14:45:47

INFORME Nº 351. (BOE DICIEMBRE de 2023)

2ª Parte: RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Diciembre)

IR A ¡NO TE LO PIERDAS! DE DICIEMBRE

RESOLUCIONES POR MESES y POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

535.** EMBARGO DE FINCA GANANCIAL INSTADO POR UNO DE LOS CÓNYUGES

Resolución de 14 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ayamonte, por la que se suspende una anotación preventiva de embargo.

Resumen: hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, no tiene cada uno de los cónyuges una mitad indivisa sobre cada uno de los concretos bienes gananciales, pues se trata de una comunidad de tipo germánico.

Hechos: se presenta mandamiento en el que se acuerda un embargo como consecuencia del procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia en el cual consta lo siguiente: «Ejecutante: (…) Ejecutado: (…) Por la parte ejecutante se interesa que, por vía de mejora, se decrete el embargo sobre el inmueble propiedad del ejecutado (…) Parte dispositiva Acuerdo: 1.–Embargar, por vía de mejora (…)»

El Registrador califica negativamente toda vez que la finca sobre la que se solicita la anotación preventiva de embargo consta inscrita con carácter ganancial a nombre de los cónyuges, esto es, del ejecutado y del ejecutante. No cabe la anotación de embargo sobre cuotas o bienes concretos de naturaleza ganancial mientras no conste la liquidación de la sociedad conyugal, pues en régimen de gananciales no corresponde a cada uno de los cónyuges una cuota sobre cada uno de los bienes que integran aquél, sino que su respectiva participación se predica sobre todo el patrimonio ganancial considerado en su conjunto, y como resulta del mandamiento que antecede, teniendo el procedimiento que lo motiva su origen en un procedimiento de divorcio contencioso, sólo cuando concluyan las operaciones liquidatorias de dicha sociedad de gananciales sería posible el embargo y su correspondiente anotación sobre la parte que al cónyuge deudor le corresponda en la liquidación de la citada sociedad.

El recurrente acompaña al recurso sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, en virtud de la que se resuelve la cuestión surgida entre los referidos cónyuges acerca de la liquidación de su sociedad de gananciales y en cuanto a la formación del inventario si bien dicha sentencia no fue objeto de presentación en el Registro en su momento junto con el resto de la documentación para su calificación. Por tanto, no puede ser tenida en cuenta para la resolución del expediente.

La Dirección estima el recurso y revoca la calificación señalando:

1º. Es doctrina registral reiterada que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa sobre cada uno de los bienes que integran la sociedad de gananciales y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias.

2º. En el supuesto de este expediente no consta la disolución del régimen económico-matrimonial de gananciales, pues no consta que se haya dictado sentencia de divorcio por lo que, para que sea anotable el embargo de bienes gananciales, sería necesario que, estando demandado uno de los cónyuges, hubiese sido notificado al otro el embargo, como establece el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario.

Dicha notificación debe resultar expresamente del mandamiento presentado, como ocurre en el presente caso donde es, precisamente, el cónyuge del demandado el que solicita el embargo.

3º. La autonomía de los patrimonios privativos respecto del patrimonio ganancial; el reconocimiento en nuestro Derecho de la posibilidad de los cónyuges de contratar entre sí y, por tanto, deberse y responder, entre ellos; la naturaleza de la anotación de embargo –concebida no como un derecho real en cosa ajena sino como una medida cautelar en orden a garantizar el resultado de un proceso–; y la propia naturaleza de la sociedad de gananciales –que, si bien carece de personalidad jurídica propia, se considera, no obstante, como una comunidad germánica o en mano común sin atribución de cuotas ni facultad de pedir la división material mientras dure la sociedad–, determinan la posibilidad de que créditos privativos puedan hacerse efectivos sobre el patrimonio consorcial, y hacen que no exista obstáculo para la anotación pretendida.

En el presente expediente no consta la disolución del régimen económico-matrimonial de gananciales –no ha sido presentada en el Registro la sentencia firme de divorcio–; la demanda es de uno de los cónyuges contra el otro, y por tanto han sido parte del procedimiento ambos, por lo que huelga la notificación pues resulta expresamente del mandamiento presentado que es el cónyuge del demandado el que solicita el embargo y el demandado es parte del procedimiento; se trata de una medida cautelar en orden a garantizar el resultado de un proceso.

En el presente caso lo que pretende uno de los cónyuges es el embargo de un bien ganancial. Cuestión diferente hubiese sido, si lo que el cónyuge demandante pretendiera fuera el embargo de la mitad indivisa del cónyuge deudor sobre un bien ganancial, supuesto que no sería admisible, pues como se ha expresado anteriormente, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, no tiene cada uno de los cónyuges una mitad indivisa sobre cada uno de los concretos bienes gananciales, pues se trata de una comunidad de tipo germánico. Y, todo ello, sin perjuicio, de que pudiera embargarse la cuota abstracta que sobre la globalidad del patrimonio ganancial corresponde a cada uno de los cónyuges. (ER)

• PDF (BOE-A-2023-24740 – 7 págs. – 225 KB) Otros formatos

536.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA. POSIBLE PARCELACIÓN

Resolución de 14 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: los actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento, se someterán al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos.

Hechos: se presenta escritura de compraventa en la que se transmite una cuota indivisa –70,63 %– de una finca rústica. La finca tiene doble referencia catastral, rústica en la que se la cataloga como rústica de uso agrario, y urbana con uso principal residencial por las edificaciones contenidas en la misma –dos edificaciones y dos piscinas–. La participación indivisa inscrita a favor del transmitente lo es por título de herencia, en virtud del cual nace una comunidad hereditaria entre dos hermanos, siendo uno de ellos el vendedor.

El Registrador califica negativamente al considerar que se trata de una parcelación que requiere la preceptiva licencia de segregación.

La Dirección confirma la calificación.

I. LEGISLACIÓN ANDALUZA.

– La Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, entró en vigor el 23 de diciembre de 2021, es decir, con anterioridad a la fecha de la escritura púbica (8 de julio de 2022).

– La nueva ley, con alguna excepción, no altera sustancialmente el régimen de las parcelaciones urbanísticas en Andalucía (ver artículo 9).

– La ley mantiene la norma prohibitiva de toda parcelación urbanística en suelo rústico, estableciendo, de modo idéntico al texto anterior, que se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, finca o parcela, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos anteriores, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación.

– El apartado quinto señala ahora que la asignación de cuotas en pro indiviso resultantes de transmisiones «mortis causa» o entre cónyuges o pareja de hecho no requerirán licencia, salvo que se demuestre que existe fraude de Ley.

– El apartado cuarto, a su vez, reitera el mandato de que no podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación, segregación o división sin la aportación de la preceptiva licencia o acto que integre el control previo municipal que los titulares de las Notarías deberán testimoniar en la escritura correspondiente.

– El apartado sexto destaca ahora que, para las inscripciones de parcelación, segregación o división, los registros de la Propiedad exigirán la observancia de lo dispuesto en los apartados precedentes, en los términos previstos en la legislación básica estatal.

– La disposición transitoria séptima señala que mientras no se produzca su desplazamiento por el desarrollo reglamentario a que se refiere la disposición final primera, seguirán aplicándose en la Comunidad Autónoma de Andalucía, de forma supletoria y en lo que sea compatible con la presente ley y otras disposiciones vigentes, entre otras, el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, vigente al tiempo de otorgarse la escritura de compraventa.

II. LA DOCTRINA DE LA DGRN.

La R. de 22 de julio de 2021, después de analizar la legislación estatal y autonómica aplicable, se concluyó que, a la hora de analizar el tratamiento de actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento, dichos actos se someterán al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997 en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos.

– En otro caso, su tratamiento, desde el punto de vista registral, debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del citado Real Decreto de 4 de julio de 1997, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.

– En el caso de la mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable.

III. NORMA ESTATAL.

 Desde el punto de vista de la legislación andaluza y su relación con la legislación básica estatal, el artículo 26 de la norma estatal equipara a la división o segregación, la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.

IV. NORMA ANDALUZA.

Por su parte, la norma andaluza se refiere como supuestos reveladores de posible parcelación urbanística a aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, finca o parcela, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos anteriores, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación.

V. EL ARTÍCULO 79 RD 1093/1997.

El artículo 79 RD 1093/1997, se refiere en su párrafo primero, no solo a los estrictos supuestos de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, sino también a todo supuesto en que, cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, a cuyo efecto, para la definición y desarrollo de este concepto, remite a los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable, en este caso la Ley Urbanística de Andalucía.

En el caso resuelto, el registrador fundamenta en su nota la concurrencia de una serie de indicios de parcelación urbanística que llevan a la Dirección General a confirmar el defecto de exigencia de licencia de parcelación o «acto que integre el control previo municipal», como señala la nueva redacción legal, por concurrir el supuesto previsto por el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía como acto equiparado a la parcelación, correspondiendo al Ayuntamiento la calificación definitiva del acto como efectiva parcelación y su autorización, en su caso, conforme a la ordenación urbanística aplicable. (ER)

• PDF (BOE-A-2023-24741 – 12 págs. – 250 KB) Otros formatos

538.* CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA SIN FIJAR PLAZO DE ÉSTA: PODER PARA SUBSANAR.

Resolución de 15 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Játiva n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra relativa a constitución de derecho de superficie

Resumen: Es congruente un poder otorgado para la subsanación o modificación de una escritura en aquellos extremos que afectaren a su eficacia o impidieren su inscripción en un Registro público, pudiendo con el mismo determinar el plazo de un derecho de superficie para el cumplimiento de una condición suspensiva, al no afectar éste a la validez del derecho, ni ser uno de los extremos esenciales del contrato. En el poder para subsanar defectos registrales o que afecten a la eficacia del contrato, va ínsita la posibilidad de autocontratación.

Hechos: Mediante escritura de 16 de marzo de 2010, se constituye un derecho de superficie sometido a condición suspensiva.

Fue primeramente calificada por no haberse determinado el plazo de duración de la condición suspensiva a que se sujetaba el derecho de superficie.

Para subsanar el defecto se otorgó otra escritura fijando el pazo por una de las de las partes en su propio nombre y en representación de la otra, puesto que en la primera escritura se había conferido un apoderamiento para “la subsanación o modificación de esta escritura en aquellos extremos que afectaren a su eficacia o impidieren su inscripción en un Registro público”.

 La registradora señala como defectos recurridos:

— Que el poder se limita a subsanar extremos de eficacia o que impidan su inscripción, pero no se entiende que alcance a la delimitación de extremos esenciales del contrato como es el plazo de duración de la condición a que se sujeta el derecho de superficie; no existiendo congruencia entre la delimitación del plazo a que se sujeta la condición suspensiva y las facultades reseñadas.

— Que existe autocontratación y conflicto de intereses en tanto que el otorgante comparece representando a ambas sociedades, fijando unilateralmente el plazo de duración de la condición suspensiva y sin que del poder resulte que se salva expresamente.

El notario autorizante alega que la falta de determinación del plazo para el cumplimiento de la condición suspensiva, no afecta a la validez del derecho de superficie sujeto a la condición suspensiva, ni es uno de los extremos esenciales del contrato.

Resolución: La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la calificación.

Doctrina: En cuanto al primero de los defectos señalados, nuestro CD teniendo en cuenta el apartado primero del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y el artículo 166 del Reglamento Notarial, afirma que cuando se trata de un poder conferido por una sociedad mercantil que no consta inscrito, el notario autorizante debe, bajo su responsabilidad, comprobar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por dicha sociedad y dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado, ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial. Y el registrador debe revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado, es decir, que resulte del contenido del juicio de suficiencia que dicha suficiencia se predica respecto del negocio jurídico otorgado, con la precisión necesaria para que no quepan dudas de que el notario ha calificado correctamente el negocio de que se trata y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas.

En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada reseña el poder objeto de debate y emite el juicio de suficiencia de facultades representativas en una forma tal que debe concluirse que esa reseña del documento auténtico del que resulta la representación expresa las circunstancias precisas para que la registradora pueda revisar que el título autorizado permite corroborar que el notario ha ejercido su función de valoración de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado.

Por lo que se refiere a la calificación registral de la congruencia entre el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas acreditadas y el contenido del negocio formalizado en la escritura cuya inscripción se pretende, considera que el juicio de suficiencia es congruente ya que otorgándose el poder para “la subsanación o modificación de esta escritura en aquellos extremos que afectaren a su eficacia o impidieren su inscripción en un Registro público”, la determinación del plazo del derecho de superficie para el cumplimiento de la condición suspensiva, no afecta a la validez del derecho , ni es uno de los extremos esenciales del contrato, que es perfecto sin necesidad de fijar plazo sino que es exigencia del principio de especialidad. Por tanto, la subsanación o modificación presentada es a efectos estrictamente registrales y no afecta a la sustantividad del negocio, pero para remover el obstáculo que impide su inscripción en el Registro, se fija un plazo para que la publicidad registral sea efectiva.

Y en cuanto a la autocontratación y conflicto de intereses, la autorización a la otra parte contratante, no puede tener otra lectura que la de salvar el inmanente conflicto de intereses que, si se excluye esa facultad el poder sería inútil, y no se podría ejercer de ninguna de las maneras además se indica por el notario la circunstancia de que esté salvada la autocontratación, pero, es más, no tendría sentido el poder especial de otro modo.

Comentario: Los poderes recíprocos para subsanar la escritura que se otorga son bastantes frecuentes sobre todo en el ámbito mercantil. Aunque normalmente esas subsanaciones se refieren a extremos de escasa importancia, existen supuestos, tanto en propiedad como en mercantil, que plantean dudas como es el caso de la escritura examinada.

No obstante la DG sigue su doctrina de que para que un juicio de suficiencia adolezca de falta de congruencia, el mismo ha de ser erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la propiedad pueden consultar, debiendo inferirse con claridad de tales datos, sin que pueda prevalecer una interpretación de estos realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia.

En relación con el autocontrato, el notario al emitir el juicio de suficiencia de facultades representativas acreditadas, debe hacer mención expresa a la facultad de autocontratar o a la autorización para incurrir en conflicto de intereses. No obstante, en esta resolución, lo que viene a decir la DG es que el poder dado entre partes para subsanar o modificar la escritura, si adolece de defectos registrales, no es necesario que cite que esa facultad se puede ejercer, aunque se incida en autocontratación, sino que esa facultad va ínsita en la misma dación de poder sin que sea necesario citarla expresamente. Sobre ello añadiremos que en materia de poderes el notario puede interpretar, pero no así el registrador. (MGV)

• PDF (BOE-A-2023-24743 – 26 págs. – 353 KB) Otros formatos

539.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA CON VIVIENDA UNIFAMILIAR

Resolución de 15 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Elche n.º 1, por la que deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: los actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento, se someterán al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad. 

Hechos: se presenta escritura de compraventa en la que se transmite el 46,22% de una determinada finca rústica. En dicha finca existe una vivienda unifamiliar y se declara la existencia de otra vivienda unifamiliar.

La registradora, por considerar que existen indicios de existencia de parcelación urbanística practicó comunicación al Ayuntamiento a efectos de que se pronunciara al respecto.

El Ayuntamiento emitió certificación señalando que la parcela se halla enclavada en suelo clasificado como no urbanizable; que en la parcela existen varias construcciones sin licencia y que consta expediente de infracción urbanística referido a la vivienda que se pretende registrar, consistente en construcción de una vivienda unifamiliar aislada desarrollada en planta baja y porche. Con independencia de que con carácter general la realización de actos de división o segregación de fincas requiera la preceptiva licencia o la declaración de su innecesariedad, en la parcela objeto del presente informe no se dan las condiciones urbanísticas precisas para su autorización y, por tanto, dichos actos se encuentran prohibidos por existir sobre ella una parcelación urbanística.

Dada la contestación del Ayuntamiento de Elche, la registradora procede a denegar el despacho de la escritura de venta y declaración de obra nueva sobre finca rústica.

La Dirección confirma la calificación.

I. NORMATIVA ESTATAL.

Es doctrina registral reiterada que los actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento, se someterán al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997 en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos.

En otro caso, el tratamiento del mismo desde el punto de vista registral debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto de 4 de julio de 1997, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.

El artículo 79, no solo es aplicable a los estrictos supuestos de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, sino también a todo supuesto en que, cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, a cuyo efecto, para la definición y desarrollo de este concepto, remite a los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable, en este caso la legislación valenciana.

II. NORMATIVA AUTONÓMICA.

De la norma autonómica vigente al tiempo de otorgarse la escritura calificada, esto es, la disposición adicional segunda de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, del Suelo no Urbanizable (derogada por la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana) y actual artículo 249.3 del Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de Ordenación del territorio, Urbanismo y Paisaje resulta que dado que se trata de una sucesión de actos de carácter tanto jurídico como material, la calificación del registrador se encuentra limitada por lo que ante la concurrencia de indicios de parcelación debe dar traslado al órgano competente en disciplina urbanística quien dictará la resolución que corresponda a la vista de las pruebas practicadas y con las garantías procedimentales oportunas. Es decir, una vez que el registrador dispone del oportuno pronunciamiento administrativo sobre el negocio documentado, puede valorar la concurrencia de un eventual supuesto tipificado como parcelación urbanística prohibido por la norma.

Por esta razón, el apartado tercero del artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, dispone que «si el Ayuntamiento remitiere al Registrador certificación del acuerdo del órgano competente, adoptado previa audiencia de los interesados, en el que afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal, se denegará la inscripción de las operaciones solicitadas y el Registrador de la Propiedad reflejará el acuerdo municipal mediante nota al margen de la finca o resto de la finca matriz. Dicha nota producirá los efectos previstos en el artículo 73». (ER)

• PDF (BOE-A-2023-24744 – 9 págs. – 236 KB) Otros formatos

540.* COMPRAVENTA. REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA

Resolución de 15 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lleida n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa

Resumen: Cuando se trata de representación orgánica y al ser ilimitable frente a terceros el ámbito legal del poder representativo, no puede el registrador exigir reseña alguna de facultades representativas, ni juico de suficiencia expreso respecto del concreto acto contenido en la escritura.

Hechos: Se trata de una escritura calificada en su encabezamiento como “de compraventa”, por la que adquiere determinada finca una sociedad de responsabilidad limitada representada por su administradora única.

Respecto de la misma, además de reseñar el título de su nombramiento, el notario expresa lo siguiente:

“Juicio de suficiencia: Asegura el compareciente la vigencia de su representación, que la misma está vigente y que no ha variado la capacidad jurídica de su representado, y muy especialmente su objeto social, teniendo a mi juicio facultades suficientes para otorgar esta escritura”. Haciendo a continuación el juicio de identidad.

El registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, respecto de las facultades representativas de la administradora de la sociedad compradora, no se expresa si las mismas son suficientes para el acto concreto a que se refiere el documento.

El notario recurrente alega, que existe juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de la administradora (que tiene el poder de representación de la sociedad y, por ello, no cabe reseña de dichas facultades), relativas al único negocio documentado, y, además, cuenta con la autorización de la junta general de la sociedad compradora por tratarse de un activo esencial de ésta.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

Doctrina: De la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, por el Tribunal Supremo se deriva:

“Que corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, para lo que ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo.

Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado, sin que pueda revisar el juicio de suficiencia, en la medida en que resulte congruente con el contenido del título al que se refiere y sin que pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación”.

Por tanto, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante, si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, fórmulas de estilo, en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza.

No obstante, ha de tenerse en cuenta que, al tratarse de representación orgánica y ser ilimitable frente a terceros el ámbito legal del poder representativo, no cabe exigir reseña alguna de facultades representativas (artículo 185.6 del Reglamento del Registro Mercantil).

En el caso que nos ocupa nuestro CD considera “que la escritura calificada contiene los elementos que permiten al registrador corroborar que el notario ha ejercido el control que la Ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas; y que su juicio sobre la suficiencia de dichas facultades sea congruente con el negocio y así se exprese en el título presentado”.

Comentarios: Vuelva a plantearse ante la DG el “manido” tema del juicio de suficiencia del art. 98 de la Ley 24/2001, respecto de los administradores sociales. Sobre ello el CD vuelve a reiterar, que el hecho de que en una escritura en la que comparezca un administrador no contenga juicio de suficiencia “ad hoc”, no debe de impedir la inscripción ya que, a diferencia de los apoderados, respecto de los cuales sus facultades resultan del poder, en el caso de representación orgánica de sociedades, cuyas facultades que frente a terceros no pueden limitarse, no puede exigirse un juicio de suficiencia en concreto pues todas sus facultades derivan de la Ley.

Y en cuanto a la posible contradicción entre el art. 18 LH, que atribuye al registrador la función de calificar “la capacidad de los otorgantes”, y el art. 98 de la Ley 24/2001, que limita la calificación registral a la “reseña indicativa del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de este con el contenido del título presentado”, el TS ha declarado que debe resolverse a favor de esta segunda norma, que tiene a estos efectos la consideración de ley especial. (MGV)

• PDF (BOE-A-2023-24745 – 8 págs. – 227 KB) Otros formatos

542.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Arteixo, por la que se suspende la inmatriculación de una finca porque la misma ocupa una superficie de 117 metros cuadrados de dominio público según oposición formulada por la Administración Pública 

Resumen: La protección registral del dominio público no se limita solo al inscrito sino también al no inscrito. Catastro y Registro son dos instituciones independientes y autónomas, administrativa la primera y jurídica la segunda, con prevalencia de los pronunciamientos jurídicos del Registro sobre los datos del Catastro.

Supuesto: Mediante dos títulos públicos sucesivos, acompañados de acta notarial de rectificación descriptiva tramitada conforme al art. 18.2 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, se solicita la inmatriculación de una finca por la vía del art. 205 LH

El registrador suspende por haber recibido escrito del director de la Agencia Gallega de Infraestructuras de la Conselleria de Infraestructuras y Movilidad la Xunta de Galicia manifestando su disconformidad con la inscripción de la finca antes expresada porque la misma ocupa una superficie de 117 metros cuadrados de dominio público, como resulta de la documentación gráfica georreferenciada que acompaña a dicho escrito.

El notario recurrente alega que tal notificación registral era inoportuna e improcedente porque ya constaba una notificación notarial en un procedimiento catastral de subsanación de discrepancias.

La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral:

A tal efecto reitera (R. 26 de abril de 2022) que la protección registral del dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito, pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.

Ante las alegaciones del Notario, la DG remarca (R. 31 de mayo de 2022) la naturaleza distinta y autónoma de dos instituciones que tienen por objeto el territorio, como realidad física, pero al que contemplan de modo distinto, el Catastro, como institución administrativa, que atiende a su realidad física, como reveladora de una capacidad económica y el Registro de la Propiedad, como institución jurídica, que atiende a la misma realidad física, pero que pone el punto de vista en la persona de un propietario, o titular registral, que tiene un título hábil para adquirir la propiedad. Diferentes son sus unidades de trabajo, la parcela catastral basada en la apariencia física, y la finca registral, que es aquella finca material, que por el hecho de tener un título válido y eficaz se inscribe en el Registro para publicar el derecho real que recae sobre ella. Ambos operan con derechos distintos, como el administrativo del Catastro y el Civil Patrimonial del Registro de la Propiedad y están sujetos a principios distintos. Por ello, las alteraciones catastrales producidas como consecuencia de la resolución de los procedimientos de subsanación de discrepancias del art. 18 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, no pueden tener ninguna repercusión registral si no se incorporan esas alteraciones al asiento, por alguno de los medios previstos en el Título VI de la legislación hipotecaria».

La alegación de que una determinada resolución de incorporación catastral tuviera que ser legalmente vinculante para el Registro de la Propiedad resultaría completamente desacertada y contraria al derecho vigente, por más que se hayan adoptado muchas medidas legales para avanzar hacia la coordinación entre el Registro y el Catastro, ya que todas ellas están presididas por dos principios fundamentales: el de independencia y autonomía funcional de cada una de dichas instituciones y el de, caso de no haberse alcanzado dicha coordinación, o llegar a perderse sobrevenidamente, prevalencia de los pronunciamientos jurídicos del Registro de la Propiedad sobre los datos del Catastro Inmobiliario.

Por todo ello, la actuación del registrador, realizando la comunicación a la Administración Pública, previa a la inmatriculación, por tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas, como ordena el art. 205 LH, es plenamente conforme a derecho. En el caso que motiva el presente recurso consta esa oposición expresa de la administración pública, en concreto la Xunta de Galicia, y, además, de modo fundamentado y con documentación gráfica georreferenciada, por lo que es correcta la actuación registral de denegar, o más propiamente, como se ha hecho en el caso que nos ocupa, suspender la inmatriculación pretendida (JCC)

• PDF (BOE-A-2023-24814 – 12 págs. – 250 KB) Otros formatos

543.** NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL

Resolución de 23 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 22, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de un préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: Al notario le corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material mediante la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019, lo que hará constar en la referida acta notarial previa a la formalización de la escritura y el Registrador debe calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley –número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización–), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

Hechos: se presenta escritura de novación de un determinado préstamo concedido a dos personas físicas garantizado con hipoteca sobre una vivienda de los prestatarios. En la escritura el notario expresa que el Banco ha puesto a disposición del Prestatario con antelación suficiente, cumpliendo con los plazos legales exigidos, la documentación precontractual y el asesoramiento a que se refiere el artículo 14.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, al objeto de que este tenga pleno conocimiento de las condiciones y consecuencias del Préstamo (…) y (…) Las partes manifiestan que se ha entregado dentro de los plazos establecidos, la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE), copia de proyecto de la presente escritura y resto de documentación e información precontractual establecida en el artículo 14 de la referida Ley 5/2019, habiéndose otorgado el acta notarial establecida en el artículo 15, en fecha 16 de septiembre de 2022 (…).

La registradora suspende la inscripción solicitada porque «el Notario autorizante reseña el acta prevista en el artículo 15 de la Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario, sin embargo falta la afirmación bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en ese artículo (15.7), que establece que en la escritura pública del préstamo el Notario autorizante insertará una reseña con la afirmación bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo».

La Dirección confirma la calificación (ver, por todas, R. 13 de diciembre de 2021 y en la Instrucción de 20 de diciembre de 2019).

I. ACTA DE TRANSPARENCIA.

Señala el Centro Directivo que la Ley 5/2019 impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo, cuyo centro de gravedad se sitúa en el acta de información que se debe firmar al menos un día antes del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, pero que incluye también otros aspectos adicionales:

1º. El control del transcurso del plazo de 10 días desde la entrega de la documentación informativa hasta la firma de la escritura,

2º. El cumplimiento en su clausulado de las limitaciones que con carácter imperativo se imponen en los artículos 20 al 25,

3º. El depósito de las condiciones generales del contrato en el correspondiente Registro, etc.

– El artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia, con expresión de número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en ese artículo.

– El notario, en el acta, ha debido informar y asesorar individualizadamente sobre las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), con referencia expresa a cada una –artículo 15.2.c)–. Ese asesoramiento sólo puede referirse a la FEIN del préstamo, no a otra diferente, como es evidente; es decir, a la FEIN cuyas condiciones coinciden precisamente con las del préstamo hipotecario.

– De acuerdo con el mismo artículo 15.2, el notario sólo procederá a la autorización del acta previa a la formalización del préstamo hipotecario cuando haya verificado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1, entre los cuáles se encuentra la FEIN del préstamo, junto a otros elementos imprescindibles, como la FiAE y demás documentación informativa, el transcurso del plazo (cuyo control se realiza al autorizar la escritura, no el acta, que es previa), etc.

– Si no se acredita que se han cumplido todas esas obligaciones a las que se refiere el artículo 14.1, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo, por prohibirlo expresamente el artículo 15.5.

Al reseñar el acta en la escritura se debe hacer constar de forma expresa, como se ha indicado, «la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo».

Si el notario hace constar que el prestatario ha recibido la documentación y ha sido informado sobre ella por la entidad y por el propio notario en el acta, necesariamente ha debido comprobar que esa documentación es correcta y completa. Si no se han cumplido correctamente todas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, el notario deberá denegar la autorización de la escritura.

Ahora bien, ello no significa que, al hacerse constar que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento referidos, se deba emplear fórmula literal o ritual alguna, máxime si se tiene en cuenta que, como se ha expresado, si se ha autorizado el acta previa es porque se han cumplido tales requisitos.

Al notario le corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material mediante la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1, lo que hará constar en la referida acta notarial previa a la formalización de la escritura.

II. CALIFICACIÓN REGISTRAL.

El Registrador debe calificar:

1º. La existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley –número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización–), así como,

2º. La afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

Este control notarial del cumplimiento del principio de transparencia material no puede ser revisado por el registrador, de modo que éste deberá limitarse en su función calificadora a comprobar que, por lo que se expresa en el título presentado, el notario haya ejercido ese control que la ley le encomienda. Por ello, si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley) es porque han sido correctamente cumplidas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia.

III. EN EL CASO RESUELTO.

En el caso objeto de este expediente, el notario autorizante de la escritura calificada se limita a hacer hecho constar en ella que las partes manifiestan que se ha entregado dentro de los plazos establecidos la documentación y la información precontractual establecida en el artículo 14 y se añade una expresión («habiéndose otorgado el acta notarial establecida en el artículo 15, en fecha 16 de septiembre de 2022, ante mí, número de protocolo 2604») que debe considerarse insuficiente para cumplir la obligación que dicha ley le impone de incluir de forma expresa, como se ha indicado, «la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo».

Por la precisión técnica que debe siempre exigirse a todo documento notarial (cfr. artículo 148 del Reglamento Notarial), habida cuenta de sus efectos, y especialmente de la trascendencia que la ley atribuye hoy a la afirmación del notario sobre el cumplimiento del citado principio de transparencia material, debe exigirse rigor en su constancia en el instrumento público. Por ello, con expresiones genéricas, imprecisas o ambiguas no puede entenderse que en la escritura se hayan cumplido adecuadamente con las exigencias legales y reglamentarias referidas. (ER)

• PDF (BOE-A-2023-25386 – 9 págs. – 238 KB) Otros formatos

544.** SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO Y SUSTITUCIÓN PREVENTIVA DE RESIDUO. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO COMÚN Y ARAGONÉS

Resolución de 23 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Boltaña, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia (ACM)

Resumen: El heredero contractual aragonés, una vez fallecidos los instituyentes (“para después de sus días”) es verdadero propietario, y las previsiones para el caso de fallecer sin haber dispuesto de los bienes, deben entenderse como una sustitución preventiva de residuo que permite al heredero disponer mortis causa y solo opera si no otorga testamento.

– Hechos: Causantes y disponentes están aforados al Dº civil ARAGONÉS:

– 1981. Institución contractual de heredero “para después de los días” de la madre a favor de su hijo. Se establece una sustitución a favor de la hermana del heredero “para el caso de fallecer éste sin haber dispuesto de sus bienes y sin dejar estirpe legítima”.
– 1992. Fallece madre instituyente (heredero deviene propietario de los bienes transmitidos “para después de los días” de la madre).
– 2015. El heredero otorga testamento : a favor de todos sus sobrinos y con Prohibición de disponer durante 10 años.
– 2020. Fallece el heredero (sin descendientes):
. Julio: La hermana otorga Escritura aceptación herencia fideicomisaria (presentada al Registro) entendiendo que su hermano heredero no dispuso (inter vivos) de los bienes y se los adjudica todos para sí, como sustituta fideicomisaria de residuo.
. Octubre: Escritura donación (presentada al Registro) en que la hermana dona ahora a sus hijos y todos los sobrinos los bienes de su madre, pero ahora sin la prohibición de disponer que les había impuesto el heredero contractual.

[En el ínterin, 1982, la madre también había otorgado testamento, pero como admiten notario, registrador y DG, no tenía ningún alcance revocatorio de la institución contractual sin el consentimiento del heredero instituido]

[También se debate si debe aportarse o no copia autorizada del Testamento del heredero de 2015. El notario considera irrelevante la existencia o no de tal testamento (ya que no afectaría a una Sustitución fideicomisaria), si bien aporta por cortesía una copia simple del mismo, tras haber solicitado el registrador un Certificado de Últimas voluntades del heredero instituido en que aparecía tal testamento. Dado que finalmente sí es relevante, pues acredita que el heredero sí dispuso de los bienes, es precisa copia autorizada -pero no es este el eje del debate-]

– El Registrador: califica negativamente, por entender, en mi opinión (ACM) acertadamente, que la sustitución preventiva de residuo que se documenta en la escritura (julio 2020) no ha tenido lugar, y la sucesión del referido causante (heredero contractual) ha de regirse por lo dispuesto en su citado testamento (2015) y no ya por la institución contractual (1981) de modo que el heredero instituido sí dispuso de sus bienes, y son herederos del mismo las personan nombradas en el referido testamento, de la manera y con las condiciones (prohibición de disponer) establecidas en el mismo.

– El Notario: recurre exponiendo, en una imaginativa y fundamentada tesis (pero no ajustada al Derecho pirenaico aragonés), que la previsión que hizo la madre en la institución de heredero de 1981 era una sustitución fideicomisaria de residuo en que el heredero contractual, a falta de previsión, solo podría disponer por acto “inter vivos” a título oneroso, para ello invoca:

1) La doctrina de la DG (y TS) sobre facultad de disponer en las sustituciones fideicomisarias de residuo; y la normativa catalana al respecto (art 426-53 CCCat)

2) Que los intérpretes de los causantes son sus herederos, y en este caso, con las 2 escrituras de julio y octubre 2020 (que constan en el registro; aceptación de la hermana y su donación a los sobrinos) concurre la totalidad de los intereses en juego, y confirmarían la interpretación de que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo (nota ACM: aunque no cabe olvidar que con ello soslayan la voluntad de su tío causante de imponer una prohibición de disponer).

3) Que en un caso análogo de institución contractual de heredero aragonesa, la RDGRN de 15 de diciembre de 2017, admitió la existencia de una sustitución fideicomisaria (nota ACM: aunque en ese caso el heredero NO había dispuesto absolutamente de sus bienes, falleciendo abintestato, y se discutía si la sustitución era además una 2ª institución contractual sucesiva de herederos del instituido respecto de sus bienes propios, lo que desestimó la DG).

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
Invoca, muy acertadamente la Costumbre (art. 384-1 CDFA) del Pirineo oscense, y en concreto (nota ACM: para mi agradable e inesperada sorpresa, pues el letrado redactor de la propuesta de resolución -a quien no tengo el placer de conocer- demuestra un extraordinario dominio y conocimiento de la zona y su derecho consuetudinario, y en general del Derecho Aragonés) invocando específica y acertadísimamente la Costumbre de la COMARCA del SOBRARBE (donde llevo más de 15 años viviendo allí, casi una década de notario allí, mis hijas han nacido allí, van al colegio allí…), para entender que no se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo SINO de una sustitución preventiva de residuo dirigida solo a evitar que se abra la sucesión legal aragonesa (abintestato) y que por tanto permite al instituido disponer libremente, inter vivos y mortis causa (art. 419-3 CDFA y R. 14 julio 2022). En consecuencia, su testamento de 2015 es el que debe regir su sucesión y no cabe entender que “falleció sin haber dispuesto de los bienes”. Para ello,

a) Admite la DG que en el ámbito del Derecho Común (y el catalán), el Código Civil sí habría amparado la tesis del notario en que el heredero fiduciario no podría disponer mortis causa de los bienes (Arts 781 y 783 in fine CC) y repasa, con gran erudición, toda su doctrina sobre sustituciones y llamamientos de residuo, en que lo que se interpreta restrictivamente son las facultades dispositivas del heredero fiduciario.

b) Pero el heredero contractual aragonés es, ex 386-1-b) y 392 CDFA, verdadero propietario (no es un llamado para “conservar y transmitir a un 3º”) y son las restricciones impuestas a sus derechos dominicales las deben interpretarse restrictivamente, como exige el art. 416-3 CDFA con carácter general y el art. 393 CDFA que solo contempla límites a las facultades de disponer mientras vivan los instituyentes, no tras su muerte (como en el caso, en 1992) en que el heredero deviene propietario pleno y libre.

De hecho en Aragón NO se regulan específicamente las sustituciones fideicomisarias, aunque caben e indirectamente se mencionan, p.ej. en la institución recíproca de heredero (art. 395-3 CDFA), en que sí cabría también la disposición “mortis causa” (“cualquier título”); o la propia y paradigmática Fiducia Sucesoria aragonesa, que puede conferirse no solo al cónyuge, sino también a los parientes, y que es una figura basada en la confianza que permite disponer de los bienes “como podría el propio causante” (art. 457-1 CDFA), inter vivos o mortis causa.

c) Por tanto y especialmente en la comarca del Sobrarbe, su función es evitar que los bienes queden vacantes tras la muerte del heredero, lo que dejaría a la Casa (aragonesa) desatendida, y en consecuencia estamos ante una sustitución preventiva de residuo de suerte que si tal heredero otorgó testamento ya no se aplican las cláusulas preventivas de la institución contractual inicial (no se llama a la hermana), y los bienes heredados por aquél se destinarán con arreglo a lo dispuesto en su propio testamento (a todos los sobrinos por partes iguales con la prohibición de disponer durante 10 años).

d) En cuanto a la posible interpretación del heredero e interesados, tampoco cabe presumir que los sobrinos donatarios son todos los que tuvo el heredero, pues no se acredita nada especialmente al respecto (con acta de notoriedad), por lo que entiende la DG que no podría aceptar tal argumento (reitero mi anterior nota –ACM— de que a mi entender tampoco podrían interpretar soslayando la voluntad de su tío causante de imponerles una prohibición de disponer). (ACM)

• PDF (BOE-A-2023-25387 – 14 págs. – 262 KB) Otros formatos

545.*** HERENCIA DE CAUSANTES ALEMANES. EXENCIÓN DE LA APOSTILLA PARA CERTIFICADOS JUDICIALES DE ACREDITACIÓN DE HEREDEROS

Resolución de 23 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jijona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia 

RESUMEN: Se admite la aplicación de exención de apostilla para certificados judiciales de acreditación de herederos para dos sucesiones cuando se tramitan simultáneamente , una de las cuales es posterior a la entrada en aplicación del Reglamento y otra anterior, en base al criterio finalista de cooperación y confianza mutuas en el tratamiento de la sucesión internacional.

Hechos.– Mediante escritura se formalizan las operaciones particionales relativas a las herencias causadas por dos cónyuges, ambos de nacionalidad alemana, una de ellas abierta el día 8 de septiembre de 2004, y la otra el día 2 de diciembre de 2021. En ambos casos se incorporan a la escritura testimonios judiciales del respectivo «Erbschein» en idioma alemán con su traducción jurada, como título de la sucesión. Y en el caso de la última, se expresa que «se incorpora también a la escritura certificado sucesorio europeo expedido el 23 de octubre de 2022 con su traducción jurada como complemento a esta escritura por contener éste datos no constan en el Erbschein».

El registrador señala como defecto que los «Erbschein», que debidamente traducidos se incorporan testimoniados a la escritura no llevan la apostilla prevista en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 ni legalización.

La notario recurrente alega que la apostilla no podrá exigirse cuando las leyes, reglamentos o usos en vigor en el Estado en que el documento deba surtir efecto, o bien un acuerdo entre dos o más Estados contratantes, la rechacen, la simplifiquen o dispensen de legalización al propio documento; que no se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna para los documentos expedidos en un Estado miembro en el marco del Reglamento; que si se trata de documento expedido por una autoridad pública extranjera para una sucesión abierta después del 17 de agosto de 2015, no se exige la apostilla; y añade que incluso aunque se trate de una sucesión abierta con anterioridad, que es el caso de la otra sucesión documentada, no parece que el criterio de excepción de la apostilla para el documento deba depender de la fecha de apertura de la sucesión; que, en un caso como el documentado en la escritura, en que han fallecido dos esposos y se ha solicitado el «Erbschein», para ambos en el mismo año 2022 para tramitar ambas escrituras conjuntamente al fallecimiento del último, no se debe exigir apostilla en un caso y no en el otro, sólo por la fecha del fallecimiento; que, se trata, en definitiva, de cumplir la finalidad del Reglamento de facilitar la sucesión internacional.

Dirección General. Estima el recurso.

El artículo 74 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio, establece lo siguiente: «Legalización y demás formalidades similares. No se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna para los documentos expedidos en un Estado miembro en el marco del presente Reglamento».

El artículo 74 no se refiere exclusivamente a los certificados sucesorios europeos sino también a cualesquiera documentos en el marco del proceso sucesorio, esto es, a todos los títulos sucesorios europeos –testamentos, pactos sucesorios y declaraciones de herederos, sean judiciales o notariales en el ejercicio de la jurisdicción voluntaria en su respectivo país–. El certificado sucesorio europeo igualmente es compatible con las declaraciones de herederos internas, que se sujetan a lo que dispone el Reglamento en cuanto a la ley aplicable, así como a las normas de competencia que se recogen en los artículos 4 y siguientes de aquél.

En cuanto a la fecha de aplicación de la norma correspondiente a las sucesiones, la disposición transitoria primera del artículo 83 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 establece lo siguiente: «1. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha». En el supuesto concreto, se formalizan las operaciones particionales relativas a las herencias causadas por dos cónyuges, ambos de nacionalidad alemana, una de ellas abierta el día 8 de septiembre de 2004, y la otra el día 2 de diciembre de 2021. En este segundo caso es indudable que, al haber fallecido con posterioridad a la fecha señalada por el artículo 83 citado, debe aplicarse el citado Reglamento.

En el primer caso, la sucesión se abre el día 8 de septiembre de 2004 –fecha de fallecimiento del primer causante–, pero «el criterio finalista de cooperación y confianza mutuas en el tratamiento de la sucesión internacional» que informa el citado Reglamento aconseja tener en cuenta los principios generales que informan la normativa europea en el marco de las sucesiones internacionales: «(…) Conviene facilitar el buen funcionamiento del mercado interior suprimiendo los obstáculos a la libre circulación de aquellas personas que actualmente encuentran dificultades a la hora de ejercer sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas. En el espacio europeo de justicia, es imperativo que los ciudadanos puedan organizar su sucesión. Es preciso garantizar de manera eficaz los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la herencia (…) El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe abarcar todos los aspectos de Derecho civil de la sucesión por causa de muerte, es decir, cualquier forma de transmisión de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte, ya derive de una transmisión voluntaria en virtud de una disposición mortis causa, ya de una transmisión abintestato (…) Para que los ciudadanos puedan aprovechar, respetando en todo momento la seguridad jurídica, las ventajas que ofrece el mercado interior, el presente Reglamento debe permitirles conocer cuál será la legislación aplicable a su sucesión. Además, deben introducirse normas armonizadas en materia de conflicto de leyes para evitar resultados contradictorios. La norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación. Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que formen parte de la herencia (…)». En el presente caso es determinante que se tramitan simultáneamente ambas sucesiones, de las cuales una de ellas, absolutamente vinculada a la otra, corresponde a un fallecimiento posterior a la entrada en vigor del Reglamento; que la declaración de herederos judicial fue solicitada el día 9 de noviembre de 2022; y que debe imperar el criterio finalista de cooperación y confianza mutuas en el tratamiento de la sucesión internacional. En consecuencia, debe admitirse la aplicación de la exención de apostilla para ambos certificados judiciales de acreditación de herederos («Erbschein»). (IES)

• PDF (BOE-A-2023-25388 – 8 págs. – 227 KB) Otros formatos

546.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD SIN MANIFESTACIÓN SOBRE ACTIVIDADES NO CONTAMINANTES

Resolución de 27 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zafra a inscribir una escritura de extinción de comunidad sobre determinada finca.

Resumen: En la extinción de condominio stricto sensu no es necesaria la manifestación de “suelos contaminados” al no tratarse de un acto traslativo sino especificativo o determinativo.

– Hechos: Se presenta escritura en la que dos comuneros extinguen el condominio sobre una finca que les pertenecía por mitades indivisas adjudicándose el pleno dominio a uno de ellos.

– La Registradora: califica negativamente, indicando que, tratándose de una transmisión llevada a cabo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/22 Residuos y suelos contaminados, debe necesariamente constar manifestación del transmitente en el sentido de que sobre la finca transmitida se han realizado o no actividades potencialmente contaminantes.

El registrador sustituto confirma la calificación.

– La Notario recurre exponiendo:

-.-Que estamos ante una disolución de comunidad de bienes total para la que, al ser un negocio de naturaleza especificativa y no traslativa, no es necesaria la manifestación del art. 98.3 de la Ley 7/22 de 8 de abril, de Residuos y Suelos contaminados. 

-.-Que esta naturaleza especificativa la ha reconocido el Tribunal Supremo (STS 12 abril 2007, 09 octubre 2018), la DGSJFP (que, en resoluciones en que admite la extinción de condominio como título inmatriculador y en la Resolución 27 julio 2022, reconoce que la extinción de condominio de bienes indivisibles la adjudicación a un comunero a cambio de abonar a los otros el exceso en metálico, no debe considerarse “un acto de enajenación, sino un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito”) y la Dirección General de Tributos en consulta V2739-21, noviembre 2021.

-.-Y que carece de sentido la manifestación si el comunero propietario de una cuota abstracta, antes y después de la disolución de comunidad sigue siendo propietario. No hay traslación de propiedad a un tercero que deba saber si se ha realizado o no una actividad contaminante a efectos de determinar responsabilidades, sino una concreción de propiedad.

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso.

-Doctrina: La DGSJFP tras repasar las posiciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la división de la cosa común reconociendo que presenta una naturaleza jurídica compleja y difícil de reducir a la dicotomía entre lo traslativo y lo declarativo, concluye indicando que la extinción de la comunidad stricto sensu termina con la situación de condominio y constituye un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero que se adjudica el bien o cada una de las porciones materiales que resulten de su división. Y que “la extinción de comunidad a que se refiere el presente recurso no es un acto traslativo. No hay una nueva adquisición y, al no tratarse propiamente de una transmisión, no es exigible que se declare si se ha realizado o no una actividad que potencialmente sea contaminante del suelo”. (SNG)

• PDF (BOE-A-2023-25711 – 9 págs. – 230 KB) Otros formatos

547.*** ESCRITURA SIN INTERVINIENTES. CONGRUENCIA DEL JUICIO DE SUFICIENCIA

Resolución de 27 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 12 a inscribir una escritura de cartas de pago y cancelación de hipotecas

Resumen: No puede considerarse una escritura de cancelación un documento notarial en el que el notario “por mi y ante mi” relata que un préstamo esta pagado y en consecuencia se cancela la hipoteca que lo garantiza, aunque exista una escritura de ratificación otorgada por el acreedor. El juicio de suficiencia de un poder que se efectúa en una escritura de ratificación debe ser congruente con el negocio documentado en la escritura ratificada.

En una escritura, calificada como «cartas de pago y cancelación de hipotecas», autorizada por el notario «actuando por mí y ante mí», se hace constar que determinada entidad de crédito, habiendo recibido el principal de que respondían las fincas hipotecadas, da cartas de pago y, en consecuencia, se cancelan totalmente las hipotecas. En la escritura nada se dice sobre la intervención o representación de la entidad de crédito, salvo una diligencia por la que el notario afirma haber remitido copia al notario X, a los efectos de su ratificación. En la escritura de ratificación el notario manifiesta respecto de la representación alegada por el apoderado de la entidad de crédito, que considera dicho apoderamiento «bastante para el otorgamiento de la presente escritura de préstamo hipotecario».

La registradora suspende la inscripción por los siguientes motivos: a) el notario no puede actuar de oficio en el otorgamiento de las escrituras públicas, excepto en los casos legalmente fijados; b) que el documento no es una escritura de consentimiento de cancelación del art. 82 LH pues en él no existe parte contractual alguna a que se refiere el art 176 RN c) respecto a la escritura de ratificación entiende que hay falta de congruencia en el juicio de suficiencia efectuado por el notario ya que considera bastante el poder «para el otorgamiento de la presente escritura de préstamo hipotecario», tratándose el documento ratificado de una carta de pago y cancelación de hipotecas.

La DG confirma los 3 defectos.

Respecto a los dos primeros, que analiza conjuntamente: Según el art. 82 LH la cancelación de la inscripción requiere que el acreedor titular registral de la garantía otorgue la oportuna escritura pública (o que, a falta de ésta y tras la tramitación de un procedimiento judicial en el que dicho acreedor haya sido parte, se dicte sentencia firme que ordene la cancelación). Ese negocio cancelatorio ha de ser objeto de escritura y no de acta de notoriedad. Según el art 144 RN la escritura tiene «como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases. En el presente supuesto, la escritura calificada no es otorgada por el acreedor, ni por persona alguna que alegue ser su representante- ni contiene un negocio cancelatorio, sino que se limita a una exposición de hechos, así como de una declaración de voluntad ajena que realiza el notario –sin que en dicho título conste ninguna rogación (vid. Art. 3 RN)–. Y tal omisión no puede quedar suplida por la ratificación de un negocio jurídico que no está formalizado en la escritura previa, por no asumir nadie la correspondiente declaración de voluntad cancelatoria (ni poder asumirla el notario autorizante)

Respecto al tercer defecto también lo confirma pues es evidente que falta la congruencia del juicio notarial sobre la suficiencia de las facultades de representación acreditadas y el contenido de la escritura, pues aquél se refiere literalmente al «otorgamiento de la presente escritura de préstamo hipotecario», cuando, en realidad, se trata de una escritura de carta de pago y cancelación de hipotecas (MN)

• PDF (BOE-A-2023-25712 – 11 págs. – 245 KB) Otros formatos

548.() ESCRITURA SIN INTERVINIENTES. CONGRUENCIA DEL JUICIO DE SUFICIENCIA

Resolución de 27 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vila-seca a inscribir una escritura de cartas de pago y cancelación de hipotecas

Idéntica a la anterior. R. 547 de este mismo informe. (MN)

• PDF (BOE-A-2023-25713 – 12 págs. – 252 KB) Otros formatos

550.** DONACIÓN SIN CLÁUSULAS DE REVOCACIÓN PREVISTAS EN TRANSACCIÓN ANTERIOR

Resolución de 27 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de transmisión por compraventa y donación irrevocable y no colacionable de licencia turística y de inmueble como unidad económica de explotación

Resumen: El registrador, si en una escritura consta que es ejecución de otra, está facultado para exigir el cumplimiento de los pactos que constan en la primera, pues la calificación debe ser unitaria de ambas escrituras, solicitando incluso una copia de dicha escritura.

Ejecutar el contrato de manera distinta a lo pactado supone una modificación de este que no es posible sin el consentimiento de todas las partes que lo celebraron.

Hechos: En una primera escritura, un conjunto de personas lleva a cabo una transacción extrajudicial, con el objetivo de poner fin a una serie de litigios que les enfrentan y de evitar el surgimiento de otros nuevos.

Uno de los pactos convenidos en dicha transacción, que las partes acuerdan cumplir, consiste en que uno de ellos otorgará, en favor de otro, escritura pública de transmisión por compraventa y donación irrevocable y no colacionable de una determinada licencia turística y de un determinado inmueble como unidad de explotación y que la citada transmisión quedará sometida al cumplimiento de dos condiciones que se detallan por parte del adquirente/donatario, estableciéndose que las otras tres personas que suscriben la transacción, consentirán la transmisión realizada y que el incumplimiento de las condiciones comportará la revocación inmediata de la donación.

En otra escritura, con número de protocolo inmediatamente posterior del mismo notario, en ejecución de lo pactado por las partes, formaliza la venta y la donación antes referida, pero sin sujetar la donación a las condiciones antes mencionadas y sin que en esta segunda escritura intervengan todas las personas que otorgaron la transacción extrajudicial.

La registradora entiende que no es posible inscribir la segunda escritura de compraventa y donación sin que se aclare si la donación de la finca está o no sujeta a las condiciones revocatorias que resultan de la escritura de transacción, en ejecución de la cual se otorga ésta.

Y para el caso de que la voluntad de las partes sea que la donación no esté sujeta a las referidas condiciones revocatorias pactadas en la escritura de transacción, deben prestar su consentimiento los otros comparecientes de la escritura de transacción.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Como señala la DG la transacción es un convenio contractual que vincula a las partes, como cualquier otro contrato, sin perjuicio de la posibilidad de modificación o novación si concurre el consentimiento de los interesados de conformidad con las reglas generales del ordenamiento. De aquí que el Código Civil afirme su naturaleza de cosa juzgada entre las partes (artículo 1816 del Código Civil), en el sentido de que las partes no pueden desconocer la fuerza vinculante del contrato.

En este expediente, en un primer momento las partes celebran la transacción estableciendo determinados compromisos, relativos a una finca, que deberán cumplir, teniendo el pacto un carácter solo obligacional.

A continuación, en otra escritura se procede a ejecutar o cumplir uno de los pactos incluidos en la transacción, pero sin sujetarse a los términos de ésta, cuando sabemos que la transacción tiene fuerza de ley entre las partes (artículo 1091 del Código Civil).

Es por tanto que la primera escritura también puede y debe ser tenida en cuenta por la registradora para su calificación, y es por ello que considera correcta la actuación de la registradora solicitando una copia de esa escritura al notario autorizante, puesto que en la segunda se expresaba que “la presente operación procede en ejecución de la transacción acordada en el día de hoy, en virtud de escritura autorizada por mí, con el número inmediatamente anterior de protocolo, dando las partes cumplimiento a los compromisos y obligaciones que asumieron”.

Sin embargo, en el cumplimiento de lo pactado no se cumple lo convenido por las partes.

Si la finalidad de la transacción es evitar o poner fin a pleitos eventuales o existentes, no procede que se ejecute de manera distinta a lo acordado, menos aún sin que intervengan todas personas que suscribieron la transacción. Ante lo que se debe de tener en cuenta que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1256 del Código Civil). Y al mismo tiempo, el ejecutar el contrato de manera distinta a lo pactado supone una modificación de este que no es posible sin el consentimiento de todas las partes que lo celebraron (artículos 1257, 1258, 1261 y 1262 del Código Civil).

En base a lo anterior para la inscripción es preciso calificar ambas escrituras “en la medida en que es necesario comprobar que lo acordado en la transacción se ejecuta tal como se ha pactado” ya que de lo contario como ha ocurrido, el contrato de ejecución podría ser nulo o anulable, que es lo que se trata de evitar a través de la calificación registral, que en aplicación del principio de legalidad accedan al Registro actos nulos o anulables.

Lo correcto hubiera sido que todas las partes intervinientes en la transacción ejecutasen el contrato tal como lo habían acordado, esto es, sujetando la venta y la donación a las condiciones estipuladas con anterioridad, y que, en la misma escritura, o por otro medio distinto, hubiesen solicitado o consentido la inscripción de la venta y de la donación sin dichas condiciones.

En definitiva “los pactos debían llevarse a efecto tal como se habían acordado”.

Asimismo, declara nuestro CD que el hecho de que unas personas acuerden en una transacción que dos de ellas otorgarán una donación sujeta a determinadas condiciones que se configuran como causa de revocación y que en el protocolo siguiente esas dos personas otorguen la donación sin hacer mención a las causas de revocación, ello no convierte al pacto anterior en obligacional, sin trascendencia real, sino que simplemente origina confusión y determina que el pacto se ejecute de manera distinta a como se había acordado.

Finalmente examina la cuestión relativa a la calificación realizada por la registradora en la que exige para calificar una escritura que es ejecución de otra que se le presente esa otra escritura, considerando correcta la actuación de la registradora al entender que necesita también la primera escritura para calificar si es o no inscribible la segunda de una manera unitaria.

Por otro lado, aunque señala el notario que lo que envió al Registro no es una copia de la primera escritura, sino un “borrador” de la misma, esa afirmación no se puede sostener, puesto que un borrador es un escrito provisional en que pueden hacerse modificaciones y la calificación de la registradora se ha realizado a la vista de lo que entiende que es una copia autorizada de la escritura y si lo remitido al Registro no es una copia autorizada de la escritura, debe confirmarse su nota de calificación, salvo que se le remitiese de nuevo otra escritura de contenido distinto a cuya vista podría realizar una calificación distinta, en caso de que su contenido no coincidiese con el ya remitido al Registro.

Comentario: La resolución confirma lo obvio: si una escritura indica que es ejecución de otra y en esa otra se pactaron una serie de condiciones que no se reflejan en la segunda escritura otorgada, entra dentro de las facultades calificatorias del registrador la exigencia de que dichas condiciones se cumplan o si no se cumplan que presten su consentimiento a la segunda escritura las mismas personas que lo hicieron a la primera. Incluso puede pedir la primera escritura como forma de corroborar la calificación.

Lo que no resulta de los hechos es si el notario hizo constar o no en la segunda escritura, bajo su fe, que lo omitido de la primera no desvirtuaba lo expresado en la segunda, pues si así hubiera sido dudamos de la posibilidad del registrador de exigir esa primera escritura, aunque al parecer las condiciones omitidas figuraban ya en la segunda escritura. (MGV)

• PDF (BOE-A-2023-25715 – 13 págs. – 253 KB) Otros formatos

551.** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA

Resolución de 28 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de El Campello, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales.

Resumen: Si la legítima se paga con dinero de la herencia no se aplican los arts 841 y ss CC. Sin embargo, si en todo o parte el dinero es extra hereditario sí se aplican dichos artículos y en concreto el 843 CC

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por el contador partidor testamentario, que fue confirmada por los herederos pero no por el legitimario que percibió su legítima en metálico. En la cláusula testamentaria en que se lega la legítima estricta el testador ordena que se satisfecha en metálico conforme a los artículos 841 siguientes del código civil, de trayendo el metálico en primer lugar del que haya en herencia, y si no fuera suficiente será satisfecho por partes iguales por el resto de los legitimarios.

Registradora: Opone a la inscripción que falta la aprobación judicial o notarial de la partición al no haberla confirmado el hijo legitimario al que se le paga la legítima en metálico (ex. art. 843 CC).

Recurrente: Tras solicitar calificación sustitutoria que confirma la recurrida, alega que, teniendo en cuenta que el pago realizado al legitimario se llevó a cabo con dinero existente en la masa hereditaria (pars bonorum), debe considerarse que se trata de una adjudicación de bienes de la herencia a la que no se aplican los artículos 841 y ss CC.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Al pagarse la legítima adjudicando dinero de una cuenta corriente inventariada en la herencia no se conculca la legítima como «pars bonorum».

En este caso el contador-partidor “se ha limitado a contar y partir, sin transformar la legítima de ninguno de los hijos (…) [y] sin generar ningún derecho de crédito frente a los demás herederos, dado que con el metálico del caudal hereditario se han cubierto los derechos del legatario de legítima estricta con dinero que procede del causante. Por tanto, no se ha hecho uso de la facultad de pago en metálico del artículo 841 del Código Civil, de modo que no es necesaria autorización judicial o notarial aunque dicho legitimario no haya confirmado la partición”.

Comentario: No a todo pago en metálico de la legítima se le aplican los artículo 841 y ss CC, que sólo se aplicarán cuando el metálico empleado sea, en todo o parte, extra hereditario. En el caso de la Resolución el pago en metálico extra hereditario estaba previsto subsidiariamente, es decir, por si no hubiera suficiente dinero en la herencia, pero no fue el caso porque el dinero se pagó totalmente con cago a una cuenta inventariada en la herencia. (JAR)

• PDF (BOE-A-2023-25716 – 9 págs. – 237 KB) Otros formatos

552.** CONVENIO REGULADOR. ATRIBUCIÓN DE USO DE VIVIENDA SIN LIMITACIÓN TEMPORAL

Resolución de 28 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 2 a inscribir la atribución de uso de una vivienda en sentencia de divorcio (ACM)

Resumen: El derecho de uso de la vivienda en convenio de divorcio, es esencialmente temporal y no puede configurarse con carácter indefinido, debiendo señalarse un plazo de duración, determinado o determinable. Si no consta otra cosa, se extingue automáticamente con la mayoría de edad del hijo favorecido por el derecho.

– Hechos: En una sentencia de divorcio se atribuyó el uso de la vivienda familiar a dos hijos (entonces, en 2008) menores de edad y a la madre que los tenía en guarda y custodia. Se presenta ahora tal testimonio sin que consten datos de los hijos que permitan averiguar su edad actual.

– La Registradora: califica negativamente, por 2 defectos:
a) No expresarse los datos de identidad y N.I.F. de la hija menor beneficiaria ( 9 LH y 51 RH y RR. 19 mayo 2012 y 11 enero 2018).

b) Y haber expirado la duración temporal del derecho de uso por lo que ya no es posible su inscripción: ya antes de la Ref Art 96 por la Ley 8/2021 la DG (RR. de 19 enero y 20 octubre 2016, entre otras, y más recientemente la R. 28 julio 2022) había exigido constancia expresa de la duración de un derecho esencialmente temporal (ex STS infra).

Por tanto, ex Ppio Especialidad, al tratarse de un derecho inscribible, y por tanto oponible a 3º, será preciso determinar su contenido básico.

– La madre recurre exponiendo que la duración viene implícita, y no solo por la mayoría de edad de los hijos, sino también hasta que alcancen independencia económica, no pudiendo precisarse en el tiempo cuándo se producirá el hecho concreto. Por tanto en estos casos, la protección de los hijos menores prevalece sobre la seguridad jurídica de la fecha concreta del fin del derecho al uso de la vivienda, debiendo inscribirse sin tal fecha.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
a) Reitera, entre otras, las R. 27 diciembre 2017, RR de 17 de mayo y 29 noviembre de 2021, R. 28 julio 2022 y las RR. de 6 julio y 30 agosto 2023 que, siguiendo los criterios del TS (STS 14 de enero de 2010, STS 6 de febrero de 2018 y STS de 18 abril 2023 –estudiada por Álvaro Martín–), han venido señalando que, ex el Art 96 CC (tanto antes como después de la reforma de 2 junio 2021), el derecho de uso sobre la vivienda familiar es ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito y no tiene carácter patrimonial SINO familiar, lo que le atribuye consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho (exclusivamente del cónyuge) y el interés protegido (el de la familia); o la distinción entre un derecho ocupacional y una limitación de disponer para el titular dominical.

b) Por tanto, al tratarse de un derecho inscribible, y por tanto oponible a 3º, será preciso determinar su contenido básico, especialmente su duración temporal, determinada o determinable, pero no indefinida. (ACM)

• PDF (BOE-A-2023-25717 – 8 págs. – 228 KB) Otros formatos

553.* COMPRA DE FINCA POR TERCERAS PARTES INDIVISAS. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER

Resolución de 28 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Fuenlabrada n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa

Resumen: Con ocasión de una calificación que considera incompleto el juicio de suficiencia notarial en una representación, la DG revoca la nota por entender que el juicio es expreso, concreto y coherente con el negocio documentado. Aprovecha el Centro Directivo para resumir su doctrina sobre la función del notario y del registrador en la calificación de los poderes. El juicio ha de ser preciso y no genérico o inconcreto. El registrador ha de rechazar el juicio cuando es genérico, cuando es incoherente o hay un error pero no puede entrar a calificar la interpretación hecha por el notario.

Se discute en esta resolución si el juicio de suficiencia en estos términos «En base a la escritura de poder reseñada, copia autorizada de la cual tengo a la vista, que salva la múltiple representación, intereses coincidentes o contrapuestos, le juzgo con facultades representativas suficientes para otorgar la presente escritura de compraventa (…)» es suficiente en una escritura en el que se compra una finca por terceras partes indivisas o, como entiende el registrador, es incompleto y «bastaría con que el notario manifestara -de forma autónoma y objetiva- que el apoderado tiene facultades para comprar participaciones indivisas de inmuebles» .

La Dirección General admite el recurso y revoca la nota. Entiende que no se emplean expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, sino que, por el contrario, es indudable que se refieren al único y concreto negocio formalizado, que es la compraventa detallada, por lo que debe entenderse que ese juicio notarial es expreso, concreto y coherente con el negocio documentado, pues cumple con las referidas exigencias respecto de la indicación de datos necesarios para hacer una comparación entre el poder de representación acreditado y el contenido del título calificado. Y concluye que la escritura calificada contiene los elementos que permiten al registrador corroborar que el notario ha ejercido el control que la Ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas.

Hace un extenso resumen de su propia doctrina sobre cómo ha de hacerse el juicio de suficiencia notarial y la calificación del registrador.

El notario:

• Deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar.
• Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico.
• Deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.

A su vez el Registrador deberá calificar:

• La existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación
• La existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas,
• La congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título.

Respecto las exigencias del juicio de suficiencia no se cumplen si se relacionan de forma lacónica o genérica las facultades representativas del apoderado o representante, si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza. (RR 10 de marzo de 2016; en la de 2 de diciembre de 2010; en las Resoluciones de 12 y 13 de septiembre de 2006; en la de 6 de noviembre de 2007, 30 septiembre y 8 noviembre 2002).

Y por lo que se refiere a la calificación registral de la congruencia entre el juicio notarial de suficiencia y el contenido del negocio formalizado en la escritura cuya inscripción se pretende, se entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la propiedad pueden consultar. Este carácter erróneo debe inferirse con claridad de tales datos, sin que pueda prevalecer una interpretación de estos realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia (RR de 11 de diciembre de 2015 25 de octubre de 2016, 19 de julio de 2017, 9 de enero, 17 de septiembre, 11 de octubre y 18 de diciembre de 2019, 11 de marzo, 4 de junio y 31 de agosto de 2020, 7 de junio y 1 de julio de 2021, 14 de marzo, 11 de abril, 6 y 11 de julio y 4 de noviembre de 2022 y 9 de marzo, 27 de abril, 22 de mayo y 21 de septiembre de 2023). (MN)

• PDF (BOE-A-2023-25718 – 11 págs. – 244 KB) Otros formatos

556.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS

Resolución de 4 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Astorga a inscribir la adjudicación de determinada finca mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio (ACM)

Resumen: No es inscribible la liquidación de gananciales en un convenio regulador de divorcio en que se adjudica finca privativa que NO fue la vivienda familiar aunque se alegue que se financió mediante préstamo.

Hechos: En una liquidación de gananciales formalizada en un convenio regulador de divorcio homologado judicialmente, se adjudica a la esposa una finca rústica inscrita privativamente y por mitades indivisas a favor de ambos cónyuges por haberla adquirido antes de su matrimonio.

La Registradora: califica negativamente ya que en el convenio se dice que la finca tiene carácter ganancial, pero no se aporta el título por el que se le atribuyó tal carácter, por lo que falta Tracto Sucesivo formal (Art 20 LH) en la concatenación de las titularidades (privativa/ganancial), y además, ex Arts 3º LH y 90 CC, por exceder la adjudicación de una finca privativa, sin que resulte ser la vivienda familiar, del ámbito propio y contenido típico del Convenio regulador del divorcio, por lo que resulta preciso que el acuerdo se refleje documentalmente en la forma adecuada (escritura pública o sentencia firme en procedimiento de división de la cosa común u otro adecuado al efecto del que resulte nítidamente, no por deducciones o suposiciones, tal cambio del carácter privativo a ganancial).

[Otro defecto, que no se recurre, sobre otra finca, esta sí vivienda familiar con atribución del Dº de uso a favor de los hijos menores sin expresar su duración o las circunstancias personales, de edad, de los beneficiarios]

Los interesados: recurren y tratan de demostrar que su “intención” cuando adquirieron de solteros era destinar la finca rústica a un uso familiar (“recreativo”) y que tal “intención” resultaría de un préstamo personal bancario, que se solicitó con la intención de financiar su adquisición; préstamo que en su mayor parte se sufragaría constante el matrimonio posterior y por tanto con dinero ganancial.

Invocan además la R. 8 mayo 2014 y sostienen que sí hubo un “reconocimiento” implícito de ambos cónyuges constante el matrimonio, y luego en su proceso de divorcio, de atribuir carácter ganancial a esa finca.

Así, entre otras, en las RR. DGRN y DGSJFP de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016 (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común); en 2017: las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril (disolución de condominio #173/17); la R. 30 de mayo (para la resolución por incumplimiento una permuta); R. 7 septiembre (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre (Reconocimiento dominio) y las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), RR. 30 mayo y R. 20 julio 2018 (Disolución comunidad) y RR. de 6 junio y 24 de octubre 2018 (cónyuges ya divorciados); las RR de 14 de febrero, 22 de mayo, 11 de julio, 31 octubre (divorcio), y 11 de diciembre de 2019; las RR. 28 enero (donación de usufructo al hijo en divorcio), RR. 2 septiembre (donación garaje a menor en divorcio) y 12 noviembre 2020 (donación entre cónyuges); y RR 19 febrero, 27 abril (liquidación de Gananciales por divorcio.) 18 mayo y 20 septiembre (ambas Disolución comunidad), y 14 octubre 2021 (adjudicación en pago tras divorcio) y las de 20 junio, 11 septiembre, y 4 diciembre 2023. (ACM).

• PDF (BOE-A-2023-26409 – 8 págs. – 229 KB) Otros formatos

557.** IUS TRANSMISIONIS Y SUSTITUTO VULGAR

Resolución de 4 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Granada n.º 7 a inscribir una escritura de adjudicación de herencia 

Resumen: El transmisario sucede al primer causante, pero la determinación y forma de adquisición de los transmisarios se determina por la sucesión del transmitente. El sustituto vulgar del transmitente es heredero vía sustitución y recibe el ius transmisionis.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura que documenta las herencias de dos hermanos. Ambos habían otorgado testamentos en los que se instituían recíprocamente herederos y se sustituían vulgarmente por la misma sobrina. Los dos estaban solteros y carecían de ascendientes y descendientes.

Tras el fallecimiento de los dos hermanos la sobrina designada sustituta se adjudica las dos herencias del siguiente modo: la de su tía, que fue la última en fallecer, como sustituta vulgar de su tío designado heredero en el testamento. La herencia de su tío se la adjudica como transmisaria de su tía, que era la titular del ius delationis que no llegó a ejercitar pues falleció sin haber aceptado de repudiado la herencia de su hermano.

Registradora: Fundamenta la negativa a la inscripción por considerar que en la herencia del tío procede la apertura de la sucesión intestada pues en la herencia de la tía era heredero precisamente el tío premuerto, por lo que no hay heredero testamentario al que pase el ius delationis.

Notario: Considera que la calificación resulta contraria a la voluntad de la testadora, que quiso nombrar heredera a su sobrina en sustitución del primer llamado. Lo contrario (sucesión abintestato) supondría convertir en herederos a personas a las que se quiso excluir por medio de los testamentos.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

Es evidente que la voluntad del testador es la ley de la sucesión y determina el camino que han de seguir sus bienes, deudas y derechos una vez fallecido, de modo que puede el testador establecer soluciones, como las sustituciones vulgares, para evitar el juego de las transmisiones inesperadas y no queridas consecuencia de las muertes prematuras de los llamados como herederos en primer término.

Esto es lo que ocurre en el presente caso, en que la sobrina sucede como transmisaria de su tía en tanto que heredera de la misma por vía de sustitución vulgar.

Comentario: Frente al criterio de la calificación registral de que el derecho de sustitución no se extiende al derecho de transmisión (ex. art. 1006 CC), de modo que el sustituto vulgar no es heredero del transmitente a los efectos del 1006 CC, el criterio de la Resolución es que la sustituta también es heredera de la transmitente vía sustitución vulgar y puede por ello ejercitar el ius delationis.

 Reitera que, si bien los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios, es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. (JAR)

• PDF (BOE-A-2023-26410 – 9 págs. – 236 KB) Otros formatos

559.** HERENCIA SIN LIQUIDAR EL IMPUESTO RESPECTO DE UNA POSIBLE OBRA NUEVA

Resolución de 4 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Nules n.º 2, por la que se suspende la calificación de una escritura pública de partición de herencia por no acreditarse el pago del Impuesto de una declaración de obra nueva en el título presentado.

Resumen: Cuando el documento inscribible contiene varios posibles hechos imponibles, no puede el registrador alegar la falta de liquidación de alguno de ellos, si resulta haber sido presentado en la oficina liquidadora competente, ya que es competencia de dicha oficina la determinación de los impuestos que procedan.

Se presenta una escritura de partición de herencia y entrega de legados, en la que, respecto de uno de los inmuebles, se actualiza la descripción de la construcción existente en la misma.

La registradora suspende la calificación porque no se le ha acreditado el pago del Impuesto de la declaración de ampliación de obra nueva que, a su juicio, se contiene en la escritura, conforme a los artículos 254 y 255 LH.

La Dirección General revoca la nota.

Hace un extenso resumen recogiendo todas las disposiciones legales que regulan el cierre registral por pago del impuesto y la determinación de la competencia para la liquidación del impuesto.. De acuerdo con los arts. 254, 255 LH y 54.1 de la LITPyAJD, se impone el cierre registral para los documentos en que no se acredite el pago de los impuestos que se devenguen, debiéndose presentar en la oficina competente. En este caso, de los arts 32, 33 y 55.3 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre por el que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común, resulta claro que la competencia para la liquidación del tributo corresponde a la Comunidad Valenciana, tanto por el lugar de residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento, por lo que se refiere al Impuesto sobre Sucesiones, como por el lugar en que radican los inmuebles, respecto de la posible liquidación, en su caso, por acto jurídico documentado por la ampliación de la obra. Además el art 72.1 del RISyD declara: «La oficina competente conforme a las reglas del artículo 70 liquidará todos los actos y contratos a que el documento se refiera, incluso los sujetos al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”. Por todo ello concluye que acreditada la liquidación y pago del Impuesto sobre Sucesiones, no puede suspenderse la calificación por falta de acreditación de la liquidación y del pago del Impuesto por la ampliación de obra, respecto de la cual existe una disparidad de criterio con el del contribuyente, en cuanto a la realización del hecho imponible. Y corresponderá a la oficina liquidadora competente, puesto que dispone de toda la información relevante para tomar la decisión, sin perjuicio de la posibilidad que tiene la registradora de comunicar a la liquidadora la posible existencia de otro hecho imponible. (MN)

• PDF (BOE-A-2023-26412 – 9 págs. – 238 KB) Otros formatos

560.** HERENCIA. PUEDE ACEPTADA POR MENOR EMANCIPADO SOLO

Resolución de 5 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 17, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia (SNG)

Resumen: El menor emancipado puede, por sí solo, aceptar pura y simplemente una herencia.

– Hechos: Se presenta escritura de adjudicación hereditaria en la que una menor emancipada acepta pura y simplemente la herencia de sus abuelos. Se acompaña escritura de emancipación (por concesión del progenitor) inscrita en el Registro Civil en la que se contenía el consentimiento expreso del progenitor para que pueda por sí sola tomar dinero a préstamo y gravar y enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de cualquier valor.

– La Registradora: califica negativamente y exige la autorización de los progenitores o que la emancipada acepte a beneficio de inventario. Afirma:

-.- Que de los artículos 247 y 992 del Cc resulta que el menor emancipado no tiene plenamente la libre disposición de sus bienes y, por tanto, las herencias las puede repudiar por sí, pero con relación a la aceptación: o las acepta pura y simplemente con asistencia de sus padres o curador o las acepta por sí solo a beneficio de inventario no comprometiendo su propio patrimonio.

-.- Que, en derecho común, la aceptación a beneficio de inventario, a diferencia de otras legislaciones como el Derecho Civil Catalán donde opera automáticamente en los casos del 461-16 Cc, debe manifestarse expresamente.

-.- Y añade que el consentimiento que han de prestar los progenitores no cabe en una autorización genérica que implicaría una verdadera libertad de disposición de sus bienes por el emancipado, “eludiéndose la vigilancia del padre, madre o guardador, que es precisamente lo que tratan de garantizar los preceptos antes referidos”.

– El Notario recurre exponiendo:

Que el art 247 Cc, entre las restricciones al emancipado sin asistencia de sus progenitores, no contiene la aceptación de la herencia, sea pura y simple o a beneficio de inventario, y la interpretación de dicho artículo, dado su carácter restrictivo, no puede ser extensiva, por lo que, salvo las expresas restricciones legales, “la capacidad del menor, y con mayor razón la del menor emancipado, se presume plena, libre e igual a la de cualquier persona” (STS 1395/1957, art 2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, 7.2 del Código de Derecho Civil Foral de Aragón, 211-3 del Código Civil catalán y STC 174/2002).

Que sostener que el emancipado no se encuentra comprendido en el supuesto del art 992 Cc equivale a negarle la capacidad para aceptar o repudiar la herencia en cualquier supuesto y no solo en el caso de la aceptación pura y simple.

Que, en el caso concreto, el emancipado cuenta con el consentimiento del concedente de la emancipación incluso para que pueda realizar por sí solo las “restricciones” del art. 247, por lo que aun en una interpretación extensiva de los artículos, las restricciones quedarían levantadas.

Que una cosa es capacidad jurídica y otra régimen dispositivo y responsabilidad patrimonial. Si entendemos que los actos que comprometen el patrimonio del emancipado requieren complemento de capacidad habrá que entender que, como toda actuación contractual está sujeta a responsabilidad patrimonial universal, esto impediría al emancipado cualquier tipo de ejercicio de su autonomía de la voluntad en el ámbito patrimonial, y su capacidad jurídica dependería de la existencia o no de inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor en su patrimonio.

Que los padres pueden aceptar pura y simplemente la herencia del hijo menor sin autorización judicial (a diferencia del curador o tutor) y con ello comprometer el patrimonio del hijo.

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.

-Doctrina: Señala la Dirección General:

-.- Que de los artículos 246 y 247 Cc resulta que el menor emancipado es tenido como un mayor de edad a todos los efectos con la excepción de los actos que se mencionan en el 247 y las señaladas para todos los mayores de edad en los casos especiales del Código.

-.- Que tales limitaciones, por su carácter restrictivo, no pueden aplicarse extensivamente como ha reconocido el Alto Tribunal y ha recordado reiteradamente esta Dirección General.

-.- Y que lo que se debate es si estas restricciones afectan o no a la aceptación de la herencia.

En este punto la DG, señala:

a).- Que el emancipado puede ser titular de bienes, adquirirlos y poseerlos; es responsable por los ilícitos civiles en que incurra y goza de capacidad, si bien limitada, para ejercitar sus derechos y cumplir obligaciones con el oportuno complemento de aquélla cuando proceda. Complemento de capacidad que debe estar referido a cada acto concreto, siendo inadmisibles las autorizaciones generales (STS 28/09/1968).

b).- Que el menor emancipado puede realizar por sí solo todos los actos que no supongan un perjuicio a su patrimonio, pero precisará de un complemento de capacidad los actos que pueden comprometer dicho patrimonio o perjudicarlo (los del 247 Cc, constitución de hipoteca, aceptar donaciones onerosas en las que el gravamen sea superior a la liberalidad, arrendar inmuebles por plazo superior a seis años y otros supuestos que señala la DG).

c.-) Y que siguiendo los principios de hermenéutica jurídica de que las excepciones no pueden ser interpretadas extensivamente, a efectos de entender limitada la capacidad del menor emancipado, no pueden equipararse los actos de partición y aun menos los de aceptación de la herencia con los de enajenación por lo que debe concluirse que la menor emancipada puede aceptar la herencia sin necesidad del complemento de capacidad. (SNG)

• PDF (BOE-A-2023-26413 – 10 págs. – 239 KB) Otros formatos

562.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE CUYA FINCA TIENE INSCRITA UNA SUPERFICIE MUCHO MENOR QUE LA QUE DICE TENER

Resolución de 5 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Monóvar por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, constando oposición de un colindante, se suspende la inscripción de la georreferenciación pretendida por el promotor.

Resumen: La oposición del colindante evidencia la existencia de una controversia que no puede resolverse en el expediente del art. 199 LH.

Hechos: Se solicita inscribir la georreferenciación catastral una finca registral. Durante la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, formula oposición la titular registral de una finca colindante, que aporta informe técnico gráfico y alega invasión parcial de su propia finca. Se da la circunstancia de que la superficie que figura en dicho informe es 7 veces superior a la que figura inscrita.

Calificación: La registradora de la propiedad resuelve que «en vista de las alegaciones presentadas y del estudio de las fincas realizado por este Registro, existen dudas fundadas sobre la identidad de la finca, por lo que se procede a la conclusión negativa del procedimiento».

Recurso: La recurrente alega: 1) que la base gráfica que invoca la opositora no está inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que no concurre como motivo de denegación; b) que lo que la alegante acompaña «se debe tratar de un simple informe técnico de parte que da cobertura gráfica a las manifestaciones de la parte alegante, sin otro valor»; c) que la resolución aquí recurrida carece de motivación suficiente.

Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: De la documentación aportada por el colindante resulta «la existencia de una controversia respecto de la porción expresada que no puede ser resuelta por esta Dirección General, para cuya resolución podrá acudirse al expediente notarial de deslinde del artículo 200 de la Ley Hipotecaria, al expediente de conciliación del artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria o acudir al correspondiente procedimiento judicial».

Comentario: La DG resuelve la cuestión en un breve párrafo sin detenerse siquiera a rebatir los argumentos de la recurrente, especialmente el relativo a la magnitud de la diferencia entre la superficie inscrita de la finca colindante y la que resulta del informe que presenta; hubiera sido interesante dilucidar la relevancia de dicha circunstancia. Tampoco se para por un momento a considerar si las dudas de identidad de la registradora están suficiente motivadas, como exige el art. 199; en otros tiempos hubiera resuelto que no lo estaban, a la vista de la nota del presente supuesto. Da la impresión de que se consolida la tendencia de la DG, ya puesta de manifiesto en otras resoluciones recientes (vid., la R. de 25 de octubre de 2023 y el comentario a la misma), de considerar que cualquier oposición de un colindante registral es suficiente para frustrar el procedimiento del art. 199, sin más requisito que exigir la aportación de algún tipo de documento, aunque sea elaborado ad hoc. (VEJ)

• PDF (BOE-A-2023-26415 – 8 págs. – 373 KB) Otros formatos

563.** SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE UNA PARCELA CATASTRAL COMO PARTE DE UNA FINCA REGISTRAL

Resolución de 5 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cullera, por la que se suspende la inscripción de la inclusión de una parcela catastral como parte de una finca registral

Resumen: La alteración de la descripción de una finca se debe de hacer conjuntamente por todos los copropietarios. Necesidad de cumplimiento de la normativa sustantiva estatal y autonómica para crear fincas nuevas. Es posible hacer constar la referencia catastral de una finca si ello responde a la realidad.

Hechos: Mediante instancia suscrita por uno de los comuneros de una finca registral, que pertenece en proindiviso a tres titulares, se trata de incluir en su descripción una porción de terreno, identificada como parcela 297, como elemento físico que se corresponde con su tercera parte indivisa y que en la realidad física tiene construida una casa cuya existencia no consta en el Registro. También la tienen las otras dos parcelas que integran la finca registral. En la finca registral ya constan las referencias catastrales de las otras parcelas.

La registradora suspende la inscripción de la referencia catastral en la descripción de la finca registral por falta de correspondencia ya que no se cumplen los criterios del artículo 45 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo,

También califica negativamente por cuanto que la finca registral tiene una superficie de 2027 m² y la referencia catastral incorporada al título no se corresponde con la totalidad del polígono, sino únicamente con la parcela 297 del mismo, que tiene una superficie catastral de 601 m².

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación, afirmando que, en contra de lo que afirma la registradora, pueden cumplirse los requisitos del artículo 45 del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario.

Doctrina: Con carácter previo determina el concepto de dos operaciones distintas que debe realizar el registrador al calificar la descripción de una finca registral, y el resultado de cuyos juicios deberá reflejarse en la inscripción (artículo 9 de la Ley Hipotecaria):

El juicio de correspondencia es la operación registral de asignación de una referencia catastral a una finca registral, sin georreferenciación inscrita, basada en el juicio que emite el registrador, tras la operación de comparación de las descripciones literarias de finca registral y parcela catastral, sin componente geográfico alguno, que finalizará con el juicio del registrador, que solo puede tener dos resultados, según la referencia catastral sea correspondiente o no con la identidad de la finca.

El juicio relativo al estado de coordinación gráfica es aquella operación mediante la cual el registrador expresa la correspondencia geográfica de la georreferenciación inscrita con la descripción registral y la realidad física extrarregistral representada sobre la cartografía catastral, básica para identificar geográficamente las fincas registrales (cfr. artículo 10.1 de la Ley Hipotecaria)

En el supuesto de hecho que se plantea, declara nuestro CD que al hacerse la manifestación únicamente por el propietario de una de las cuotas indivisas, ello es totalmente contrario a la naturaleza de la comunidad romana, donde el dominio se representa sobre una cuota ideal y no física (artículos 392, 393 y 394del Código Civil).

Por tanto, para incluir esa parcela en la finca registral se requeriría al menos del concurso de los otros comuneros.

Por otro lado, concreta su cuota sobre una casa, excluyendo su uso por los demás.

Entiende la DG que, en este caso, parece que, sobre la finca registral, se ha procedido una división de hecho, constituyendo tres parcelas catastrales, que representan físicamente la cuota ideal de cada comunero, lo cual es posible hacerlo en el Catastro, pues el hecho de aparecer en la realidad física una casa revela una capacidad económica que debe ser objeto de tributación.

Sin embargo, a efectos registrales esa situación física no puede acceder al Registro, donde si hay control de legalidad, sin que previamente se acrediten el cumplimiento de los requisitos impuestos por la legislación sustantiva y la registral (artículo 26.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y la normativa sectorial específica de la Comunidad Autónoma de Valencia constituido por el Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, y en concreto su artículo 249 ).

El citado artículo del texto refundido de la Ley del Suelo 7/2015, de 30 de octubre dispone: «La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística». Pero, no solo requiere licencia la formación de nuevas fincas, puesto que continúa disponiendo el precepto citado: «Esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva».

Dicho párrafo es aplicable al presente caso, puesto que teniendo cada parcela catastral su casa independiente, el acceso de dicha situación física al Registro requiere el otorgamiento de la preceptiva licencia, la declaración de obra nueva y la división horizontal del conjunto de las tres casas, (cfr. artículo 26.4 del texto refundido de la Ley de Suelo).

En base a lo anterior, aunque se puedan cumplir los requisitos del artículo 45 del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, en contra de lo que afirma la registradora en su nota de calificación, la alteración de la descripción se realiza exclusivamente por uno de los copropietarios y de lo expresado se deduce una posible pretensión de eludir la aplicación de la normativa sustantiva estatal y valenciana sobre formación de nuevas fincas.

Comentarios: Extraña resolución en la cual la DG, en contra de lo que dispone el artículo 326 de la LH, y de una doctrina reiterada en el tiempo, aunque a veces con desviaciones significativas, no sólo se desvía de su doctrina de que el recurso sólo puede recaer sobre lo expresado en la nota de calificación, sino que se apoya, para confirmar la nota de calificación, en un defecto no señalado en la misma y estima, para una mayor confusión, que el defecto señalado por la registradora en su nota no es tal. En definitiva, que según esta resolución la nota de calificación es indiferente, diga lo que diga, pues la DG ante un recurso puede declarar no inscribible el documento, no por lo que diga el registrador en su calificación, sino por un defecto, que realmente existía, pero que no fue puesto de manifiesto en la calificación y por tato tampoco puso ser combatido por el recurrente, el cual queda la más absoluta indefensión. Por ello lo correcto en este caso, desde nuestro punto de vista y también desde el punto de vista del CD, es que la DG después de señalar lo insólito de la petición por parte de sólo uno de los propietarios de la finca, hubiera revocado el defecto tal y como se había formulado. Ante ello nos preguntamos ¿qué hubiera ocurrido si hubiera sido el registrador el que señalare el nuevo defecto en su informe? Lo normal es que la DG no lo hubiera tenido en cuenta, por tanto, es extraño que sea ella misma la que lo saque a colación para suspender la inscripción. Al menos deberá haber dicho que lo hace para salvaguardar el superior principio de legalidad.

Por lo demás es claro que del supuesto estudiado se deduce la existencia de una parcelación, es una sola finca registral que pertenece proindiviso a tres personas que se corresponden con tres parcelas catastrales y respecto de las cuales cada uno de hecho se ha atribuido el uso exclusivo de la misma siendo preciso para que ello acceda al registro el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa urbanística, aparte de los dispuesto en el CC sobre el funcionamiento de la comunidad romana o por cuotas. (MGV)

• PDF (BOE-A-2023-26416 – 14 págs. – 259 KB) Otros formatos

564.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL (ARTÍCULO 141 L.H.) NO ACEPTADA POR LA AEAT. REQUERIMIENTO PREVIO TELEMÁTICO.

Resolución de 5 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 16, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca unilateral

Resumen: Para la cancelación de las hipotecas unilaterales no aceptadas, (en este caso a favor de la AEAT), no es adecuado el requerimiento previo para su cancelación efectuado telemáticamente en la sede electrónica (en principio conforme a la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo) pues los requerimientos previstos en la Ley Hipotecaria no se rigen por el procedimiento administrativo común, salvo que haya una remisión expresa en la LH a dicha norma.

Hechos: Se otorga una escritura de cancelación de una hipoteca unilateral constituida previamente a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (A.E.A.T) que no consta aceptada. Para ello se ha practicado un requerimiento previo por el propietario del bien hipotecado (una sociedad mercantil) a la AEAT a través de su sede electrónica con la finalidad de cumplir lo dispuesto en los artículos 141.2 LH y 237 R.H.

La registradora suspende la inscripción por entender que el requerimiento efectuado al acreedor hipotecario no cumple con el requisito de fehaciencia exigido por el artículo 141.2 de la Ley Hipotecaria y porque la notificación no contiene la advertencia prevista en el artículo 237 del Reglamento Hipotecario, de que transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cancelarla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.

El interesado recurre y alega que, tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el dueño de la finca hipotecada es una entidad mercantil y es por ello por lo que queda obligada a efectuar la notificación de forma electrónica a la AEAT que es una administración pública; además acredita que en el texto del requerimiento consta expresamente la advertencia cancelatoria.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: En las hipotecas unilaterales no aceptadas se necesita una especial intimación o requerimiento al acreedor favorecido en el que se determinará expresamente que transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación, la hipoteca podrá cancelarse a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona en cuyo favor se constituyó

El artículo 141 de la Ley Hipotecaria regula un régimen especial de las hipotecas unilaterales, sometidas a su propia normativa reguladora, que es la contenida en la propia Ley Hipotecaria, como así lo ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, por lo que no le es de aplicación la normativa reguladora del procedimiento administrativo, salvo en las contadas excepciones en las que la Ley Hipotecaria se remite a la normativa administrativa, como ocurre en el artículo 322 en relación con la notificación de la calificación defectuosa. (AFS)

• PDF (BOE-A-2023-26417 – 6 págs. – 220 KB) Otros formatos

565. **INMATRICULACIÓN DE FINCA PROCEDENTE DE OTRA MAYOR. INDICIOS DE PARCELACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Archidona, por la que se deniega la inscripción de aportación de finca a sociedad conyugal (IES)

Resumen.– El registrador deberá iniciar el procedimiento descrito en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, norma registral aplicable al tiempo de la presentación, cuando de los títulos públicos presentados, con independencia de su fecha, y de la consulta al Catastro resulte fehacientemente que la finca que se pretende inmatricular procede de otra mayor, aunque no se formalice documentalmente una división o segregación. Doctrina que puede considerarse aplicable a la normativa urbanística sobre parcelaciones como demuestra el propio artículo 16.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre.

Hechos.- En el presente expediente se plantea la inscripción de una escritura de aportación de finca a sociedad conyugal y compensación de derecho de crédito, relativa a una finca rústica no inmatriculada. Como título previo inmatriculador se presenta escritura de adjudicación de herencia. Comprobada la cartografía catastral histórica resulta que hasta el año 2008, la parcela cuya inmatriculación se pretende formaba parte integrante de otra la parcela 180; es decir, no tenía existencia autónoma como parcela catastral, sino que era parte de otra mayor, la 180, que no ha podido ser identificada con finca registral alguna.

Registrador.– Considera que la parcela 180, antes de descomponerse en diferentes parcelas, constituía una sola finca propiedad de la causante, doña M. C. C.; y que, con ocasión de la partición de su herencia, se divide y adjudica una parte a su hijo don E. M. C. (la que ahora se pretende inmatricular), y otra parte a sus hijos don M. y doña C. M. C. (el «resto» de la parcela 180/5). Y la tercera parte, identificada con referencia, presumiblemente se adjudicó a su hija, doña R. M. M. C., que figura como titular catastral anterior de la misma. En conclusión, considera que se trata de un caso claro de parcelación urbanística de fincas no inscritas y que, como toda parcelación, requiere del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa por parte del Ayuntamiento competente, es decir, licencia de segregación o resolución de reconocimiento de asimilado a fuera de ordenación

Notaria alega que el artículo 205 de la Ley Hipotecaria en sus dos primeros párrafos que dicen: “Serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción y siempre que no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público, siempre que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto. El Registrador deberá verificar la falta de previa inscripción de la finca a favor de persona alguna y no habrá de tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas”.

De todo lo dicho, resulta que la legislación hipotecaria fija la necesidad de aportar la certificación catastral descriptiva y gráfica para realizar la inmatriculación de una finca en el registro de la Propiedad. El registrador observará la correspondencia entre descripción del título y la descripción gráfica de la parcela incorporada a la certificación catastral, inscribiéndose en caso positivo la finca de acuerdo con su descripción catastral. No se exige ningún otro requisito.

Dirección General.- Desestima el recurso y confirma la calificación.

En cuanto a la calificación registral de la inmatriculación de fincas rústicas de dimensión inferior a la unidad mínima de cultivo, la Resolución de 9 de mayo de 2018 afirmó que el registrador deberá iniciar el procedimiento descrito en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, norma registral aplicable al tiempo de la presentación, cuando de los títulos públicos presentados, con independencia de su fecha, y de la consulta al Catastro resulte fehacientemente que la finca que se pretende inmatricular procede de otra mayor, aunque no se formalice documentalmente una división o segregación.

Fuera de este supuesto, procederá la inmatriculación de finca rústica de dimensión inferior a la unidad mínima de cultivo sin que quepa iniciar el procedimiento señalado, y no cabe admitir a estos efectos las meras sospechas o conjeturas o la exigencia de una prueba del hecho negativo de que «no se ha formado por división o segregación de otra mayor».

Doctrina que puede considerarse aplicable a la normativa urbanística sobre parcelaciones como demuestra el propio artículo 16.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y el propio concepto amplio de parcelación que asume el artículo 26 de la misma Ley y la normativa autonómica aplicable. En el caso de la legislación urbanística andaluza, la reciente Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, entró en vigor el día 23 de diciembre de 2021, es decir, con anterioridad a la fecha de la escritura púbica de herencia (29 de diciembre de 2022). No obstante, puede decirse que la nueva ley, con alguna excepción, no altera sustancialmente el régimen de las parcelaciones urbanísticas en Andalucía, considerando como tal según su artículo 91: «a) En terrenos que tengan el régimen propio del suelo urbano, toda división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas, parcelas o solares. b) En terrenos que tengan el régimen del suelo rústico, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en esta Ley y en la legislación agraria, forestal o similar, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos.»

La normativa urbanística aplicable parte de un concepto amplio de parcelación no limitado estrictamente al concepto hipotecario de división o segregación, resultando aplicable a cualesquiera actos o negocios jurídicos mediante los cuales se articule un fraccionamiento del terreno que pueda vulnerar la norma prohibitiva.

Expuesto en los fundamentos anteriores que la normativa urbanística sobre parcelaciones puede resultar aplicable en supuestos de inmatriculación de fincas, procede examinar si el registrador ha justificado suficientemente los elementos fehacientes que permiten considerar que se ha producido una parcelación no documentada formalmente como tal, pues ya se ha afirmado que no son suficientes las meras sospechas o conjeturas o la exigencia de una prueba del hecho negativo de que «no se ha formado por división o segregación de otra mayor», que provocaría la aplicación generalizada de la citada normativa prohibitiva a todo supuesto de inmatriculación, lo que desde luego resulta injustificado.

En el presente caso, el registrador califica basándose en la consulta a la cartografía catastral histórica, de la que resulta que hasta el año 2008, la parcela cuya inmatriculación se pretende formaba parte integrante de la parcela 180 del polígono 5; es decir, no tenía existencia autónoma como parcela catastral, sino que era parte de otra mayor, la 180, que no ha podido ser identificada con finca registral alguna. Si atendemos a los antecedentes catastrales la parcela 180 tenía una superficie catastral de 5.433 metros cuadrados, que en el año 2008 pasan a 3.234 metros. En la cartografía actual, en el recinto correspondiente a la antigua parcela 180 pueden apreciarse tres parcelas diferenciadas: la actual parcela 180 de 3138 metros cuadrados, la parcela con referencia «(…)SW» de 1150 metros cuadrados, y la parcela con referencia «(…)UW» de 1.049 metros cuadrados. Igualmente, la antigua parcela 180, antes de descomponerse en varias parcelas, tenía como titular catastral a doña M. C. C., causante de la herencia en el título previo aportado. En la partición, la finca a inmatricular, inventariada con el número cuatro, se adjudica a don E. M. C., que por los antecedentes catastrales correspondería a la parcela con referencia «(…)SW» de 1.150 metros cuadrados; y la finca que se identifica con la parcela 180/5, inventariada con el número veinte, se adjudica a don M. y doña C. M. C., por mitades indivisas. Por su parte, la parcela con referencia «(…)UW» de 1.049 metros cuadrados, según los antecedentes catastrales tenía como titular a doña R. M. M. C., hermana de los anteriores y heredera junto a ellos respecto a la causante doña M. C. C, según el título de herencia. Por lo que a tenor de los datos que constan en los títulos públicos presentados y los antecedentes catastrales, que el registrador puede consultar en ejercicio de sus competencias, concurren elementos objetivos que permiten sostener que la finca que se pretende inmatricular procede de otra mayor justificando la existencia de indicio de parcelación de finca rústica sin acreditar ningún tipo de control municipal. Resulta aplicable, por tanto, lo dispuesto en el artículo 91.4 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, en cuanto a la exigencia de acreditar un acto que integre el control previo municipal que permita descartar la existencia de una parcelación contraria a la ordenación aplicable. (IES)

• PDF (BOE-A-2023-26558 – 12 págs. – 376 KB) Otros formatos

566.* NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS Y EXTENDER NOTA MARGINAL AL EXISTIR YA OTRA EXPEDIDA PARA LA MISMA HIPOTECA

Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Las Rozas de Madrid n.º 1 a expedir certificación de dominio y cargas para un procedimiento de ejecución hipotecaria y a practicar de la correspondiente nota marginal

Resumen: Procede la denegación de la expedición de la certificación de dominio y cargas a los efectos de extender la nota marginal de expedición de la misma, si sobre la finca consta ya en la misma hipoteca la mencionada nota derivada de un procedimiento de ejecución anterior.

Hechos: El día 13 de julio de 2023 fue expedido por el Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 71/2021, mandamiento de expedición de certificación sobre una finca registral.

Según el Registro, respecto de la misma hipoteca ya se expidió el 12 de marzo de 2.012 certificación preceptiva al Juzgado de Primera Instancia en los autos de Ejecución Hipotecaria 415/2011, seguidos a instancia de Caixabank, SA.

La hipoteca objeto de ejecución, fue constituida inicialmente por Caixabank, cedido el crédito a favor de Gándara SV SARL, y actualmente inscrito a favor de El Buey II, SL, por título de compraventa y cesión onerosa, con fecha 30 de enero de 2023.

El registrador califica negativamente, porque en la hipoteca en cuestión aparece ya una nota marginal de expedición de certificación para un procedimiento de ejecución de la misma hipoteca de fecha 12 de marzo de 2012, con lo que la consignación registral de una segunda nota de expedición de certificación implicaría dar carta de naturaleza a una segunda ejecución respecto de una misma finca, que inevitablemente entraría en conflicto con la primera.

La recurrente señala que la primera ejecución está archivada por desistimiento, con lo que no se generaría ningún conflicto entre las dos ejecuciones.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Existen dos motivos por los cuales el legislador intenta conseguir la máxima coordinación entre los procesos de ejecución y el Registro de la Propiedad.

-la necesidad de que en el procedimiento los concurrentes como posibles postores a una subasta tengan un conocimiento exacto e inmediato de la situación de titularidad y cargas de la finca ejecutada;

– y por la necesidad que los eventuales terceros adquirentes de derechos sobre la finca queden advertidos de la pendencia de un proceso ejecutivo, para evitar que queden protegidos por la fe pública registral frustrándose así el buen fin de la ejecución, y para permitirles la oportuna intervención en dicho procedimiento a los efectos de que ejerciten los derechos que la ley les reconoce.

Esa función de advertencia a los terceros respecto de la existencia de un procedimiento ejecutivo es la que desarrolla la nota marginal de expedición de certificación.

Además, presenta importantes especialidades:

• Es un requisito esencial del procedimiento constituyendo la única forma registral de saber que la hipoteca se está ejecutando, es decir, que ha pasado de la fase de seguridad a la de ejecución.
• Va a suponer el cierre del Registro para una serie de actos relacionados con dicha hipoteca que resulten contradictorios con la situación de pendencia del procedimiento de ejecución, no cabiendo la cancelación de la hipoteca ejecutada por causas distintas de la propia ejecución (artículos 688.2 de la LEC y 131 de la LH), ni tampoco la inscripción de una escritura de novación de la hipoteca objeto de ejecución.

La confirmación de la calificación se basa en la necesidad de que exista la adecuada coordinación entre el procedimiento de ejecución y el contenido del Registro.

En caso contrario se crearía a través de la publicidad registral, una inevitable confusión acerca de la ejecución de la misma hipoteca, respecto de la cual no se pueden tramitar simultáneamente dos procedimientos de ejecución de la misma hipoteca.

Por tanto, lo que procede en este caso es aportar un mandamiento judicial por el que se cancele la nota marginal practicada el 12 de marzo de 2012 y una vez cancelada no habrá obstáculo para dar cumplimiento al mandamiento objeto de calificación y expedir la certificación correspondiente al procedimiento de ejecución hipotecaria.

Cometarios: Conforme al principio de legitimidad registral los asientos del registro producen todos sus efectos mientras no sean cancelados o se declare su nulidad en el correspondiente procedimiento judicial y es por ello que pese a lo que alega el recurrente relativo a que la ejecución esta archivada, debe de cancelarse la nota con carácter previo para evitar contradecir la esencia básica del registro publicando una información incoherente o contradictoria. (MGV)

• PDF (BOE-A-2023-26559 – 5 págs. – 213 KB) Otros formatos

567.* NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS Y EXTENDER NOTA MARGINAL. CONCURSO CON CONVENIO INSCRITO. INFORME DEL REGISTRADOR.

Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mojácar a expedir certificación de dominio y cargas para un procedimiento de ejecución hipotecaria y practicar la oportuna nota marginal

Resumen: En concurso con convenio inscrito no puede el registrador exigir para expedir la certificación de dominio y cargas en una ejecución hipotecaria una resolución judicial en la que se declare que los bienes objeto de ejecución no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. No puede el registrador en el informe elevado a la DG alegar nuevas razones para no despachar el documento presentado.

Hechos: Mediante mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción en el procedimiento de ejecución hipotecaria se solicita la expedición de la certificación de cargas prevista en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre dos fincas registrales.

En el Registro consta inscrita la declaración de concurso del deudor ejecutado, así como también la inscripción de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil por la que se aprueba el convenio entre el concursado y los acreedores.

El registrador en su calificación inicial entiende que es necesario que se aporte una resolución dictada por el juez del concurso en la que se señale que los bienes ejecutados no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

La parte recurrente considera que no puede exigirse un auto de finalización del concurso, toda vez que la aprobación del convenio, no afecta a los acreedores privilegiados.

El registrador en el preceptivo informe elevado a la Dirección General rectifica su calificación inicial, manteniendo la necesidad de que se aporte una resolución del juez del concurso, aunque, teniendo en cuenta que constaba inscrita la sentencia del Juzgado de lo Mercantil por la que se aprobaba el convenio entre el concursado y los acreedores, ya no exige que se señale que los bienes ejecutados no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, sino que se aclare si el acreedor hipotecario se ha adherido o no al convenio aprobado en el procedimiento concursal y que figura inscrito en el Registro.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación en los términos en los que ha sido planteada.

Doctrina: Es doctrina de nuestro CD que el único e idóneo momento procedimental en el que el registrador ha de exponer todas y cada una de las razones que motivan su decisión de denegar la práctica del asiento solicitado es el de la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria) sin que se puedan tener en cuenta las que pueda introducir en su informe, ya que de lo contrario el legitimado para recurrir desconocerá la razón última de la decisión recurrida y no podrá exponer adecuadamente al órgano competente sus argumentos.

Asimismo, en el informe no se pueden alegar nuevas razones en defensa de la nota de calificación pues, por el mismo trámite del recurso frente a la calificación, el interesado desconocerá las razones añadidas por el registrador.

En base a lo anterior nuestro CD no puede sino revocar un defecto que no ha sido expresado y adecuadamente motivado en la nota de calificación, sino que se ha recogido en el informe elevado a la DG para la tramitación del recurso.

Puesto que, si se entrara a analizar el defecto reflejado en el informe, se estaría privando al recurrente del legítimo derecho a conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación y, por tanto, a poder utilizar todos los argumentos oportunos para rebatirla en el propio recurso.

Por lo que respecta al fondo del asunto, de acuerdo con el artículo 148 del texto refundido de la Ley Concursal tampoco es posible sostener la calificación impugnada, en cuanto exige que se aporte una resolución dictada por el juez encargado del concurso en la que se declare que los bienes objeto de ejecución no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Comentarios: Cuando una calificación registral sea desfavorable, el registrador en ella, debe de consignar todos los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción solicitada, con una motivación suficiente de los mismo y con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación, sin que pueda hacerlo posteriormente, si se recurre la calificación, en el informe que ha de elevar a la DG ya que en ese caso no se hacen efectivas las garantías del interesado para alegar lo que convenga a su derecho al impugnar la calificación.

Parece que lo que ocurre en este caso es un error en la calificación registral. Al calificar el documento no se tuvo en cuenta que ya había sido inscrito el convenio y por tanto la calificación no respondía a la verdadera situación registral de la finca ejecutada. Ante ello la DG no puede hacer nada y obviamente tampoco puede entrar en el examen del defecto no incluido en la nota por ser totalmente nuevo. De todas formas, el segundo defecto también causa cierta extrañeza, pues si el convenio estaba inscrito lo normal es que su contenido sustancial conste en el registro y por tanto en él constará el acuerdo de aprobación del convenio y la forma en que fue aprobado, aunque al no resultar de los hechos el contenido exacto del registro quizás la segunda calificación pudiera estar fundamentada.(MGV)

• PDF (BOE-A-2023-26560 – 10 págs. – 243 KB) Otros formatos

568.** DECLARACIÓN DE OBRA POR ANTIGUEDAD HABIENDO LICENCIA. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN.

Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Miranda de Ebro, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Resumen: En las declaraciones de obra nueva, si se opta por acreditar la legalidad de la construcción por la vía de la antigüedad de la edificación (artículo 28.4 de la Ley del Suelo) es necesario que haya transcurrido el plazo de prescripción establecido en la normativa autonómica (10 años en este caso al ser la de Castilla y León) sin que pueda acreditarse dicho requisito aportando Licencia de Primera Ocupación, incluso aunque haya habido licencia de edificación.

Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva en Castilla y León en la que se acredita la antigüedad de la edificación y los metros cuadrados construidos mediante certificación catastral de la que resulta como año de construcción el año 2015. Se acompaña a la escritura una declaración responsable del propietario para la concesión de la licencia de primera ocupación en la que se declara que la obra se ha construido conforme a la licencia municipal y un certificado municipal en el que el Ayuntamiento declara que no existe inconveniente en la concesión de licencia de primera ocupación pues se ha constatado la correcta ejecución de las obras y el cumplimiento de las condiciones establecidas en la licencia

La registradora suspende la inscripción por no acreditarse que haya pasado el tiempo necesario para la prescripción de la obra, que en Castilla y León es de 10 años (Ley 5/1999, de 8 de abril).

El notario autorizante recurre y alega que del certificado municipal aportado sobre la licencia de ocupación resulta que se ha constatado la correcta ejecución de las obras y el cumplimiento de las condiciones establecidas en la licencia de obras, y, según entiende el notario recurrente, ello supone de hecho una renuncia por parte del Ayuntamiento al plazo de prescripción.

La DG desestima el recurso

Doctrina: En el presente caso se ha optado por acreditar la legalidad urbanística de la edificación conforme a lo dispuesto en el artículo 28.4 de la Ley del Suelo, por antigüedad, por lo que es necesario acreditar que ha pasado el tiempo de prescripción de la posible infracción urbanística, 10 años en este caso en Castilla y León.

El interesado podría haber optado por acreditar la legalidad urbanística por otra vía (la de la licencia de obras), aportando la licencia municipal, el certificado descriptivo del técnico y la Licencia de Ocupación, conforme a lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley del Suelo, pero no lo ha hecho.

Comentario: Es difícil saber por qué se optó en este caso por la vía del certificado catastral de antigüedad habiendo licencia de edificación, que hubiera sido la vía habitual; Podría ser (pues alguna vez ocurre en la práctica), que el arquitecto autor del proyecto (por desavenencias con el propietario) no haya querido firmar el certificado descriptivo de finalización de obra (y cualquier otro documento técnico necesario como el ICUC o el certificado de eficiencia energética o el libro de la edificación). La solución no es fácil pero puede intentarse obtener dicha documentación con otros técnicos competentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento Hipotecario en materia de Urbanismo ( aprobado por Real Decreto 1093/1997, de 4 de Julio). (AFS)

• PDF (BOE-A-2023-26561 – 4 págs. – 207 KB) Otros formatos

569.⇒⇒⇒ RECONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE PH EXISTIENDO FINCAS HIPOTECADAS

Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ronda, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación de la propiedad horizontal, con nueva configuración de los elementos independientes que la componían, de la que formaban parte varias fincas hipotecadas

Resumen: las modificaciones de fincas hipotecadas no requieren el consentimiento del acreedor, ni, en caso de restructuración de una DH, una nueva distribución de la hipoteca entre las fincas afectadas. El registrador debe arrastrar las hipotecas apreciando la correspondencia física entra las antiguas fincas y las nuevas

Estando un edificio dividido horizontalmente en tres elementos, dos de los cuales (2 y 3) están hipotecados, el propietario reconfigura la división horizontal, constituyendo tres nuevos elementos el 1ª coincide con el antiguo elemento 1 y parte del 3; y los nuevos 2º y 3º cada uno con parte de los antiguos elementos 2 y 3.

El registrador considera que es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario y además que se redistribuyan las hipotecas entre los nuevos elementos, indicando de lo que responde cada uno, así como que se aporte un nuevo certificado de tasación.

La Dirección revoca la nota.

Recoge la doctrina que ha ido sentando el propio Centro Directivo sobre la inscripción de actos que puedan alterar el elemento objetivo de la garantía hipotecaria, y la resume en 4 puntos:

1.- Por el principio de indivisibilidad: en caso de división o segregación realizada en la finca hipotecada, la subsistencia de la hipoteca en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes aun cuando se reduzca la obligación garantizada sin necesidad de distribuir la responsabilidad hipotecaria entre las fincas divididas o segregadas, generándose lo que la doctrina a denominado hipoteca solidaria. (arts 1860 CC y 122 LH)

2.- En caso de agrupaciones y agregaciones: salvo pacto en contrario la hipoteca continúa gravando sin alteración la finca o fincas originariamente hipotecadas, sin que las mismas se extienda naturalmente a las demás fincas agrupadas o agregadas (art 110 LH). En caso de ejecución, el efecto de su enajenación forzosa será la desagrupación de la misma.

3.-La división o agrupación de finca hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, en cuyo caso cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas simultáneamente (arts. 122 y 125 LH).

4.- cuando una parte de un elemento en régimen de PH, se separa e independiza jurídicamente, seguirán pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente –R de 27 de diciembre de 2010

En consecuencia en el caso de división o agrupación de fincas hipotecadas no es preciso el consentimiento del acreedor (R. de 16 de febrero de 2016), porque la hipoteca en ningún caso implica ningún tipo de limitación o restricción a las facultades dispositivas del propietario de la finca gravada. La protección de los derechos del acreedor hipotecario se deben articular a través de través de las normas que regulan la extensión objetiva de la hipoteca y su indivisibilidad –arts 109 a 112 y 122 a 125 LH y R de 8 de marzo de 2013– y las propias normas hipotecarias sobre tratamiento registral de divisiones, segregaciones, agrupaciones y agregaciones –arts 47 a 50 RH, que se basan en la subsistencia inalterada de las cargas.

Sin embargo, a continuación, la DG considera que este principio de inalterabilidad tiene como premisa que pueda establecerse una correspondencia física entre las antiguas fincas y las nuevas, y que en otro caso si sería preciso el consentimiento del acreedor y una nueva distribución. Y entiende que en este caso sí se da esta correspondencia y llega a las siguientes conclusiones: la 1ª, quedaría libre en parte (la planta baja) y gravada con la hipoteca de la antigua finca 3 en la parte alta, y las fincas 2ª y 3ª quedarían gravadas por la hipoteca de la antigua finca 2 en la planta baja y por la hipoteca de la finca 3 en la parte alta. Y en caso de ejecución la hipoteca afectará no solo a la antigua finca sino también a la totalidad de la nueva. Señala también que habría que tener en cuenta otros factores: si existiera pacto de extensión a las fincas con las que pueda agruparse la finca hipotecada, pues, resultaría que como también debería ser aplicable a supuestos de reorganización de la propiedad y, en caso de ejecución hipotecaria, ésta afectará no solo a la finca inicialmente hipotecada, sino también a la total finca resultante de la agrupación. También que si el titular de las fincas hipotecadas fuere la misma persona (ausencia de terceros propietarios), si el acreedor titular de ambas hipotecas fuese la misma entidad y, además, si el crédito garantizado por éstas fuese el mismo, distribuido, resultaría que la agrupación de las fincas hipotecadas producirá la unificación simultánea de la responsabilidad hipotecaria en la finca resultante, por aplicación del principio de indivisibilidad de la hipoteca respecto del crédito garantizado (artículos 120, 122 y 123 de la Ley Hipotecaria), por virtud del cual, en realidad, cada finca gravada agrupada ya respondía de la totalidad del crédito garantizado, no obstante, la distribución de la responsabilidad. En conclusión, resuelve que no siendo preciso el consentimiento del acreedor hipotecario, pues el gravamen hipotecario seguirá gravando inalterado cada una de las nuevas fincas en los términos expuestos, debiendo el registrador valorar todas las circunstancias indicadas para practicar el arrastre de las cargas vigentes

Comentario: no entiendo muy bien la conclusión de la Dirección en el sentido de que parece que todas las hipotecas que recaen sobre la primitivas fincas pasan a recaer a todos los elementos resultantes cuando hay correspondencia física y que esa correspondencia debe apreciarla el registrador. Por ejemplo, en la correspondencia que hace la propia DG en este caso: ¿qué ocurriría si se ejecuta la hipoteca que recaía sobre el primitivo elemento 3? ¿afecta a los 3 nuevos elementos? Si es así: ¿qué pasa con la hipoteca de la finca 2? ¿se cancela o sigue gravando a dos de los nuevos elementos sobre los que hay correspondencia física? ¿Cuas es la preferencia entre las hipotecas de las fincas originales? ¿Y cómo va el registrador a apreciar la correspondencia física si no resulta claro de las descripciones? A mi juicio, en estos casos de restructuración de fincas gravadas por hipotecas dando lugar a otras nuevas, solo caben dos posibilidades: O el acreedor consiente la nueva distribución, o en caso de ejecución, la nueva reorganización de la propiedad decae y hay que reponer las fincas hipotecadas al estado primitivo, pues arrastrar las hipotecas en los nuevos a los elementos de forma parcial, según la correspondencia física que pueda apreciar el registrador, va en contra del principio de seguridad jurídica. (MN)

• PDF (BOE-A-2023-26562 – 7 págs. – 230 KB) Otros formatos

570.** SOLICITUD DE INCORPORACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL SIN RECTIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN REGISTRAL

Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Sepúlveda-Riaza, por la que se califica negativamente la incorporación de una referencia catastral respecto de una finca inscrita

Resumen: Siendo diferente la descripción registral de la catastral, no procede incorporar la referencia catastral si no se cumplen los requisitos del art. 48 del TR de la Ley del catastro, siendo necesario actualizar, a su vez, la descripción tabular por cualquiera de los procedimientos legalmente previstos.

En la inscripción de una finca el registrador no incorpora la referencia catastral incluida en el título, haciéndolo constar en la nota de despacho por no coincidir los datos que constan en la certificación catastral aportada con los datos registrales.

El interesado recurre.

La Dirección General confirma el criterio del registrador.

Recogiendo la doctrina recogida en otras RR (vid. R de 12 de mayo de 2022) resume cual ha de ser la actuación del registrador y del interesado en lo que se refiere a las circunstancias descriptivas de la finca en relación con el catastro, a la que nos remitimos.

En este caso el objeto del presente expediente se limita a determinar si cabe incorporar la referencia catastral a una finca inscrita resultando una variación en su descripción que no ha sido expresada en el título que ha sido objeto de inscripción parcial. De acuerdo con el art. 48 del TR de la Ley del Catastro «el registrador, una vez calificada la documentación presentada, recogerá en el asiento como uno más de los datos descriptivos de la finca y con el carácter y efectos establecidos en el artículo 6.3, la referencia catastral que se le atribuya por los otorgantes en el documento inscribible, cuando exista correspondencia entre la referencia catastral y la identidad de la finca en los términos expresados en el artículo 45». Y en el art. 45 dispone que «se entenderá que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca en los siguientes casos: a) Siempre que los datos de situación, denominación y superficie, si constara esta última, coincidan con los del título y, en su caso, con los del Registro de la Propiedad. b) Cuando existan diferencias de superficie que no sean superiores al 10 por ciento y siempre que, además, no existan dudas fundadas sobre la identidad de la finca derivadas de otros datos descriptivos. Si hubiera habido un cambio en el nomenclátor y numeración de calles, estas circunstancias deberán acreditarse, salvo que le constaran al órgano competente, notario o registrador». En el presente expediente el recurrente pretende la incorporación de la referencia catastral a una finca rústica, sita en dos términos municipales, sin rectificar la descripción registral de las mismas, si bien resulta la variación de las mismas, como consecuencia de una modificación del linde de ambos términos y una alteración catastral, extremos éstos no reseñados ni acreditados en el propio título. Por tanto, debe concluirse que es correcta la calificación del registrador recurrido al suspender tal incorporación si no se actualiza, a su vez, la descripción tabular por cualquiera de los procedimientos legalmente previstos (MN)

• PDF (BOE-A-2023-26563 – 6 págs. – 217 KB) Otros formatos

571.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE EXISTIENDO CONFLICTO JUDICIAL

Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cazorla, por la que se deniega la inscripción de la agrupación de dos fincas registrales y de la georreferenciación de la finca agrupada, una vez tramitado el expediente del artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.

Resumen: La existencia de una controversia sobre la delimitación de las fincas, constatada por haber sido objeto de dos sentencias no concluyentes, justifica las dudas de correspondencia del registrador.

Hechos: Se solicita la agrupación de dos fincas registrales cuya superficie se incrementa para pasar de 140 a 697 m2. Los interesados aportan una certificación catastral descriptiva y gráfica de una parcela cuya superficie coincide con la de la finca resultante de la agrupación. En la tramitación del art. 199 LH, un colindante registral se opone alegando la existencia de un conflicto sobre la delimitación de ambas fincas, que fue objeto de varias sentencias que, según el colindante, desestimaron la acción de deslinde ejercitada por los interesados en la inscripción de la georreferenciación. El colindante aporta, además informe técnico acreditativo, que ratifica su alegación.

Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción pretendida, basándose en las alegaciones del colindante, la apreciación de la existencia del solape y la aportación de las sentencias recaídas en la acción del deslinde, de las que deriva la existencia de un conflicto latente en la delimitación de los linderos de la finca resultante de la agrupación.

Recurso: Los solicitantes de la inscripción recurren alegando que las sentencias habían fallado a su favor y aportando a su vez una documentación que acredita que la construcción existente en la finca agrupada se halla en terreno de su propiedad.

Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación, si bien recuerda que lo procedente es denegar, no suspender, la inscripción, puesto que no puede ser inscrita la misma georreferenciación que ahora ha sido objeto de presentación, sino otra distinta, con acuerdo de los colindantes, o aprobada por la autoridad judicial, en su caso.

Doctrina: Ni el registrador en el ejercicio de su calificación registral, ni la DGSJFP en sede de recurso, pueden resolver el conflicto entre titulares registrales colindantes, pues dicha cuestión compete a los tribunales de Justicia.

En el expediente del art. 199 LH no existe trámite de prueba, dada su sencillez procedimental, pues su finalidad no es resolver una controversia. La documentación aportada por quien se opone a la inscripción solo tiene por objeto justificar su alegación para que el registrador califique si, a su juicio, hay o no controversia; la cual, caso de haberla, solo puede resolverse judicialmente. (VEJ)

• PDF (BOE-A-2023-26564 – 11 págs. – 252 KB) Otros formatos

575.() CONSTANCIA REGISTRAL POR NOTA MARGINAL DE UNA POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA POR VÍA PECUARIA.

Resolución de 30 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Puente del Arzobispo, por la que suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria (ACM)

Resumen: La “anotación marginal preventiva” regulada en la Ley de Vías Pecuarias sólo cabe una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados, no antes del expediente. 

– Hechos: Es el enésimo recurso interpuesto por la misma AAPP (CCAA Castilla La Mancha) sobre el mismo tema, y resuelto en numerosas RR de nuestra Dirección General (véanse infra). En ellas la CCAA solicita la práctica de una nota marginal advirtiendo la eventual futura afección de la finca a un hipotético expediente de deslinde de vías pecuarias, sin intervención del titular registral, y que se solicita al registrador al tiempo en que éste comunica, ex Art 199 LH, que se está georreferenciando una finca (pero sin oponerse a tal asiento).

– El Registrador: califica negativamente, porqué tal nota solo cabe una vez iniciado el expediente administrativo de deslinde al que se haya dado intervención al titular registral. Pero nuestro ordenamiento no contempla tal clase de Nota marginal preventiva, antes del procedimiento de deslinde, y existe un “numerus clausus” de asientos practicables, y sin que quede desprotegido el dominio público, que ex Art 132 CE es imprescriptible e inalienable y donde la publicidad legal ya impedirá la aparición de 3º de Buena Fe.

– LA CCAA solicitante: recurre, exponiendo que algún registrador sí ha accedido a practicarla, dentro del deber genérico de colaboración entre AAPP, y que de lo contrario queda desprotegido el dominio público ante la aparición de eventuales terceros protegidos por el Art 34 LH.

– Resolución: La DGSJFP desestima nuevamente el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina: 
Reitera las RR de 11 diciembre 2020, las de 13 enero, 18 febrero, de 15 de junio y de 19, 22, 23 y 26 de julio 2021, las dos de 21 octubre 2022, otras dos de 16 mayo 2023, y ahora otras tres de octubre: de 5, de 10 y de 31 octubre 2023, y la de 30 noviembre 2023, asi como todas las demás RR que en ellas se citan y enlazan). 

Por tanto (se puede decir más alto pero no más claro ni más veces…) NO puede practicarse una anotación no prevista en la Ley, que la contempla sola una vez iniciado el deslinde y con notificación a los titulares (art. 8 Ley 3/1995, de Vías Pecuarias, el art. 13-7 Ley 9/2003, de Vías Pecuarias de Castilla-La Mancha, la LPatrAAPPs, y el art. 21 Ley 43/2003, de Montes).

Antes del Deslinde no cabe la Nota, pero tampoco se desprotege al dominio publico pecuario, al no ser aplicable el Art 34 LH (Art 132 CE-78) y ni siquiera con la coordinación grafica catastral del Art 199 LH, pues en tal caso tampoco se aplica el Art 34 LH, sino como mucho el Art 38 LH, cuya presunción de exactitud, lo es solo en cuanto a la georreferenciación catastral de la finca y además mediante una presunción meramente “iuris tantum” desvirtuable mediante prueba en contrario.

– ANULACIÓN por ST: R. 9 junio 2023 (06/2023) publica la sentencia firme del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Guadalajara de 29 noviembre 2022 (BOE de 10-7-2023) que anula la R. 4 mayo 2022 y ordena que se practique nota al margen de la inscripción ….de la finca del siguiente tenor: «Esta finca colinda con la vía pecuaria (…) clasificada en el término municipal de…….. por Orden Ministerial de 30 de mayo de 1959, con una anchura en este tramo de ….metros. Esta vía pecuaria no está deslindada, por lo que, en un futuro deslinde, la posesión de la totalidad o parte de la finca podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo la Resolución de aprobación título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde (art 8.4 Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias)». (ACM)

• PDF (BOE-A-2023-26568 – 10 págs. – 248 KB) Otros formatos

576.** SOLICITUD DE CONSTANCIA REGISTRAL DEL DERECHO DE OCUPACIÓN DERIVADO DE ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA CANCELADO EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA

Resolución de 30 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villarreal n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una instancia solicitando la constancia registral del derecho de ocupación derivado de un arrendamiento cancelado en ejecución hipotecaria.

Resumen: Arrendamiento para uso distinto de vivienda: si no está inscrito antes que la hipoteca o la anotación del embargo que provocan la ejecución forzosa, ésta determinará la extinción del derecho del arrendador, del propio contrato y de sus derechos accesorios como el derecho de retracto

Hechos: En procedimiento de ejecución hipotecaria del año 2019 la finca hipotecada se adjudica a la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria y se ordena la cancelación del arrendamiento existente, que estaba inscrito con posterioridad a la hipoteca, a las sucesivas modificaciones de la misma y a la cesión del crédito hipotecario. Mediante instancia privada se solicita la inscripción del derecho de posesión derivado del arrendamiento cancelado al entender que la entidad adjudicataria queda subrogada en el arrendamiento.

Registradora: Deniega la inscripción porque, tras cancelarse el arrendamiento a resultas del procedimiento de ejecución hipotecaria, la única forma de inscribirlo, anta la falta de una resolución judicial que lo ordene, es mediante acuerdo en escritura pública.

Recurrente: Entiende que el arrendamiento subsiste porque la entidad adjudicataria queda subrogada en el mismo y las subrogaciones, cesiones y traspasos en los arrendamientos son inscribibles.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Cuando se trata de contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda, que no están sometidos a un plazo mínimo imperativo, el arrendamiento se extinguirá en cualquier momento en que el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución, a menos que dicho arrendamiento constase inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta (vid. artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).

 Ver comentario de José Félix Merino Escartín a la resolución 3 noviembre de 2021. (Informe NyR noviembre 2021) (JAR)

• PDF (BOE-A-2023-26569 – 10 págs. – 245 KB) Otros formatos

577.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. ALEGACIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 30 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ferrol, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y la consiguiente rectificación de la descripción de la finca, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.

Resumen: La existencia de una controversia sobre el trazado del lindero delimitador de las dos propiedades colindantes, justifica las dudas de identidad del registrador.

Hechos: Se solicita la rectificación de descripción de una finca registral, que incrementa su superficie en más de un 10% de la inscrita, sobre la base de la representación gráfica catastral. El registrador de la propiedad tramita el procedimiento del art. 199 LH, al que se oponen colindantes registrales que alegan que la representación gráfica altera la geometría de sus fincas, aportando documentación técnica, un plano incorporado a la escritura y una resolución judicial.

Calificación: El registrador suspende la inscripción pretendida, estimando las alegaciones y con base en el contenido del Registro al considerar que la georreferenciación aportada al expediente tiene un solape con la finca de la que son titulares quienes presentan la alegación, según resulta de la superposición de las georreferenciaciones aportadas por el promotor del expediente y por el colindante alegante.

Recurso: Los solicitantes de la inscripción recurren alegando que la descripción de la finca que consta es errónea y que instaron un procedimiento catastral de subsanación de discrepancias, en el que se notificó a todos los colindantes, sin que ninguno de ellos formulara alegación alguna.

Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota, si bien recuerda que lo procedente no es suspender la inscripción, sino denegarla.

Doctrina: La existencia de una controversia sobre el trazado del lindero delimitador de las dos propiedades colindantes, justifica las dudas de correspondencia del registrador, pues pone de manifiesto la existencia de una controversia entre las partes implicadas, que no puede ser resuelta por el registrador sino por los tribunales de justicia.

Respecto a la alegación de los recurrentes a la falta de oposición de los titulares catastrales colindantes notificados en el expediente catastral, el resultado del mismo no puede trasladarse sin más al Registro de la Propiedad, sino que, dada la diferente naturaleza de ambas instituciones, Catastro y Registro de la Propiedad, el reflejo en éste de las alteraciones operadas en la descripción de la finca solo podrá lograrse por alguno de los medios previstos en la legislación hipotecaria, siempre que se cumplan sus requisitos y se califique positivamente por el registrador competente. (VEJ)

• PDF (BOE-A-2023-26570 – 20 págs. – 692 KB) Otros formatos

RESOLUCIONES MERCANTIL

537.*** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO DE ACTA NOTARIAL DE JUNTA GENERAL: SUS REQUISITOS.

Resolución de 14 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil VII de Madrid a practicar anotación preventiva de la solicitud de acta notarial de junta general.

Resumen: Para la constancia por anotación preventiva la hoja de la sociedad de la solicitud de levantamiento de acta notarial de una junta general, es necesario acreditar que se ha efectuado el pertinente requerimiento notarial a los administradores de la sociedad.

Hechos: Se solicita por instancia la anotación preventiva de la solicitud de acta notarial de la junta general de una sociedad en base a un correo electrónico que se envió al presidente del consejo de administración, y que fue contestado por éste el día 1 de junio de 2023 confirmando la presencia de notario en la junta.

La solicitud es calificada con dos defectos: uno sustantivo y otro de procedimiento.

 1.- No se acompaña el requerimiento notarial dirigido a los administradores dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud (artículo 104.1 RRM). Lo que se aporta es un acta de notificación por fotocopia (artículos 6 y 58 del RRM). Téngase en cuenta que en la instancia únicamente se legitima la firma de una apoderada.

2.- Existe presentado previamente en el registro otro documento con el mismo contenido, cuyo asiento está vigente. Previamente debe desistirse del citado asiento de presentación (artículos 433 RH y 80 RRM).

El solicitante recurre. En un extensísimo escrito desgrana los motivos de su recurso que extractamos:

— principio de jerarquía normativa: el art. 203 de la LSC no exige requisito formal alguno, frente a la exigencia del art. 104 del RRM;.

— son dos los requisitos de la solicitud: (i) que se efectúe, al menos, cinco días antes de la fecha prevista para la celebración de la junta; y (ii) el/los socio/s que lo soliciten representen, al menos, el 1% o el 5% del capital social en la sociedad anónima y limitada, respectivamente;

— el art. 104 del RRM es un precepto obsoleto;

— con la instancia no se aportó ningún acta; sólo se aportó un email;

— no se dice en la calificación qué otras firmas habría que legitimar;

— que el documento previamente presentado ya ha sido retirado.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG hace un recorrido sobre el camino seguido por la Ley acerca de la petición de acta notarial de la Junta General, plasmado en varias de sus resoluciones, citando como la última de ellas la de 11 de octubre de 2023.

Por ello parte del vigente artículo 203 del TRLSC, según el cual se somete la eficacia de los acuerdos de la junta general, si hay solicitud por la minoría de levantamiento de acta notarial, a la constancia de su celebración ante notario. Por ello “la anotación preventiva regulada en el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil pierde el carácter de instrumento imprescindible para que, a través del cierre temporal del Registro, la solicitud de acta notarial tenga efecto sobre los acuerdos adoptados sin respetarla, pues el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital los convierte directamente en ineficaces”, no siendo inscribibles si no constan en acta notarial.

Por tanto, el problema planteado es si, para hacer constar en el Registro Mercantil la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta, “es necesario que, conforme al artículo 104.1 del Reglamento del Registro Mercantil, se haya realizado la solicitud «en virtud del requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud»”. El artículo 104 admite la posibilidad de esa constancia por anotación, pero para ello es necesario que se acredite el requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud.

Sobre esta base debe constatarse que “conforme al artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital la solicitud realizada por los socios al órgano de administración de la presencia de notario para levantar la específica acta notarial de junta no requiere ninguna formalidad específica, si bien pudiera ser aconsejable la utilización de medios que prueben dicho hecho”.

Ahora bien, es el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil el que regula la concreta anotación preventiva en el Registro Mercantil de esa solicitud. Esta concreta anotación preventiva no se encuentra regulada, ni mencionada, en el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital, sino en el expresado artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil”. Pues bien, este último artículo exige “como requisito formal específico, que dicha anotación preventiva «(…) se practicará, en primer caso, en virtud de requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud».

En consecuencia, dice la DG, “no debe confundirse la solicitud dirigida al órgano de administración, que no exige ningún requisito formal específico, de la anotación preventiva de esa solicitud en cuyo caso sí es exigible que la indicada solicitud se verifique en virtud de requerimiento notarial dirigido a los administradores”.

Confirmado el primer defecto de la nota procede la confirmación de los demás añadiendo respecto de la legitimación de firmas de la solicitud que si se hubiera acompañado el acta notarial de requerimiento sólo hubiera sido necesaria la legitimación de la firma del presentante de la instancia, pero que el no acompañarse, la instancia no produce el efecto requerido.

Y finalmente respecto de la presentación de otro documento del mismo contenido la DG aclara que el recurrente confunde la retirada con el desistimiento del asiento de presentación, siendo este último necesario para al despacho del documento posterior.

Comentario: Interesante resolución que aclara el sentido del requerimiento exigido por el artículo 104 del RRM, para la constancia en la hoja de la sociedad de la petición de los socios de levantamiento de acta notarial de la junta a celebrar.

Una cosa es la regulación sustantiva del derecho al levantamiento de acta notarial, y otra los requisitos formales para su constancia en el Registro. Sobre esta distinción nuestra DG da virtualidad a la exigencia del art. 104 tantas veces citado y con ello incrementa la seguridad jurídica, tanto para la sociedad como para los solicitantes. Dada la trascendencia del tema tratado nos ocuparemos de este artículo de la Ley y del RRM con algo más de detenimiento en un comentario por extenso. (JAGV)

• PDF (BOE-A-2023-24742 – 15 págs. – 265 KB) Otros formatos

541.*** JUNTA GENERAL CELEBRADA SIN ASISTENCIA DE LOS ADMINISTRADORES.

Resolución de 15 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil accidental de Eivissa a inscribir el nombramiento de administradora mancomunada de una sociedad.

Resumen: Son inscribibles los acuerdos de una junta a la cual no asisten los administradores de la sociedad.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

— En junta General celebrada ante notario, como único acuerdo, y ante el fallecimiento de uno de los administradores mancomunados, se nombró nueva administradora mancomunada, la cual aceptó el cargo por escritura posterior.

— La junta general fue convocada por los dos únicos administradores mancomunados con cargo vigente, quienes también eran socios. Según constaba en el acta, dichas personas, socios y administradores, estuvieron representados en la junta general por sendos apoderados.

— La junta general se declaró válidamente constituida con la asistencia, presentes o representados, de tres socios, que representaban, en conjunto, el 80,048 % del capital social con derecho de voto.

El registrador deniega la inscripción por el siguiente defecto insubsanable:

Por la falta de asistencia a la junta de los administradores mancomunados conforme exige el artículo 180 de la LSC, dado que según la STS 19 abril 2016, no es posible que los administradores asistan a las juntas generales representados, salvo que se trate de junta universal.

La notaria autorizante solicita calificación sustitutoria. El registrador sustituto confirma la calificación salvo en cuanto a la naturaleza del defecto que lo estima subsanable. Basa su decisión en el carácter personalísimo del cargo de administrador y en que si bien la Sentencia n.º 255/2016 de TS, Sala 1.ª, de lo Civil, 19 de abril de 2016, no considera necesaria para la validez de la junta la asistencia de los administradores, añadió que no obstante habrá de ponderarse cada caso concreto pues en algunas circunstancias su asistencia puede ser esencial para el ejercicio del derecho de los socios.

Los interesados recurren. Dicen que los administradores, en cuanto tales, no asisten a la junta pero que aun reconociendo la infracción del art. 180 de la LSC relativo a la presencia de los administradores en la junta, su ausencia es responsabilidad de los mismos sin que su ausencia provoque la nulidad de la junta. Añaden que a efectos prácticos el calificar el defecto como subsanable o insubsanable es indiferente pues en ambos casos habría que convocar una nueva junta.

Resolución: se revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG basa su decisión en los siguientes puntos:

— la asistencia de los administradores a la junta general constituye un deber de éstos, que no pueden delegar;

— esta obligación se basa en parte en su deber legal de informar a los socios y en su deber de diligencia;

— según la sentencia del Tribunal Supremo en la Sentencia número 255/2016, de 19 de abril, la LSC no prevé “en todo caso la sanción de nulidad de la junta por inasistencia del órgano de administración”;

— es más, el artículo 191, referido a la mesa de la junta, admite implícitamente que los miembros del órgano de administración no estén presentes en la junta general;

— la junta es “una reunión de socios y su celebración se referencia en todo momento a la asistencia de éstos (artículos 159, 178 y 193)”.

— como dice también la sentencia citada, no puede dejarse al albur de los administradores la posibilidad de celebración de la junta;

— su no asistencia lo que provocará será su responsabilidad conforme al artículo 236 LSC, por infracción del deber legal impuesto en el artículo 180 de la misma Ley;

— no obstante lo dicho la misma sentencia expresa que debe ponderarse, según los casos, aquellos supuestos “en que la ausencia de los administradores en la junta general podrá ser decisiva para la privación de alguno de los derechos de los socios que, precisamente, se ven satisfechos a través de la celebración de la junta” lo que podría justificar “la suspensión o incluso la nulidad de la junta que se hubiera celebrado en su ausencia”.

— además el artículo 204.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, dice que no procede la impugnación por “la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, …”:

 — serán “las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido respetado en términos tales que sus derechos individuales hayan recibido el trato previsto en la ley”;

— en el caso de la resolución no resulta que del único acuerdo adoptado en la junta “la falta de asistencia de los administradores haya impedido el derecho de información ni haya violado ningún otro derecho individual de los socios”.

Concluye la DG diciendo que por todo ello “no puede considerarse que dicha ausencia de los administradores haya sido relevante para impedir la validez de los acuerdos adoptados en la junta general”.

Comentario: Si la memoria no nos falla creemos que es la primera vez que la DGSJFP se ocupa del tema de la asistencia o no de los administradores a la celebración de la junta general.

Su deber de asistencia es claro, pero lo que debemos preguntarnos es si esa asistencia o ausencia en la celebración de la junta es esencial para la validez de la junta celebrada y en consecuencia si debe ser calificado por el registrador.

En principio y como regla general, tal y como se deduce de la doctrina del TS expuesta, derivada de la sentencia de 2016, como de la doctrina de la DGSJFP, en la generalidad de los casos el que los administradores no asistan a la junta es algo que no deben ser objeto en principio de calificación por el registrador. Su no asistencia puede ser un problema para los propios administradores por la responsabilidad en que puedan incurrir y también un problema de los socios si consideran que su no asistencia les perjudica.

Por tanto y a efectos prácticos, si de la certificación de la junta no resulta ninguna reserva ni protesta formulada por algún socio acerca de la no asistencia de los administradores, con expresión eso sí de en qué le perjudica esa no asistencia, por ejemplo en el ejercicio de su derecho de información en general o particular respecto de lo puntos del orden del día de la junta, entiendo que el registrador no puede rechazar la inscripción de unos acuerdos adoptados en junta con inasistencia de uno, varios o de todos los administradores. Será muy difícil para el registrador, con los medios de calificación de que dispone, apreciar que esa ausencia de los administradores puede perjudicar a los socios, asistentes o no, y en consecuencia denegar la inscripción de los acuerdos de la junta. Los socios asistentes deben saber defenderse y si o lo hacen no parece que el registrador deba asumir su defensa incluso contra su voluntad de no dar trascendencia a la no asistencia del órgano de administración. Y respecto de los no asistentes, esa misma no asistencia es reveladora de que los acuerdos que dan adoptarse en esa junta le son indiferentes. A todo ello debe unirse el principio general de conservación de los acuerdos y el hecho de que en la mayoría de los casos, si se celebrara una nueva junta, como ocurriría en el supuesto de hecho de la resolución, el resultado de la nueva junta con asistencia de los administradores sería el mismo, todo lo cual nos debe llevar a inscribir esos acuerdos.

Lo que no nos queda muy claro en este caso es el cambio en la calificación del defecto, de insubsanable a subsanable, que hace el registrador sustituto. Sin entrar en el problema de cuando un defecto es subsanable o insubsanable, en el caso planteado parece más o menos evidente que la única forma de subsanación del defecto es una nueva celebración de junta a la que asistieran los administradores y si es preciso una nueva junta parece que la primera junta, aunque no sea nula, registralmente no ha producido ningún efecto pues no ha servido para la inscripción del nombramiento de nuevo administrador. (JAGV)

• PDF (BOE-A-2023-24746 – 15 págs. – 271 KB) Otros formatos

549.() JUNTA GENERAL CELEBRADA SIN ASISTENCIA DE LOS ADMINISTRADORES.

Resolución de 27 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil accidental de Eivissa a inscribir el nombramiento de administradora mancomunada de una sociedad

Mismo contenido que la 541. (JAGV)

• PDF (BOE-A-2023-25714 – 14 págs. – 259 KB) Otros formatos

554.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS

Resolución de 28 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2022

Resumen: Si la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas no procede el depósito del ejercicio corriente.

Hechos: depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2022

 El Registro se encuentra cerrado, para la práctica del depósito, por falta del depósito de las Cuentas Anuales, correspondientes al/los ejercicio/s 2.019 a 2021. Artículos 282.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 378 del Reglamento del Registro Mercantil.–Resolución de 11 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Que, en relación a la falta de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2019, 2020 y 2021, las mismas fueron debidamente presentadas en su día,

Del informe del registrador resulta que respecto a las cuentas anuales del ejercicio 2019 no se solicitó la práctica de su depósito. Y en relación a las cuentas anuales de los ejercicios 2020 y 2021, cuyos depósitos fueron solicitados en su día, resulta que fueron calificadas con defectos sin que fueran objeto de subsanación o de recurso por lo que los respectivos asientos de presentación caducaron por el cumplimiento de los plazos legales.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Se reitera la doctrina de la DG en este punto de conformidad con el artículo 282 del TRLSC y el art. 378.1 del RRM. (JAGV)

• PDF (BOE-A-2023-25719 – 3 págs. – 200 KB) Otros formatos

555.*** REVOCACIÓN DE CARGO DE AUDITOR DE CUENTAS. PLAZO PARA LA REVOCACIÓN.

Resolución de 28 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XIII de Madrid, por la que rechaza la cancelación parcial de una inscripción de nombramiento de auditor.

Resumen: Un auditor designado por la sociedad que después se convierte en voluntario por no existir obligación legal de auditar las cuentas, no puede ser revocado libremente, salvo que se haga dentro de los tres meses que los socios minoritarios disponen para solicitar auditoría de la misma sociedad.

Hechos: En junta general celebrada con asistencia del 100% del capital social se acuerda por el 66,66% de dicho capital la revocación del auditor de cuentas de la sociedad para los ejercicios de 2022 y 2023, “por no ser legalmente necesaria su actuación”.

El auditor había sido nombrado por tres años, ejercicios 2021,2022 y 2023.

El registrador deniega la inscripción por no ser posible, en julio de 2023, la revocación cuando ya transcurrió uno de los ejercicios para el que fue nombrado, ni aun por causa de no obligación de la sociedad a la auditoría de sus cuentas, pues ello vulnera el derecho que a los minoritarios concede el art. 265.2 LSC; es decir que al existir auditor inscrito, ya no pudieron ejercitar el derecho que este precepto les otorgaba. En definitiva, que si se pretende revocar el nombramiento con efectos retroactivos (de modo que puedan depositarse las cuentas de esos ejercicios pasados sin el correspondiente informe de auditor), los minoritarios de la sociedad habrán quedado burlados, pues ya no pueden pedir informe de auditoría conforme al art. 265.2 LSC, ni pueden impedir que se depositen las cuentas sin el informe del auditor revocado (cfr. art. 279 LSC). A su juicio el socio que votó en contra de la revocación “podría verse perjudicado en los términos referidos”.

La sociedad recurre. Dice que la sociedad ya no está obligada a la auditoría y que los socios realmente minoritarios, que tienen un 0,02462 %, han dado su conformidad a la revocación.

Resolución: se confirma parcialmente la nota de calificación.

Doctrina: La DG recuerda los grandes principios que rigen la auditoría de las sociedades:

— tiene naturaleza contractual;

— no es posible la modificación unilateral;

— es también una relación de confianza;

 — el principio general de irretroactividad tiene algunas excepciones contempladas en la propia ley;

— de forma no muy clara la ley distingue para las sociedades obligadas entre la revocación por haber desaparecido la obligación de auditar, de aquellos otros en que la revocación se produce por motivos de sustitución;

— no debe confundirse la posibilidad de revocación por justa causa con la obligación de auditar.

Por ello si el auditor lo es con carácter voluntario dice la DG que hay que plantearse si cabe la revocación en todo caso, o si existen circunstancias que limiten dicha posibilidad; por ello hay que plantear la relación que tiene la designación de un auditor voluntario con el derecho de los socios a pedir un auditor en el caso del art. 265.2 de la LSC;

— la DG ha puesto de relieve en múltiples resoluciones que la finalidad del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital es la de reforzar la posición de los socios minoritarios a los que se les reconoce la posibilidad de solicitar del RM la designación de un auditor en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio social;

— ahora bien, ese derecho no queda frustrado porque la sociedad o los administradores nombren un auditor voluntario para la sociedad; el auditor es independiente del origen de su nombramiento;

 — esa auditoría voluntaria debe cumplir dos condiciones para enervar el derecho del socio: que sea anterior a la solicitud y que se inscriba el nombramiento o se entregue al socio el informe de auditoría;

— por tanto, el derecho individual del socio a que se verifiquen las cuentas anuales decae en el supuesto de que la sociedad haya designado voluntariamente un auditor;

 — el origen y causa del nombramiento hace que, a diferencia de las sociedades obligadas, “las sociedades que designan voluntariamente un auditor se constituyen en obligadas por su propia voluntad y de ahí que no puedan revocar, a diferencia de aquellas, el nombramiento realizado pues ello equivaldría igualmente a revocar la condición de sociedad obligada y la garantía que frente a sus socios implica de verificar las cuentas anuales”;

 — por consiguiente, en este caso “la revocación de la designación de auditor previamente realizada sólo implicará la desaparición de la obligación de verificar si dichos derechos no resultan perjudicados”.

— ello es así si el acuerdo de revocación se hace por unanimidad de todos los socios, “o si la revocación, por el momento en que se lleva a cabo, no perjudica que los socios minoritarios ejerciten, en su caso, el derecho contemplado en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital”. Así la resolución de 25 de agosto de 2005 apuntó que la no realización de auditoría con auditor designado voluntariamente o revocado, podría perjudicar a socios que por existir un auditor social se hubieran abstenido de ejercitar su derecho conforme al art. 265.2 LSC).

Aplicada la anterior doctrina al caso planteado, resulta que el acuerdo social de revocación de nombramiento de auditor se hizo con el voto en contra de uno de los socios, se refería a dos ejercicios sociales, 2022 y 2023, la junta se celebró en julio de 2023, una vez transcurrido el plazo de tres meses a que se refiere el artículo 265.2 respecto del ejercicio de 2022, y por tanto el socio ya no pudo ejercer el derecho que le correspondía conforme al artículo 265.2 de a LSC de dicho ejercicio, lo que lo que supone un claro perjuicio para el socio discrepante, pues no pudiendo ya ejercer su derecho resulta lesionado en sus legítimos intereses de que las cuentas de la sociedad sean auditadas.

Por ello la DG confirma la nota respecto del ejercicio de 2022, y la revoca respecto de la revocación del auditor nombrado para el 2023.

Comentario: Aunque la resolución es clara en cuanto a su planteamiento, al hacer una referencia expresa al plazo de tres meses que según el artículo 265.2 tiene el socio para hacer valer su derecho de nombramiento de auditor, nos queda la duda de en qué fecha concreta de dichos tres meses la sociedad puede ejercer su derecho a revocar el auditor que deba realizar una auditoría voluntaria. Es decir, si la sociedad revoca al auditor el mismo 31 de marzo, ¿la revocación está bien hecha? Formalmente se cumple el requisito de los tres meses, pero es indudable que al socio no le queda plazo material para solicitar el nombramiento de auditor. En este caso ¿puede el registrador estimar que la revocación se hace de mala fe y denegarla? Y si la deniega, pero ¿ningún socio tiene intención de solicitar auditor social?, pues la denegación es en base a una presunción, ¿no se le causa un perjuicio a la sociedad que sin necesidad alguna tiene que soportar el coste de un auditor?

El problema planteado tiene difícil solución. Creemos que su solución debe venir por la propia dinámica del mercado y ser los particulares, en este caso los socios, los que deben poder reaccionar ante dichos hechos. Si un socio se siente perjudicado por la revocación de un auditor, se haga dentro el plazo de tres meses o incluso después de dicho plazo, será el socio el que deba impugnar dicha decisión de la sociedad y los Tribunales los que a la vista de todas las circunstancias el caso tomar la resolución que sea pertinente.

Ahora bien, según la resolución es claro que un auditor nombrado de forma voluntaria o nombrado de forma obligatoria, pero incluyendo en ese nombramiento un ejercicio respecto del cual ya no existe obligación de auditoría, puede ser revocado siempre que se haga dentro del plazo de tres meses que tienen los socios para solicitar nombramiento de auditor por el artículo 265.2 de la LS, respecto del ejercicio de que se trate; pero no sería inscribible si la revocación se hace transcurrido dicho plazo.

No obstante, aunque reconocemos la existencia de una contraposición de intereses entre la sociedad y los socios en este caso, el problema tiene ciertas aristas de tal forma que la solución adoptada por la DG puede ocasionar perjuicios a la sociedad sin beneficiar a ningún socio, pues sólo de forma presunta el registrador o en último término la DG, puede estimar que existe perjuicio para los socios, o les puede dar una protección que los socios no desean pues ellos mismos, en cuanto a su cuota se verán perjudicados por el coste de la auditoría. (JAGV)

• • PDF (BOE-A-2023-25720 – 6 págs. – 218 KB) Otros formatos

558.* ESTATUTOS SOCIALES SIN DETERMINACIÓN DEL SISTEMA DE RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES.

Resolución de 4 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIV de Madrid a inscribir la escritura de escisión de una sociedad.

Resumen: Los estatutos de la sociedad deben establecer el concreto sistema de retribución de los administradores, que pudiendo ser cumulativo y no alternativo, en ningún caso puede quedar al arbitrio de la junta general.

Hechos: Se constituye una sociedad dentro de un proceso de escisión. En los estatutos, con gran detalle y distinguiendo según la clase de administradores se establece un complejo sistema de retribución de los administradores. Así de forma resumida según la DG se establecía que “el cargo de administrador será retribuido y su remuneración podrá ser dineraria o en especie, y consistir en uno, varios o todos los conceptos que se enumeran (cantidad fija anual; dietas por asistencia a las reuniones del consejo de administración; participación en beneficios; una retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia; entrega de acciones; una indemnización por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador; el abono por la sociedad de los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos). Y se añade que «corresponderá a la Junta General la determinación del concreto sistema o sistemas retributivos a percibir por los administradores, así como la concreción de los indicadores, parámetros o referencias a aplicar en los respectivos sistemas de retribución, los cuales permanecerán vigentes en tanto no se apruebe su modificación por la propia Junta General”.

El registrador suspende la inscripción por el siguiente motivo:

La retribución de los administradores, en su condición de tales, así como de los consejeros, en su condición de tales, “no cumple los requisitos de los artículos 23, 217 y 218 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, ya que es necesario que se determine el sistema de retribución, no siendo posible dejar al arbitrio de la junta general si tal retribución consistirá en una o varias de las previstas en los” distintos apartados del artículo estatutario. Artículos 124 y 185 del Reglamento del Registro Mercantil y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2003 y 16 de febrero de 2013, entre otras. Es defecto subsanable.

La sociedad recurre: dice que el mismo caso ya fue resuelto por la Resolución de la entonces Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de agosto de 2019. Se apoya en que la Ley 31/2014 vino a reforzar las competencias de la Junta General, en materia de retribución de los administradores y que el “único límite es que el sistema o sistemas consten en Estatutos, y que la Junta sea la que establezca el máximo cuantitativo, pues la propia distribución del importe corresponderá a los administradores”.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG va a confirmar una vez más su doctrina sobre la retribución de los administradores. Se apoya en las sentencias del TS, número 448/2008, de 29 de mayo de 2008, número 893/2011, de 19 de diciembre, 412/2013, de 18 de junio, y 708/2015, 17 de diciembre según las cueles la determinación del sistema de retribución de los administradores, aparte de suponer una protección para ellos, también supone una salvaguarda del derecho de los socios, de donde resulta que debe estar claramente establecidos en los estatutos de la sociedad.

Por su parte la DG ha establecido la siguiente doctrina:

— Se exige que se prevea en estatutos, de forma expresa, que el administrador es retribuido, para así destruir la presunción de gratuidad, y también la determinación de uno o más sistemas retributivos.

— El concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos.

— En ningún caso puede quedar al arbitrio de la junta general la elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos, pero no alternativos.

En cuanto a la resolución que cita el recurrente, la de 9 de agosto de 2019, avala la tesis contraria a la que sostiene el recurrente, pues en dicha resolución lo que decían los estatutos sociales discutidos era que la retribución de los miembros del consejo de administración “(…) estará compuesta por (i) una asignación fija, … y, en su caso, (ii) dietas por asistencia a las reuniones del Consejo de Administración (…)”. En esta cláusula no había duda de que se establecían dos sistemas retributivos pero interpretada la cláusula estatutaria en el sentido más adecuado para que produzca efecto, “debía concluirse que se trataba de una previsión efectiva del sistema de retribución consistente en dietas por asistencia, cuya cuantía determinaría la junta general y cuya percepción sólo procedería «en su caso», es decir en los casos en que el consejero asistiera a las reuniones del consejo de administración. Y su alegación, sobre la reforma legal operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, según su Preámbulo «la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”, lo que confirma la doctrina de la DG.

Comentario: Creemos que la doctrina de la DG, tanto antes como después de la reforma de 2014, está ya claramente establecida y dicha doctrina es la más adecuada en cuanto a la cuestión relativa a la retribución de los administradores y la que menos problemas dará entre los socios y la sociedad e incluso en relación a los gastos deducibles por esa retribución en el Impuesto de Sociedades frente a una posible inspección de la AEAT. (JAGV)

• • PDF (BOE-A-2023-26411 – 7 págs. – 223 KB) Otros formatos

561.() ESTATUTOS SOCIALES SIN DETERMINACIÓN DEL SISTEMA DE RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES

Resolución de 5 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Mismo contenido que la 558. (JAGV)

• PDF (BOE-A-2023-26414 – 7 págs. – 226 KB) Otros formatos

572.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS

Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Pontevedra, por la que se rechaza un depósito de cuentas correspondiente al ejercicio 2022.

Resumen: Si los estatutos, sobre la administración mancomunada de la sociedad, dicen que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por todos los administradores, y existen tres nombrados, las certificaciones de los acuerdos sociales deben ser expedidas por todos ellos.

Hechos: Se presentan a depósito las cuentas anuales de una sociedad. Entre los documentos presentados está la certificación del acta de la junta general, expedida por dos de los tres administradores mancomunados de la sociedad.

Los estatutos dicen que “La sociedad se regirá, a elección de la Junta: (…) c) Por varios administradores mancomunados, con un mínimo de dos y un máximo de siete, que actuarán siempre conjuntamente».

La sociedad recurre. Sostiene que según el art. 233 de la LSC, en caso de administración mancomunada “el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos”.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG se limita a recordar su doctrina sobre la cuestión planteada que se resume en los siguientes puntos:

— Los estatutos pueden establecer que la administración de la sociedad se encomiende a varios administradores que «actúen de forma conjunta».

— El RRM al regular la facultad de certificar de los acuerdos sociales dice que en ese caso corresponde a los administradores que tengan el poder de representación.

Por ello concluye la DG que en este caso en el que “la administración de una sociedad está encomendada a tres administradores mancomunadamente, (…), la facultad de certificar corresponde a los tres conjuntamente y así ha sido reconocido por este Centro Directivo en Resolución de 23 de junio de 1994”.

Alegan los recurrentes el artículo 233.2.c) de la Ley de Sociedades de Capital, al decir que «en la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos», pero esta norma lo que quiere decir es que si la administración es mancomunada al menos deben actuar dos de los administradores nombrados, pero que serán los estatutos, en su caso, si hay más de dos los que deberán determinar la forma de actuación.

Comentario: La resolución es clara en cuanto su pronunciamiento. Si los estatutos dicen claramente que, en caso de administración mancomunada, entre el máximo y mínimo establecido, todos actuaran conjuntamente, es palmario que mandan los estatutos de la sociedad y no lo que digan los preceptos legales, pues es el mismo artículo alegado, el 233 de la LSC y los concordantes del RRM, los que se remiten a los estatutos para establecer la forma de actuación de los mancomunados.

Para terminar y evitar malos entendidos debemos reseñar que, no obstante lo dicho, las resoluciones de la DGRN de 28 de abril de 2016, reiterada por la de 8 de junio del mismo año consideran que son inscribibles unos estatutos que establecen que la administración corresponderá a varios administradores conjuntos, hasta un máximo de cinco, en cuyo caso, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente, al menos, por dos de ellos, sin necesidad de que los estatutos especifiquen nada más. (JAGV)

PDF (BOE-A-2023-26565 – 4 págs. – 207 KB) Otros formatos

573.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS DEL EJERCICIO ANTERIOR. FECHA DE COMIENZO DE LAS OPERACIONES. 

Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad relativas al ejercicio 2022.

Resumen: Aunque por la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución de una sociedad, su fecha de comienzo de las operaciones sea el 30 de diciembre, la sociedad está obligada a la presentación de las cuentas anuales de dicho ejercicio, so pena de cierre registral.

Hechos: Una sociedad presenta las cuentas anuales relativas al ejercicio 2022.

El registrador suspende el depósito por encontrarse la hoja de esta sociedad cerrada temporalmente hasta que se depositen las cuentas del ejercicio 2021 (arts. 11 y 378 RRM y resoluciones de la DGSJFP, entre otras, de 26 de mayo de 2009, 25 de mayo de 2011 y 3 de diciembre de 2021).

La sociedad recurre diciendo que se constituyó el día 30 de diciembre de 2021 y no fue inscrita por el Registro hasta el día 7 de febrero de 2022, y que en ningún caso tiene sentido la exigencia de cuentas anuales por tan solo un día del ejercicio 2021. Es además el criterio de la inscripción el que sigue la AEAT.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Se reitera la doctrina que ya estableció, entre otras, la resolución de 19 de octubre de 2020, es decir que aun cuando la sociedad, por la fecha del otorgamiento de la escritura de constitución que coincide con la fecha de comienzo de las operaciones según estatutos, “no hubiera realizado actividad mercantil alguna al cierre de ese primer ejercicio, subsistiría su obligación de presentar los documentos contables en el Registro Mercantil competente, y sólo cambiaría su contenido”.

Comentario: nos remitimos al que hicimos en la resolución de 19 de octubre citada expresamente por la DG, volviendo aconsejar que las sociedades que se constituyan en escritura los últimos días del año y no prevean realizar operación alguna antes de su finalización, que establezcan en estatutos como fecha de comienzo de las operaciones la de 1 de enero del año siguiente pues si así no lo hacen, conforme a los preceptos legales citados en la nota y el tenor literal del TRLSC, deberán presentar a depósito las cuentas de dicho año aunque las mismas estén en blanco, salvo el balance y la parte modelo de la memoria.

No obstante, la DG deja una puerta abierta a que las cuentas de ese ejercicio, con un día sólo de duración, se limiten a decir que la sociedad no ha realizado actividad mercantil alguna, si bien no sabemos ni queda claro en la resolución, si con ello la DG admitiría que en estos casos las sociedades no presenten los modelos oficiales sino simplemente una certificación del órgano de administración en dicho sentido. (JAGV)

• • PDF (BOE-A-2023-26566 – 4 págs. – 205 KB) Otros formatos

574.*** NEGATIVA A RESERVAR DENOMINACIÓN SOCIAL AL EXISTIR IDENTIDAD CON OTRAS EXISTENTES. INFORME DEL REGISTRADOR.

Resolución de 30 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central II a reservar una denominación social.

Resumen: No es admisible como denominación social la de Bolzoni, Sociedad Limitada” por existir otras similares ya registradas como las de “Belzoni, SA” y “Bolzani, SA”, por su notoria similitud gráfica y fonética.

Hechos: Se deniega como denominación social la de “Bolzoni, Sociedad Limitada” por existir otras similares ya registrades como las de “Belzoni, SA” y “Bolzani, SA” de conformidad con el art. 408.1 RRM, es decir por notoria similitud gráfica y fonética.

La sociedad “Bolzoni Auramo”, solicitante de la nueva denominación, recurre. Dice que tan solo se encuentra inscrita la mercantil Bolzani SA que es una empresa inactiva con el NIF revocado y cierre registral por falta de depósito de cuentas. Añade que se trata de “términos con semejanza, pero sin coincidencia total y absoluta de denominaciones” y que es propiedad de la sociedad la marca Bolzoni, idéntica a la denominación solicitada.

El registrador, cuya nota detallada de calificación había sido informal (se solicitó por email y se contestó por la misma vía), emite un detallado informe que se recoge, y esto es una gran novedad, en la resolución publicada en el BOE. Se apoya en el art. 408.1.2ª(sic) del RRM porque aunque se utilizan palabras distintas tienen una notoria semejanza fonética. La única diferencia es una vocal (la “a” o la “e”) por lo que realmente esa única vocal, que además está en medio de la palabra, “carece de sonoridad distintiva entre términos”.

Cita una serie de resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (resoluciones de 26/10/10, 7/09/17, 26/07/21 y 29/07/21 -entre otras-) que amplían la noción de identidad absoluta entre denominaciones a una “cuasi identidad” o “identidad sustancial” y cita como ejemplo los casos en que también era una letra la única diferencia y que fueron denegados, como los supuestos de “Smarttia Sociedad Limitada” y “Esmartia Sociedad Limitada”, “Escenix, S.L” y “Escenic, S.L.”, y “Aitzi Sociedad Limitada” y “Aitz, Sociedad Anónima”, entre otras.

Resolución: Se confirma la calificación del registrador.

Doctrina: Lo primero que hace la DG es constatar que, aunque no existe nota formal con pie de recursos, lo que no merece su reproche, se admite el recurso por razones de economía procesal registral.

En cuanto al fondo del problema planteado va a reproducir la DGSJFP, una vez más, su conocida doctrina sobre identidad de denominaciones sociales, sobre la importancia de estas como elemento distintivo de las sociedades y la ampliación de la noción de identidad a lo que se llama doctrinalmente «cuasi identidad» o «identidad sustancial». También alude al fin último que la prohibición de identidad tiene, que no es otro que el de “identificar con un cierto margen de seguridad al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas”.

Pues bien, como lo relativo a la diferenciación entre denominaciones similares es una cuestión puramente fáctica, como ya ha dicho también en múltiples ocasiones la DG, en el caso de la resolución se va a limitar a señalar que “aun cuando existen mínimas diferencias gramaticales, la semejanza gráfica y también fonética entre la palabra «Bolzoni» y los términos de las denominaciones «Belzoni, S.A.» y «Bolzani, S.A.»,(…) tienen como resultado que la denominación solicitada incurra en el supuesto de identidad contemplado en el artículo 408.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil.

Para terminar niega que exista agravio comparativo por la existencia de otras denominaciones similares, pues las citadas por el recurrente tienen elementos suficientemente diferenciadores (vid. Resolución de 26 de julio de 2023, entre las más recientes), y que el hecho de que la sociedad solicitante sea titular de una marca idéntica a la denominación solicitada el régimen de las denominaciones sociales y el de las marcas, o nombres comerciales “operan, conceptual y funcionalmente, en campos y con finalidades distintas”, sin perjuicio de que fuera deseable “una coordinación legislativa entre el Derecho de sociedades y el de marcas, dado el efecto indirecto que el uso de las primeras puede tener en el ámbito económico concurrencial, coordinación que se alcanzó parcialmente con la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas; y por último que tampoco el cierre registral o la falta de actividad supone el cierre de la hoja registral aunque pueda ser causa de disolución.

Comentario: Varios son los aspectos destacables de esta resolución.

El primero y principal es que al parecer la DG vuelve a tener en cuenta el informe del registrador en defensa de su nota de calificación, algo que había dejado de hacer en aplicación de las leyes 24. No sabemos si lo va a hacer con carácter general o se trata de un caso muy singular el contemplado por esta resolución. De todas formas, el tener en cuenta o al menos transcribir en el BOE, como si lo hubiera tenido en cuenta, el informe del registrador, produce o causa algo que la DG ha reiterado hasta la saciedad que debe evitarse y es que ese informe puede provocar la indefensión del recurrente al no conocer a fondo las razones o motivos que el registrador ha tenido en cuenta para denegar la denominación.

Lo segundo, y al hilo de lo antes señalado, es muy probable que si el registrador en su nota explicativa, que no calificación formal, hubiera expuesto todas las razones que ahora expone en el informe del recurso, es muy probable que el recurso no se hubiera producido al considerar el recurrente que la razón última estaba de parte del registrador.

Lo tercero, que siendo laudatorio como lo es el propósito del registrador Central y de la DGSJFP de evitar la confusión entre denominaciones, el criterio seguido por el registrador y avalado por la DGSJFP, de considerar como denominaciones similares, las que son diferentes, por su semejanza gráfica? y fonética, nos parece excesivo pues esa semejanza solo se producirá, si el castellano en el que nos entendemos todos es deficientemente pronunciado, pues si la pronunciación es correcta el sonido y la grafía de la “a”, de la “e” y de la “o” son totalmente diferentes, y aunque se trate de una sola letra ella es suficiente, desde mi punto de vista, para diferenciar denominaciones sociales y así ha sido considerado en otras ocasiones por la DG.

Con más tiempo considero interesante volver sobre esta resolución sobre todo en el primer punto señalado. (JAGV)

• PDF (BOE-A-2023-26567 – 13 págs. – 255 KB) Otros formatos

ENLACES:

INFORME NORMATIVA DICIEMBRE 2023 (Secciones I y II BOE)

IR A ¡NO TE LO PIERDAS! DE DICIEMBRE