554.*** USUFRUCTO PERSONALÍSIMO CON PROHIBICIÓN DE DISPONER Y GRAVAR. EFICACIA DE LA PROHIBICIÓN.

Resolución de 26 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa María de Guía de Gran Canaria a inscribir la compraventa de un derecho real de usufructo.

Resumen: Es posible constituir un usufructo de tipo personalísimo con prohibición de disponer y gravar, pero si se constituye el derecho a título oneroso dicha prohibición no puede acceder al Registro y no tiene por ello eficacia real, sin perjuicio de que se puede garantizar su cumplimiento con hipoteca.

Hechos: Se vende el derecho de usufructo de una vivienda amueblada con prohibición de disponer y de gravar dicho derecho, pues se pretende que sea personalísimo de la usufructuaria. Aunque es vitalicio se extinguirá también en el caso de que la usufructuaria no pueda usar la vivienda por sí misma.

El registrador suspende la inscripción pues tiene dudas del tipo de derecho transmitido, fundamentalmente si es un derecho de habitación. Después del recurso del interesado inscribe el derecho de usufructo pero deniega la inscripción de la prohibición de disponer y de una condición resolutoria existente por falta de pago.

El interesado recurre y alega que no hay ninguna duda de que se trata de un derecho de usufructo y que no es un derecho de habitación por lo que solicita la inscripción de dicho derecho.

La notaria autorizante corrobora lo dicho por el recurrente  y añade que la prohibición de disponer tiene un carácter meramente personal, y por tanto no inscribible.

La DGRN desestima el recurso, al haberse reformado parcialmente la calificación inicial.

Doctrina: Admite la posibilidad de constituir un derecho de usufructo personalísimo, con prohibición de actos de disposición y gravamen, en base al principio de autonomía de la voluntad.

No obstante, dicha libertad de configuración de derechos reales tiene unos límites, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, y la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico.

En cuanto a la prohibición de disponer, aclara que no es un derecho real  sino una restricción que, sin atribuir un correlativo derecho al beneficiado por ellas, limita el ejercicio de la facultad dispositiva.

El artículo 27 LH no permite inscribir las prohibiciones que tengan su origen en actos a título oneroso, que no tienen por tanto eficacia real, y su infracción sólo provoca la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. Sin embargo, es posible asegurar su cumplimiento con una hipoteca o cualquier otra forma de garantía real. (AFS)

556.** ART. 199 LH. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN POR VÍA PECUARIA COLINDANTE.

Resolución de 27 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Resumen: En un procedimiento del artículo 199 LH, si la Administración titular del dominio público colindante (vías pecuarias) se opone a la pretensión del solicitante, lo procedente es suspender la inscripción solicitada, sin perjuicio del derecho del interesado a contender contra la Administración en vía administrativa o judicial.

Hechos: Se solicita la inscripción de la representación gráfica de una finca, que implica un exceso de cabida superior al 10% respecto de la que figura registrada, mediante expediente registral del artículo 199 LH. La Administración, titular de una vía pecuaria colindante, se opone por entender que la nueva representación gráfica afecta a dicha vía que es de dominio público pecuario.

La registradora suspende la inscripción de la inscripción de la representación  gráfica pretendida por la existencia de oposición de la Administración colindante y posible invasión del dominio público, sugiriendo que previamente se inste un deslinde conforme al artículo 200 LH.

El interesado recurre alegando que no hay tal invasión de la vía pecuaria, que en realidad es una calle, y que ha permanecido inalterada al menos en los últimos 45 años, según documentación gráfica que cita.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Están justificadas las dudas de la registradora en el presente caso, al haber oposición de la Administración titular del dominio público colindante.

Lo procedente para el interesado es ejercitar los recursos o actuaciones correspondientes ante dicha autoridad administrativa o incluso judicial para instar la rectificación de la resolución dictada, o bien entablar el juicio declarativo que corresponda en defensa de sus derechos, ya que el recurso contra la calificación no es el procedimiento adecuado para contender acerca del contenido de dicha resolución administrativa. (AFS)

557.** ART. 199 LH. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN POR VÍA PECUARIA COLINDANTE

Resolución de 27 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral.

Ídem que la 556 anterior. (AFS)

559.*** COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO. VALOR Y PRECIO.

Resolución de 28 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Estella-Lizarra n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Se venden dos fincas por un precio único (aunque distribuido entre ambas), sin que se haya abonado ninguna cantidad inicial, y garantizándose el pago del precio con una condición resolutoria explícita. Se establece además que los pagos serán consecutivos y cada uno llevará incluidos los correspondientes intereses pactados (al tipo del 1,20%). No es preciso determinar la suma que garantiza cada finca, dada la asimilación, en este caso, entre “precio y valor” para cada una de las fincas vendidas.

Hechos: Resultan de lo expuesto: Se vende el pleno dominio dos fincas por un precio único conjunto, pero separando el valor de cada una (cuya suma coincide con el precio total) sin que se entregue de ninguna cantidad inicial, y tan sólo fijándose un tipo de interés fijo, a pagar con cada una de las cuotas de amortización del precio.

Registrador: 1). – Para el registrador, no se ha dado cumplimiento al apartado 5 del art 254 LH, ya que no se ha acreditado la autoliquidación del impuesto, o en su caso, Plusvalía, ni se ha acreditado el pago de ésta (este punto lo acepta el notario en el recurso).

 2).- Además, al acordarse la constitución de una condición resolutoria para garantizar el pago del precio aplazado y referirse a la transmisión de dos fincas, exige que se precise, a los efectos del art 9.c, 11 LH y 51.6.ª, 7ª y 8ª del RH, determinar el precio que se garantiza con cada finca.

Recurrente: El notario autorizante acepta el primer defecto. Y en cuanto al segundo interpone un recurso, dado que para él las palabras “valorar”, “valor” y “precio” son similares, ya que al señalarse el precio de una cosa, éste es su valor pecuniario, por lo que valor y precio, en el caso de venta de dos fincas, son lo mismo y se pueden emplear indistintamente. Ello supone que, al valorar una finca se está fijando su precio, y por tanto, sería redundante señalar el precio aplazado de cada finca, ya que éste queda determinado al fijar su valor.

Otra cosa hubiera sido que, inicialmente, se hubiera satisfecho una parte del precio y quedado aplazado el resto, supuesto en el que sería preciso determinar el precio aplazado para cada una de las dos fincas, el cual se garantizaría con la referida condición resolutoria. Por ello, señalado el precio para cada finca, desde el principio, o sea su valor pecuniario, y coincidiendo ese precio con el importe de la compraventa, y quedar éste íntegramente aplazado, queda claro que, al pactar una condición resolutoria, el precio de cada finca ha quedado determinado al fijar su valor.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral impugnada.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- Es doctrina de la DG (RS 28 febrero 1994) que cuando el impago del precio aplazado de varias fincas vendidas se liga a la facultad resolutoria, tal pacto no es inscribible en el Registro sin distribuir o determinar la parte del precio pendiente de que responde cada una de las fincas vendidas (art 11 LH).

En el presente supuesto, coinciden los conceptos de valor y precio, dado que el valor atribuido a cada finca es igual a su precio, al no haberse abonado ninguna suma previa.

Por ello, el registrador, puede tomar tales valores para reflejar, en el asiento registral, la distribución del precio entre las dos fincas vendidas, mediante una correcta interpretación de las cláusulas del título.

De los arts 1281 y 1282 c.c. resulta que la intención evidente de los contratantes prevalece sobre las palabras empleadas y en los arts 1284 y 1285 c.c. se indica también que la intención evidente de los contratantes tiene preferencia sobre las palabras empleadas, y además de los arts 1284 y 1285 c.c. resulta que si una cláusula admitiera diversos sentidos deberá emplearse en la forma más adecuada para que surta efecto, y que las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas con las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ellas. (JLN)

560.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA DE DERECHO DE SUPERFICIE. DERECHO DE SUPERFICIE Y GEORREFERENCIACIÓN

Resolución de 28 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcorcón n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa de derecho de superficie, subsanada mediante sendas diligencias, y de la escritura pública de cesión de contrato.

Resumen: La escritura de elevación a público además de una eficacia meramente recognoscitiva, también puede tener una eficacia complementadora del negocio, añadiendo los elemento necesarios para hacerlo inscribible. Cabe el derecho de superficie sobre una porción de finca, sin segregación y por tanto sin necesidad de georreferenciación.

Se plantea la inscribibilidad de una escritura de elevación a público de un documento privado por el que una sociedad titular registral vendía a otra sociedad un derecho de superficie sobre parte de la finca (donde se situaran los metros de edificabilidad; obligándose las partes a realizar las gestiones necesarias para constituir el derecho de superficie así como a la posterior segregación física y jurídica del «suelo del superficiario» para con posterioridad proceder a la venta de dicha parcela; estableciendo el precio por el que se realizara tal transmisión, considerando el mismo pagado por la transmisión de derechos realizada, como pago a cuenta del importe. En la escritura ahora presentada se concreta la porción de terreno en donde recae el derecho de superficie, y si bien los otorgantes no son los primitivos firmantes del contrato: sino el administrador concursal por parte de la sociedad vendedora titular registral, y el comprador otra sociedad distinta, aunque se acompaña la escritura por la que aquella inicial compradora le cedía el contrato a la actual.

La registradora entiende que no procede elevar a público un contrato privado como de constitución de derecho de superficie diez años atrás, ya que en el contrato privado no se constituía el derecho, sino que se establecía una serie de derechos y obligaciones, como la de constituir en el futuro un derecho de superficie y una promesa de venta futura de la finca sobre la que se materialice previa su segregación; Que el derecho de superficie exige para su constitución escritura e inscripción, por lo que no podía estar válidamente constituido entonces y que además, al hacerlo ahora exige además la georreferenciación de la porción de la parcela donde recae.

La sociedad recurrente entiende que entre la escritura de elevación a público y el contrato privado está claramente definido el derecho de superficie, en su extensión y duración; que ese derecho de superficie se está ahora formalizando en escritura pública, y que no es necesaria la georreferenciación por entender que esto será exigible cuando se lleve a cabo la segregación de los terrenos, lo que no es necesario de momento para la constitución del derecho de superficie.

La Dirección rechaza el defecto alegado por la registradora. Entiende que la elevación a público de un documento privado no sólo tiene eficacia meramente recognoscitiva, sino que también puede tener una eficacia complementadora del negocio, a modo de «renovatio contractus». Que no cabe duda de que es título inscribible siempre que cumpla con los principios estructurales del sistema registral, entre ellos el principio de tracto sucesivo, como ocurre en el caso de este expediente en el que se acompaña la escritura de cesión contractual entre quien eleva a escritura pública y quien otorgó el documento privado. Señala que de los términos de la escritura, complementada por diligencia de la misma fecha (en la que las partes definen la ubicación concreta del derecho de superficie), e incluso de una escritura de constitución de la hipoteca sobre la finca, de la que resulta que no se extiende la hipoteca al derecho de superficie, resultan todos los elementos necesarios para la inscripción de este derecho de superficie: voluntad actual de constituir un derecho real de superficie sobre finca ajena; su duración (99 años a partir del día del otorgamiento de la escritura –que será la de elevación a público–); ubicación exacta del derecho de superficie constituido; y, precio pagado por los derechos de superficie, así como del de la cesión posterior de los mismos en favor de quien formaliza el derecho.

Entiende, sin embargo, que la referencia a la obligación futura de realizar la segregación de la parcela afectada por el derecho de superficie si carece de trascendencia real y debe ser objeto de denegación (arts 2 y 98 LH y 9 RH). Pero el derecho de superficie puede ser inscrito sin llevar a cabo la segregación del terreno, ya que es perfectamente factible constituir un derecho de uso sobre alguna de las partes materiales susceptible de aprovechamiento independiente de un inmueble y que lo anterior no es incompatible con el mantenimiento de la unidad objetiva del todo pues no existe obstáculo jurídico a la constitución de derechos de goce -reales o personales- concretados a una sola porción material de la finca sobre la que se constituyen  (arts 469, 517, 523 y siguientes, 545, 553, 564 y 1582 CC y 4 de la Ley de Arrendamientos Rústicos), siempre y cuando quede suficientemente determinado (máxime si se trata de un derecho inscribible) la porción de la finca sobre la que recaerá tal derecho de goce (vid. artículos 1261 y 1273 y siguientes CC, 9.1 LH y 51 RH).

Por último, respecto a la georreferenciación obligatoria del derecho de superficie, también lo rechaza ya que sólo es obligatorio para determinados supuestos: como ocurrirá en el caso de la segregación de la finca o si se declarase una obra nueva en los casos en que la edificación se encuentre finalizada, momento en el que podrán determinarse efectivamente las coordenadas de la obra. Tal y como señala el art 202 LH, las coordenadas se refieren a la superficie ocupada por la edificación lo que debe entenderse en el sentido de que tiene que estar realmente ocupada, no meramente proyectada su ocupación. (MN)

561.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. MODIFICACIÓN DESCRIPTIVA. AGRUPACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 28 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Hoyos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y obra nueva. 

Resumen: No se debe denegar la tramitación del expediente del artículo 199 LH porque existan dudas fundadas. Procede, como regla general, tramitarlo sin perjuicio de la calificación que proceda a la vista del resultado; o bien tramitar el expediente notarial del artículo 201 LH, que permite practicar las diligencias adicionales que se estimen oportunas para disipar las dudas expuestas por el registrador en su calificación

Hechos: Se deniega la iniciación de un expediente para la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral (ex. art. 199 LH) de una agrupación de fincas, lo que conlleva también la rectificación descriptiva.

Registrador: Suspende el inicio del expediente alegando dudas de identidad de la finca por varios motivos.

Notario: Recurre la decisión oponiéndose a los motivo alegados.

Todo lo argumentando se pone de manifiesto en la Resolución, que va comentando individualmente los diversos argumentos      

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

Primero: El artículo 9 LH debe ser interpretado, según reiterada doctrina del Centro Directivo, en el sentido de entender que es preceptiva la incorporación de la representación gráfica alternativa a todo supuesto de modificación de entidad hipotecaria que conlleve el nacimiento de una nueva finca registral, como ocurre en el supuesto de agrupación de fincas.

Segundo: El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca. Dichas dudas pueden ser manifestadas por el registrador al comienzo del expediente sin que ello suponga necesariamente que impidan la tramitación del expediente.

Para que así sea, las dudas deben ser de tal entidad que no puedan solventarse en los trámites del mismo expediente a la vista de la intervención de los colindantes o administración pública como eventuales perjudicados.

Tercero: En el presente caso, las dudas fundadas alegadas no tienen entidad suficiente para impedir que puedan solventarse con la tramitación del expediente:

1ª Duda: Magnitud de la diferencia de superficie: La diferencia de superficie no puede impedir la tramitación del expediente salvo que concurra una desproporción tal que impida identificar el recinto a que se refiere la finca registral con la representación gráfica (RR. de 1 de agosto de 2018 o 17 de octubre de 2019), lo cual no sucede en este expediente, ni tampoco la nota de calificación se pronuncia en este sentido.

2ª Duda: Cambio de naturaleza de parte de la finca: Tampoco puede considerarse como circunstancia determinante de la existencia de dudas de identidad, toda vez que se aporta un certificado municipal relativo a la correspondencia de las fincas registrales que se agrupan con tres parcelas catastrales, dos de las cuales constan como urbanas en Catastro, siendo la superficie de éstas coincidente con la parte de finca que figura como urbana en el título.

En este punto se debe recordar que la Dirección General ha afirmado que la certificación catastral es documento hábil para acreditar este cambio de naturaleza si existe correspondencia entre la finca registral y la parcela catastral (RR. de 21 de enero de 2014, 2 de marzo de 2017 y 19 de febrero y 7 de mayo de 2018).

3ª Duda: Proceder la finca de una segregación: En diversas resoluciones de este Centro Directivo que invoca el recurrente (cfr. «Vistos»), ya se afirmó que «aun constando ya inscrita una segregación conforme a una licencia o autorización administrativa concedida, no puede negarse la posibilidad de rectificar con posterioridad la descripción de las fincas resultantes, sin necesidad de nueva licencia o autorización, siempre y cuando se cumplan los requisitos y procedimientos contemplados para ello en la Ley Hipotecaria y, ante todo, siempre que las rectificaciones pretendidas no impliquen una nueva reordenación de terrenos diferente a la resultante de la modificación hipotecaria para la que se concedió la licencia».

4ª Duda: Que la representación gráfica de una finca invada otra colindante de la cual procede por segregación: Al no constar inscrita la representación gráfica de la matriz, se carece de la precisión y exactitud necesarias para descartar «ab initio» la tramitación de las actuaciones previstas en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, siendo necesaria la intervención del titular colindante.

5ª Duda: Posible invasión de dominio público: Tiene dicho el Centro Directivo que en caso de dudas de invasión del dominio público resulta esencial la comunicación a la Administración titular del inmueble afectado a efectos de valorar si efectivamente se produce dicha invasión, y tal intervención sólo puede producirse durante la tramitación del expediente correspondiente.

Como ya ha señalado esta Dirección General (cfr. Resolución de 18 de octubre de 2018), el mero indicio o sospecha del registrador acerca de la titularidad pública no puede ser determinante para mantener la calificación sin que la Administración y los titulares de fincas colindantes hayan tenido la oportunidad de pronunciarse en el expediente correspondiente.

Conclusiones:  

1ª Será una vez tramitado el expediente cuando, a la vista de la intervención de la Administración supuestamente titular de lo que a juicio del registrador constituye dominio público y de los titulares de fincas colindantes que pudieran resultar perjudicados, pueda calificarse si efectivamente existe invasión de dicho presunto dominio público o de fincas colindantes o eventuales negocios jurídicos no documentados.

2ª Lo procedente es iniciar las actuaciones previstas en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de la calificación que proceda a la vista de lo que se actúe en dicho expediente. A lo que cabe añadir la posibilidad de tramitar el expediente notarial de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria en el que podrán practicarse las diligencias adicionales que se estimen oportunas para disipar las dudas expuestas por el registrador en su calificación. (JAR)

562.** SEGREGACIÓN: FORMAS DE APORTAR EL ARCHIVO GML. TITULARES CATASTRALES Y REGISTRALES DIFERENTES.

Resolución de 28 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Arganda del Rey n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregaciones y determinación de resto.

Resumen: El archivo GML se puede aportar en soporte físico, o mediante el CSV del informe de validación previo en la web del Catastro, o telemáticamente en formato texto siempre que se pueda copiar para generar un fichero texto con formato GML. La existencia de titulares catastrales diferentes que los registrales es indiferente para la inscripción de la segregación y para la coordinación Catastro-Registro.

Hechos: Se segregan dos fincas, cada una de las cuales es discontinua, integradas por varias parcelas catastrales o parte de ellas. Posteriormente se otorga una escritura complementaria, modificando la descripción de las fincas.

El registrador califica la primera escritura en defecto y también la complementaria, pues no se aporta el fichero en formato GML de las parcelas segregadas y del resto, y considera también que debe de solicitarse del Catastro la modificación de titularidad de las parcelas catastrales afectadas cuyo titular catastral no sea  el titular registral.

El interesado recurre y alega que constan en papel las coordenadas georreferenciadas de las parcelas segregadas; en cuanto al segundo defecto que es sorprendente, inmotivado y arbitrario; y también se queja de que en la segunda calificación se han añadido nuevos defectos.

La DGRN desestima el recurso en cuanto al primer defecto, y lo estima en cuanto al segundo.

Doctrina: Hay que aportar el fichero relativo a la finca segregada en formato  GML en las segregaciones. En teoría el notario puede enviar telemáticamente al Registro dicho fichero en formato texto, siempre que dicho fichero pueda copiarse para generar un fichero texto con formato GML. Lo más práctico es que se valide previamente el fichero GML en la web del Catastro (con resultado positivo o negativo) y que se aporte a la escritura el código seguro (CSV) del informe de validación, pues con dicho código es posible recuperar desde la web del Catastro  el fichero GML.

No es necesario instar la modificación de la titularidad de las parcelas catastrales no coincidentes con la titularidad registral de las fincas segregadas pues la posible divergencia de titulares no afecta ni condiciona el objetivo legal de la coordinación gráfica entre el Registro y el Catastro.

En cuanto a la queja de nuevos defectos en la segunda calificación, estando vigente la primera, si calificado un título y subsanado el defecto detectase otro que no haya hecho constar en la primera calificación, debe efectuar una segunda calificación comprensiva del mismo, especialmente cuando se aportan nuevos documentos. (AFS)

RESOLUCIONES MERCANTIL

538.*** TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. CERTIFICACIÓN LITERAL UNIDA A LA ESCRITURA POR DIGITALIZACIÓN HECHA POR EL NOTARIO.SU ADMISIBILIDAD.

Resolución de 20 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa la registradora mercantil accidental XV de Madrid a inscribir un traslado de domicilio social.

Resumen: No es admisible que la certificación literal para traslado de domicilio a provincia distinta, sea digitalizada notarialmente y trasladada a la copia de la escritura para ser todo ello presentado de forma telemática en el registro mercantil competente.

Hechos: El problema que resuelve esta resolución, se plantea con ocasión de un traslado de domicilio de una sociedad a provincia distinta.

La especialidad que concurre en el supuesto, puramente formal, aunque con importantes efectos sustantivos, es la siguiente:

— En la escritura de traslado se solicita la expedición de la certificación literal del registro de origen (art. 19 RRM) en formato electrónico, si fuere posible.

— Se añade que, si no lo fuera, es decir si se expide en papel, se requiere al notario para que proceda a su digitalización bajo su firma electrónica y que la misma sea almacenada en el servidor de su notaría, “conforme al art. 114.1 de la Ley 24/2001”. Finalmente, se le autoriza para la presentación telemática o en el soporte que juzgue conveniente, de todo ello.

— La escritura se presenta en el registro de origen y se expide la certificación literal en formato papel.

—  El notario procede a su digitalización “con base en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y las Normas Técnicas de Interoperabilidad” convirtiendo el soporte papel en un fichero electrónico  con determinadas características técnicas y amparado en su firma electrónica, con cita de las normas que considera aplicables (art. 18 ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y art. 251 y 257 del RN; y supletoriamente, art. 17, 3 y 27,3 LPACAP y art. 46,3 y 156 y ss LRJSP, que remiten también al Esquema Nacional de Interoperabilidad -RD 4/2010 de 8 de Enero- y sus Normas Técnicas del documento electrónico -DA 1.ª-, fundamentalmente las Resoluciones de la Secretaría de Estado para la Función Pública de 19.07.2011 que aprueban las NTI del documento electrónico, las de digitalización, gestión, expediente electrónico y -especialmente- las de procedimiento de copiado auténtico y conversión entre documentos electrónicos”.

— Todo queda en el servidor de la notaría “pudiendo –conforme al art. 114 de la ley 24/2001– reproducirse en las copias la parte escrita de la matriz, adjuntando una copia en soporte informático adecuado –documento PDF– el archivo relacionado, amparado por la firma electrónica avanzada del notario”.

El sistema empleado por el notario para materializar el traslado no convence a la registradora la cual exige en su nota de calificación que se acompañe “la certificación original para traslado del domicilio social del Registro de procedencia conforme al artículo 19 RRM”.

El notario recurre. De su extenso recurso destacamos a modo de resumen los siguientes puntos:

— Dice que se trata de una “interpretación literalista de una norma reglamentaria resaltando su anacronismo”.

— Que el Reglamento del Registro Mercantil es de 1995, antes de que se pusieran en marcha las nuevas normas sobre nuevas tecnologías.

 — Que debiera aplicarse el criterio del artículo 3,1 del CC (singularmente, el de la realidad social al tiempo de aplicación de la norma)

— Que la interpretación del art. 19 del RRM debe hacerse “en el contexto del ordenamiento jurídico vigente y de los principios generales que lo informan”.

— Que la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores, establece en su art. 19 que “los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles se llevarán en formato electrónico mediante un sistema informático único en la forma que reglamentariamente se determine”.

— Que “la Ley 39/2015 LPACAP, la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, dio carta de naturaleza legal a las nuevas tecnologías, al establecer el derecho de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con las Administraciones e instituciones Públicas…”.

— Que en materia de procedimiento registral-notarial, a diferencia de lo que ha ocurrido en otras AAPP, todavía no se ha llevado a cabo el desarrollo reglamentario de la Ley 24/2001, “aunque han aumentado grandemente las actuaciones digitales” que pueden llevar a cabo.

 — Que la presentación de documentos sí puede ser telemática “con firma electrónica reconocida, remitidos a través del Sistema de Información central del Consejo General del Notariado debidamente conectado con el Sistema de Información corporativo del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, dejando el notario constancia de ello en la matriz o, en su caso, en el libro indicador (RDGRyN 27 de Julio de 2018)”.

— Que en la actualidad se tiende a la “simplificación de los procedimientos, contribuyendo así a aumentar la seguridad jurídica”.

— Que los RRMM está fuertemente “interconectados telemáticamente (para otras cosas)”.

— Que en este punto deben regir los principios de “simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; los de racionalidad y agilidad en los procedimientos y de las actividades en materia de gestión; los principios de economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales; los de eficiencia en la asignación y utilización de recursos y de colaboración y coordinación (art. 3.1 CC)”.

— Que es una “excentricidad” solicitar “para un acto de la trascendencia práctica del cambio del domicilio social la aportación física de un documento en soporte papel…”.

— Que no hay una nueva publicidad pues los datos de la certificación ya estaban publicados en el registro de origen.

— Que son distintas las actuaciones del registrador al transcribir la certificación y al practicar la inscripción de cambio de domicilio.

— Que debería establecerse una comunicación para el traslado entre registro de origen y de destino.

— Que una “vez emitida la certificación y acreditado fehacientemente su contenido, éste es susceptible de ser objeto de protocolización, para trasladar en sus copias o de testimonio, lo mismo que, v.gr., una certificación del Registro Civil de nacimiento o fallecimiento o del Registro de Actos de Última Voluntad”.

— Que no “puede suspenderse la prestación de un servicio público, en materia de un derecho constitucional como es el de libertad de establecimiento de domicilio” a una interpretación literalista, sobre todo cuando se trata de un acto registral de mera oficina.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG recuerda cuál es el procedimiento de traslado de domicilio a provincia distinta, en el que destacan dos trámites: primero, la expedición de una certificación literal de todas sus inscripciones, por el registro de origen, y segundo, la práctica por el registro de destino “de dos inscripciones: una, de transcripción del contenido literal de la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil de origen tal y como resulta de la certificación del registrador mercantil, y, dos, la inscripción de traslado de domicilio”.

Para ello “debe presentarse toda la documentación que permita la práctica de la inscripción de traslado en términos coherentes con el contenido del Registro, documentación que debe ser objeto de una calificación global y unitaria pues es la valoración del conjunto la que permite o no llevar a cabo la inscripción”.

Dicho esto, añade que la registradora “se ha limitado a extender la calificación de la escritura conforme a la legalidad vigente a día de hoy”.

No obstante, reconoce que la regulación actual está “sin duda, necesitada de actualización y reforma, y superada por los avances tecnológicos que se han sucedido desde la aprobación del vigente Reglamento del Registro Mercantil; si bien su actualización es tarea ajena a las funciones que han de desempeñar, en el campo de la seguridad jurídica preventiva, tanto notarios como registradores, y entre las cuales no se comprende la potestad legislativa ni la reglamentaria…”.

En definitiva, que una precisa regulación legal y del RRM “no puede ser sustituid(a) por la actuación, ni menos aún, por los ideales regulatorios de los dos actores principales del campo de la seguridad jurídica preventiva, esto es, notarios y registradores”.

Por consiguiente “la habilitación normativa para llevar a término esa actualización (la del RRM) no compete ni a notarios ni a registradores; entre otras cosas porque, si fuera así pudieran surgir (en el plano teórico y en la pretendida aplicación práctica) tantos sistemas posibles como funcionarios de ambos cuerpos los integran”.

También señala la DG los problemas que pudieran originarse de la admisión del sistema preconizado por el notario entre los que cita el que “si el registrador de destino practicara la inscripción sin tener a la visita la certificación original expedida por el registrador de origen” esa certificación pudiera haber “sido devuelta al Registro de origen” y no obstante “el Registro de destino practicara el cambio con la digitalizada en la escritura; caso en el que podría darse como –indeseable– resultado final una duplicidad de hojas abiertas (de una misma sociedad) en dos registros diferentes”.

Finalmente deja señalado la DG que “sería igualmente deseable –y sin duda alguna ya constituiría un avance nada desdeñable–, que fuera posible la remisión telemática, no en papel y por los medios seguros que hoy existen y son empleados a diario por las oficinas registrales, de la certificación que exige el citado precepto reglamentario, desde el Registro de origen al de destino, algo para lo cual tampoco existe habilitación normativa actualmente”.

Comentario: Coincidimos con el notario y con la misma DG en que sería más que deseable que en estos momentos existiera ya un sistema fácil y seguro en virtud del cual los traslados de domicilio a provincia distinta, se pudieran llevar a cabo sin necesidad de la expedición en papel de la llamada certificación de traslado.

Ahora bien, el sistema ideado por el notario, de entre todos los posibles, no nos parece el más adecuado para conseguir la deseada simplificación. No entraremos en los muchos inconvenientes que el mismo presenta (expedición de copias en papel con los documentos de traslado, posible publicidad de datos registrales por funcionario no habilitado para ello, etc), pues lo cierto es que la digitalización e incorporación no está prevista por el RRM. Es decir, no es posible la incorporación bajo la firma electrónica notarial de una certificación de traslado de domicilio y mucho menos que esa incorporación pueda producir en el registro de destino los efectos queridos por los otorgantes y plasmados por el notario en su escritura.

Como apuntamos son muchos los problemas que se originan con dicho sistema, uno señalado ya por la DG, sin prácticamente ninguna ventaja adicional, pues la única es la no necesidad de presentación física de la certificación de traslado. Pero en tanto no se modifique el RRM, dicha presentación seguirá siendo necesaria, sin que la misma constituya un elemento tan perturbador como quiere hacer ver el notario autorizante, ya que la misma, en la práctica, está muy facilitada a través de lo que se llama “fichero de traslado” que evita la mayor farragosidad de la certificación literal al enviar de forma informatizada los depósitos de cuentas que acompañan, si se han realizado, a la certificación.

Por lo demás y también es importante señalar que en contra de lo que expone el notario en su recurso, de que el traslado es una mera traslación mecánica de inscripciones, la DG pone las cosas en su sitio al decir que toda la documentación debe ser objeto de calificación global y unitaria y por tanto ambos documentos deben ser objeto de presentación en la forma actualmente prevista para cada uno de ellos.

Realmente el mejor sistema sería el también apuntado por la DG de comunicación directa de forma telemática entre ambos registro-de origen y de desino-, con las prevenciones y seguridades que se estimen pertinentes, pero, insistimos, al no estar previsto de forma reglamentaria de momento no podrá ser utilizado, salvo lo señalado como elemento auxiliar de la propia certificación del llamado “fichero interno de traslado”.

Por último señalemos que con el sistema preconizado notarialmente se haría imposible la incorporación de la certificación literal al legajo de certificaciones de traslado de domicilio que prevé el artículo 32 del RRM y que , entre otras finalidades, tiene la de evitar que esa certificación pueda volver a ser utilizada para algún otro fin distinto de aquél para el que ha sido expedida.(JAGV)

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546.*** ACUERDOS SOCIALES ADOPTADOS EN ESCRITURA PÚBLICA. NO SON INSCRIBIBLES DIRECTAMENTE SIN ELEVACIÓN A PÚBLICO.

Resolución de 21 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura de reducción del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: La elevación a público de los acuerdos sociales, por persona con facultades para ello, es exigible, aunque los acuerdos se hayan tomado en escritura pública por los únicos socios de la sociedad acreditando debidamente su condición de tales al notario autorizante.

Hechos: Se trata de una escritura pública en la que los dos únicos socios de determinada sociedad, lo que acreditan ante el notario, dan al otorgamiento de la escritura el carácter de junta general universal y, por unanimidad, adoptan un acuerdo social (reducción capital). En la escritura no comparece la administradora única.

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio es necesario que el “acuerdo se eleve a público por quien tiene facultades para ello que en el presente caso es la administradora única…, pues los socios, a excepción del socio único, carecen de tal facultad –arts. 107 y 108 del RRM”.

El notario recurre siendo sus muy completas alegaciones, en esencia, las siguientes:

— Que “el acuerdo consta ya adoptado directamente en escritura bajo la fe pública notarial por lo que, por definición, no necesita elevarse a escritura lo que ya consta en escritura”.

— Que de la resolución de 3 de Mayo de 1993, resulta que el acta carece de sentido cuando los acuerdos son adoptados unánimemente por los únicos socios en escritura ante notario.

— Que la presencia del administrador en la junta es “indiferente … para la validez de los acuerdos adoptados pues carecen del derecho de voto ya que únicamente lo tienen los socios”.

— Que se trata de una forma de adoptar acuerdos, habitual en pequeñas sociedades familiares.

— Que, en el fondo, “en la nota de calificación del registrador mercantil, subyace un criterio formalista (que exige siempre redacción del acta en el Libro de Actas, certificado del administrador del libro de Actas y elevación a escritura pública) discrepante de la doctrina de la DGRN y desconocedor (figuradamente) de la función notarial…”.

— Que la intervención notarial «aporta mayores garantías que la certificación del acta».

— Que, si los socios pueden “vender la totalidad de sus participaciones ante notario en escritura pública con plenos efectos traslativos y fehacientes”, no es lógico que no puedan celebrar junta con plenos efectos jurídicos.

— Que parece que se aplica una especie de trato jurídico impropio de forma que sólo el administrador inscrito pueda certificar y hacer que los acuerdos sean inscribibles.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG empieza recordando su doctrina de que “para inscribir acuerdos sociales adoptados por la junta general no siempre es imprescindible que tales acuerdos consten en acta que sirva de base –directamente o mediante certificación sobre el contenido de la misma– a la correspondiente escritura pública”, aunque ello “sin perjuicio de la obligación de trasladar dichos acuerdos a los libros de actas de la sociedad (vid. artículo 103.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

Supuesto lo anterior dice que el presente caso, a diferencia de los que apoyan la anterior doctrina, “se da la circunstancia de que ninguno de los dos socios es administrador de la sociedad ni la administradora única de la misma concurre al acto del otorgamiento al que se da carácter de reunión de junta general de socios”.

Por todo ello y teniendo en cuenta los fuertes efectos que produce la inscripción en el RM, se “hace necesario exigir la máxima certeza jurídica de los documentos que acceden al registro, no sólo por lo que se refiere a la veracidad y exactitud del contenido de éstos, sino también respecto de la legitimación para expedirlos”.

En consecuencia, la elevación a público de los acuerdos de una sociedad “compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr. las Resoluciones de 3 de septiembre de 1980, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991 y 28 de octubre de 1998)”.

Finalmente reconoce también que en la Resolución de 23 de enero de 2015 admitió la inscripción de unos acuerdos adoptados en escritura pública sin presencia del administrador y anterior socia única, pero por el hecho de que se trataba del nuevo socio único. En dicha resolución, sobre de la posibilidad de acreditar ante notario que se es socio, admite la presentación de la escritura de adquisición de participaciones pues en ella, y conforme el artículo 174 del RN, si las participaciones hubieran sido vendidas constaría la nota pertinente.  No obstante, insiste que el presente caso es muy distinto al no tratarse de socio único y por tanto estima que la exigencia reglamentaria “queda cumplida con mayores garantías de autenticidad y legalidad, por la manifestación directa que la persona legitimada para ello realice directamente ante el notario autorizante de la escritura que documente los acuerdos sociales”.

En definitiva, que “los socios de una sociedad pluripersonal no tienen atribuida colectivamente facultad para certificar acuerdos sociales ni para elevarlos a público (cfr. artículos 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil”). Por ello, aunque es posible que una escritura de elevación a público de acuerdos sociales tenga como base el acta de la junta aun cuando en ésta no conste la firma del administrador (cfr. artículos 202 de la Ley de Sociedades de Capital y 97, 98, 99, 102, 107, 112 y 113 del Reglamento del Registro Mercantil), tal circunstancia no permite admitir que la inscripción en el Registro se realice teniendo como base una escritura como la calificada en que los dos únicos socios, sin intervención alguna de persona que tenga facultad certificante o para elevar a público acuerdos sociales, se constituyan en junta general y adopten los acuerdos de que se trata”.

Comentario: La corriente simplificadora que nuestro CD, a la vista de las Directivas de la UE,  ha seguido últimamente en numerosas decisiones relativas a determinados acuerdos sociales, se quiebra en esta resolución, al exigir una elevación a público que pudiera estar justificada en base a una interpretación literalista-formalista de determinados preceptos reglamentarios, pero que no se justifica en cuanto va a suponer a la sociedad un incremento de exigencias y en definitiva un mayor coste para la inscripción de acuerdos sociales.

Si la DG, como hemos visto, considera (R.23/1/2015), que se puede acreditar al notario que se es socio de una sociedad con la escritura pública que recoge la titularidad de las participaciones, poco va a añadir a los acuerdos que se tomen por los socios ciertos de una sociedad, el que un tercero-el administrador- realice un acto meramente formal de elevación a público de esos acuerdos. Y si lo admite para el socio único, que recordemos en la resolución citada era distinto del que constaba en el registro, realmente lo debería admitir cualquiera que sea el número de socios de la sociedad. No supone ello desconocer la personalidad jurídica de la sociedad, pero si todos los interesados en la misma, toman una decisión, lo único que podrá hacer el administrador, si es extraño a la sociedad, es acatarla y ejecutarla. Si se negara a ejecutarla, es decir a la elevación a público, es obvio que lo procedente sería la destitución de ese administrador por la junta, bastando entonces con notificarle el cese, sobre la base de una interpretación amplia del art. 111del RRM, o si fuéramos partidarios de una interpretación más estricta, dado que no hay acta, ni libro de actas, sino escritura pública, sin necesidad incluso de esa notificación.

No obstante, reconocemos, que la postura de la DG en este caso, se ajusta más a los preceptos legales, pero también debemos poner de relieve que carece de la flexibilidad que hoy día es exigible en materia de funcionamiento de las sociedades. Para nosotros, si admitimos, como hace la DG, que los socios son los que son, no habrá un plus de seguridad, certeza o fehaciencia porque el administrador otorgue formalmente una nueva escritura. Es poner albarda sobre albarda. JAGV

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555.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL PARA EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA POR UN NOTARIO.