actividades, en tanto que sean compatibles con los de LAE que se encuentra comprendida en el epígrafe CNAE (9200)”. A continuación, figuran las cláusulas de estilo relativas al desarrollo del objeto de forma indirecta, la relativa a que si el objeto exige requisitos adicionales o autorizaciones previas la actividad no se podrá iniciar sin cumplir dichos requisitos, y finalmente se excluye la posibilidad de que la sociedad sea profesional.

El registrador suspende la inscripción porque (i) no se indica que la actividad social se regulará por la Ley del Juego, Ley 13/2011 de 27 de mayo, (ii) porque tampoco se indica que “no se iniciará ninguna de las actividades que constituyen el objeto social, si para ello fuera necesaria alguna autorización administrativa o la inscripción en registros públicos, hasta haber obtenido la autorización o inscripción de que se trata”, y (iii) porque no quedan “excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exige requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad”. Seguidamente reproduce los artículos de la Ley del Juego que estima aplicables, citando igualmente el art. 30 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, que aprobó el Reglamento de la Ley, junto con sentencias del TJUE que considera aplicables al supuesto planteado.

El notario recurre la calificación. Dice que el objeto está claramente definido y que la cita de la Ley 13/2011 en los estatutos, “nada añade desde el punto de vista de la identificación de las actividades a las que piensa dedicarse la sociedad, ni de la normativa a la que deba sujetarse”. En cuanto a la necesidad de autorización indica que ello ya figura en los estatutos.

No obstante, después de la interposición del recurso por diligencia de subsanación se añade al objeto la cita exigida y también que “quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley exige requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad”.

Pero el registrador vuelve a calificar de forma negativa pues a su juico las autorizaciones de que se habla no se refieren a la sociedad, sino a la necesidad de autorizaciones por la persona “a través de la cual se actuará, y ella está restringido por la propia legislación del juego”.

Contra esta nota también se recurre. Dice que hay un cambio en la calificación, que “ha supuesto un doble perjuicio” A él como notario, pero sobre todo a los interesados y que la interpretación que se hace en la nueva nota puede calificarse de “retorcida”. Por ello añade que solicitará la inscripción parcial. Solicitada se recibe notificación del despacho de la escritura, pero unos días después llega una nueva nota de calificación negativa en el mismo sentido antes señalado. El recurrente dice que es un desconcertante y anómalo modo de proceder contra el cual, para evitar dudas, interpone un nuevo recurso.

Resolución: Se revocan todas las notas de calificación en los términos que ahora veremos.

Doctrina: Lo primero que hace la DG es acumular todos los recursos, y recordar su doctrina sobre la necesidad de fundamentar adecuadamente las calificaciones negativas, sin que baste para ello “la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de este Centro Directivo)”.

Entrando en el fondo del problema va a desmontar de forma rotunda los defectos señalados.

Sobre la necesidad de citar la ley aplicable al objeto: tras un examen detallado de la legislación aplicable, nos viene a decir que examinada “la ley que cita, no se halla pasaje alguno que obligue a incluir un inciso de esa índole en la definición del objeto social de las compañías mercantiles operadoras de una licencia de juego”. Pero es más, actualmente las tradicionalmente conocidas como «administraciones de loterías» se regulan por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en cuya disposición adicional trigésima cuarta se disciplinan las mismas, concluyendo tras un nuevo examen detallado de la legislación aplicable “que la actividad de las administraciones de loterías dependientes de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado establecidas después del 1 de enero de 2010 no se encuentra sometida a la Ley 13/2011”.

Sobre la necesidad de autorizaciones: partiendo del artículo 30 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, dice que de su lectura “resulta que la exigencia de autorización expresa para participar en la comercialización de juegos de lotería únicamente alcanza a las personas que no formen parte de la red externa de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado o de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, y aun así se exceptúan los terceros que, bajo la exclusiva responsabilidad de los gestores de la red externa, comercialicen productos de loterías de acuerdo con los usos y costumbres tradicionalmente admitidos (por ejemplo, la de vender billetes de lotería en bares, especialmente del sorteo de Navidad); además, la competencia para conceder tal permiso corresponde al operador correspondiente y, por tanto, no tiene carácter administrativo”. Por consiguiente, concluye que queda desechada la exigencia del permiso o autorización; además añade que las previsiones estatutarias sobre la necesidad de autorizaciones o licencias, se han convertido en una cláusula de estilo para salvar posibles obstáculos a la inscripción registral de la sociedad, pero que carecen de trascendencia pues lo digan o no los estatutos, es obvio que “la obtención de la autorización o licencia será necesaria para cumplir con la norma que la establezca…”.

Igualmente considera que para salvar el problema se hizo una diligencia de subsanación del defecto, que según el registrador no quedó subsanado; pero el nuevo defecto tal y como está redactado, presenta tres deficiencias:  la primera que justifica el defecto primero diciendo que las autorizaciones de que se habla no se refieren a la sociedad, sino a la persona a través de la cual se actúa, lo que contradice literalmente la cláusula debatida que se refiere claramente a la sociedad. La segunda es que, cita la disposición transitoria cuarta bis de la Ley 13/2011, en la que se tipifica “como infracción muy grave «la transmisión de la titularidad del punto de venta sin la correspondiente autorización o la cesión de su uso por cualquier título», pero oculta que en el apartado uno de la misma disposición se establece que «el presente régimen de infracciones y sanciones administrativas se aplicará a los puntos de venta que se encuentren acogidos al régimen de Derecho Administrativo». Y la disposición transitoria inmediatamente anterior, la cuarta, ordena que «a los puntos de venta de la red comercial de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y sus delegaciones comerciales que, en virtud de la Disposición adicional trigésima cuarta de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, no se hubieran acogido al régimen de Derecho Privado en el plazo establecido en el apartado segundo de la citada Disposición, les será de aplicación la correspondiente normativa administrativa hasta la extinción de los mismos por concurrir los supuestos previstos en la citada disposición». Pero se da la circunstancia de que las administraciones de loterías, salvo de forma transitoria, se acogen al derecho privado. Y la “tercera inexactitud afecta a la última norma que invoca, el artículo 28 del Real Decreto 1614/2011, que no le es aplicable pues “las administraciones de lotería no están sujetas a autorización administrativa…”. Son las autorizaciones, concedidas a los operadores, las que no pueden cederse ni ser explotadas por terceros, salvo en los casos que el propio artículo admite”.

Sobre la necesidad de exclusión de actividades sujetas a requisitos especiales: no entra en ella de forma detallada dado el tenor de la revocación que se hace de los defectos que pudiéramos llamar esenciales y de que el objeto se expresa de forma muy concreta.

Comentario: Se trata de una interesante resolución pues en ella la DG examina con detalle las exigencias y requisitos que debe cumplir una sociedad limitada que se dedique a la comercialización de los juegos y apuestas del Estado. De ella resulta que en este tipo de sociedades basta con señalar claramente que el objeto es el indicado sin necesidad de señalar ley aplicable alguna, ni de condicionar la actividad de la sociedad a la obtención de autorizaciones, ni de excluir otras actividades no señaladas de forma expresa. Por lo demás es también interesante señalar que no debe convertirse la inscripción de una sociedad en una carrera de obstáculos de forma que salvado uno o varios de ellos aparezcan otros nuevos que impidan el despacho del documento; aparte de ello, tratándose de legislación especial, dado lo complejo de la misma, antes de poner un defecto apoyado en ella, debe examinarse con mucho detenimiento esa legislación para evitar poner barreras en donde realmente no las hay.

Lo curioso y paradójico de este caso es que la subsanación que se hizo de la escritura siguiendo la nota de calificación del registrador y que se inscribió, estaba mal hecha pues como advierte la DG la Ley del juego de 2011 no le es aplicable a las sociedades que tengan el objeto señalado. Por tanto la rigidez en la calificación se ha convertido en una cita de legislación no aplicable al objeto inscrito, lo que tampoco desde nuestro punto de vista, tiene una especial trascendencia pues aplicando las reglas interpretativas de los contratos del CC (art. 1281 y ss) esa cita deberá entenderse como hecha a la ley efectivamente aplicable. En definitiva, que la escritura pudo inscribirse desde el primer momento, sin necesidad de tanta nota y contranota ni de tanto recurso. De todas formas, bienvenida sea la resolución en cuanto clarifica un ámbito de actividad social, que por la complejidad de la legislación aplicable, siempre es  de agradecer  la doctrina sentada por el Centro Directivo, en evitación de las posibles dudas que puedan surgir en casos similares. JAGV.

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469.*** DEPÓSITO DE CUENTAS: NECESIDAD DE IDENTIFICACIÓN DEL TITULAR REAL. ERROR EN LA NOTA DE CALIFICACIÓN.

Resolución de 7 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se resuelve no practicar un depósito de cuentas anuales solicitado.

Resumen: La necesidad de depósito en el Registro Mercantil del documento sobre titulares reales se basa en diversas disposiciones que confirman su legalidad, sin que la publicidad que pueda darse, ya debidamente regulada, afecte de ningún modo a la protección de datos de carácter personal.

Hechos: Se presentan para su depósito las cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio 2020.

El registrador las califica negativamente pues no “se aporta el documento relativo a la declaración de identificación del titular real (Orden JUS/319/2018 de 21 de marzo, Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, Ley 10/2010 de 28 de abril)”.

La sociedad recurre. Basa su recurso en que la Orden JUS/319/2018 de 21 de marzo, que justifica la petición de identificación de la titularidad real de la sociedad “no respeta el principio de reserva material por cuanto traspone la Directiva a través de una norma de rango reglamentario cuando, por razón de la materia que es objeto de trasposición, debiera de haberse hecho por una de rango de ley. Por ello la calificación “excede del deber del control de legalidad que corresponde a los Registradores”, pues el documento solicitado “no forma parte de los documentos exigidos por la Ley de Sociedades de Capital ni por el Reglamento de Registro Mercantil…” y finalmente porque la  “exigencia de aportar los datos del titular real supone una vulneración del derecho a la intimidad personal y de la actual normativa de Protección de Datos…”, pues facilita “el acceso a los datos de los titulares reales a terceros no previstos en la normativa de blanqueo de capitales, lo que sería contrario al RGPD”.

Por último, alude a la existencia de la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado, que tiene su apoyo en el Reglamento de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales (art. 9.6) y que “al no ser de acceso libre”, no tiene los inconvenientes de que adolece la base de datos creada en el registro Mercantil.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Empieza diciendo la DG que la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, llevó a cabo “la materialización de la obligación derivada de la Directiva (UE) 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo”(art. 30.3). También mediante el nuevo formulario exigido, “las entidades sujetas a dicha obligación … darán cumplimiento a lo previsto en el artículo 4.2 b) y c) de la Ley 10/2010 de 28 de abril (RCL 2010, 1175), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo…”. Y añade que la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de 26 de junio de 2019 confirmó “la aplicación meramente material de una obligación preexistente por lo que rechaza la impugnación de la Orden Ministerial” llevada a cabo.

Sigue diciendo que el “mismo régimen de declaración anual fue introducido para los denominados prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos por el artículo 33 del Real Decreto ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas comunitarias. Y más adelante el Real Decreto 164/2019, de 22 de marzo, por el que se establece un régimen gratuito de cuentas de pago básicas en beneficio de personas en situación de vulnerabilidad o con riesgo de exclusión financiera dispuso que mientras no se cree el  Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la obtención de información podrá hacerse por medio del “Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España o a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado”. También el Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas dispuso que para “acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, u otras comprobaciones necesarias para la supervisión y en tanto no se haya creado el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dará las instrucciones necesarias para que quede asegurado el acceso al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado”. Por último el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias …, prevención del blanqueo de capitales, … que lleva a cabo la trasposición de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (quinta Directiva), reguló en su artículo 3, apartado 28, el Registro de Titularidades Reales, cuya creación en el Ministerio de Justicia se hará por Real Decreto.

Y se cierra la legislación aplicable con la Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación”.

Por todo ello se concluye que la Orden de 2018 no introdujo “una obligación que no tuviera rango legal”, ni violentó “el régimen de fuentes del ordenamiento jurídico como reconoció la … sentencia de la Audiencia Nacional” y como consecuencia de ello tampoco se puede apreciar exceso en la calificación del registrador mercantil.

Por último, y sobre la  vulneración de las normas sobre protección de datos, dice que a priori no puede determinarse si se vulnera o no dicha legislación, pero es que además la materia “viene regulada en la actualidad por la disposición adicional cuarta de la Ley 10/2010, introducida por el artículo 3, apartado 29, del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril en la que se dispuso  que “corresponde  al Ministerio de Justicia garantizar y controlar el acceso a la información contenida en el Registro de Titularidades Reales en las condiciones establecidas en la ley y las que reglamentariamente se determinen”. Después alude al acceso a esa información por autoridades judiciales, administrativas y policiales. Los sujetos obligados también tendrán acceso a la información,  y los interesados en general,  “podrán acceder exclusivamente a los datos consistentes en el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales vigentes de una persona jurídica o entidad o estructura sin personalidad jurídica, así como a la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma (…)”.

Remata su decisión la DG poniendo de relieve que la cita por el registrador en su calificación de la Orden 319/2018, es errónea pues la Orden vigente en el momento de la calificación es la Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Pero ello concluye no “ha impedido al recurrente ejercitar su derecho de recurso” ni “supone, en consecuencia, causa de indefensión material”. Así resulta de la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 2013. En definitiva, que las alegaciones que hace el recurrente son las mismas que “si el registrador hubiera citado correctamente la Orden sobre modelos de cuentas vigente y a las que se ha dado cumplida respuesta en esta resolución”. Por tanto, el defecto existe, aunque la cita legal sea incorrecta, recordando al registrador su obligación “de reflejar en su nota de defectos la normativa vigente a fin de que el interesado tenga información precisa no sólo del motivo de rechazo de la operación solicitada sino también de su fundamento jurídico (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria)”.

Comentario: Poco se puede añadir al completo resumen y examen que el Centro Directivo hace de la legislación aplicable a la obligación de depósito en el Registro Mercantil del documento relativo a la titularidad real de las sociedades. Hoy día el sistema con sus dos fuentes principales (RM y CGN) se puede considerar plenamente consolidado, consolidación que terminará cuando se cree el Registro Único de Titulares Reales del Ministerio de Justicia. JAGV.

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