INFORME Nº 274. (BOE JULIO de 2017)

Segunda Parte: RESOLUCIONES.

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VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

273.** DUDAS SOBRE SI LA VIVIENDA EJECUTADA ES LA VIVIENDA HABITUAL.

Resolución de 9 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almería n.º 3 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

EL CASO, NOTA Y DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Se debate en este recurso la exigencia planteada por la registradora de la Propiedad de que se aclare si la finca que ha sido objeto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria constituye o no vivienda habitual del ejecutado […] La registradora solicita la aclaración de si la finca adjudicada es o no vivienda habitual del deudor, la DGRN considera que es claro que no lo es y revoca la nota.

CUESTIÓN PREVIA.- 2. Como cuestión previa ha de responderse a la alegación formulada en el escrito de recurso acerca de la insuficiente motivación de la calificación impugnada […] conviene tener en cuenta que es doctrina de esta Dirección General […] que la argumentación será suficiente para la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo acredita en este caso el mismo contenido del escrito de interposición […] aun cuando hubiera sido deseable una redacción más completa y precisa de la nota de calificación, carece de fundamento la pretensión de imputar falta de motivación a la calificación recurrida.

CONSTANCIA CARÁCTER DE VIVIENDA HABITUAL.- Sin embargo, en los casos de escrituras otorgadas e inscritas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y ejecutadas conforme a la legislación anterior, toda vez que no necesariamente contenían aquéllas por disposición de ley manifestación expresa sobre la condición de la finca hipotecada relativa a ser o no vivienda habitual del deudor, habrá de pasarse por la declaración que sobre el extremo realice el letrado de la Administración de Justicia que resuelve el procedimiento de ejecución directa como presupuesto básico en orden a fijar el valor de adjudicación salvo que surja un obstáculo del Registro, esto es, que del propio Registro resulte que la finca tiene carácter de vivienda habitual del deudor.

[…] parece entender la registradora que si se han especificado las cantidades pendientes de satisfacción después de la adjudicación, en tanto el precio de esta ha sido insuficiente para cubrir el total reclamado, es porque se trata de la vivienda habitual del deudor, dado que sólo en ese caso sería exigible tal especificación, por exigencia del art. 579.2 LEC […]

Sin embargo, la necesidad de determinar el saldo pendiente de pago por los diferentes conceptos […] resulta con carácter general y respecto de toda clase de bienes de lo establecido en el arts. 654, puntos 1 y 3, LEC. De lo dispuesto en este precepto se deduce que si el precio de remate de la finca es inferior al importe de lo reclamado, ello no puede significar que el acreedor vea frustradas sus legítimas aspiraciones al cobro íntegro de su crédito […] cobro que podrá instar a través del pertinente procedimiento de ejecución ordinario (art. 579.1 LEC […] Y como garantía complementaria para el deudor se exige la expedición por el letrado de la Administración de Justicia de la certificación de saldo pendiente.

Conviene citar a este respecto la Resolución de este Centro Directivo de 28 julio 2015: «(…) confirmada la aplicación al caso concreto del art. 654.3 LEC, el mismo exige para el supuesto de inexistencia de sobrante que se expida una certificación que asegure al deudor ejecutado que pierde el dominio de la finca hipotecada el importe exacto que le queda por pagar a su acreedor y que este solo podrá exigirle por otras vías distintas a la ejecución hipotecaria. De este modo, en base a la obligatoriedad de dicha certificación […] si no se acredita su expedición no debe inscribirse la adjudicación pues la misma no estaría completa, al no acreditarse a las partes cuál es el importe exacto que ha quedado pendiente, importe que no puede quedar al arbitrio de la parte acreedora, con la correlativa indefensión de la parte ejecutada». Por tanto, el hecho de que se certifique por el letrado de la Administración de Justicia el saldo pendiente de pago al acreedor, no implica necesariamente que la finca adjudicada haya sido la vivienda habitual del deudor.

En cuanto a las dudas de la registradora […] que dice «No consta en autos que la finca hipotecada constituya vivienda habitual del deudor», debe tenerse en cuenta la tendencia que se ha ido observando en los últimos años en la legislación y en la jurisprudencia hacia la especial protección del deudor hipotecario que ha constituido la garantía sobre su vivienda habitual […] que justifica que el registrador extreme el celo en la comprobación de la naturaleza de la vivienda a fin de asegurarse que todas esas garantías se han cumplido adecuadamente.

En el supuesto de este expediente, en tanto en el Registro no aparecía reflejado previamente el carácter habitual de la vivienda ni tampoco, aun pudiendo efectuarse como operación específica, se recogió dicho carácter con posterioridad, ha de ser en el seno del procedimiento judicial donde se aclare la naturaleza de la finca ejecutada.

Y puesto que no consta que en el seno del procedimiento se haya hecho valer por el deudor el carácter habitual de la vivienda, sólo puede el letrado de la Administración de Justicia pronunciarse conforme a lo que resulte en autos y teniendo en cuenta estas circunstancias la expresión «no consta en autos que la finca hipotecada constituya vivienda habitual del deudor», reúne la claridad necesaria a estos efectos. Así resulta además de forma indubitada de la diligencia de ordenación de 18 mayo 2015 si bien debió aportarse en un formato que reuniese todos los requisitos de autenticidad que para su acceso al Registro resulta de lo dispuesto en los arts. 3 LH y 34 RH.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora. (CB)

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274.** FACULTAD DEL LEGATARIO EN CATALUÑA DE TOMAR POSESIÓN DE LA COSA LEGADA. ORGANISMO COMPETENTE PARA RESOLVER

Resolución de 9 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Salou a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de legado.

Hechos: Una legataria se adjudica por sí misma un legado (que se dice en el testamento con facultad de disposición) en una sucesión que se rige por la ley foral catalana.

El registrador suspende la inscripción porque la legataria no se halla facultada para tomar posesión por sí misma del legado conforme a los artículos 81 del RH y 427-22.3, del Código de Sucesiones de Cataluña. Interpreta que la mención a la facultad de disposición en el testamento indica únicamente que es un legado con eficacia real.

La interesada recurre y alega que la mención a la facultad de disposición conlleva la facultad de tomar posesión por sí misma del legado  conforme al artículo 427-22.4, del Código de Sucesiones de Cataluña, pues de no existir dicha expresión sería igualmente un legado con eficacia real.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por delimitar su competencia para conocer los recursos gubernativos, diferenciando si el recurso se fundamenta exclusivamente en Derecho autonómico en cuyo caso el órgano competente sería el autonómico o si se fundamenta además en otras normas o motivos ajenos al Derecho propio la competente es la DGRN , cuestión que el registrador debe examinar antes de remitir el recurso. En el presente caso se considera competente porque es de aplicación también el citado artículo 81 RH.

El artículo 81 RH debe de adaptarse al derecho catalán y por tanto no importa que existan  legitimarios para que el legatario pueda tomar posesión por sí mismo del legado pues la legítima en derecho catalán es un derecho de crédito y el legitimario un acreedor de la herencia. Sin embargo, el legatario tiene que estar facultado para tomar posesión por sí mismo del legado.

En el caso concreto interpreta, como el registrador, que el legado lo es con efectos reales, que atribuye al legatario la propiedad (pero no la posesión) de la cosa legada desde el fallecimiento del testador, pues ya desde el Derecho romano clásico se denominó a este tipo de legado «legado de propiedad» o «legado de disposición», a diferencia del legado obligacional.

Por tanto,  la legataria no puede tomar posesión por sí misma del legado ni inscribir en el Registro de la Propiedad la adquisición de la finca legada, y sólo podrá pedir anotación preventiva en su favor para la protección de su derecho conforme a los artículos 42.7 y 47 LH. (AFS)

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275.** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN POR CAUSA PENAL, POSTERIOR A LA HIPOTECA QUE SE EJECUTA, PERO RELACIONADA CON ELLA: NO ES PROCEDENTE.

Resolución de 9 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Javier n.º 2 a practicar la cancelación de una anotación preventiva ordenada en un mandamiento judicial.

Hechos:

Se presenta en el registro un auto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria y su mandamiento de cancelación de cargas, adjudicándose la finca a una entidad mercantil.

Sobre a finca en cuestión consta con posterioridad a la hipoteca una anotación ordenada en un procedimiento penal contra el titular del derecho real de hipoteca anterior y contra la entidad adjudicataria de la finca por cesión del remate de la finca.

El registrador inscribe el  auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, pero no accede a la cancelación de la anotación al considerar que se trata de un supuesto excepcional, ya que, siguiendo la doctrina de la Dirección General, en las prohibiciones de disponer de origen penal existe un componente de orden público que no puede ser pasado por alto, pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre los superiores intereses de los ciudadanos, como pueden ser los penales, cumpliendo además una función de tutela de intereses públicos.

Por otro lado destaca que del mandamiento que dio lugar a la anotación, que constaba archivado en el Registro, se dirige contra el titular de la hipoteca que se ejecuta,  y también, entre otros, contra la mercantil adjudicataria.

 El recurrente, por su parte, alega que no existe ninguna excepción legal al principio de purga hipotecaria y que el registrador no puede incumplir la orden de cancelación recogida en el mandamiento.

Decisión:

 La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza haciendo referencia a su reiterada doctrina sobre la calificación de los documentos judiciales por la que el respeto a la función jurisdiccional, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales. Lo que no obsta a que el registrador tenga sobre las mismas  la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si del Registro resulta algún obstáculo que impida la inscripción (artículo 100 del Reglamento Hipotecario).

En definitiva, el registrador está legitimado para rechazar la inscripción de una resolución judicial si existe a su juicio algún obstáculo registral que lo impida.

Sentado lo anterior se centra en las peculiaridades del procedimiento de ejecución hipotecaria, una  de sus consecuencias directas es la que resulta de  los artículos 134 de la Ley Hipotecaria y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que implican la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento. Alcanzando también, como señala el primer inciso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, a las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

Por lo tanto, serán objeto de cancelación todas las cargas que no tengan rango preferente a la hipoteca que ha dado lugar a la ejecución y solo podrán  subsistir aquellas cargas que sean preferentes a la hipoteca que fundamenta la ejecución y las inscripciones contempladas como excepción en el párrafo segundo del mismo artículo 134 («tan solo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que esta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones»), o en general, las inscripciones que publiquen cualidades o derechos a favor de la finca subastada o hagan referencia a sus características físicas, siempre que no impliquen restricciones o limitaciones de las facultades del dominio.

Tratándose de anotaciones de prohibiciones de disponer decretadas en procesos penales y en expedientes administrativos no cabe duda de que  en las mismas  existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o los urbanísticos.

 Lo que implica que, se aplique el principio de prioridad establecido en el artículo 17 frente a la interpretación más o menos literal y laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

Así, en  este expediente el registrador se niega a cancelar una anotación relativa a la existencia de un proceso penal, que afecta al derecho real de hipoteca que es objeto de ejecución, y, dado que en su momento no pudo practicarse la anotación de prohibición de disponer, puesto que la persona investigada en el procedimiento no era titular de la finca sino de la hipoteca que la gravaba, ello provoca que exista un cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto, prevaleciendo los superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser en este caso los penales.

También se tiene en cuenta el hecho de que entre los encausados en el proceso penal que originó la anotación se encuentra la entidad que ha resultado adjudicataria en el procedimiento de ejecución hipotecaria y aunque ello no implica la identidad entre acreedor y adjudicatario, si justifica el mantenimiento de una medida que evidentemente el actual titular, la sociedad adjudicataria, no puede alegar desconocer. (MGV)

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276.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL: DUDAS DEL REGISTRADOR AL COMIENZO DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. 

Resolución de 9 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral. (ACM)

HECHOS: Sobre una finca que desde 2005, se han practicado 2 excesos de cabida, se solicita ahora a la registradora, como operación registral específica por el procedimiento del Art. 199 LH, una reducción de cabida (del 18{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) de la superficie, presentando, entre otros documentos, una certificación catastral descriptiva y gráfica (e informe topográfico).

La REGISTRADORA califica “a límine” y negativamente, rechazando ab initio la tramitación para evitar trámites posteriores injustificados, expresando sus dudas sobre la identidad y correspondencia de la finca, ante las sucesivas rectificaciones de superficie que ha venido experimentando, incluso con alteración de linderos fijos, lo que origina dudas fundadas no solo de la realidad de la finca, sino de que existan segregaciones y parcelaciones previas no documentadas, o fincas no inmatriculadas que ahora se quieran englobar en la finca inscrita;

El INTERESADO recurre alegando que se trata de un antiguo error material y explicando que su origen “resulta de un plano en base al cual se obtuvo la superficie citada [la inscrita] y en el que estaban incluidas conjuntamente como si fueran una sola 2 fincas distintas y colindantes entre sí (la nº 7 y la nº 8) y en cuyo perímetro aparecen 2 fincas urbanas situadas al Sureste (…) que hoy son las parcelas catastrales con referencias (…), que pertenecen a distintos propietarios y que desde siempre habían sido fincas jurídicamente independientes y diferentes de la que motiva el presente recurso.”.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación señalando, al igual que en las RR. de 17 octubre 2014 y 21 marzo 2016, que resultan fundadas las dudas de la registradora, manifestadas con claridad en la nota de calificación, en cuanto a la existencia de una reiteración de modificaciones descriptivas así como posibles negocios no documentados; y que además quedan corroboradas con los datos y documentos aportados y de las propias alegaciones del recurrente relativas a que la cabida de la finca comprende fincas distintas e independientes, lo que confirma la posible existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias encubiertas.

Lo que sí podrá el recurrente es acudir al específico procedimiento ante notario para la rectificación de descripción previsto en el art. 201 LH, en cuya tramitación podrían practicarse diligencias que permitan disipar las dudas expuestas por la registradora [dejando siempre a salvo la posibilidad de acudir al juicio declarativo correspondiente, ex art. 198 “in fine” LH]. (ACM).

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277.** SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN REGISTRAL SIN UNANIMIDAD. 

Resolución de 9 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una solicitud de rectificación en virtud de instancia privada. 

Hechos: se presenta instancia privada solicitando la rectificación del error de las inscripciones 1º, 2º y 3º de una determinada finca registral. El error consiste en variar el contenido atribuyendo una participación o cuota de la titularidad errónea sobre dicha finca.

El Registrador califica negativamente por la falta de acuerdo unánime de todos los interesados, sin el cual, la rectificación sólo podrá llevarse a cabo en virtud de una resolución judicial que así lo ordene.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre rectificación de asientos del Registro. Por todas, R. de 9 de noviembre de 2009.

I. La rectificación de los asientos.

La rectificación de los asientos exige: bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. Vid. Artículo 40 LH. 

Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento. El artículo 40 “c” LH señala que en este caso el Registro se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

II.  Error material / error de concepto.

El artículo 212 LH exige para considerar un error como material que con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos; por otra parte, el artículo 216 señala que se comete error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero sentido.

III. Rectificación de los errores de concepto.

Del artículo 217 LH resultan dos procedimientos para la rectificación de los errores de concepto:

1) El que exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución judicial, y,

2) El que permite la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer.

     En el caso resuelto, la DGRN, como ha quedado expuesto, confirma la calificación registral toda vez que el error no se deduce del contenido del propio Registro, en el arrastre de cargas o traslado de asientos, sino que el alegado error provendría del traslado del contenido del título a las inscripciones registrales. En consecuencia, será necesario que conste el consentimiento de todos los titulares de derechos inscritos o anotados que puedan verse perjudicados o, en su defecto, deberá acudirse a un procedimiento judicial entablado contra aquéllos. (ER)

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278.*** HERENCIA DE CAUSANTE VASCO CON SUPERVENIENCIA DE HIJOS AL TESTAMENTO. DERECHO INTERREGIONAL E INTERTEMPORAL.

Resolución de 12 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Sebastián n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. (IES)

Hechos: Debe decidirse si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: por testamento otorgado en el año 1994 se instituye heredero universal al único hijo y legitimario que tenía entonces el causante; posteriormente, nacen otros dos hijos del testador, pero no se produce el otorgamiento de ningún otro testamento; el testador fallece el día 3 de septiembre de 2016 con vecindad civil foral vasca y tras la entrada en vigor de la nueva legislación de Derecho Civil Vasco.

La registradora señala como defecto que se da una superveniencia de hijos que no existían al tiempo de otorgarse el testamento, por lo que difícilmente es pensable que la intención del testador fuera la de desheredar a estos hijos sobrevenidos tras el otorgamiento; que es una cuestión de interpretación del testamento, interpretación cuya principal finalidad es investigar la voluntad real o al menos probable del testador, en sí misma, atendiendo incluso a circunstancias exteriores al testamento y, por tanto, a menos que haya base interpretativa suficiente en el testamento para entender lo contrario, la voluntad testamentaria a determinar será la existente en el momento de la perfección del testamento con arreglo a la ley y criterios de interpretación entonces vigentes.

El notario recurrente alega lo siguiente: que, en cuanto al conflicto intertemporal, por las normas aplicables, rige la nueva legislación del País Vasco; que, en cuanto al conflicto interregional, conforme la vecindad civil del causante al tiempo de apertura de la sucesión, el sistema de legítimas aplicable es el de la nueva legislación del País Vasco; que la designación de un hijo como único heredero salva la legítima de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco.

El Centro directivo resuelve dos cuestiones que se plantean:

– Un primer conflicto derivado del hecho de que, en una misma región de Derecho Foral coexisten en una materia el Código Civil y la legislación foral civil.

– Y un segundo conflicto consistente en que una misma persona ha ostentado en el transcurso del tiempo durante diferentes períodos de su vida dos vecindades civiles: común y vasca.

Para la resolución de ambas cuestiones, aplica el artículo 9 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, que dice:

«Normas de conflicto. Corresponde al Parlamento Vasco la delimitación del ámbito territorial de vigencia de la ley civil vasca y, en su caso, las normas de resolución de conflictos internos de leyes, en cuanto subsista dentro del territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco la pluralidad legislativa.

2. A falta de normas especiales, los conflictos de leyes a los que dé lugar la coexistencia de varios ordenamientos jurídicos se resolverán de acuerdo con las normas de carácter general dictadas por el Estado, atendiendo a la naturaleza de las respectivas instituciones».

En este sentido, el artículo 3 de la citada ley dice: «El derecho supletorio. 1. En defecto de ley o de costumbre foral aplicable, regirá como supletorio el Código Civil y las demás disposiciones generales».

Y la disposición transitoria primera de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco dice: «Conflictos intertemporales. Los conflictos intertemporales entre esta ley y las que deroga se resolverán aplicando las disposiciones transitorias preliminar, 1.ª, 2.ª, 3.ª, 4.ª y 12.ª del Código Civil».

Por lo tanto, debemos acudir al Código Civil para la solución de los dos conflictos indicados.

En cuanto al conflicto de derecho intertemporal, siendo aplicable el Código Civil, este cuerpo legal hace alusión a los conflictos intertemporales en la disposición transitoria duodécima de dicho Código Civil y disposición transitoria octava de la Ley de 11/1981, de 13 de mayo, de las que se deduce que rige el principio de que las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor una ley se rigen por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación y que en consecuencia el sistema de legítimas aplicable será el correspondiente a la nueva legislación pero siempre respetando en la medida de lo posible las disposiciones testamentarias que son la esencia que rige la sucesión, esto es, el imperio de la voluntad del causante. Referidos a la sucesión objeto de este expediente, recoge el número 4 del artículo 48 de la Ley de Derecho Civil Vasco, que: «La preterición, sea o no intencional, equivale a su apartamiento». Por otro lado, el número 2 del artículo 48 del mismo texto legal, establece que: «El causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarlos, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita».

Así pues, siendo que en la presente sucesión queda un heredero que es hijo y que absorbe la legítima de todos los descendientes, preteridos o no, y siendo además de aplicación el artículo 48 de la Ley 5/2015 en su número 2, con la literal y rigurosa aplicación de las normas, nada pueden reclamar los otros hijos habidos por el causante, aun cuando eran absolutamente desconocidos por el testador al tiempo del otorgamiento de su testamento.

En cuanto a la segunda de las cuestiones previas se refiere, existe un conflicto de derecho interregional: el testamento está otorgado bajo la normativa del Código Civil por un testador que en el momento de su otorgamiento tenía vecindad civil común pero que en el momento de su fallecimiento, por modificación de la ley, tiene vecindad civil foral vasca.

De nuevo, por envío de la norma vasca tenemos que remitirnos al Código Civil como derecho supletorio, cuyo artículo 16 dice:

«1. Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades: (…)», y dentro del citado capítulo IV el artículo 9.8 recoge lo siguiente: «La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso a esta Ultima. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes».

Aplicado dicho artículo a los conflictos de Derecho interregional, la sucesión se rige por la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento, que ha sido la vasca, si bien el testamento otorgado bajo la vigencia de la vecindad civil común es válido pero las legítimas se ajustan a la vecindad civil vasca que es la que rige la sucesión. De ahí que sea aplicable como se ha dicho antes el artículo 48.2 de la Ley 5/2015, de 25 de junio.  

En este caso se ha respetado la legítima de los descendientes regulada en la Ley 5/2015, de 25 de junio; la legítima se salva en la persona de su hijo nombrado heredero.

No se trata de un problema de interpretación de un testamento sino de aplicación de la Ley. A este respecto, la evolución del Derecho Foral de Vizcaya, antecedente indiscutido en la regulación actual del Derecho Civil Vasco, ha sido clara: la Compilación de 30 de julio de 1959 admitía el apartamento expreso o tácito, pero exigía que constara claramente la voluntad del testador de apartar de su herencia a descendientes (artículo 23). Posteriormente, la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco, mantuvo la misma doctrina y reguló los efectos de la preterición no intencional, dando derecho al preterido a «una cuota igual a la del sucesor de igual grado menos favorecido» (artículo 54). Y la Ley 5/2015, de 25 de junio, actualmente vigente es clara; no exige que conste la voluntad expresa de apartar, y equipara al apartamiento la preterición, intencional o no.

La línea evolutiva del Derecho Foral en el País vasco ha sido constante desde los lejanos tiempos anteriores a la Compilación en que, para salvar la «legítima formal» de los apartados, se utilizaba la fórmula notarial de asignarles a los mismos «un real de vellón, un palmo de tierra y una teja». El causante ostentaba vecindad civil foral vasca al tiempo de su fallecimiento, lo que no se discute en la calificación, pues así lo determina la disposición transitoria séptima de la Ley 5/2015, de 25 de junio.

En consecuencia, es plenamente aplicable el artículo 48.4 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco. De ahí que en la sucesión del causante solamente es heredero su hijo llamado en el testamento, ya que sus otros dos hijos al haber sido preteridos se consideran, conforme la aplicación estricta del artículo 48, apartados de la referida herencia. Además, el artículo 814 del Código Civil en su último párrafo dice: «A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador» y siendo que han sido salvadas las legítimas con el apartamiento legal del artículo 48 de la Ley 5/2015, debe imperar la voluntad manifestada por el testador en su último testamento.

La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la calificación.

 Aclaración.- La Disposición Transitoria Séptima de la Ley 5/2015, bajo el título “atribución de la vecindad civil vasca”, dispone en su párrafo primero: “Desde la entrada en vigor de esta ley, quienes gocen de la vecindad civil en cualquiera de los territorios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, adquirirán automáticamente la vecindad civil vasca y la vecindad civil local que, en su caso, les corresponda”. A su vez su artículo 10.1 establece que “el Derecho civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco se aplica a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca”; por tanto, quien a la entrada en vigor de la Ley tenía vecindad civil en un territorio vasco sometido al Código Civil, (por ejemplo, Bilbao) y por tanto su vecindad era la común, pasa a tener vecindad civil vasca y queda sometido al Derecho Civil Vasco y quien tenía vecindad civil en un territorio vasco con Derecho propio, con la vigencia de la Ley 5/2015 ha pasado a tener vecindad civil vasca con la vecindad civil local que, en su caso, le corresponda. (IES)

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279.* INADMISIÓN DEL RECURSO. OPOSICIÓN A INMATRICULACIÓN PREVIA: EL RECURSO GUBERNATIVO NO ES CAUCE ADECUADO.

Resolución de 12 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota calificación del registrador de la propiedad de Puerto del Rosario n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.

Hechos: Se formaliza una escritura de donación de la nuda propiedad de una vivienda, la cual no constaba inscrita en el registro de la propiedad a favor de la donante, debido a que se habían presentado con anterioridad, en dicho registro, una serie de títulos previos (uno de ellos a favor de dicha madre donante) pero que habían sido calificados negativamente, por el registrador, el cual había hecho constar que, la finca ahora donada y cuya inmatriculación se pretende, estaba ya inmatriculada e inscrita, en favor de persona, distinta de la donante y de la que ésta, además, no era causahabiente.

Registrador: Hace constar que falta la previa inscripción, en favor de la donante, de la finca donada, la cual se encontraba comprendida dentro de otra finca ya inmatriculada e inscrita, por lo que no era posible la inmatriculación de la finca donada. Y además esta división horizontal, previa a la donación (en la que se había constituido, como elemento independiente, la finca donada) había sido modificada, sin que se modificara la escritura de donación, por lo que la descripción de la finca donada no coincidía con la que consta en el título previo.

Recurrente: La donataria recurre, alegando que, a través de un expediente de dominio anterior, se había inmatriculado a favor de un tercero, una finca (en cuyo interior se encontraba incluida la finca donada – se trataba de un elemento de una división horizontal-) pero sobre la base de una herencia, en la que la donataria no ostentaba ningún derecho, pese a alegar que, había adquirido la finca, por herencia de sus padres, fallecidos hacía más de 15 años; y que el actual titular registral de la finca (en cuyo interior se encontraba incluida la finca donada) lo había logrado en base al artículo 205 LH, cuyos efectos protectores no se producían hasta transcurridos 2 años desde su fecha, espacio temporal que todavía no había transcurrido.

 Doctrina de la DG: Hace constar que la recurrente no formula recurso alguno, sino que está mostrando su oposición a una inmatriculación ya practicada y que se encuentra bajo la salvaguarda de los tribunales y cuya inscripción, produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud (artículo 1 LH). No es pues el recurso ante la DG el cauce hábil para su impugnación, sino que la misma ha de hacerse mediante demanda ante los tribunales de justicia, en los términos que señala la LH (art 66 LH).

 Además la DG hace constar: Que si la recurrente considera que la inmatriculación previa es incorrecta, puede promover la rectificación del registro, conforme al artículo 40 LH (art. 40 LH), y que esta rectificación no perjudica los derechos adquiridos por tercero a título oneroso y de buena fe, durante la vigencia del asiento inexacto. Por tanto no basta con manifestar oposición al registro, sino que hay que impugnar formalmente la inscripción practicada. Además, la primera inmatriculación no se llevó a cabo a través del artículo 205 LH (art. 205 LH) sino a través de un expediente de dominio, al que no le resulta aplicable la limitación de los dos años del artículo 207 LH (art. 207 LH).

La DG acuerda pues inadmitir el recurso planteado.  (JLN)

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280.** LA SENTENCIA POR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA HA DE AUTOLIQUIDARSE.

Resolución de 12 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 3, por la que se suspende la inscripción del testimonio de una sentencia en la que se reconoce la adquisición de una vivienda por prescripción.

Hechos:

Se trata del testimonio de una sentencia firme por la que se reconoce, por prescripción adquisitiva, la titularidad de una finca registral.

Se presenta junto con una «consulta vinculante», de la Secretaría de Estado de Hacienda, Dirección General de Tributos, en la que se plantea si la prescripción adquisitiva está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, llegando a la conclusión de que no está sujeta a ninguna de dichas modalidades del Impuesto, así como que la sentencia que lo declare tampoco está sujeta.

El registrador suspende la inscripción, considerando como defectos los siguientes:

1. Que el mandamiento se encuentra sin liquidar, debiéndose de acreditar el pago o la no sujeción de los impuestos establecidos de conformidad con el artículo 254 de la Ley Hipotecaria.
2. Que la consulta no es el documento que se pretende inscribir por lo que sobre ella decidirá la oficina correspondiente de los tributos cedidos de la Comunidad.
3. Finalmente considera que hay una presumible Transmisión Patrimonial en base al reconocimiento de dominio que se plasma en el documento a inscribir.

La  recurrente por su parte alega la no sujeción de la prescripción adquisitiva al pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en base a la consulta vinculante presentada junto con el documento a inscribir.

Decisión:

La  Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro Centro Directivo haciendo referencia a el artículo 254.1 de la Ley Hipotecaria considerando que no es sino la reproducción en el ámbito de la legislación registral de lo dispuesto con carácter general en el artículo 54 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Esta última disposición se desarrolla por los artículos 122 y 123 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, y en el último de tales preceptos reglamentarios se deja a «salvo lo previsto en la legislación hipotecaria», lo que supone que será posible sin necesidad de tal justificación la práctica del asiento de presentación tal como contempla el artículo 255 de la Ley Hipotecaria.

La doctrina de la DG en esta materia consiste en que el  registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos, así:

• Si considera que el acto no está sujeto o exento, podrá, bajo su responsabilidad permitir el despacho del título sin necesidad de que se le acredite la debida autoliquidación o declaración, valoración, no será definitiva en el plano fiscal, pero si  suficiente para acceder a la inscripción sin necesidad de que la Administración Tributaria ratifique la no sujeción o exención.
• Si estima que es un acto sujeto o cuya sujeción es dudosa, el registrador debe de impedir el despacho del título si no se han cumplido con los deberes de declaración o autoliquidación por parte del sujeto pasivo previstos en la legislación tributaria aplicable a cada caso, debiendo ser la administración tributaria quien, a la vista de lo alegado por el interesado, confirme la no sujeción o exención.

  En el caso que nos ocupa la recurrente alega la no sujeción de la prescripción adquisitiva al pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. De la  consulta vinculante se deriva que una sentencia por la que se reconoce adquirido el dominio por prescripción adquisitiva, se trata de  una adquisición originaria no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales del impuesto, y que siendo la sentencia que la reconoce un documento judicial tampoco está sujeta a la modalidad de actos jurídicos documentados.

No obstante la cuestión de la tributación de la usucapión no ha sido pacífica ni en la jurisprudencia ni en la propia doctrina de la Dirección General de Tributos que en consultas vinculantes resolvió en sentido contrario entendiendo que el reconocimiento de dominio que va implícito en la declaración de adquisición debía ser objeto de tributación.

Concluyendo que esta situación no puede desvirtuar el principio básico que se prevé en los artículos 254 de la Ley Hipotecaria y 54 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y en el artículo 122 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por los que el registrador, por regla general deberá exigir la previa presentación del documento en la oficina liquidadora competente aun cuando se alegue exención o no sujeción, sin perjuicio de que la interesada pueda presentar el documento en la oficina liquidadora sin ingresar cuota, alegando la no sujeción y posibilitando de esta forma la inscripción, ya que será el órgano tributario competente quien deberá apreciar la aplicación de resolución vinculante de la Dirección General de Tributos alegada. (MGV)

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281.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. ACUMULACIÓN DE PROCEDIMIENTOS. NO SUSPENSIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA POSTERIOR.

Resolución de 12 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Orense n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura pública de solicitud de cancelación de hipoteca unilateral no aceptada y contra la nota por la que suspende la calificación de una escritura de opción de compra. 

Se presenta una escritura por la que la sociedad titular del dominio y deudora solicita la cancelación sobre una misma finca de dos hipotecas unilaterales no aceptadas, inscritas a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; y, otra escritura posterior en la que se solicita la cancelación por pago; a continuación se presenta en el Registro una escritura de opción de compra.

¿Es posible cancelar una hipoteca unilateral no aceptada a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sin que conste el consentimiento del acreedor ni el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH? NO.

 – El recurrente entiende que este procedimiento es aplicable a las hipotecas unilaterales en general, pero no a aquellas constituidas a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por considerar que, por tener una regulación específica, se impone ésta sobre la que en general recoge la Ley y Reglamento hipotecarios. La DGRN realiza los siguientes pronunciamientos:

 I. La hipoteca unilateral.

De lo dispuesto en los artículos 141 LH, 237 RH y de la doctrina de la DGRN sobre el particular (R. de 17 de junio de 2013) resulta que:

1º. La hipoteca unilateral existe desde su inscripción.

2º. En caso de no aceptación, la Ley contempla un procedimiento especial para procurar su cancelación.

3º. Tal procedimiento exige una solicitud del titular del derecho hipotecado en escritura pública, la práctica de un requerimiento al designado como acreedor en la inscripción, y el transcurso de dos meses desde su práctica sin que resulte del Registro la aceptación de la hipoteca.

– En cuanto al requerimiento, el mero conocimiento que el acreedor de la hipoteca unilateral tenga de su existencia no es equiparable ni puede ser confundido con el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH.

– El hecho de que se haya satisfecho la deuda tributaria garantizada no determina la cancelación de la hipoteca unilateral pues ex artículo 179 RH, la cancelación por pago exige el consentimiento expreso en escritura pública en los términos que resultan del artículo 82 LH.

II. La escritura de opción de compra.

Presentada con posterioridad, escritura de constitución de derecho real de opción de compra, la Registradora suspende la inscripción toda vez que existe un asiento de presentación anterior y vigente al documento cuya inscripción se solicita y en tanto no se despache el asiento anterior contradictorio, debe suspenderse la calificación de la escritura de opción.

Es decir,

1) Existe un asiento de presentación anterior relativo a la solicitud de cancelación de hipoteca unilateral, asiento que se encuentra en prórroga como consecuencia de la calificación negativa.

2) En segundo lugar, existe un asiento posterior en virtud del cual el titular registral del dominio constituye derecho real de opción de compra a favor de tercero, con la particularidad de que sólo respecto a una de las cinco fincas a que el asiento se refiere existe el asiento anterior de solicitud de cancelación de hipoteca.

El Centro Directivo revoca la decisión de suspender la calificación. Su doctrina puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1) Citando la R. de 18 de julio de 2011 señala que: «(…) más que suspenderse la inscripción o anotación del presentado con posterioridad por estar pendientes de despacho títulos contradictorios previos, debe aplazarse su despacho». El fundamento se encuentra en los artículos 18.2 LH y 111.3 y 432.2 RH.

2) Con independencia de si un asiento anterior consta o no prorrogado, la calificación no puede llevarse a cabo sino desde que la situación del Libro Diario lo permite por haber caducado el asiento anterior o por haber sido el documento anteriormente presentado objeto de despacho.

Frente a la argumentación del recurrente – quien considera que, refiriéndose el primer asiento de presentación a una única finca y el segundo asiento de presentación a cinco fincas, entre las que se encuentra la que es objeto del asiento anterior, la suspensión de la calificación debería haberse practicado exclusivamente respecto de ésta y no respecto de las restantes cuatro fincas por no existir, en cuanto a estas, asiento precedente que justifique la suspensión del despacho -, señala la DGRN que, aunque el Registro se lleve por fincas, el asiento de presentación, a diferencia del resto de asientos, viene referido al documento que lo causa (artículos 249 LH y 421 y ss RH).

  Sobre la posibilidad de despachar o no el segundo documento presentado (la constitución del derecho real de opción) , señala la DGRN que “el despacho del segundo documento presentado no puede quedar alterado por la existencia del primero. La solicitud de cancelación de una hipoteca inscrita no impide la calificación y despacho, en su caso, del documento de opción de compra presentado con posterioridad”.

Aun cuando el contenido del Registro puede ser determinante para el optante a la hora de contratar, las vicisitudes anteriores o posteriores que puedan afectar al contenido del registro (cancelación de la hipoteca previamente inscrita, por ejemplo), repercutirán, en su caso, en el ejercicio del derecho, pero no en su inscripción. Cuestión distinta sería si el documento presentado resultase ser el de ejercicio de una opción de compra, pero no es el supuesto que resuelve la presente por lo que la DGRN no se pronuncia sobre el particular. (ER)

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282.* EMBARGO SOBRE FINCA PRIVATIVA QUE EN EL REGISTRO CONSTA COMO VIVIENDA FAMILIAR. DOMICILIO DEL DEUDOR.

Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Altea, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Hechos:

Se trata de un mandamiento por el que se ordena la práctica de una anotación de embargo sobre una finca inscrita a favor del ejecutado.

En el registro consta que el titular registral la adquirió en estado de divorciado, pero en una inscripción posterior resulta que su estado civil es de casado en régimen de comunidad y que su domicilio se encuentra en la misma finca embargada.

El registrador suspende la inscripción al no haber sido ni demandada ni notificada del embargo la esposa del demandado, alegando para ello el art. 144.1 RH.

El recurrente por su parte entiende que el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario no es de aplicación a este caso, ya que la finca en cuestión no es un bien ganancial adquirido de manera conjunta, ni es un bien adquirido a título oneroso por uno de los cónyuges durante la comunidad de bienes, sino que fue adquirida con carácter privativo por el demandado antes de contraer nuevo matrimonio.

Con posterioridad, el registrador en su informe señala que se produjo un error en su nota de calificación y que debe de entenderse que es el art.144.5 del RH relativo al domicilio conyugal de los esposos.

Decisión:

La Dirección General  desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

El artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario dispone «cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario,  para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges,  que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado».

Se trata, por tanto de una norma destinada a la protección de la vivienda familiar, recordándonos la DG que la misma está dirigida al órgano jurisdiccional, pues lo que se condiciona es el embargo mismo y la adopción y confirmación de la traba es competencia de aquél, por lo que el registrador no puede revisar las decisiones judiciales cuando no hay obstáculos derivados del Registro que impongan el control del cumplimiento de los requisitos de procedimiento establecidos en garantía de los derechos inscritos (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento).

En base a lo anterior, es el órgano jurisdiccional el que debe decidir si procede acceder al embargo de una vivienda y si ha de hacerse con o sin notificación al cónyuge del deudor titular, sin que  el registrador pueda revisar la bondad intrínseca de aquella decisión judicial, salvo que de los libros a su cargo resulte que el bien embargado es la vivienda habitual del deudor, en cuyo caso podrá y deberá suspender el asiento en tanto se le acredite debidamente que de los autos resulta lo contrario, o que se ha practicado la notificación del embargo al cónyuge del deudor.

En el caso que nos ocupa, de una inscripción posterior a la de dominio se deriva, que la vivienda tiene el carácter de vivienda familiar, por lo que será preciso bien, que el embargo haya sido notificado al cónyuge del titular registral embargado, o bien que, pese a lo que consta en el Registro, del mandamiento resulte que la vivienda no tiene tal carácter, apreciación de competencia exclusiva judicial, sin que ya el registrador pueda calificar este extremo. (MGV)

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283.** SOCIEDAD PROFESIONAL. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO.CLARIDAD EN CUANTO A SU CARÁCTER. FORMA DE ACTUAR. 

Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir la escritura de cese y nombramiento de administradores de una sociedad.

Hechos: Se trata de una nueva resolución sobre la problemática de las sociedades inscritas con presunto objeto profesional que han sido disueltas de pleno derecho por aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007.

En este caso el objeto de la sociedad tenía un apartado que hacía referencia a “servicios de asesoría, administración y gestión empresarial en los ámbitos económicos, administrativo, financiero, contable y fiscal”.

El registrador deniega la inscripción de la escritura presentada por estar la sociedad disuelta de pleno derecho añadiendo las distintas posturas que la sociedad pueda adoptar:

— Liquidación de la sociedad.

— Reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007.

— Reactivación de la sociedad y simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene.

El interesado recurre alegando que su sociedad no es profesional.

Doctrina: La DG, confirma la nota pues una vez practicado el asiento de cancelación, este está bajo la salvaguarda de los Tribunales. Al propio tiempo reitera su doctrina sobre la posibilidad de reactivación de la sociedad a base de un nuevo consentimiento contractual.

No obstante en esta resolución se incluye un nuevo párrafo en el que la DG, antes casos similares a estos, invita a la prudencia que siempre debe presidir la actuación del registrador antes presuntos objetos profesionales.

Dice que su doctrina, derivada de la STS de 8 de julio de 2012, sobre la necesidad de expresar si la sociedad no es profesional, con posible o presunto objeto profesional, el indicar con claridad que es de medios o de intermediación,  “está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad o modificación del objeto social” pero que el registrador “debe actuarse con mayor cautela … a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral”.

Comentario: Nueva resolución sobre el problema de la disolución de supuestas sociedades profesionales.

Su doctrina es idéntica a la de las anteriores resoluciones sobre el mismo problema, pues, en estrictos términos de derecho registral, no cabe otra solución.

Sin embargo es de destacar el inciso incluido en esta última resolución sobre la contundencia de los indicios que nos debe llevar a disolver una sociedad por estar incursa en la DT1ª de la ley 2/2007.

Por ello a la vista de esta resolución sólo en aquellos supuestos en que al registrador le resulta que la sociedad a la que se enfrenta es claramente profesional, debe proceder a su disolución y cancelación de sus asientos.

Finalmente creemos que para llegar a ese convencimiento puede ser muy interesante el investigar el CNAE que figura en el depósito de cuentas de la sociedad. (JAGV)

Ver articulo de Segismundo Álvarez.

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284.*** HIPOTECA SOBRE FINCA DONDE EXISTE UNA VIVIENDA UNIFAMILIAR SIN DECLARAR. NO CABE TASACIÓN PARA SUBASTA CONDICIONADA.

Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo que recae sobre una vivienda unifamiliar cuya obra nueva no consta inscrita en el Registro.

EL CASO, NOTA Y DECISIÓN DGRN.- 1. La única cuestión que plantea el presente recurso consiste en determinar si procede o no inscribir un derecho real de hipoteca que se ha constituido sobre una parcela urbanizada inscrita, sobre la que se indica en la parte expositiva de la escritura que se ha construido una vivienda unifamiliar aislada; todo ello sin que haya tenido acceso a los libros registrales la correspondiente declaración de obra nueva del edificio construido, ni se declare expresamente la misma en la citada escritura de hipoteca, obra nueva cuyos requisitos de inscripción, por otra parte, tampoco se acreditan.

[…] en cuanto a la tasación de la finca hipoteca a efectos de subasta ejecutiva, el certificado de la tasación homologada que se incorpora ha valorado tanto la parcela como la edificación que en ella se levanta, y en el mismo el valor de tasación se condiciona «a que queden acreditados registralmente los datos cuantitativos y cualitativos referentes a la edificación, que constando en el mismo, se consideren básicos para su obtención».

El registrador suspende la hipoteca por no constar inscrita la declaración de la obra nueva de la vivienda unifamiliar, la DGRN revoca la nota pero advierte [aunque no hay recurso sobre ello] que la inscripción de la hipoteca sin una tasación válida requiere consentimiento del acreedor.

NO ES NECESARIA PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA.- Para la DGRN […] no existe obstáculo para inscribir la hipoteca calificada sobre la finca gravada tal y como registralmente aparece descrita, siempre que así se refleje en la correspondiente nota de despacho (vide Resolución de 10 marzo 2007). […]

El objeto inicialmente hipotecado es, en realidad, la finca registral tal cual exista en la realidad fáctica (solar más construcción) en el momento de constituirse la garantía, aunque no se encuentre inscrita la edificación ni tampoco se la mencione en la escritura de constitución de hipoteca, porque sería una parte integrante de la finca hipotecada y, además, su existencia anterior se puede probar por medios extrarregistrales, llegado el momento de su sujeción […]

En el presente supuesto, además, no cabe duda, por los términos en que se halla redactada la escritura de hipoteca, que la voluntad contractual es constituir una sola hipoteca que comprende el solar con la edificación ya que ésta se encuentra relacionada con detalle al describir la finca hipotecada y, además, el certificado de tasación incluye la valoración de ambos elementos, siendo, además, el tipo de subasta único y comprensivo de la suma de las respectivas valoraciones.

[…] el título calificado de constitución de hipoteca no es el medio adecuado para reflejar registralmente la obra nueva de la vivienda unifamiliar, que se asienta sobre la finca hipotecada, constancia que debe ser suspendida porque se trata de una simple mención de la existencia de una edificación […]

Ahora bien […] ello no constituye obstáculo para inscribir la hipoteca calificada sobre la finca gravada, tal y como registralmente aparece descrita, reflejándolo así en la nota de despacho, toda vez que queda perfectamente identificado el inmueble objeto de gravamen, y las edificaciones, se extiendan o no aquellas los gravámenes preexistentes sobre ésta, constituyen partes integrantes de la finca sobre la que se asientan, la cual conserva su unidad jurídica e identidad aunque se modifique su estado o configuración. […]

Por último, también es cierto, como señala el registrador en su informe, que tras la Ley 1/2013, para poder inscribir los pactos de ejecución directa sobre bienes hipotecados o el pacto de venta extrajudicial incluidos en las escrituras de constitución de hipoteca, resulta imprescindible que se acredite al registrador, a través de la certificación homologada pertinente, la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, para que éste pueda comprobar que el tipo de subasta no es inferior al 75{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de dicha tasación en el momento de su constitución y que ésta no se encuentra caducada.

Pero este requisito, imprescindible para poder inscribir los pactos sobre la ejecución hipotecaria directa (art. 682 LEC) y la venta extrajudicial (art. 129 LH), tampoco implica que, si el certificado de tasación incluye la valoración de una edificación terminada, la obra nueva de la misma deba inscribirse obligatoriamente en el Registro de la Propiedad […]

DEBATE SOBRE UNA TASACIÓN NO RECURRIDA.- 7. En cuanto a la validez del certificado de tasación sujeto a condicionamientos […] en este caso la sociedad tasadora ha constatado como discrepancias entre la finca gravada en la realidad física y su descripción registral que falta la inscripción de la obra nueva de la vivienda unifamiliar, no pone en duda en ningún momento la identidad de la finca, pero es indudable que esa discordancia influye significativamente en la valoración; por lo que condiciona correctamente el valor de tasación a que «queden acreditados registralmente los datos cuantitativos y cualitativos referentes a la edificación que se consideren básicos para su obtención», ya que la falta de inscripción registral de la obra nueva terminada impide que se pueda presumir la legalidad de la edificación y, en consecuencia, su real valor.

[…] debe tenerse en cuenta que según el artículo 9 de la Orden ECO/805/2003, de 27 marzo, para que el valor de tasación calculado de acuerdo con la dicha Orden pueda ser utilizado para alguna de las finalidades señaladas en su artículo 2 (entre ellas la garantía hipotecaria) ha de ser expresado sin sujeción a ningún condicionante.

Por tanto, hasta que no se inscriba la obra nueva o se acredite su realidad fáctica, ese valor de tasación es ineficaz, si bien no es impeditivo de la inscripción de la hipoteca, sino únicamente de la inscripción de los pactos referentes a la ejecución directa de la hipoteca y a su venta extrajudicial. Ahora bien, al afectar el defecto de la falta de tasación a uno de los pactos de carácter esencial de la hipoteca como es la ejecución judicial directa (arts. 1858 CC, 682 LEC y 129 LH), no podrá inscribirse la misma mientras el acreedor no consienta expresamente en la inscripción parcial de la hipoteca (arts. 19 bis y 322 LH) sin dichas cláusulas […]

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado revocar la nota de calificación respecto del defecto recurrido y estimar el recurso en los términos expresados en los anteriores fundamentos de Derecho; si bien, con la salvedad que consta en el último de ellos respecto de la condición impuesta a la eficacia de la valoración de la finca gravada, en los términos que igualmente se expresan.

OBSERVACIONES.- Pese a que creíamos que era doctrina de la DGRN que el recurso no puede extenderse a cuestiones no recurridas, la DGRN aborda la validez de la tasación, planteada por el registrador no en la nota sino en el informe, y advierte que no se puede inscribir la hipoteca sin la tasación sino consta el consentimiento del acreedor.

Parece que si el acreedor no presta su consentimiento el registrador deberá poner nueva nota con la advertencia de la DGRN y sin que ello implique romper la unidad de la calificación del art. 258.5 LH. Este modo de actuar abre la vía a un necesario análisis de oficio, en su caso, del carácter abusivo de las cláusulas de los contratos por adhesión, en el mismo procedimiento de recurso. (CB)

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285.** NO CABE CERTIFICAR PARA EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DIRECTA SI EN EL REGISTRO NO CONSTAN TASACIÓN NI DOMICILIO.

Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2, por la que se deniega la expedición de certificación de dominio y cargas.

Supuesto de hecho.

Se recurre la decisión del registrador de no expedir la certificación de cargas y de dominio prevista en el artículo 688 de la LECivil para ejercitar la ejecución hipotecaria directa. Se da la circunstancia de que no consta en el asiento registral de la hipoteca la determinación de un valor de tasación de la finca ni un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos.

¿Cabe expedir la certificación de cargas y de dominio para el ejercicio de la ejecución hipotecaria directa o la venta extrajudicial ante notario si no constan en el asiento registral los pactos (ambos) sobre tasación de la finca y un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos? NO.

Doctrina de la Resolución.

1. Si la inscripción no contiene un domicilio y/o tasación en los términos expresados en el precepto, la ejecución de la hipoteca no puede llevarse a cabo por los trámites de la ejecución directa o la venta extrajudicial ante notario.
2. No es obligatorio pactar estos dos procedimientos para la ejecución de las hipotecas, pero si se pactan el contenido del pacto previsto por la ley es imperativo e indisponible para los contratantes, de ahí que “de existir voluntad de las partes de pactar el ejercicio del «ius distrahendi» por los trámites especialmente previstos para tales supuestos (ejecución directa o venta extrajudicial ante notario) deben cumplirse los rigurosos requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la Ley Hipotecaria en sus artículos 682 y 129 respectivamente, como dice la Resolución de 19 de enero de 2015.
3. Dado la trascendencia que tienen la expedición de la certificación de cargas y de dominio y la correspondiente nota marginal, no procede la expedición de certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución directa ni tampoco la práctica de la nota marginal de expedición.
4. Recurso gubernativo: En cuanto al cómputo del plazo para su interposición, señala la Resolución que el sello de imposición del servicio de correos determina la presentación del recurso en plazo o que sea intempestivo. 

Comentario.

Como destaca la misma Resolución, se trata de una reiterada doctrina del Centro Directivo con fundamento en la trascendencia que tiene la expedición de la certificación de carga y de dominio y la nota marginal que comporta dicha expedición, la cual no limita sus efectos a la mera publicidad noticia sino que, aunque no lleva consigo un cierre registral, “sí opera como una condición resolutoria, cuyo juego determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento”. (JAR)

 

286.** PROCEDIMIENTO ARTÍCULO 199 LH: DENEGADA LA INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GEORREFERENCIADA ALTERNATIVA.

Resolución de 15 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota calificación de la registradora de la propiedad de Almodóvar del Campo, por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se deniega la inscripción de la georreferenciación pretendida para una finca.

Supuesto de hecho. 

Se solicita, conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, que se complete la descripción literaria de determinada finca registral (finca 301 del término de Mestanza) que tiene un superficie inscrita de 5.438.539 metros cuadrados) para hacer constar que su georreferenciación, y por tanto, ubicación, delimitación y correcta superficie, es la resultante de integrar o sumar la certificación catastral descriptiva y gráfica de una determinada parcela catastral numero 58 (con superficie de 439.833 metros cuadrados) y la representación georreferenciada alternativa de otra parcela catastral número 42 (con una superficie según Catastro de 5.481.202 metros cuadrados pero que en realidad, según alegan los interesados con una representación alternativa, aportada una vez concluido el procedimiento, es de 5.631.043 metros cuadrados).

Tramitado el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, determinados colindantes citados comparecieron y formularon oposición expresa ante la registradora, y los promotores rectificaron a posteriori su petición de georreferenciación y presentaron otra distinta, que ya no fue admitida a trámite por la registradora en ese momento procedimental cuando ya se habían efectuado las notificaciones pertinentes.

Concluida la tramitación del procedimiento del artículo 199, la registradora deniega la pretensión inicial de los promotores.

Doctrina de la DGRN. 

I El nuevo artículo 199 de la Ley Hipotecaria instaura un nuevo procedimiento para la rectificación descriptiva de fincas con ocasión de la inscripción de su georreferencia.

La rectificación de las fincas inscritas puede hacerse por este procedimiento, incluso cuando la superficie a rectificar sea superior (en más o menos) al diez por ciento de la inscrita o si trate de una alteración de linderos fijos.

II De acuerdo con la nueva legislación (cuya plena entrada en vigor tuvo lugar el 1 de noviembre de 2015) la rectificación de fincas inscritas puede conseguirse por los siguientes medios:

1) Los que rectifican la superficie inscrita pero no permiten la simultánea inscripción de la representación gráfica: art. 201 LH, letras a) y b) LH. En estos casos la superficie que se rectifica no puede superar, según los casos, el 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la finca inscrita. Estos procedimientos no necesitan tramitación previa sin perjuicio de la notificación registral a los colindantes de las fincas inscritas.

2) Los que permiten inscribir simultáneamente la representación gráfica de la finca y la modificación de la superficie de la finca siempre que la diferencia no supere el diez por ciento de la superficie inscrita. Es el caso del art. 9 LH. Al igual que el anterior, tampoco se exige tramitación previa, sin perjuicio de la notificación posterior a los colindantes registrales.

Por tanto, las rectificaciones de superficies no superiores al diez por ciento pueden acogerse a cualquiera de los dos procedimientos con base en una certificación catastral descriptiva y gráfica.

3 Procedimientos que permiten modificar cualquier superficie, linderos y en general cualquier rectificación descriptiva a la vez que se incorpora la representación gráfica de la finca y la lista de coordenadas: arts. 199 y 201.1 LH, tramitados por registrador o notario.

III Reitera doctrina sobre el concepto restrictivo del exceso de cabida y dice que cualquier rectificación de la descripción precisa que el registrador no tenga dudas fundadas sobre la realidad de la modificación pretendida.

IV ¿Cuándo se corresponde la representación gráfica y la descripción literaria? ¿Cuándo puede haber dudas fundadas?

Las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca (i) coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, (ii) a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o (iii) se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 199 y 201 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 22 de abril, 8 de junio y 10 de octubre de 2016).

Además, dispone el precepto que, a los efectos de valorar la correspondencia de la representación gráfica aportada, el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, otras representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016.

V Requisitos de la representación gráfica alternativa: el artículo 9.b) dispone que en todo caso «habrá de respetar la delimitación de la finca matriz o del perímetro del conjunto de las fincas aportadas que resulte de la cartografía catastral» y que «si la representación gráfica alternativa afectara a parte de parcelas catastrales, deberá precisar la delimitación de las partes afectadas y no afectadas, y el conjunto de ellas habrá de respetar la delimitación que conste en la cartografía catastral».

El recurso se desestima. (JAR)

 

287.* DEPÓSITO DE CUENTAS TRAS DESIGNACIÓN DE AUDITOR: PRECISA INFORME.

Resolución de 15 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2015.

Hechos: Se presentan las cuentas de una sociedad para su depósito. De la hoja de la sociedad resulta que para dichas cuentas ha sido nombrado e inscrito un auditor a petición de la minoría.

El registrador suspende el depósito mientras no se acompañe el informe de dicho auditor. Artículo 366, punto 1, apartado 5.º, del RRM.

La sociedad recurre alegando que en la junta aprobatoria de las cuentas el socio solicitante se abstuvo para posibilitar el depósito  pues la sociedad va a solicitar concurso de acreedores y como argumento curioso añade que dado que el solicitante era titular del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital no entra en el concepto de minoría.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina de que mientras la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido y por consiguiente no es posible el depósito sin acompañar el informe de auditoría, sean cuales sean las circunstancias concretas en que se encuentre la sociedad.

Comentario: La doctrina de la resolución es clara y no merece comentarios.

Lo único que cabría apuntar en este caso, para darle alguna solución, es la posibilidad, también según doctrina de la DG, de que el solicitante renuncie al derecho que tiene de que las cuentas de la sociedad sean auditadas, previo abono al auditor de todos los posibles gastos y honorarios por los trabajaos que hasta ese momento haya llevado a cabo. Es decir posibilidad de renuncia pero sin perjuicio de tercero (vid. art. 6.2 Cc). (JAGV)

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288.* HERENCIA DE BIENES TRONCALES EN ARAGÓN.

Resolución de 19 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Borja, por la que se suspende la inscripción de una instancia de relación de bienes de herencia. (ACM)

  – HECHOS:      Unos padres aragoneses fallecen intestados, dejando un solo hijo, que no tiene descendientes, pero sí esposa. El hijo, tras adquirir a titulo gratuito de sus padres (herencia/donación de bienes consorciales/gananciales de los padres) fallece, también intestado, sobreviviéndole su esposa, quien es declarada heredera legal de su marido fallecido (sin especificar si lo es en bienes troncales o no troncales). Luego fallece la esposa, también intestada, sin descendientes ni ascendientes y su hermano (cuñado), es declarado su heredero legal.

Ahora el cuñado/hermano solicita la inscripción a su favor de los bienes consorciales de los padres (los suegros de su hermana = padres de su cuñado).

Se discute si esos bienes son o no troncales y por tanto si corresponderían a otros parientes (tronqueros) del hijo (premuerto) y sus padres.

    – El REGISTRADOR deniega la inscripción a favor del cuñado/hermano, por entender que son bienes troncales, y dado que en la declaración de herederos legales de la esposa no se especifica nada, debe presumirse, ex Art 518-2 CDFA, que lo es solo respecto de los bienes NO-troncales, debiendo declararse específicamente en otro acta quienes sean los llamados a los bienes troncales;

  – El INTERESADO recurre invocando el Art 528-2 CDFA cuando dice:

“1. Son bienes troncales simples los que el causante haya recibido a título gratuito de ascendientes o colaterales hasta el sexto grado.
2. Se exceptúan los que el causante hubiera adquirido de uno de sus padres procedentes de la comunidad conyugal de ambos cuando según las reglas de la sucesión no troncal le correspondiera heredar al otro progenitor».

  Por tanto alega el recurrente, que según este precepto los bienes dejan de ser troncales permanentemente, y no solo un instante para el hijo  y convertirse luego, tras su muerte, en troncales para su esposa/hermano (cuñado no tronquero). Es decir, que una vez calificados los bienes como“no-troncales” ya no dejan de serlo ni recuperan el carácter de troncales.

 – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación señalando que el Art 528-2 CDFA establece una excepción solo a favor de los padres, del progenitor sobreviviente: Si los padres tenían un bien consorcial, fallece uno de ellos (el padre), heredará su hijo; si luego fallece el hijo sin descendientes; entonces, según la excepción, NO heredarían los parientes tronqueros, sino el progenitor supérstite (la madre) que recuperará un bien que en su día fue consorcial y que de no haber existido el hijo premuerto, la viuda habría heredado directamente y no habría sido troncal.

Por tanto si no se da esa excepción, es decir, si quien reclama no es el padre/madre (progenitor), el bien es y seguirá siendo troncal, debiendo por tanto autorizarse nueva acta notarial declarando quienes sean los herederos tronqueros. (ACM).

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289.** ABSORCIÓN DE SOCIEDAD PARTICIPADA POR LA ABSORBENTE: ERROR FECHA DEL ACUERDO EN LOS ANUNCIOS. LA FECHA DEL ACUERDO NO ES REQUISITO DEL ANUNCIO. PLAZO PARA RECURRIR SI ES CALIFICACIÓN REITERATIVA DE DEFECTOS NO SUBSANADOS.

Resolución de 19 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es el siguiente: Si es posible inscribir una fusión de sociedad íntegramente participada y adoptado en junta universal cuando en los anuncios publicados del acuerdo de fusión se hace constar una fecha de junta que, amén de ser anterior al depósito del proyecto de fusión, no coincide con la fecha real del acuerdo.

Para el registrador ello no es posible.

El interesado recurre y alega que se trata de un mero error material sobre la fecha de la junta que además no es requisito exigido por la Ley para los anuncios.

El registrador por su parte, en su informe, dice que debe inadmitirse el recurso por estar interpuesto fuera de plazo pues se emitió una primera nota de calificación con tres defectos, dos de los cuales fueron subsanados, y por ello se emitió una segunda nota de calificación reiterando el primer defecto, nota que sólo por error llevaba pie de recursos y es esta nota la que se recurre en plazo.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Previamente examina la alegación del registrador acerca de si el recurso está o no dentro de plazo. Confirma que efectivamente está fuera de plazo pero dado que en la segunda nota se puso pie de recurso, ello lleva a que el interesado, a su vista, pueda interponer el recurso dentro del plazo de la segunda nota.

En cuanto al fondo del asunto la DG tras ponderar la importancia que en materia de fusión tiene todo lo relativo al derecho de información de los socios y terceros y el posible derecho de oposición que estos ejerciten, llega a la conclusión de que en este caso ese error no es inocuo para los acreedores. Efectivamente, los acreedores que tienen derecho de oposición son aquellos cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento y por ello el error en la fecha de la junta, después de la cual no puede ser depositado el proyecto de fusión, puede inducir a  error a los acreedores respecto de la posibilidad de ejercicio del derecho de oposición. En el caso de la resolución la fecha consignada como de celebración de la junta era anterior a la fecha en que fue depositado el proyecto de fusión en el RM.

Comentario: Tiene razón la DG cuando dice que el error en la fecha del acuerdo puede inducir a error a los acreedores pues estos, si su crédito hubiera nacido después de dicha fecha, pudieran pensar que no pueden oponerse cuando ello no es así dado que el depósito el proyecto de fusión fue posterior. Lo que ocurre es que, en la realidad, si un acreedor se siente perjudicado por la fusión y duda del cobro de su crédito como consecuencia de la misma al haber disminuido la solvencia de la sociedad, difícilmente se conformará con mirar la fecha que del acuerdo consta en el anuncio sino que normalmente investigará cual es la fecha del depósito del proyecto para saber si tiene o no derecho de oposición. Por tanto si bien es cierto que el error en la fecha del acuerdo que consta en el anuncio puede inducir a confusión, no creemos que en todos los casos en que exista error en esa fecha debemos denegar la inscripción de la fusión en cuanto supone un gasto más del proceso. Por ello en estos casos se debe ponderar todas las circunstancias concurrentes y si de esas circunstancias resulta un verdadero peligro para los acreedores suspender la inscripción mientras no se publiquen otros anuncios con la fecha correcta o incluso sin fecha como dice la propia DG al señalar que si esta no constase en el anuncio ningún problema existiría para la inscripción de la fusión.

En cuanto al problema de la segunda calificación y del recurso contra la misma, lo aconsejable en estos casos es no reiterar la calificación previa sino simplemente señalar que la escritura no es objeto de calificación por haber sido ya calificada y que el recurso deberá interponerse contra la primera nota de calificación.

En consecuencia dos conclusiones  debemos sacar de esta resolución:

1º,Que no es aconsejable incluir la fecha del acuerdo en los anuncios de fusión en evitación de posibles errores.

2º. Que toda segunda calificación que simplemente ratifique otra anterior no debe llevar pie de recurso. (JAGV)

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290.** ACUERDO PRIVADO DE DACIÓN EN PAGO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE.

Resolución de 19 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Leganés n.º 2, por la que se deniega la inscripción de un auto judicial que homologa un acuerdo de dación en pago y extinción de condominio por el que se pone fin al pleito.

Supuesto de hecho.

Presentada demanda de juicio ordinario, las partes llegan a un acuerdo transaccional que se homologa judicialmente poniendo fin al procedimiento judicial. En virtud de dicho acuerdo, la demandante se adjudica en pago de deuda, con la consiguiente extinción de condominio, un bien inmueble que pertenecía proindiviso a demandante y demandado, adquirido por ambos mientras convivieron more uxorio. Se pretende la inscripción del auto de homologación.

¿Es inscribible la adquisición del inmueble por adjudicación en pago documentada en convenio transaccional homologado judicialmente y sin escritura pública? NO.

Doctrina de la Resolución.

Reitera la doctrina sentada en bastantes resoluciones citadas en los vistos y que resumidamente, dice lo siguiente:

1 La transacción es un contrato por el que las partes pueden poner fin a un proceso (art. 1809 CC), lo que implica que dicho proceso ha de tener por objeto una materia disponible. Por tanto, mediante la transacción, la materia discutida queda fuera del ámbito de actuación jurisdiccional y sometida a la exclusiva voluntad de los interesados, ciñéndose la actuación judicial homologadora a la valoración de dicha disponibilidad del objeto del proceso y no al fondo del mismo.

2 La transacción, aun homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (art. 1817 CC). (RDGRN 6 de septiembre de 2016).

3 El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 LECivil) (R. 6 de septiembre de 2016).

4 La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento (R. 9 de julio de 2013). Por tanto, la homologación judicial produce sus efectos sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos (R. 3 de junio de 2010)

5 Al ser la transacción homologada judicialmente un título que lleva aparejada ejecución, la parte que se vea perjudicada por la negativa de la otra a otorgar la correspondiente escritura pública traslativa podrá solicitar el auxilio judicial que, conforme al art. 708 LECivil, puede resolver mediante autor tener emitida la declaración de voluntad rebelde al cumplimiento.

Conclusión: En consecuencia, serán inscribibles en el Registro de la Propiedad las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio; pero en nada suplen a la declaración de voluntad del demandante, que deberá someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública El auto del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente. Por el contrario, sí sería directamente inscribible, en virtud del mandamiento judicial ordenando la inscripción, el testimonio del auto firme por el que se suplan judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas, si se tratara de negocios o actos unilaterales. (JAR)

 

291.** INMATRICULACIÓN DE FINCA QUE CONTIENE UNA CUEVA. 

Resolución de 20 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Guadix a inmatricular una finca en virtud de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Supuesto: Se pretende la inmatriculación de una finca que se describe como “extensión de terreno donde se ubica una cueva”, si bien luego se indica que se trata de «una edificación que se describe como cueva».

La registradora suspende la inmatriculación al tener dudas sobre la titularidad del terreno que se encuentra sobre la cueva y la posibilidad que ésta se encuentre bajo caminos públicos.

La DGRN estima el recurso interpuesto. Señala que el centro directivo ha admitido (R. 24 de Febrero de 2007, R. 26 de Febrero de 2007, R. 27 de Febrero de 2007) segregar un volumen edificable en el subsuelo, desconectándolo totalmente de la superficie terrestre, si bien no siempre y necesariamente debe acudirse en tales casos a una segregación de los terrenos subyacentes, sino que puede bastar una mera delimitación del distinto régimen jurídico aplicable a cada volumen. Y ello es aplicable al caso de pretenderse la inmatriculación de una vivienda cueva como es el caso de este expediente. Para ello será necesario, en respeto al principio de especialidad, la delimitación del volumen al que se contrae el objeto de derecho, lo que podrá hacerse añadiendo a las coordenadas georreferenciadas de los vértices las cotas que determinen la situación exacta en el plano vertical.

Asimismo se precisará que tal dominio no resulte contradicho con otro que previamente haya accedido al Registro, como podría suceder si estuviera ya inmatriculada la superficie de suelo existente sobre la cueva sin limitación en cuanto al subsuelo, pues el art. 205 LH sólo permite la inmatriculación siempre que no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona.

En este último caso las múltiples situaciones fácticas que pueden concurrir determinarán que se deba acudir a alguna de las figuras jurídicas según el caso concreto en función de sus características peculiares y de los fines o intereses perseguidos. Así, o bien se acude a la segregación del volumen subterráneo, o a un régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto, cuando concurran los presupuestos del mismo o por su aplicación analógica a los complejos inmobiliarios privados (cfr. art. 24 LPH), o a la medianería horizontal, según ha admitido el Tribunal Supremo (cfr. Sts 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972, 28 de diciembre de 2001 y 14 de abril de 2005), o incluso, como en el caso de los engalabernos, la de comunidad sui generis sobre cada una de las casas colindantes (a la que se refieren la citada Sts 28 de diciembre de 2001 y las R. 20 de julio de 1998, y R. 15 de septiembre de 2009).

En el caso de este expediente, no constando manifestadas dudas respecto a fincas inmatriculadas que se superpongan a la edificación cueva, y al pretenderse la inscripción no sólo del volumen subterráneo sino también de la superficie de suelo sobre el mismo (según resulta del recurso y del informe), la cuestión de la configuración de la extensión del dominio en sentido vertical en realidad ha quedado excluida del objeto de este recurso.

En cuanto a las dudas de coincidencia de la finca con caminos, que ni siquiera se determina si son públicos, en el expediente no queda acreditada la existencia de caminos que figuren en información asociada ni se ha procedido en la forma prevista en el art. 205 LH, por lo que la alegación del recurrente debe ser estimada.

Se refiere finalmente la DGRN al requisito de identidad (art. 205 LH) “en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto”, concluyendo que en el presente caso no existe discordancia alguna.  (JCC)

Ver R. 22 de septiembre de 2017.

 

292.*** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO RÚSTICO POSTERIOR A LA HIPOTECA Y POSIBLE DERECHO DE RETRACTO.

Resolución de 20 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Gérgal a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, y a cancelar una inscripción de arrendamiento. (ACM)

HECHOS: Sobre una finca rústica se inscribe una hipoteca, se inicia su ejecución y, tras extenderse la oportuna nota marginal (de certificación de cargas), se inscribe un arrendamiento rústico. Ahora tras la subasta y adjudicación se presenta mandamiento de cancelación de todas las cargas posteriores a la hipoteca, incluido el arrendamiento rústico.

El REGISTRADOR rechaza cancelar el arriendo en base al Art 22 LAR: porque el 1er párrafo prevé la subrogación forzosa en el contrato de todo adquirente; y al 2º párrafo del mismo artículo, que, dado que el arrendamiento subsiste (por la subrogación del 1er párrafo) concede al arrendatario un derecho de adquisición preferente, que exige practicar notificaciones que no se han acreditado;

  – La Caja adjudicataria recurre señalando que del Art. 674.2 LEC resulta que el mandamiento de cancelación purga los derechos de cualquier clase anotados o inscritos con posterioridad a la hipoteca que ha dado lugar a la adjudicación, sin que el art establezca ningún tipo de excepción a los derechos que deban ser cancelados, salvo la mera prioridad cronológica registral. Por tanto el arrendamiento inscrito con posterioridad a la expedición de la certificación de cargas debe ser objeto de la purga hipotecaria, debe cancelarse registralmente, sin perjuicio de que hipotéticamente pudiera subsistir el contrato de arriendo (y sus efectos, como el retracto)  pero sin que tal subsistencia sea automática, sino a lo más a petición del arrendatario (que pudiendo no compareció a la ejecución) y a juicio de la autoridad judicial.

– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación señalando que, a diferencia del Art 13-1 LAU (que prevé expresamente la extinción del arrendamiento por “quedar resuelto el derecho del arrendador ante la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria; ver la importante R. 24 de marzo de 2017), la LAR no resuelve expresamente el problema, pero da una interpretación sistemática, lógica y finalista de sus preceptos cabe llegar a la misma conclusión:

a) El art 24-g) LAR sí contempla expresamente de forma general la extinción del arrendamiento rústico por resolución del derecho del arrendador, y en particular el Art 10 LAR la extinción del arriendo concertado por usufructuarios, superficiarios o enfiteutas, sin que haya fundamento que justifique no entender incluida la ejecución de una hipoteca previa:

1. Si un verdadero Derecho real de disfrute (como el Usufructo) se extingue por la resolución del derecho del constituyente, “a mayore” deberá extinguirse un mero derecho personal como el arrendamiento;
2. Cuando se concierta un arrendamiento sobre una finca que consta hipotecada, el arrendatario conoce y acepta que la titularidad del arrendador está afectada por un derecho real que puede provocar la pérdida del dominio y por tanto la posibilidad del que el derecho del arrendador quede resuelto;
3. Y es que la hipoteca es un derecho real de realización de valor, que lleva inherente un «ius distrahendi» para asegurar el cumplimiento de la obligación: Si no cabe cancelar asientos posteriores a la hipoteca, se abriría la puerta a fraudes, al quedar a la sola voluntad unilateral del hipotecante constituir cargas posteriores, que de no quedar purgadas, disminuirían el valor del bien hipotecado en perjuicio del derecho de garantía del acreedor;
4. Por ello el Art 134 LH establece un principio general de purga de todas las cargas, gravámenes e inscripciones (…) posteriores(…), sin excepción, incluso las (…) posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.
5. Y es que la subrogación «ex lege» del adquirente en la posición de arrendador del Art 22-1 LAR, requiere una interpretación estricta por ser excepción al Ppio Gral de Relatividad de los contratos que solo surten efectos entre las partes y sus herederos (1257 CC) y más cuando el arrendador-transmitente NO era frente al arrendatario, un dueño pleno, libre e incondicionado, sino claudicante ante la posible ejecución hipotecaria.

(NOTA ACM: opino que incluso aceptando la subrogación en el adquirente, también el arrendatario debería respetar el estatus quo preexistente al celebrar el arrendamiento originario, y por tanto, por esa misma subrogación de ambas partes continuando el MISMO contrato, debe igualmente extinguirse por la ejecución hipotecaria conocida por el arrendatario por la publicidad registral que obtuvo al inscribir su arriendo).

b) En base a los argumentos anteriores, la DGRN, en esta bellamente fundada  resolución, concluye señalando que si la purga derivada de la ejecución supone no solo la cancelación registral sino también la extinción material del arrendamiento, y por tanto de los derechos de adquisición preferentes y notificaciones a efectos de tanteos/retractos del  Art 22-2 y 4 LAR, que no será preciso efectuar ni acreditar de nuevo, a un arrendatario que ya tuvo conocimiento registral del procedimiento de ejecución. (ACM).

 

293.** FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES GEMELARES: FORMA DE CUMPLIR EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y DE LOS ACREEDORES.

Resolución de 20 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: Fusión de sociedades por acuerdo adoptado por unanimidad en junta general universal de la sociedad absorbente dándose la circunstancia de que tanto la sociedad absorbente como la sociedad absorbida están participadas por los mismos socios y en la misma proporción.

El registrador se opone a la inscripción por los siguientes defectos:

1º. No se acredita el acuerdo de la sociedad absorbida. Artículo 45 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de MESM. Defecto subsanable.

2º. En la escritura no se hace la manifestación relativa a que no se han restringido los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores, sobre la fusión pretendida, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo: Ver artículos 39 y 40.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre MESM, así como las RR.D.G.R.N. de fechas 10 y 11 de abril de 2.014.–Defecto subsanable.

3º. En cuanto a la notificación del acuerdo de fusión a los acreedores se debe expresar en la escritura calificada el medio o procedimiento por el que se ha llevado a cabo la notificación correspondiente: Artículo 43 de la mentada Ley 3/2009.Defecto subsanable.

El interesado recurre y alega que el supuesto se enmarca en lo que se llaman fusiones gemelares que no requieren acuerdo en la absorbida, que en la certificación consta la debida información a los trabajadores y que también consta en la certificación que la notificación se hizo por “envío de la comunicación por escrito al último acreedor de la compañía que ostenta dicho derecho de oposición, realizado en fecha 24 de octubre de 2016”,

El registrador desiste del primer defecto y mantiene los otros dos.

Doctrina: La DG confirma parcialmente el segundo defecto pues, si bien es suficiente que la manifestación de que se ha dado cumplimiento al derecho de información de los trabajadores conste en la certificación, ello no se hace respecto de la sociedad absorbida y sí solo respecto de la sociedad absorbente y revoca el tercer defecto.

Pondera nuestra DG, como ya lo ha hecho otras veces, que ante situaciones exentas de complejidad “el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos” pero que, pese a ello, se impone “en cualquier caso la salvaguarda -en distinto grado- de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso”.

Reconoce que “la verdadera tutela de los intereses de los trabajadores es la que resulta de la legislación laboral (por ejemplo, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa)”, pero que sin embargo sigue siendo obligatoria la manifestación del cumplimiento de los derechos de información de los trabajadores o de los representantes de estos, requisito que si aparece cumplido en la certificación no tiene porqué reiterarse en la escritura.

También reconoce la importancia de la publicación o comunicación del acuerdo a los acreedores, pese a que su derecho de oposición que sigue existiendo haya sido suavizado en la reforma de 2012, pero que dicho derecho ha sido debidamente salvaguardado pues en la escritura consta tanto la forma en que se hizo la notificación-comunicación por escrito- como la fecha de la misma que son los requisitos que debe calificar el registrador para la salvaguarda de sus derechos.

Comentario: Tres conclusiones debemos extraer de esta clara resolución:

1ª. Que en las fusiones gemelares no es necesario el acuerdo en las absorbidas.

2ª. Que las manifestaciones que se exigen que se hagan en la escritura también pueden ser hechas en la certificación de los acuerdos. Añadimos nosotros que incluso por “otro sÍ” en dicha certificación cuando la misma se expida antes del transcurso de los plazos previstos.

3ª. Que a los efectos de la comunicación a los acreedores basta con decir el sistema empleado y su fecha.

No entra la DG en la corrección o no del sistema que se empleó en el supuesto de hecho pues ello no había sido objeto de la nota de calificación. A este respecto simplemente señalaremos que el artículo 43.2 exige que “el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción”. Por tanto, parece que el registrador también deberá calificar si el medio empleado cumple dicha exigencia. Hoy día, dada la fiabilidad de las comunicaciones postales, puede decirse que, tanto la correspondencia ordinaria como la certificada, sea o no con acuse de recibo, aseguran que la carta se recibe pues su única diferencia es que en el primer caso no puede acreditarse la recepción de la carta, mientras que en el segundo ello es posible. Pero quizás este sea un problema más del administrador -si el acreedor niega haber recibido la carta- que del registro a los efectos de la inscripción. No obstante obvio es decir que lo aconsejable es que la carta sea certificada. (JAGV)

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294.() CONVENIO DE DIVISIÓN DE HERENCIA HOMOLOGADO JUDICIALMENTE.

Resolución de 20 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aldaia, por la que se deniega la inscripción de la certificación de un auto por el que se homologa una transacción judicial.

Reitera doctrina de la Resolución 290 de este Informe y de otras anteriores:

 Informe mes de Junio: R. 17 de mayo de 2017 (Nº 229). R. 18 de mayo de 2017 (Nº 233)

Informe de mes de marzo: R. 1 de marzo de 2017 (Nº 125) R.16 de febrero de 2017 (Nº 100) (JAR)

 

295.** PROYECTO DE PARCELACIÓN: MODIFICACIÓN DE LA CUENTA DE LIQUIDACIÓN PROVISIONAL.

Resolución de 21 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una instancia suscrita por una entidad mercantil junto con distintos acuerdos de un ayuntamiento por los que se modifican las cantidades en la cuenta de liquidación provisional de un proyecto de parcelación.  

Hechos:

Se presenta en el registro una instancia, con firmas legitimadas notarialmente, suscrita por una entidad mercantil como agente urbanizador junto con distintos acuerdos del Ayuntamiento.

En la misma se solicita la constancia registral de las nuevas cantidades que determinan la afección de una serie de fincas a los gastos de urbanización derivados de una reparcelación urbanística.

El acuerdo que fija las nuevas cuotas se presenta en el registro cuando ya ha caducado el plazo de vigencia de la afección practicada por estos conceptos al tiempo de inscribir el proyecto de equidistribución.

El registrador, suspende la inscripción alegando que la afección real inscrita en noviembre del 2009 está caducada y pendiente de cancelación, no siendo posible, fuera de la vigencia de dicha garantía real, la inscripción de la memoria de cuotas de urbanización, especificativa de las cantidades a satisfacer y el calendario de pagos aprobado.

Además, al suponer la memoria una mera modificación de las cantidades en la cuenta de liquidación provisional, entiende que por su simplicidad no implica una retasación de cargas y que dista mucho de ser una modificación sustancial del Proyecto de Reparcelación que permita la práctica de una nueva afección real. 

El recurrente, considera que es necesario la práctica de una nueva afección, en la cuantía aprobada por la administración actuante a fin de cubrir el importe debido por cuenta de cada finca resultante ya que la nueva memoria de cuotas tiene, sin duda, una evidente vis modificativa de la situación inicial plasmada en el Registro de la Propiedad.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Comienza recordando que la afección urbanística derivada de la ejecución de los proyectos de reparcelación produce efectos de garantía real, según resulta de los artículos 16.2 del texto refundido de la Ley de Suelo y 19 del Real Decreto 1093/1997, y esta afección se extiende no solo a los titulares de derechos y cargas en la finca de resultado, por efecto de la subrogación legal operada, sino también sobre aquellos constituidos sobre dicha finca con posterioridad a la constancia registral de la afección, con excepción del Estado en cuanto a los créditos a que se refiere el artículo 73 de la Ley General Tributaria y a los demás de este carácter, vencidos y no satisfechos, que constasen anotados en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la práctica de la afección (carácter de carga real también recogido sucesivamente en la legislación autonómica valenciana).

Por otro lado, del artículo 20 del Real Decreto 1093/1997 se deriva que la afección caducará a los siete años de su fecha, también prevé un plazo especial de caducidad de dos años que sólo se aplica en el supuesto de que conste en el Registro de la Propiedad la liquidación definitiva, pero sin que pueda exceder de los siete años desde la fecha originaria de la afección.

Esta materia, sobre la regulación de la inscripción de los actos de naturaleza urbanística y por tanto la de los plazos de duración de los asientos registrales, es competencia exclusiva del Estado en base al artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española, y, serán aplicables independientemente de que la legislación autonómica, competente en materia de gestión urbanística, prevea la posibilidad de practicar una nueva afección.

El plazo de caducidad de la afección se cuenta desde su fecha y su cancelación no conlleva la extinción de la obligación legal del propietario de hacer frente a los gastos de urbanización hasta la completa transformación urbanística del suelo.

No obstante, los titulares del dominio u otros derechos reales o cargas cuya inscripción o anotación se haya producido sobre las fincas de resultado, sin intervención en el expediente de equidistribución, y que no se hayan subrogado voluntariamente en las cargas pendientes de urbanización, hay que entender que la afección urbanística sólo podrá perjudicarles en la medida en que resulte inscrita y no haya caducado. 

Nuestro Centro Directivo entiende que no cabe aplicar por analogía la norma de la prórroga prevista para las anotaciones preventivas en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, puesto que de acuerdo con todo lo expuesto, no puede sostenerse que exista identidad de razón entre ambas clases de asientos (artículo 4.1 del Código Civil), máxime cuando su prórroga determinaría un perjuicio a titulares de derechos inscritos en el ínterin.

Pero por el contrario considera que si es posible la extensión de una nueva nota de afección en caso de producirse una modificación del proyecto de urbanización que implique a su vez la de las cuotas correspondientes a la reparcelación previamente inscrita, y  con independencia de la magnitud de la modificación operada, ya que así conseguimos que el registro se adecue a los cambios efectuados, cumpliéndose, claro está, las reglas generales previstas al efecto, entre ellas que hayan sido notificados todos los propietarios y titulares de derechos y cargas de las fincas de que se trata y que dichos acuerdos sean son firmes, habiendo puesto fin a la vía administrativa. (MGV)

 

296.* DEPÓSITO DE CUENTAS CUANDO EL INFORME DEL AUDITOR TIENE OPINIÓN DENEGADA.

Resolución de 21 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad acompañado del informe del auditor del que resulta una opinión denegada.

Los motivos de la denegación resumidamente son los siguientes:

— error de sobrevaloración de una obra ejecutada;

— no contabilización de un recurso de amparo por una reclamación de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social;

— falta de disponibilidad por parte del auditor del libro de actas de las reuniones de los órganos de gobierno de la sociedad del año 2015;

— falta de obtención de evidencia de la bondad del procedimiento de control interno que tiene la entidad implantado en relación con la corrección a la baja del precio final facturado;

— imposibilidad de comprobar la razonabilidad de los costes imputados, en una operación presupuestada inicialmente en una cantidad y que, finalmente, se reconoce en otra inferior;

—  y observancia de debilidades significativas de control interno en cuanto a la afectación a algunos proyectos de los costes reconocidos contablemente.

El registrador deniega el depósito  pues no puede considerarse el informe de auditoría presentado sea el que exige el artículo 366.1.4.º del Reglamento del RRM al tratarse de un Informe con opinión denegada.

 El interesado recurre y alega que el informe debe ser válido a efectos del depósito.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reitera su doctrina de otras muchas resoluciones en el sentido de que si el informe sirve para conocer el estado, aunque sea calamitoso contablemente hablando, de la sociedad, dicho informe no debe impedir el depósito de cuentas de la misma.

Comentario: Sigue reiterando nuestra DG que a los efectos del depósito de cuentas los informes con opinión denegada no en todos los casos deben impedir el depósito asociado al mismo, sino sólo en aquellos casos en que por la importancia o trascendencia de las observaciones o reservas del auditor o por la resistencia de la sociedad a facilitar la contabilidad o determinados documentos contables hagan presumible que dicho informe no ha podido ser realizado en condiciones normales. Ello es así porque, como dice la propia DG,  el registrador “no controla la exactitud de las cuentas anuales de la sociedad ni supervisa la actuación de los auditores”.

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297.() INSTANCIA SOLICITANDO LA RECTIFICACIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN YA PRACTICADA.

Resolución de 22 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 21, por la que se deniega la rectificación de una inscripción solicitada en instancia privada.

Hechos: 

 Mediante escritura autorizada en 2011, se formaliza una cesión por parte de la entidad “Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja” a favor de “Ibercaja Banco S.A.U.”, conforme a la cual se segrega de la primera y transmite a la segunda, el conjunto de elementos patrimoniales integrantes del negocio bancario de aquella. Entre los bienes cedidos se encuentra un préstamo hipotecario concedido a determinada Mercantil XX, por la primitiva Caja, pero que se había novado, posteriormente, entre la Mercantil XX y la nueva entidad Ibercaja. Por tanto, según el recurrente, no constaba, en la inscripción, que el crédito hipotecario novado había sido considerad elemento patrimonial cedido a Ibercaja.

  Ahora la representación de la Mercantil XX titular de la finca hipotecada, presenta una instancia privada, solicitando que el registrador modifique la inscripción de la hipoteca referida, en el sentido de que la misma se encuentra incluida entre los elementos patrimoniales cedidos por la Caja de Zaragoza a Ibercaja, como parte de los elementos patrimoniales integrantes del negocio bancario cedido, y a tal fin solicita la rectificación de la inscripción de la hipoteca, que contiene un error material, solicitando se hagan constar en aquella los datos identificativos de un acta, complementaria de la escritura de segregación, que identificaría la hipoteca como activo transmitido a la Entidad beneficiaria de la segregación bancaria.

 Registrador: Para el registrador no se ha producido error ni omisión alguna, ya que de la escritura de novación de hipoteca presentada resultan todos los datos y circunstancias necesarios, sin que se precise acta complementaria alguna, ya que se traspasó el negocio bancario íntegro de la Caja a Ibercaja, según resulta de la inscripción correspondiente. En el caso de que se hubiera producido algún error material por omisión, para su rectificación debería observarse lo dispuesto en los arts 213 LH, art 214 LH art 312 RH  y 322 RH.   

  Recurrente: Alega que para la Sra. Registradora y para la inscripción previa de un préstamo transmitido a título universal, es suficiente aportar la escritura de segregación del negocio bancario y constitución de la nueva Entidad, sin requerir ningún otro documento complementario. Insiste en que para la inscripción habría sido necesaria la previa presentación de un documento fehaciente en que se identifique que la concreta hipoteca, inscrita a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, formaba parte del patrimonio segregado por ésta y aportado a Ibercaja Banco S.A.U., sin que pueda bastar para ello la mera referencia en la escritura de novación de hipoteca del título de sucesión universal, pues la misma no contenía ni reseñaba documento fehaciente alguno que permitiera concluir que dicha hipoteca estaba incluida en el patrimonio segregado, transmitido por título universal. El error se puede subsanar indicando que en el patrimonio segregado se contenía este concreto derecho de hipoteca, para lo que bastará que Ibercaja aporte un documento fehaciente que acredite tal extremo, lo que puede ser un acta notarial complementaria o certificación del Libro Contable de la hipoteca, de llevanza obligatoria

 Doctrina de la DG: Se debate en el expediente si se puede practicar la rectificación de una inscripción de novación de hipoteca ya practicada, en lo referente al cambio de titularidad de la hipoteca que se hizo constar en la inscripción. El recurso no puede prosperar ya que los asientos registrales están bajo la salvaguardia  de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (art 1 LH). La rectificación o cancelación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo, entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (art 40 LH). Por tanto, si el recurrente entiende que la titularidad de la hipoteca reflejada en el Registro es inexacta y la rectificación no puede obtenerse con el consentimiento unánime de todos los interesados, debe instar la correspondiente demanda judicial. Por tanto desestima el recurso y confirma la calificación registral. (JLN)

 

298.() SENTENCIA DE USUCAPIÓN EN PROCEDIMIENTO CONTRA LOS DESCONOCIDOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 22 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Viver, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento expedido en procedimiento ordinario en el que se transcribe de forma literal una sentencia por la que se declara la titularidad de una finca registral. 

Se trata nuevamente el tema de si es inscribible una sentencia en la que se declara adquirida por usucapión una finca registral y que se ha seguido contra los desconocidos herederos de uno de los titulares registrales, cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente. En este caso la demanda se interpone contra las herencias yacentes de los titulares registrales y la citación se produce por edictos.

La Dirección confirma la nota dado que conforme a la documentación presentada no se ha seguido el procedimiento de ejecución con persona alguna en concepto de heredero del titular registral y se ha citado a los posibles herederos mediante edictos. (MN)

 

299.** CLÁUSULA TESTAMENTARIA CON SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA PREVENTIVA DE RESIDUO.

Resolución de 26 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Linares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que los causantes son dos esposos que no tenían legitimarios y que habían hecho sendos testamentos, de idéntico contenido, en los que se nombraban recíprocamente herederos.

Sin embargo en dichos testamentos se establecía una cláusula de sustitución para el caso de que el cónyuge no llegare a ser heredero, o, aun siéndolo, no dispusiera del todo o parte de la herencia por actos «inter-vivos» o «mortis-causa», pues en tal caso instituían herederos a sus hermanos respectivos, con derecho de representación en favor de sus descendientes legítimos y con el de acrecer entre ellos en su defecto.

Posteriormente fallece el esposo, al que le hereda la esposa; luego fallece la esposa a la que le heredan sus hermanos y sobrinos nombrados herederos sustitutos, compareciendo todos en el otorgamiento de la escritura.

La registradora suspende la inscripción porque entiende que la testadora no dispuso de los bienes heredados del esposo, por lo que sobre la parte que heredó del esposo opera la sustitución fideicomisaria de residuo establecida por éste y tiene que ser heredada por los sustitutos nombrados en el testamento de éste, es decir los hermanos y sobrinos del testador. Para llegar a esta conclusión interpreta que la testadora no ha llegado a disponer de los bienes de su esposo “mortis causa” pues el único testamento que otorgó lo fue a la vez que el del esposo y por ello conocido de éste y no vale a estos efectos, que la voluntad de ambos era que los bienes propios de cada uno de los causantes, en la parte en que no fueran necesarios para la supervivencia del cónyuge supérstite, pasaran a sus respectivos hermanos, por lo que sería necesario, en su opinión, que hubiera otorgado un segundo testamento para que no operara la sustitución. El registrador sustituto confirma la calificación.

Los interesados recurren y alegan que no estamos ante una sustitución fideicomisaria de residuo (cuya finalidad es heredar lo que quede) sino ante una sustitución preventiva de residuo (evitar que al no haber heredero se abra la sucesión intestada, pero con plena libertad de disposición por los herederos). Discrepan por tanto de la interpretación de la finalidad de la sustitución  y de la necesidad de un segundo testamento que sostiene la registradora.

La DGRN revoca la calificación. Se muestra de acuerdo con la parte recurrente en que la finalidad principal de la sustitución fideicomisaria de residuo es evitar la sucesión intestada. Considera válido el testamento de la testadora a estos efectos como acto de disposición «mortis causa», pues de seguir la interpretación de la registradora sólo sería válido el testamento después de haber fallecido el esposo y primer causante, lo que desnaturalizaría  la sustitución establecida y más en un caso como en el presente que ambos causantes han fallecido a una edad avanzada y en un corto lapso de tiempo.

Considera también que la verdadera voluntad de los testadores  era la de hacer prevalecer la voluntad de su cónyuge frente a cualquier sustitución de residuo y que era una voluntad preventiva pues aunque se otorgó el testamento simultáneamente dicha cláusula no estaba vacía de contenido, ya que tenía su razón de ser en que el  testamento otorgado por ambos estaba sujeto a una posible invalidez o ineficacia del llamamiento testamentario, o renuncia o incapacidad para suceder de todos los llamados, lo que no se ha producido en este caso. Es decir, que el testamento de la esposa no hubiera sido eficaz por cualquier causa y hubiera que haber abierto la sucesión intestada.

En definitiva, la heredera del esposo es su esposa y de ésta pasa a los herederos testamentarios de ella, por lo que no opera la cláusula de sustitución a favor de los hermanos del testador.  (AFS)

Ver opinión crítica de Alberto García Alija Notario de Torrelavega (Cantabria)

 

300.** EMISIÓN DE CERTIFICACIÓN: PLAZO. INTERÉS LEGÍTIMO. VISTA DEL LIBRO POR REPRODUCCIÓN.

Resolución de 26 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la forma y plazo de expedición de una certificación por la registradora de la propiedad de Torrelaguna. 

Hechos: Se presenta en el registro una solicitud de información registral  relativa a una finca en nombre y representación de una entidad mercantil.

En el  modelo de solicitud se indicó expresamente: «Contenido de la certificación: histórico completo finca/descripción completa». Y como motivo o interés de la solicitud: «Procedimiento judicial…». La fecha de la presentación fue el 26 de enero de 2017 (jueves).

La certificación fue emitida el miércoles, 1 de febrero de 2017 mediante certificación literal de los asientos registrales, incluyendo copia, tanto de la descripción completa del inmueble, como de la división horizontal de dicha finca, sin comprender aquellas circunstancias improcedentes a juicio de la registradora y ello en ejercicio de su función calificadora y del deber de tratamiento profesional de la información. 

Una vez recibida, la solicitante presentó un escrito en el que indicaba que no se había hecho entrega  de la certificación solicitada, descrita en la solicitud, con unos folios cortados en líneas y que no la había obtenido en el plazo estipulado sin ningún tipo de justificación.

Y por lo anterior solicitaba que se le pusiera de manifiesto el contenido de los libros del Registro de la indicada finca, sin sacar los libros de la oficina, y con las precauciones convenientes para asegurar su conservación.

La registradora, emitió un escrito, indicando que la certificación se había emitido en el plazo legalmente establecido.

En cuanto al contenido y extensión de la certificación, alega que se expidió «únicamente en cuanto a lo solicitado, y los folios cortados en líneas, a los que alude la reclamante, no son más que el resultado de eliminar de los mismos, y en cuanto al historial de la finca objeto de la petición, los datos no requeridos por la interesada». 

En cuanto a la manifestación directa de los libros, justifica legalmente que la exhibición de los libros podrá llevarse a cabo mediante la presentación de los mismos o mediante fotocopia de los folios, «y se reducirá a aquellos casos que concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, que será apreciado y determinado siempre a juicio del registrador.

Contra el anterior escrito, la interesada interpuso recurso ante la negativa de la registradora a emitir una certificación con la reproducción literal íntegra de la totalidad del historial registral de una finca. 

La Dirección General desestima el recurso, en el sentido de declarar que la solicitante tiene interés legítimo en obtener la información del Registro, pero no en la forma en la pretende. 

Son tres las cuestiones que analiza la DG para determinar si la actuación de la registradora  ha sido correcta a la hora de expedir una certificación: el plazo de emisión de la información, la legitimación de la solicitante y si el contenido de la información suministrada se adecúa a la solicitud presentada. 

En lo que se refiere al plazo, queda resuelto en el artículo 236 de la Ley Hipotecaria, por el que las certificaciones se deben de expedir en el más breve término posible, pero sin que este pueda exceder nunca  correspondiente a cuatro días.

En nuestro caso queda documentalmente acreditado que la misma fue emitida dentro del plazo legal máximo de cuatro días hábiles, sin que en ningún caso se pueda tener en cuenta el día en la misma haya sido retirada de la oficina ya que ello haría depender el cumplimiento de la obligación legal de la voluntad de la recurrente.

En lo que respecta a la legitimación de la solicitante, declara que en ningún momento ha sido negada por parte de la registradora y, por tanto, no puede ser objeto del presente recurso.

En este punto se ha de tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria y 332 de su Reglamento, de los que se deriva la siguiente doctrina:

El interés en el contenido del registro ha de ser:

– conocido, esto es acreditado o justificado, salvo en los casos de las autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo.

–directo, en caso contrario se ha de acreditar debidamente el encargo, sin perjuicio de la dispensa prevista en el número 3 del artículo 332 del Reglamento Hipotecario,

-Y legítimo, concepto más amplio que el de «interés directo», alcanzando a cualquier tipo de interés lícito, interés, que ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral sin que el registrador pueda discrecionalmente manifestar el contenido de los asientos del registro.

Este principio se encuentra  fundamentado en el artículo 4.1 y 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Por ello, cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad registral no requiere el consentimiento del titular,  tampoco que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes (vid. artículo 4 de la Instrucción de 5 de febrero de 1987 y principio tercero de la Instrucción de 17 de febrero de 1998). 

Y ello sin perjuicio del régimen especial legalmente previsto para la publicidad o cesión de datos a favor de funcionarios y Administraciones Públicas para el ejercicio de sus atribuciones (cfr. artículo 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre).

El TS por su parte ha recordado la necesidad de expresar la causa y finalidad de la consulta para que el registrador pueda, no sólo calificar la concurrencia de interés legítimo, sino también para que pueda velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de datos de carácter personal. Y para ello resulta fundamental, como hemos visto, ajustar la publicidad registral a la finalidad para la que está institucionalmente prevista.

Pero para considerar justificado ese interés no sólo debe apreciar la literalidad de la causa aducida, sino también su congruencia con el resto de datos que se le proporcionen al requerir la información, de forma que la mera mención de un motivo, aisladamente considerado, no podrá dar lugar a la inmediata obtención de la nota simple o certificación solicitada, sino que será el análisis conjunto de todas las circunstancias que consten en la solicitud, el que determinará tanto la apreciación del interés alegado como la extensión de los datos que, a su juicio y bajo su responsabilidad, facilite el registrador al peticionario de la información.

Por tanto, la expedición de información relativa al contenido de los libros del Registro está sujeta a dos controles:

Los derivados de la legislación específica hipotecaria y por otro de la genérica sobre protección de datos personales.

Por lo anterior, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, será el registrador el que decida qué datos, por tener la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto, deberán quedar excluidos de la información suministrada.

En cuanto a el tercer de los apartado relativo a la manifestación del contenido de los libros del registro la DG declara que existiendo causa debidamente justificada, la dicción del artículo 222 de la Ley Hipotecaria permite poner de manifiesto, no sólo el contenido, sino los libros mismos que integran parte de su archivo como forma diferenciada de publicidad frente a la manifestación por medio de nota simple o por medio de certificación.

Lo anterior debe armonizarse con el cumplimiento de otras obligaciones del registrador relativas a limitar el contenido de la publicidad a la parte necesaria y sólo a las personas que acrediten un interés legítimo

En lo que respecta al deber de custodia se encuentra regulado en el artículo 332.2 del Reglamento Hipotecario, y el TS ha declarado respecto del mismo que las obligaciones de custodia del registrador y los pronunciamientos relativos a la consulta de los libros son perfectamente compatibles.

En conclusión en el caso que nos ocupa, es claro que la interesada tiene derecho a solicitar la exhibición directa del libro en el que conste la finca a que se refiere su interés, pero la exhibición no puede ser del libro físico sino de su reproducción, en todo lo que sea necesario para satisfacer el interés legítimo de la solicitante, excluyendo aquellos asientos que no se refieran a la descripción de la finca y los datos personales especialmente protegidos por la Ley de Protección de Datos. (MGV)

 

301.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA OTORGADA POR ENTIDAD FUSIONADA. CESIÓN DEL NEGOCIO BANCARIO.

Resolución de 26 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.

EL CASO, LA NOTA Y LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN.- 1. Debe decidirse si puede o no inscribirse una escritura de cancelación de hipoteca otorgada por el representante de «Banco de Sabadell, S.A.», beneficiaria de la cesión parcial del negocio financiero de «Banco Mare Nostrum, S.A.», entidad ésta que a su vez adquirió en bloque por sucesión universal el conjunto de sus elementos patrimoniales y accesorios de la entidad «Caixa d’Estalvis del Penedès», siendo esta última la concedente del préstamo hipotecario y titular registral del derecho real de hipoteca.

La registradora suspende la inscripción señalando como defecto la necesidad de acreditar la titularidad de «Banco de Sabadell, S.A.» para la cancelación del derecho de hipoteca. La DGRN revoca la nota.

CUESTIÓN PLANTEADA.- 2. La cuestión planteada debe resolverse según la doctrina de este Centro Directivo a propósito de la constancia registral de los cambios de titularidad de derechos (principalmente de créditos y préstamos hipotecarios) producidos como consecuencia de modificaciones estructurales de entidades bancarias y financieras con aplicación del art. 20 LH.

Como ha tenido ocasión de señalar esta Dirección General en sus Resoluciones de 9 octubre 2014 y 17 mayo 2016 […] la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca “ope legis” el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria […]

Y añaden las mismas Resoluciones que «tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La trasmisión ya se ha producido […] Lo relevante es que [1] el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; [2] que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal, [3] y que identifique de modo claro el título traslativo, [4] con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en los arts. 9 LCGC y 51 RH, relativas a titulares, derechos y fincas […] [5] incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil. El registrador no puede actuar de oficio sin aquella previa postulación, requisito básico con arreglo al art. 16 expresado, que entronca con la norma general que en materia de inscripciones en el Registro de la Propiedad proclama el art. 6 LH, del que deriva el principio general de rogación en la práctica de tales inscripciones […]

CONSTANCIA CONCRETA DE LA EXCLUSIÓN DE LA TRANSMISIÓN.- 3. Según las anteriores consideraciones, de acuerdo con las exigencias del tracto sucesivo del art. 20 LH, es necesario que la sucesión en la titularidad de la hipoteca se haga constar en el Registro, aunque sea por el mecanismo del tracto abreviado, pues sólo de esta forma se produce la conexión entre el titular registral originario de la hipoteca y el nuevo titular, otorgante de la escritura cuya inscripción se pretende.

Por ello, debe ahora determinarse si está suficientemente justificada la previa adquisición del derecho de hipoteca por la entidad otorgante de la escritura de cancelación para su constancia en el Registro […] en el sentido de si es o no exigible acreditar que la hipoteca cuya cancelación se pretende se encuentra incluida en el negocio financiero objeto de cesión («perímetro de cesión») por la entidad titular registral a favor de la otorgante de la escritura de cancelación, por cuanto, al tratarse de un supuesto de cesión parcial, la sucesión universal no se predica respecto de la totalidad del patrimonio de la sociedad titular de la hipoteca sino tan sólo de parte de dicho patrimonio.

En base a lo expuesto, resulta que la segregación del negocio bancario se califica en las escrituras a través de las cuales se lleva a cabo como una segregación de las previstas en el art. 71 Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles […] De acuerdo con ello, se entienden segregados todos los activos y pasivos que forman parte, entre otros, del negocio bancario y que se hallan incluidos dentro de un «perímetro», del que a su vez se excluyen determinados elementos.

Que, por tanto, y salvo que concurran alguna de las excepciones previstas en la escritura de segregación, se ha de entender que «Banco de Sabadell, S.A.», se ha subrogado en la posición jurídica de «Banco Mare Nostrum, S.A.», en la titularidad de todas las relaciones jurídicas resultantes de los activos integrantes del negocio bancario de ésta.

De acuerdo con ello, se ha de entender necesario que de la escritura a través de la cual «Banco de Sabadell, S.A.», actúe el contenido de derechos inscritos a favor de «Banco Mare Nostrum, S.A.», resulte que la titularidad de tales derechos se halla incluida en el «perímetro de segregación». Tal circunstancia podrá resultar [A] bien por razón del hecho de que [1] ni de la hoja de finca de que se trate, [2] ni del contenido de la inscripción en el Registro Mercantil de las escrituras de segregación, [3] ni del título presentado a inscribir, resulte circunstancia alguna que permita entender que se trata de algún activo excluido de la segregación, [B] o bien, en caso contrario, porque así se acredite con consentimiento tanto de la parte cedente y titular registral, como cesionaria.

En consecuencia no podemos confirmar el defecto alegado por la registradora ya que no resulta [3] ni de la escritura de cancelación, [1] ni del historial registral de la finca [2] ni del contenido del Registro Mercantil circunstancia alguna que haga suponer que el activo en cuestión esté excluido de la segregación. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora. (CB)

 

302.** NO INSCRIPCIÓN DE CONVENIO REGULADOR DE GUARDIA Y CUSTODIA DE HIJOS QUE INCLUYE LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD.

Resolución de 27 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sabiñánigo, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de la guarda y custodia, en el que se lleva a cabo la liquidación del proindiviso entre los progenitores como consecuencia de las compensaciones económicas existentes entre los mismos.

Supuesto de hecho.

Se celebra entre los progenitores no casados un «pacto de relaciones familiares» regulado en los artículos 75 y siguientes del Código del Derecho Foral de Aragón, conforme al cual, los padres, aún no casados, pueden establecer ciertas estipulaciones relativas al cuidado de los menores y la regulación de sus relaciones económicas. Dicho pacto es objeto de aprobación judicial. En dicho pacto, además de fijar el modo de ejercicio de la custodia de su hijo menor de edad, tras el inventario de una serie de bienes que ostentan en copropiedad los adjudican entre ellos, liquidando el proindiviso entre ellos existente.

¿Es título inscribible de una extinción de condominio el convenio regulador, o el pacto de relaciones familiares del Derecho aragonés, homologado judicialmente y celebrado entre quienes no han contraído matrimonio? NO.

Doctrina de la DGRN.

La existencia del vínculo matrimonial se configura como una «conditio iuris» para considerar el convenio regulador o el pacto de relaciones familiares como un auténtico título inscribible en un caso como el aquí planteado, y por ello, la conclusión a obtener es la misma que en la Resolución antes comentada de 13 de octubre de 2016.

A más abundamiento, de la literalidad del precepto (Art. 77 CDFA) resulta que el pacto de relaciones familiares se refiere única y exclusivamente al régimen económico-matrimonial, no al no matrimonial.

Comentario.

Esta solución, dice la Resolución, debe aplicarse igualmente al convenio regulador de las medidas de guarda y custodia de los hijos no matrimoniales que se contempla en los artículos 748 y 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo “contenido típico no puede extenderse a la eventual liquidación de las comunidades habidas entre los progenitores sin relación alguna al cumplimiento de los deberes de ejercicio de la guarda y custodia”. (JAR)

 

303.*** COMPRA DE FINCA QUE INVADE EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE.

Resolución de 27 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se deniega la inscripción de una compraventa de finca por invadir en parte el dominio público marítimo-terrestre.

Hechos: En 2015 se vende una finca, colindante con el mar, previamente inscrita. Con posterioridad a la venta se practica una nota de afección de la finca en base a un certificado de la demarcación de Costas. Finalmente se solicita la inscripción de la venta.

El registrador suspende la inscripción al apreciar posible invasión del dominio público y solicita un certificado de Costas acreditativo de si dicha finca invade o no el dominio público marítimo.

El Servicio de Costas certifica posteriormente que en parte invade dicho dominio público y en parte está afectada por la servidumbre de tránsito, por lo que conforme al artículo 36.3 del Reglamento de Costas el registrador deniega la inscripción.

El interesado recurre y alega que la Orden Ministerial que ha aprobado supuestamente el deslinde no ha sido publicada en el BOE por lo que, mientras tanto carece de eficacia, y además que no ha sido inscrito dicho deslinde en el Registro de la Propiedad, que el comprador es un titular de buena fe al que el Registro no informó antes de la venta en la nota informativa de ese deslinde, que teóricamente debería de constar en el Registro, por lo que no puede afectar a su derecho de inscripción.

La DGRN desestima el recurso. Considera probado que la finca invade parcialmente el dominio público, lo que resulta, tanto de la aplicación de cartográfia existente en el Registro, como de la certificación aportada, como de la nota marginal practicada en fecha posterior a la compraventa.

Declara también que, aunque no estuviera publicada en el BOE la Orden aprobatoria del deslinde, el registrador no puede practicar la inscripción estando probada la invasión; pero es que, además, en el caso concreto ha comprobado que sí está publicada la Orden en la fecha que indica.

COMENTARIO.- 

Para mejor entender la situación creada en este caso, hay que conocer los siguientes datos:

La notificación de la  Orden de deslinde que fue publicada en el BOE en 2007.

La obligación de la Demarcación de Costas que establece dicha Orden de iniciar las actuaciones registrales para regularizar la situación en el Registro, que no se cumplió hasta al menos 9 años después (anotación de 2016).

La situación física de la finca en cuestión que guarda una perfecta alineación con las restantes fincas de la urbanización, indicativa de que en su momento se debió de urbanizar conforme a un plan urbanístico aprobado y por tanto con una apariencia de legalidad. (ver foto aérea)

El deslinde de Costas (Línea verde) según la cartografía catastral que afecta a todas las fincas de la urbanización. La línea morada es la zona afectada por la servidumbre de tránsito según la cartografía catastral. (Ver cartografía catastral)

El deslinde de Costas con la cartografía o visor de Costas: La línea verde es recta, coincidente con la arena o al menos con la línea de construcciones, y después se introduce más en la zona de tierra para afectar a varias viviendas, luego vuelve a salir y ser recta y finalmente hace una serie de escorzos en L, todo poco comprensible para profanos y seguramente materia para impugnar el deslinde. (Ver cartografía de costas) .

En cuanto a la normativa aplicable, el artículo 36 citado del Reglamento de Costas que sirve de base para denegar la inscripción no creo que pasara un examen de constitucionalidad, pues va en contra de varias normas con rango de ley, como por ejemplo la propia Ley Hipotecaria (artículos 34 y 38, por ejemplo). 

Dejando de lado esta cuestión para un estudio más concreto lo cierto es que en el presente caso la invasión del dominio público es parcial (88,15 m2 serían de dominio público de los 225 m2 de la parcela) por lo que no procedería la denegación por aplicación del artículo 36.3 del Reglamento de Costas sino la inscripción parcial conforme al artículo 36.5 de dicha norma que establece que “…5.ª Cuando la finca solo intersecte parcialmente con el dominio público marítimo-terrestre, las anteriores limitaciones solo procederán en la parte que resulte afectada, debiendo adecuarse la descripción del título al contenido de la resolución aprobatoria del deslinde, al objeto de proceder a la inscripción o anotación del dominio público marítimo-terrestre en favor del Estado.”

No queda claro, de la lectura de dicha norma, si esa adecuación de la descripción del título de la parte no afectada la debe de hacer de oficio el registrador teniendo a la vista el certificado de costas o no, si la debe de hacer el interesado unilateralmente, o si bilateralmente con intervención de Costas, pero sí parece claro que no puede haber una denegación de inscripción, sino una inscripción parcial del título sujeta, en su caso, a la rectificación de la descripción en su momento, para hacerla concordar con el deslinde.

En definitiva creo que está justificada la queja del recurrente, que es un tercero de buena fe, que, de repente, se ve envuelto e indefenso en un laberinto administrativo del que no ha tenido aviso previo, producto de una norma reglamentaria de dudosa constitucionalidad. Como mínimo debería permitirse la inscripción en el Registro al nuevo adquirente cuando haya inscripción previa, sea la afección total o parcial, sujeta a los efectos que del deslinde del dominio público que correspondan, y cuyo efecto o ejecución no se puede concretar en la finca registrada mientras la Demarcación de Costas no proceda a iniciar las actuaciones conducentes a rectificar la descripción de las fincas afectadas con el consentimiento del titular registral o dentro de un procedimiento contencioso administrativo con las debidas garantías legales, pues en otro caso la falta de seguridad jurídica, de confianza en el Registro, y los perjuicios para los propietarios de fincas afectadas serán evidentes. (AFS)

Foto aérea de la urbanización. Pinchar para ampliar

Línea de costa. Pinchar para ampliar

 

304.** CERTIFICACIÓN DE ASIENTOS NO VIGENTES A PETICIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 27 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se deniega la expedición de una certificación en cuanto a asientos no vigentes.

EL CASO, LA NOTA Y LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN.- 1. Se debate en este recurso la expedición de una certificación, pero en cuanto a ciertos asientos y titularidades no vigentes. Son hechos relevantes: a) la finca respecto de la cual se solicita la certificación figura inscrita a nombre de la solicitante; b) sobre dicha finca hubo un proceso ejecutivo seguido contra la titular registral que motivó la anotación letra A, que se cancela por caducidad al expedirse la certificación; c) el testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas derivados de dicho procedimiento se presentaron varias veces en el Registro, y fueron objeto de calificación habiendo caducado los asientos de presentación por no haberse subsanado en plazo los defectos indicados en las notas de calificación, y d) como consecuencia de todo lo anterior, la certificación se expide respecto de la titularidad de la finca que figura inscrita a nombre de la solicitante.

La recurrente solicita certificación literal de la finca objeto de recurso «para poder cotejar las menciones, derechos personales, titularidades de la finca, anotaciones preventivas, estado de cargas, asientos presentados en el Libro Diario y su correspondiente despacho, además de cualquier otra inscripción practicada sobre dicha finca o cualquier otro derecho que deba cancelarse o haya caducado. Dicho interés legítimo se fundamenta en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1950/2010, que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número 51, de Madrid, en el cual soy parte, y para tener una plena defensa ajustada a derecho en base al inmueble, por ser el único modo de acreditar, en perjuicio de un tercero, la libertad o gravamen de la finca como posible prueba judicial o extrajudicial, y por interés legítimo de M. A. R. C., y es un motivo de acreditación para el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados (art. 668 y 669 LEC) y para todo procedimiento de ejecución».

El registrador expide la certificación en cuanto a los asientos vigentes, denegándose en cuanto a los no vigentes a que pudiera referirse la instancia presentada por no justificarse el interés legítimo para la publicidad de datos personales y protegidos que constan en los mismos, al no ser necesarios ya que la titularidad y cargas de la finca constan en la certificación expedida y las menciones, anotaciones y derechos personales que en su caso existieran se cancelarían al expedirse esta certificación.

La DGRN revoca la nota sin perjuicio que el registrador deba excluir de la certificación los datos sensibles de carácter personal, ajenos a la finalidad institucional de la publicidad registral.

FINALIDAD DE LA PUBLICIDAD, INTERÉS LEGÍTIMO Y DATOS SENSIBLES.- 2. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 221 y 222 LH y 332 RH, el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

En consecuencia, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador, debe calificar [1] en primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada; [2] en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo, [3] y en tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

[…] En nuestro caso es evidente que el Registrador [1] admite la finalidad para la cual se solicita la información desde el momento en el que expide la certificación, [2] debiéndose valorar entonces si tiene interés legítimo para obtener todos los datos que solicita [3] y si lo tuviera, si trata o no de datos protegidos por la normativa de protección de datos.

[…] tal interés legítimo, en el ámbito del Registro de la Propiedad, ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral. Ello no significa que el registrador pueda discrecionalmente manifestar el contenido de los asientos registrales, sino que queda bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos.

Este principio se fundamenta, como recordó la Instrucción de esta Dirección General de 27 enero 1999, en el art. 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que establece que sólo se podrán recoger datos de carácter personal para el tratamiento automatizado cuando los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido. Y, de otra parte, en el art. 4.2 de la misma Ley que previene que los datos no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidas.

Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular, ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes (vid. art. 4 de la Instrucción de 5 febrero 1987 y principio tercero de la Instrucción de 17 febrero 1998). Y ello sin perjuicio del régimen especial legalmente previsto para la publicidad o cesión de datos a favor de funcionarios y Administraciones Públicas para el ejercicio de sus atribuciones (cfr. art. 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre).

[…] La aplicación de la normativa sobre protección de datos en el ámbito del Registro implica […] que «los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral […]

Por lo tanto, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, deberán quedar excluidos de la información suministrada, aquellos datos que tengan la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto.

En el presente expediente, debe partirse del hecho de que quien solicita la información registral es la titular registral […] Como se desprende del art. 234 LH, pueden expedirse certificaciones relativas a derechos o asientos extinguidos o caducados a solicitud expresa de interesado, pero también en estos casos es preciso que se justifique un interés legítimo en los asientos solicitados.

Atendiendo las circunstancias del presente expediente de que quien solicita la certificación de asientos cancelados es el titular registral y en consideración a la finalidad alegada, el recurso debe ser estimado, si bien, el registrador deberá omitir aquellos datos sensibles de carácter personal, de acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de Derecho.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del registrador. (CB)

 

305.** AUTO JUDICIAL DE APROBACIÓN DE CUADERNO PARTICIONAL CON FALTA DE TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 27 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de aprobación de cuaderno particional en ejecución de sentencia.

Supuesto de hecho.

Se presenta en el Registro de la Propiedad testimonio de auto judicial recaído en procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, por el que se aprueba el cuaderno particional llevado a cabo por contador judicial. En el cuaderno se adjudican dos fincas que están inscritas a nombre de una sociedad anónima, que no fue parte en el procedimiento. Con la finalidad de salvar la no intervención de la sociedad comparecen sus representantes prestando consentimiento en escritura pública para que se inscriban las fincas a nombre del adjudicatario.

¿Resulta inscribible la adjudicación de las fincas hecha en el cuaderno particional de liquidación de la sociedad ganancial homologado judicialmente? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 TRACTO SUCESIVO: El procedimiento judicial seguido no tuvo, ni pudo tener, por objeto “discutir sobre la verdadera titularidad de los bienes pertenecientes a la sociedad anónima (artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ni la sentencia hace otro pronunciamiento que el de determinar los bienes que forman parte del activo de la sociedad de gananciales sin que en el mismo puedan contenerse pronunciamientos sobre bienes de terceros (artículo 809.2 de la misma Ley). En definitiva, no habiéndose presentado resolución judicial recaída en procedimiento en que haya sido parte el titular registral, surge un obstáculo que impide la modificación del contenido del Registro (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

A más abundamiento, el procedimiento judicial para liquidar el régimen económico matrimonial (Capítulo II del Título II del Libro IV (de los procesos especiales), de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no tiene otra finalidad que determinar, a falta de acuerdo, el inventario de activo y pasivo de la sociedad de gananciales disuelta, pero en ningún caso el procedimiento y la sentencia que le pone fin tiene otro alcance; mucho menos declarar o constituir relaciones jurídicas con terceros ajenos al proceso cuya situación jurídica queda inalterada por la sentencia.

2 SISTEMA TRASLATIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL: En nuestro ordenamiento jurídico, el sistema de constitución de derechos reales y de transmisión del dominio sobre bienes inmuebles es de naturaleza causal (artículos 609 y 1095 del Código Civil), lo que conlleva que el negocio jurídico por el que se pretende dicho efecto debe obedecer a una causa verdadera y lícita; consecuentemente, el mero consentimiento formal no puede provocar una modificación de la titularidad ni, por ende, una modificación registral. Esta Dirección General ha reiterado (por todas, Resoluciones de 31 de julio de 2014 y de 2 de septiembre de 2016).

3 ¿ES TÍTULO TRASLATIVO EL RECONOCIMIENTO DE DOMINIO? Nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasión de manifestar (cfr. Sentencia de 5 de marzo de 1996) que «(…) el reconocimiento de la propiedad es una declaración de voluntad mediante la cual se constata o fija la situación jurídica de aquel a quien va dirigido, y por sí mismo no es título hábil para que este último adquiera la propiedad de acuerdo con los arts. 609 y 1.095 del Código Civil. Tal título reside en el negocio o acto jurídico sobre el que el reconocimiento actúa, no pudiendo por tanto generar otro acto o negocio jurídico distinto, no sólo porque la declaración de voluntad recognoscitiva no entraña más que una declaración de ciencia y no una declaración dirigida a la creación de ningún derecho real, sino porque, una vez revelado el origen de la adquisición de la propiedad, es éste y no otro el que puede invocar el propietario. (JAR)

 

306.** DECLARACIÓN DE OBRA VIEJA SOBRE FINCA RUSTICA EN CANARIAS. NO ACREDITACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DEL SUELO SALVO EXCEPCIONES.

Resolución de 28 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Güímar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva sobre una finca rústica en Canarias acreditando su legalidad por un certificado técnico de antigüedad. En el Registro no consta ni expediente de infracción urbanística, ni que el terreno sea de dominio público o especialmente protegido.

La registradora suspende la inscripción ya que exige que se le acredite la concreta calificación del suelo, para probar que el terreno no esté especialmente protegido y por ello que es susceptible de que prescriba la infracción urbanística conforme a la legislación canaria, que cita.

El notario autorizante recurre y alega que la norma aplicable establece un sistema diferente del que presupone la registradora, pues el artículo 28.4 de la  Ley del Suelo no exige al particular dicha acreditación sino que únicamente exige, aportándose el certificado de antigüedad,  que en el Registro no conste abierto sobre la finca ningún expediente de infracción urbanística, que el suelo tiene carácter demanial o que está afectado por servidumbres de uso público general, y así lo ha confirmado la DGRN en varias resoluciones en casos similares que cita.

La DGRN estima el recurso. Comienza por diferenciar entre la competencia para determinar el acceso al Registro, que corresponde al Estado, y la competencia para determinar los actos de naturaleza urbanística que están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, que corresponde a las Comunidades Autónomas.

En el caso del acceso al Registro de las obras nuevas por certificado de antigüedad declara que debe rechazarse toda posición basada en la exigencia generalizada de previa certificación administrativa acreditativa bien de la naturaleza del suelo, bien de la propia prescripción de la acción de disciplina urbanística, pues sería del todo contrario al espíritu que inspira la redacción del citado artículo 28.4 de la Ley del Suelo, en particular, tras la reforma por Ley 8/2013.

Como excepción, sólo consideraría justificada dicha exigencia cuando de la consulta de los distintos medios de calificación de que dispone legalmente el registrador pueda resultar la incidencia de estas circunstancias impeditivas, siempre que lo exponga motivadamente en la nota de calificación.

En el presente caso la registradora no sólo no alega ninguna duda de la posible existencia de esas circunstancias impeditivas sino que de una simple consulta a los sistemas de información cartográfica disponibles resulta que dicho suelo es rústico, sin especial protección. (AFS)

 

307.** SOLICITUD DE INMATRICULACIÓN A FAVOR DE LA IGLESIA CATÓLICA, TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 13/2015, HABIENDO UNA PRESENTACIÓN ANTERIOR CADUCADA.

Resolución de 28 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sabadell n.º 4, por la que deniega una inmatriculación.

Hechos:

Presentada en su día certificación del artículo 206 de la Ley Hipotecaria y calificada con defectos, caducó el asiento de presentación sin que se hubiere interpuesto recurso contra la calificación negativa.

Una vez entrada en vigor la Ley 13/2015, se presentó nuevamente la certificación expedida por el obispo de la Diócesis.

El registrador deniega la inscripción por no ser el documento presentado título para conseguir la inmatriculación al amparo del artículo 206 de la Ley Hipotecaria, ya que este artículo, después de la reforma realizada por ley 13/2015, no incluye la posibilidad de inmatricular bienes de la Iglesia Católica mediante certificación.

Contra la anterior nota de calificación, el recurrente alega  que el documento se tenga por presentado en la fecha de la primera solicitud.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza haciendo referencia a su reiterada doctrina por la que caducado el asiento de presentación provocado por la primera presentación del documento, calificado negativamente (artículos 17 y 323 de la Ley Hipotecaria), deja de producir efectos con la consiguiente pérdida de su prioridad.

Lo anterior, no es obstáculo para que presentado de nuevo el título deba ser objeto de otra calificación, que puede ser idéntica o diferir de la anterior, y frente a la que cabe interponer recurso dentro de los plazos legales.

Así ocurre en este caso, ya que la nueva presentación del documento por el que el Obispado solicita la inmatriculación al amparo del artículo 206 de la Ley Hipotecaria se produce una vez que el contenido de dicho precepto ha sido objeto de modificación por la Ley 13/2015.

Antes de la citada reforma, la inmatriculación de bienes a favor de las entidades que integran la Iglesia Católica en virtud de certificación de dominio estaba regulada en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria.

El 26 de junio de 2015 entró en vigor la nueva redacción del artículo 206 de la Ley Hipotecaria en la que se suprime la certificación de dominio a favor de las entidades que integran la Iglesia Católica.

De la Exposición de Motivos de la citada Ley señala que la posibilidad que otorgó la legislación de 1944-1946 a la Iglesia Católica de utilizar el procedimiento especial de inmatriculación de sus bienes se debe de situar en un contexto socioeconómico del momento, influenciado aún por los efectos de las Leyes Desamortizadoras y la posterior recuperación de parte de los bienes por la Iglesia Católica, en muchos casos sin una titulación auténtica.

Pero la desaparición de estas circunstancias históricas, así como el transcurso de un tiempo suficiente desde la reforma del Reglamento Hipotecario de 1998 que permitió la inscripción de los templos destinados al culto católico, proscrita hasta entonces, junto con la situación actual que posibilita la obtención de una titulación adecuada para la inmatriculación de bienes, hacen que se considere que la utilización de este procedimiento especial por la Iglesia Católica, haya tenido razón de ser indiscutible en el pasado, pero hoy sea considerado totalmente innecesario.

No obstante, en la nueva ley se ha previsto un período transitorio para que todo título público inmatriculador presentado en el Registro de la Propiedad antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, continuara tramitándose por la normativa anterior, así resulta de la disposición transitoria única de la mencionada Ley.

En conclusión, habiéndose presentado la certificación de dominio para inmatricular el día 18 de agosto de 2015, posterior a la entrada en vigor de la Ley 13/2015, no es de aplicación la normativa anterior y por tanto no es admisible dicha certificación debiendo acudir al procedimiento común de inmatriculación regulado en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, sin que sea aplicable lo dispuesto en la disposición transitoria citada, ya que sólo resultaría admisible para el caso de que hubiere presentado antes de la entrada en vigor de la Ley, circunstancia que, en este caso no se ha producido.

Comentario: Desde el punto de vista del puro derecho registral la resolución es impecable. Caducado un asiento es como si nunca hubiera existido y deja de producir efectos.

Ahora bien desde el punto de vista del derecho material quizás no lo sea tanto.

La certificación estuvo presentada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015 y por tanto queda constancia fehaciente de la iniciación del procedimiento antes de la citada Ley. Por ello quizás en beneficio del inmatriculante y teniendo en cuenta, tanto la naturaleza de la entidad que solicita la inmatriculación, como la propia naturaleza del bien inmatriculable, normalmente templos destinados al culto católico, la DT única de la Ley 13/2015 pudiera haberse interpretado en el sentido de que era suficiente con la presentación anterior, aunque por diversas causas o circunstancias, normalmente por defectos a veces de difícil o larga solución, el asiento hubiera caducado y la presentación para practicar la inscripción definitiva hubiera sido posterior a la caducidad y por supuesto a la entrada en vigor de la Ley.

Fijémonos que el inciso segundo de la DT dice que a efectos del art. 206 “sólo se tendrá dicho procedimiento por iniciado si a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley estuviese presentado el título público inmatriculador en el Registro de la propiedad” y según el inciso primero de la misma DT “Todos los procedimientos regulados en el Título VI de la Ley Hipotecaria, … que se encuentren iniciados a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, continuarán tramitándose hasta su resolución definitiva conforme a la normativa anterior”. Si conforme a ello el procedimiento del 206 fue “iniciado”, al menos en sentido impropio, antes de la entrada en vigor de la Ley todas sus incidencias, incluida la subsanación de defectos, debiera regirse por dicha Ley. (MGV)

 

308.** INSCRIPCIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA A FAVOR DE DOS PERSONAS: HA DE  DETERMINARSE LA CUOTA.

Resolución de 30 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Alicante nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de arrendamiento con opción de compra. (IES)

La única cuestión que se debate en este expediente consiste en determinar si para la inscripción de un derecho de opción de compra a favor de dos personas físicas es preciso hacer constar la cuota que en el derecho a inscribir corresponde a cada uno de ellos.

La DGRN contesta afirmativamente. Como puso de relieve la Resolución de 9 de octubre de 2012: «El artículo 54.1 del Reglamento Hipotecario, en aras a la necesaria claridad que impone las exigencias derivadas del principio de especialidad registral, establece que en las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho se precise la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente». Y más adelante continúa: «(…) no puede obviarse que, como ha reiterado esta Dirección General sobre la base del principio de especialidad y el artículo 54 del RH, una de las circunstancias esenciales del asiento de inscripción es la fijación o extensión del dominio, lo que falta cuando no está determinada la cuota objeto de inscripción (vid. Resoluciones de 21 de junio de 1991 y 13 de junio de 2012), sin que sean suficientes para cumplir con esta exigencia las presunciones de igualdad de los artículos 393 y 1138 del Código Civil, pues dado su carácter, no definen la extensión del derecho (vid. Resolución de 23 de marzo de 1994, entre otras) (…)».

El requisito de determinación de las cuotas de cada titular es un requisito para practicar la inscripción, de ahí que sea predicable cualquiera que sea el título en virtud del cual se solicite, ya sea de origen judicial (vid. Resolución de 15 de marzo de 2013), ya de origen administrativo, ya de origen notarial (vid. Resolución de 25 de junio de 2014).

La  Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora. (IES)

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309.*** ADJUDICACIÓN DE BIENES GANANCIALES OTORGADA SOLO POR LA VIUDA HEREDERA FIDUCIARIA, SIN CONCURRENCIA DE LOS DEMÁS HEREDEROS LLAMADOS.

Resolución de 29 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de León n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

Se otorga escritura de herencia únicamente por la heredera fiduciaria de los bienes gananciales en base a un testamento en el que se dispone lo siguiente: instituye heredera fiduciaria a su esposa en cuanto a todos los bienes que tengan la condición de gananciales, con facultad de disponer por actos «inter vivos» y a título oneroso de los mismos, o parte de ellos si lo necesitare, quedando a su sólo prudente arbitrio la apreciación de tal necesidad; instituye herederas fideicomisarias en cuanto al resto de los bienes gananciales que su esposa no haya dispuesto, o en su caso, en la totalidad de los mismos, a sus sobrinas por partes iguales; en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, o lo que es lo mismo, en cuanto a los bienes privativos del testador, instituye en pleno dominio por partes iguales, a sus hermanos.

La registradora  suspende porque «no concurren a la liquidación de la sociedad de gananciales y a la partición hereditaria todos los herederos del cónyuge premuerto…» 

1 ¿Se trata de un testamento particional? No.

2 ¿Es inscribible la escritura de partición otorgada exclusivamente por la heredera fiduciaria en la que sólo se inventarían y adjudican los bienes gananciales? NO. 

Planteamiento.

La respuesta negativa a la segunda pregunta formulada es insuficiente para dar una idea fiel del fallo de la Resolución, pues la cuestión planteada se desdobla en atención a la naturaleza de los bienes del caudal relicto, gananciales y privativos: (i) En cuanto a los bienes gananciales, la DGRN entiende que no se precisa la intervención en la partición de los herederos fideicomisarios en el residuo dada la libertad dispositiva concedida a la heredera fiduciaria, y ello aunque los fideicomisarios tengan un llamamiento cierto desde la apertura de la sucesión y sólo condicionado en el quantum, que dependerá de las disposiciones que la fiduciaria realice. (ii) En cuanto a los bienes privativos, que no están sujetos a fideicomiso alguno, entiende que se precisa la intervención de los herederos en la partición.

Por tanto, resuelve que no es necesaria la intervención de los fideicomisarios de los bienes gananciales, pero sí deben intervenir los herederos de los bienes privativos. Sobre todo, lo planteado gravita la cuestión de si nos encontramos ante un testamento particional o meras normas particionales. 

Doctrina de la DGRN.

I Diferencia entre testamento particional y normas particionales:

1 IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA DIFERENCIA: “La diferencia entre ambos supuestos es muy importante. La simple norma de la partición vincula a los herederos, o en su caso, al contador–partidor designado para hacerla, en el sentido de que al hacerse la partición habrán de tenerse en cuenta las normas dictadas por el testador y adjudicar, siempre que sea posible, al heredero o herederos de que se trate los bienes a que la disposición testamentaria se refiere. Por el contrario, la verdadera partición testamentaria, determina, una vez muerto el testador, la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero”.

Por tanto, a la partición hecha por el testador le resulta aplicable lo dispuesto por el 1068 del Código Civil, según el cual, «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados” (STS 21 de julio de 1986).

2 ¿CUÁNDO ESTAMOS ANTE UNA VERDADERA PARTICIÓN HECHA POR EL TESTADOR? “La partición hecha por el testador (…) en buena lógica implicaría la realización de todas las operaciones particionales –inventario, liquidación, formación de lotes con la adjudicación de los mismos–, mientras que en las normas para la partición el testador, se concreta en expresar la voluntad de que cuando se lleve a cabo la partición, ciertos bienes se adjudiquen en pago de su haber a ciertos herederos que indique. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1998, ha establecido como principio general pero no exento de matizaciones, que para la distinción entre partición y operaciones particionales –normas para la partición– «existe una regla de oro consistente en que si el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones (inventario, avalúo…) hay una verdadera partición hecha por el testador, pero cuando no ocurre así, surge la figura de las «normas particionales» (…)También en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1993 y la de 15 de julio de 2006, en las cuales, no son partición los simples ruegos, deseos recomendaciones y otras que no supongan adjudicación, hechos por el testador; en este caso estaríamos ante normas particionales y no ante una partición hecha por el testador…”.

3 CONCLUSIÓN EN ESTE CASO: “No se aprecia que haya una partición realizada por el testador ni respecto de los bienes gananciales ni respecto de los privativos, por lo que está pendiente hacer ésta. Si bien, respecto de los bienes gananciales ha nombrado heredera fiduciaria a la viuda además de concederle amplias facultades de disposición a título oneroso”.

II Sobre si es necesaria en la partición la intervención de los fideicomisarios en los bienes gananciales.

No es necesaria su intervención (aunque se trate de un llamamiento a término y condicional sólo en cuanto al contenido)  “…dados los amplios términos de la disposición testamentaria, en la que se autoriza para disponer por actos «inter vivos» y a título oneroso, quedando a su prudente arbitrio la necesidad de la disposición, debe entenderse que dentro de estas facultades dispositivas, se encuentran implícita la facultad de partir, pues de no admitirse este criterio, las facultades dispositivas de la fiduciaria quedarían gravemente limitadas. Consecuentemente, debe entenderse en el presente caso que no es precisa la concurrencia de los fideicomisarios en los actos particionales”.

III Sobre si es necesaria en la partición la intervención de los herederos instituidos en los bienes privativos.

SI es necesaria su intervención porque se precisa determinar qué bienes tienen naturaleza ganancial y cuáles privativa, decisión que no corresponde unilateralmente a la viuda, debiendo concurrir a la liquidación de gananciales y consiguiente determinación del haber partible los herederos llamados a los bienes privativos.

Téngase en cuenta que “dicha liquidación es una operación previa, independiente y distinta de la partición de la herencia del cónyuge fallecido, suponiendo, dicha liquidación, la de las relaciones crédito–deuda entre los bienes comunes y los privativos de los esposos, y para la que es imprescindible el consentimiento del cónyuge sobreviviente y el de los herederos del fallecido dada la naturaleza especial de la disuelta sociedad de gananciales, en cuya liquidación es necesario llevar a cabo una serie de operaciones que requieren la intervención de todos ellos; estas son el inventario del activo y pasivo de la sociedad (artículos 1396, 1397 y 1398 del Código Civil), el avalúo y la determinación del haber líquido (artículos 1399 a 1403, 1405 y 1410 del Código Civil) y la división y adjudicación (artículos 1404 y 1406 y siguientes del Código Civil). La regla general es que sólo después de tal liquidación es posible proceder a determinar el caudal hereditario partible y hacer inventario de los bienes del cónyuge fallecido”.

Resultado:

La DG estima parcialmente el recurso y revoca parcialmente la nota de calificación en cuanto a la necesidad de concurrir a la liquidación de la sociedad de gananciales y partición de los herederos fideicomisarios de residuo y desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación en lo demás.

Comentario.

La solución que da la Resolución presupone, a mi juicio, un posicionamiento sobre la cuestión relativa a si los herederos fideicomisarios deben intervenir en la partición junto con el fiduciario.

Pienso que la solución dada no puede extenderse a todo llamamiento fideicomisario, pues la no intervención de los fideicomisarios en este caso se fundamenta en la amplitud de las facultades dispositivas concedidas al heredero fiduciario, de modo que si se exigiera tal intervención se estaría contraviniendo la voluntad del testador pues las facultades dispositivas del fiduciario se verían gravemente limitadas.

Fuera de casos como el presente, y tratándose de fideicomisarios determinados y a término (es decir, no condicionado su llamamiento) su intervención en la partición es obligada, en mi opinión. (JAR)

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310.*** NECESARIA INTERVENCIÓN DEL LEGITIMARIO EN LA PARTICIÓN AUNQUE SE LES ASIGNE UN LEGADO.

Resolución de 29 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia. 

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación herencia otorgada únicamente por el heredero único nombrado, que es esposo de la testadora, cuando también hay legitimarios a los que se les hace un legado de la nuda propiedad de un inmueble «en pago de los derechos legitimarios que pudieran corresponderles” en la herencia de la testadora. A los legatario-legitimarios se les ha citado fehacientemente –lo que se acredita junto con el escrito de recurso, comprometiéndose el heredero otorgante a entregar el legado en cuanto le sea solicitado y requerido por parte de dichos legatarios.

¿Es inscribible la escritura de adjudicación de herencia otorgada solamente por el heredero único sin intervención de los legitimarios? NO.

¿Y si se tratara de un testamento particional o de una partición realizada por el contador partidor testamentario? SI.

Planteamiento.

Al igual que en la Resolución 309 de este mismo Informe, la solución obliga a razonar sobre si estamos en presencia de un testamento particional o no, lo que condiciona la solución del caso. Sobre esta cuestión, tratada en la referida resolución, nos remitimos a lo allí dicho.

Doctrina de la DGRN.

I Intervención de los legitimarios en la adjudicación de herencia por heredero único.

1 Aunque tratándose de heredero único no sería preciso realizar partición, sin embargo, si hay legitimarios debe realizarse un inventario y avalúo de los bienes a los efectos de determinar su cuota legitimaria en el haber líquido del caudal relicto, lo que exige su intervención en dichas operaciones.

2 Por tanto, (i) se impone la intervención del legitimario en la partición porque el inventario de bienes, su avalúo y el cálculo de la legítima son operaciones en las que está interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima (R. de 1 de marzo de 2006). (ii) Dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (RR. de 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2012 y 12 y 16 de junio y 4 de julio de 2014). (iii) También es necesaria su intervención cuando la legitima se les paga en metálico, conforme previenen los arts. 843 y 847 CC. (R. de 15 de septiembre de 2014).

3 En el caso concreto planteado, el legado ordenado en pago de legítima es de cosa con delimitación de cuota, por lo que para determinar si la cosa legada cubre o no su porción legítima se hace necesario ese inventario y avalúo del caudal hereditario.

II Conclusión.

“En el caso discutido no hay partición hecha por el testador ni contador-partidor designado, y pagándose la legítima mediante un legado de cosa con delimitación de cuota, no es posible ejercer las acciones de rescisión o de complemento en su caso sino hasta saber el montante del quantum o valor pecuniario que por legítima estricta corresponda a cada uno de los herederos forzosos en la herencia de que se trate, para cuyo conocimiento y fijación han de tenerse en cuenta todos los bienes que quedaren a la muerte de la testadora, con la deducción de las deudas y de las cargas, salvo las impuestas en el testamento, según prescribe el artículo 818 del Código Civil, lo que permite la práctica de las pertinentes operaciones particionales”.  (JAR)

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311.*** ACTA DE FIN DE OBRA: LIBRO EDIFICIO. COORDENADAS. FOTOCOPIAS COMPULSADAS. LA LEGITIMACIÓN DE FIRMAS DEL TÉCNICO NO LA SUPLE EL VISADO.

Resolución de 29 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Lucena n.º 2 a inscribir un acta de finalización de obra.

Supuesto de hecho.

Con ocasión de inscribir un acta de finalización de obra de un edificio se plantean los siguientes problemas: (1) Supuestos en los que es exigible el Libro del edificio. (2) Coordenadas de la edificación como requisito para la inscripción. (3) Documentación complementaria incorporada al acta por copia compulsada y no en original. (4). Necesidad de que las firmas del certificado final de obra estén legitimadas.

Doctrina de la DGRN.

I El Libro del edificio como requisito para la inscripción.

Esta materia ha sido resuelta recientemente por la DGRN, de ahí que en la presente se resuman las ideas fundamentales sobre el particular.

1 NECESIDAD DEL LIBRO DEL EDIFICIO: Con arreglo al texto del artículo 202 de la Ley Hipotecaria, tras la reforma de la Ley 13/2015, de 24 de junio, el libro del edificio es un requisito exigible para la inscripción de todo tipo de edificaciones, sean viviendas o edificios industriales, que se declaren al amparo del artículo 28 apartado 1 de la Ley del Suelo y se presenten a inscripción tras la entrada en vigor del artículo 202 LH, sea cual fuere la fecha del documento público.

2 MATIZACIONES/EXCEPCIONES:

1) No será exigible el Libro del edificio cuando la normativa de la Comunidad Autónoma que corresponda por razón de la situación del bien exima de tal requisito.

2) No será exigible para aquellas edificaciones no sujetas a la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999, de 5 de noviembre), es decir, edificios existentes y obras de nueva construcción para cuyos proyectos se solicitó la correspondiente licencia de edificación antes su entrada en vigor, el día 6 de mayo de 2000 (cfr. disposición transitoria primera de la Ley).

3) No serán exigible tampoco el libro del edificio en la inscripción de edificaciones cuya obra nueva se declare por antigüedad, es decir, al amparo del artículo 28 apartado 4 de la Ley del Suelo, si bien es necesario para proceder de este modo que el interesado así lo solicite expresamente (actuación rogada).

En este artículo 28.4 se comprenden (i) aquellas edificaciones consolidadas por su antigüedad y respecto de las que no proceda adoptar medidas que impliquen su demolición, (ii) y ello tanto si la obra se construyó con licencia como si lo fue sin licencia, y tanto si la obra nunca tuvo acceso al Registro con anterioridad a su terminación, como si fue declarada en construcción en un momento anterior a la declaración de su terminación.

3 FORMATO DEL LIBRO DEL EDIFICIO:  La presentación del Libro para su depósito en el Registro de la Propiedad debe hacerse en soporte informático, formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente (Resolución conjunta de la D.G. de Registros y Notariado y D.G. del Catastro, de 29 de octubre de 2015).

II Coordenadas de la edificación como requisito para la inscripción.

Conforme al art. 202 LH, para inscribir cualquier edificación terminada, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015 (fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015), será requisito que la porción de suelo ocupada esté identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica

Tal exigencia queda cumplida si la escritura pública se remite a las coordenadas de la edificación que consten en el Catastro, pudiendo el registrador obtener las mismas del servicio habilitado en la Sede Electrónica de dicha Institución (RR 5 de julio de 2016 y 7 de febrero de 2017).

Sin embargo, no cabe la remisión a las coordenadas catastrales cuando no existe coincidencia entre la superficie catastral de la parcela y la superficie registral. En tales casos, el defecto será fácilmente subsanable, bien mediante aclaración del título en cuanto a la superficie del solar, o bastando incluso la mera solicitud del interesado para la rectificación de la superficie conforme a la certificación catastral, en base al artículo 201.3.a) de la Ley Hipotecaria, que permite tal rectificación «cuando las diferencias de cabida no excedan del diez por ciento de la inscrita y se acredite mediante certificación catastral descriptiva y gráfica, siempre que de los datos descriptivos respectivos se desprenda la plena coincidencia entre la parcela objeto del certificado y la finca inscrita». Todo ello salvo que se hayan manifestado dudas por el registrador que hagan necesaria la previa georreferenciación de la parcela.

III Documentación administrativa incorporada a la escritura mediante copia compulsada.

Se admite que la incorporación a la escritura pública de documentos administrativos (licencia de primera ocupación o el certificado final de obra presentado a la Administración) pueda hacerse mediante copias compulsadas por la Administración.

Siguiendo el criterio de esta Dirección General mantenido en la Resolución de 9 de febrero de 2017, aunque los documentos protocolizados no son originales, sino copias compulsadas, no cabe negar autenticidad a dicha copia conforme al artículo 27 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando la copia compulsada esté expedida “por funcionario habilitado o mediante actuación administrativa automatizada”, pues «las copias auténticas realizadas por una Administración Pública tendrán validez en las restantes Administraciones».

En el presente caso, las copias protocolizadas constan diligenciadas en con un sello oficial y la firma de un funcionario público que se identifica con su nombre y apellidos y su condición de funcionario público, que certifica en fecha determinada la correspondencia de la copia con su original.

IV Necesidad de que las firmas del certificado final de obra estén legitimadas.

Ha sido constante el criterio de esta Dirección General que la firma del técnico en el certificado final de obra ha de estar legitimada como medio para acreditar su autenticidad, que es requisito esencial.

No suple este requisito el visado colegial, el cual cumple, entre otras funciones, la de acreditar la cualificación y habilitación profesional del técnico certificante a la fecha de la emisión del certificado (RR de 23 de octubre de 2000, 22 de marzo de 2003 ó 11 de marzo de 2009)

La DGRN confirma la calificación salvo el tercer defecto (acreditación por copia compulsada) (JAR)

 

312.* CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL

Resolución de 29 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que se suspende la constancia registral de la referencia catastral de una finca.

Se refiere este recurso a la constancia registral de la referencia catastral de una finca – un apartamento-. La registradora se limita en la nota de despacho del documento a hacer constar que no se ha acreditado suficientemente.

La Dirección admite el recurso. Señala que la referencia catastral es una de las circunstancias de la finca, de conformidad con el art. 9 LH y que para que proceda su constancia registral es preciso que exista correspondencia entre la finca registral y el documento aportado, en el caso de este expediente, el recibo del Impuesto de Bienes Inmuebles, en los términos que resultan del art 45 de la Ley del Catastro Inmobiliario: «(…) se entenderá que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca en los siguientes casos: a) Siempre que los datos de situación, denominación y superficie, si constara esta última, coincidan con los del título y, en su caso, con los del Registro de la Propiedad. b) Cuando existan diferencias de superficie que no sean superiores al 10 por ciento y siempre que, además, no existan dudas fundadas sobre la identidad de la finca derivadas de otros datos descriptivos. Si hubiera habido un cambio en el nomenclátor y numeración de calles, estas circunstancias deberán acreditarse, salvo que le constaran al órgano competente, notario o registrador. En este caso la situación coincide con la del registro, la única diferencia es que el apartamento está señalado con el número 20, incluso aparece identificado el número de orden de la división horizontal sin que por otra parte la registradora haya especificado en la nota los motivos por los que no resulta identificada a su juicio la referencia catastral. (MN)

 

313 *. ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 29 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de San Sebastián de La Gomera, por la que se suspende la anotación de embargo sobre varias fincas.

Se pretende una anotación de embargo sobre una finca inscrita a favor de una sociedad cuando el procedimiento se dirige contra uno de los socios.

La Dirección confirma la nota de conformidad con el principio de tracto sucesivo del art. 20 LH. En nuestro sistema hipotecario la anotación preventiva de embargo debe practicarse siempre que la acción se interponga frente al titular registral y suspenderse o denegarse –según los casos– cuando la finca esté inscrita a favor de otra persona. Excepcionalmente, el propio art 20 permite «en los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o Tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento». Pero este supuesto se contempla solo para procesos incardinados en la jurisdicción penal, y como tal supuesto excepcional, no es susceptible de interpretación extensiva; adoptándose como medida cautelar y haciendo constar en el mandamiento que el verdadero titular de los bienes embargados es el imputado. Fuera de esta excepción la posibilidad de embargar bienes de sociedades de capital -por tanto no solo con personalidad propia sino con limitación de responsabilidad a las aportaciones efectuadas- por deudas de los socios que la integran, exige acudir a la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica. Pero la decisión sobre el levantamiento del velo, que tiene que tomar el juez, no puede adoptarse al margen de un procedimiento civil entablado contra la propia sociedad titular del bien (arts 24 CE y 1, 40 y 82 LH) (MN

 

314.*** COMUNERO POR HERENCIA COMPRA OTRA CUOTA INDIVISA CON DINERO GANANCIAL. CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL.

Resolución de 30 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid nº 47 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una octava parte indivisa de una finca. El comprador está casado en régimen de gananciales, pero es titular de otra cuota indivisa del bien vendido con carácter privativo, por herencia. El comprador solicita que se inscriba la compra con carácter privativo, conforme al criterio de una Resolución de la DGRN de 29 de Enero de 2013, y por analogía con lo dispuesto en el artículo 1346.4 CC que establece que es privativo el bien adquirido en virtud de un derecho de retracto privativo.

La registradora de la propiedad suspende la inscripción, ya que considera que la cuota adquirida no tiene carácter privativo sino presuntivamente ganancial porque no se trata de una disolución de comunidad sino de una compraventa, porque no se ha ejercitado ningún derecho de retracto y porque el precio se ha abonado con dinero presuntivamente ganancial.

El notario autorizante recurre argumentando que sí es aplicable la analogía del derecho de retracto a este supuesto, pues hay identidad de razón entre el caso de una disolución de comunidad y la compra de una participación indivisa ya que no tendría sentido que, siendo los dos negocios a título oneroso, en el primero la cuota indivisa adquirida fuera privativa y en el segundo, ganancial.

La DGRN revoca la calificación. Parte de considerar que en la sociedad de gananciales rige con carácter general el principio de subrogación (si el dinero es ganancial lo es el bien adquirido), pero que dicho principio de subrogación no es universal y tiene excepciones (casos p. ej. de accesión, autonomía de la voluntad y derecho de retracto).

El criterio legal en el caso del derecho de retracto debe de extenderse, por analogía, a toda adquisición proveniente del ejercicio de cualquier derecho de adquisición preferente, como el derecho de tanteo u opción, o derivado de una titularidad previa, por razón del denominado desdoblamiento de la cuota, supuesto que tiene lugar en las adquisiciones provenientes de liquidaciones de situaciones de proindivisión pues tales adquisiciones son desenvolvimientos naturales del derecho de cuota, y cita varias Resoluciones en tal sentido. Añade que en todos estos casos surge un derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales.

En el presente caso considera que el llamado Derecho de Cuota (es decir, de la titularidad previa privativa) ha de primar sobre el principio de subrogación real (el dinero aportado presuntivamente ganancial). Este criterio se fundamenta y apoya en la dicción y espíritu de los artículos 1346.4, 1347.4 y 1352 del Código Civil, por lo que el bien debe de inscribirse con carácter privativo, como solicita el comprador. (AFS)

 

315.** INMATRICULACIÓN DE FINCA AFECTADA POR DESLINDE DE DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE

Resolución de 30 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Güímar, por la que se suspende la inmatriculación de una finca afectada por un deslinde del dominio público marítimo-terrestre.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca en cuyo título no se expresa que linde con el dominio público marítimo terrestre, pero que está identificada con un certificado catastral de la parcela con sus coordenadas georreferenciadas.

La registradora suspende la inscripción porque consta en el Registro un Certificado del Servicio de Costas, aprobatorio del deslinde de dicha zona, del que resulta que dicha finca (una vivienda)  invade el dominio público marítimo y la servidumbre de tránsito.

El interesado recurre y alega que una sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de la UE declaró que hubo arbitrariedad y falta de rigor en la aplicación de la Ley de Costas, condenas a España por este motivo en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y un procedimiento abierto en el Parlamento Europeo en 2008 sobre la citada Ley, por lo que, en definitiva, considera que no tiene que ser de aplicación la Orden de Deslinde citada.

La DGRN desestima el recurso. Señala en primer lugar que no es competente para valorar la posible ilegalidad o inconstitucionalidad de la Orden de Deslinde por el estrecho cauce del recurso gubernativo.

Recuerda que el control de la inmatriculación por el registrador debe de hacerse con la incorporación al Sistema Informático Registral de la representación gráfica georreferenciada en la cartografía catastral, tanto de la línea de dominio público marítimo-terrestre, como de las servidumbres de tránsito y protección, que ha de trasladar en soporte electrónico la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar a la Dirección General de los Registros y del Notariado  y que tiene que estar integrada en la aplicación informática para el tratamiento de representaciones gráficas georreferenciadas de que han de disponer todos los Registradores, la cual  ya está  homologada por la DGRN por Resolución de 2 de agosto de 2016, y que debe de utilizar como elemento auxiliar de calificación.

Si dicha aplicación informática no contuviere la información necesaria, deberá proceder entonces conforme a lo dispuesto en el artículo 205 LH, es decir el registrador ha de recabar informe o certificación administrativa que acredite que la inscripción pretendida no invade el dominio público.

En el presente caso el título no expresa la colindancia con el dominio público, y la registradora no manifiesta tampoco haber localizado la finca en la aplicación auxiliar informática, ni el deslinde está inscrito, aunque la finca está suficientemente identificada por el certificado catastral incorporado y existe en el archivo de legajos  un certificado del Servicio de Costas de 2009 del que resulta expresamente que la finca invade el dominio público.

Por todo ello considera justificada la suspensión de la inmatriculación, pero advierte que la registradora deberá efectuar la comunicación al Servicio Periférico de Costas a los efectos de que en el plazo de un mes se pronuncie sobre si la finca objeto de anotación invade el dominio público marítimo terrestre. Recuerda que la normativa aplicable se contiene en los artículo 15 de la Ley de Costas, 33, 34 y 35 del Reglamento General de Costas y 205 LH.

COMENTARIO: En estos casos es conveniente que antes del otorgamiento de la escritura de la finca a inmatricular colindante con el mar o cercana a él, se consulte la situación de la finca y el deslinde con el Visor de Costas.

También se debe consultar la cartografía catastral que ya refleja en la mayor parte de los casos la existencia de la línea de deslinde y la de la servidumbre de tránsito, aunque no siempre son totalmente coincidentes las líneas mostradas por ambas aplicaciones. Para ello, una vez localizada la finca en la Oficina Virtual del Catastro, hay que ir al apartado Cartografía, luego subapartado Cartografía Catastral, seleccionar Capas (símbolo existente arriba en el extremo de la derecha) y finalmente seleccionar la capa dominio público marítimo terrestre: la línea verde es la del deslinde y la morada la de la servidumbre de tránsito.

A pesar de la constancia del deslinde en sede catastral, el Catastro no ha iniciado procedimiento alguno para modificar la parcela catastral, que continúa considerando privada, para adaptarla al deslinde, como ocurre al parecer en el presente caso.  (AFS)

 

316.* RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCAS. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 30 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de rectificación descriptiva de finca.

Hechos:

Se presenta una escritura pública por la que se procede a rectificar la descripción de una finca que figura en el Registro con 137 metros cuadrados de superficie, manifestando que, conforme a certificación catastral descriptiva y gráfica que se incorpora, tiene una superficie de 385 metros cuadrados. 

También, se declara una ampliación de la edificación sobre la finca, expresando que actualmente ocupa una superficie de suelo de 168 metros cuadrados.

El registrador opone dudas de identidad de la finca para rectificar la superficie por sospechar la existencia un contrato que no se ha causalizado debidamente y que no se acredita la adquisición de la porción de finca descrita como exceso de cabida, considerado el alto porcentaje de exceso de cabida que se pretende inscribir y la pertenencia al mismo titular de una finca colindante.

El recurrente alega que la ampliación real de la vivienda es de los 137 m2 a 168 m2 que es la superficie que realmente ocupa la edificación en planta baja y que los 385 m2 a que hace referencia el Registrador se refieren a la superficie urbana total del solar en que está enclavada la vivienda como consecuencia de las modificaciones del planeamiento del municipio, pero que  lo edificado en planta baja ocupa sólo 168 m2 y que no hay problema con el terreno colindante por el naciente ya que los propietarios del citado terreno coinciden con los propietarios de la vivienda.

La Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro Centro Directivo dándonos en concepto correcto de exceso de cabida el cual sólo debe permitir la corrección de un dato mal reflejado inicialmente al inmatricular la finca, por lo que la existencia de dudas que pudiera albergar el registrador de encontrarnos en cualquier otro caso –inmatriculaciones de parcelas colindantes o encubrimiento de otras operaciones como agrupaciones o agregaciones– pueden (y deben) generar una calificación negativa a la inscripción del exceso –o defecto–  de  cabida declarado.

Las dudas anteriores pueden ser manifestadas por el registrador al comienzo del procedimiento, evitando dilaciones y trámites innecesarios.

El artículo 199 de la Ley Hipotecaria regula el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, y según el apartado segundo, letra a, de la Resolución–Circular de esta Dirección General de 3 de noviembre de 2015, se entiende solicitado el inicio del procedimiento cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore, circunstancia que concurre en el presente caso.

En este procedimiento el registrador ha de calificar la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, tal y como resulta del artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria, estas dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 199 y 201 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 22 de abril, 8 de junio y 10 de octubre de 2016).

Además, dispone el precepto que, a los efectos de valorar la correspondencia de la representación gráfica aportada, el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, otras representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016.

En los casos, como este, en los que el registrador formule un juicio de identidad de la finca, no podrá ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

En el caso que nos ocupa la DG considera debidamente justificadas las dudas del registrador, que se ven corroboradas con las manifestaciones del propio interesado que  suponen el reconocimiento de que no se trata de una mera rectificación de la superficie inicial erróneamente consignada en el Registro, sino que se debe a posteriores modificaciones en el planeamiento, lo que denota la existencia de posibles negocios no documentados, en particular, la agregación de superficie de la finca colindante de su misma titularidad.

Concluye nuestro Centro Directivo diciendo que tampoco puede consignarse como superficie de la finca los 168 metros cuadrados que figuran como superficie de parcela ocupada de la edificación cuya ampliación se declara, en lugar de los 385 metros cuadrados que figuran en la representación gráfica catastral aportada,  pues no se corresponde con la descripción de la finca en el título presentado y calificado (cfr. artículos 3 y 326 de la Ley Hipotecaria) que se ajusta, además, a la certificación catastral incorporada (cfr. artículos 3.3 y 18.2 de la Ley del Catastro Inmobiliario).

Para consignar tal superficie de finca de 168 metros cuadrados, se debería lograr la oportuna rectificación del Catastro o bien aportar una representación gráfica alternativa y tramitar alguno de los procedimientos previstos para la rectificación de la descripción de la finca en los artículos 199 ó 201 de la Ley Hipotecaria.

Tampoco sería posible la ampliación de la edificación en tanto no se inscriba el exceso de cabida, pues la superficie ocupada por la edificación (168 metros cuadrados) no cabe físicamente dentro de la finca registral (de 137 metros cuadrados). (MGV)

 

317.* MODIFICACIÓN DE REFERENCIAS CATASTRALES. OBJETO DEL RECURSO

Resolución de 30 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ferrol, por la que se rechaza la constancia de la referencia catastral de determinados inmuebles.

Hechos:

Se presenta en el registro una instancia privada en la que el presidente de una junta de propietarios de un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, solicita que se actualicen las referencias catastrales de los elementos privativos del edificio.

Se acompañan unas sentencias, así como dos recibos de pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles emitidos por una entidad bancaria y una consulta descriptiva y gráfica de un inmueble determinado.

El registrador, ante la referida documentación, manifiesta haber practicado las operaciones registrarles solicitadas esto es, la cancelación de dos normas estatutarias del régimen de propiedad horizontal, así como la de una anotación preventiva letra A, modificada por otra letra B, de incoación de expediente de reposición de la legalidad; también haber hecho contar la referencia catastral de la finca de la solicitante y de su esposo, sin embargo deniega la constancia de la referencia catastral de los demás elementos privativos del edificio por no constar el consentimiento de sus titulares registrarles (art. 20 de la Ley Hipotecaria) y por no haberse presentado la documentación adecuada para hacerlo (art. 3 de la Ley Hipotecaria y 33 y cc. del Reglamento Hipotecario, así como el art. 41.1.º del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario).

La recurrente, aportando diversa documentación, solicita en su escrito de recurso que, respecto de las cancelaciones llevadas a cabo, se rectifiquen los asientos practicados y se hagan en forma determinada, que propone, y respecto de las referencias catastrales que se haga constar la del garaje de la que es cotitular en proindiviso (y que se haga en forma determinada), allanándose, respecto de las de otros propietarios, a la calificación del registrador. También lleva a cabo otras peticiones relacionadas con la expedición de certificaciones de todas las fincas del edificio, así como en materia de honorarios.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Con carácter previo a abordar el fondo del asunto considera necesario recordar su doctrina relativa al objeto del recurso contra las calificaciones de los registradores de la Propiedad, que ha de ser en exclusiva si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, como resulta de los artículos 19 y 19 bis de la Ley Hipotecaria. Lo, que va a excluir cualquier otra pretensión de la parte recurrente, en este caso, la forma en que se haya practicado la inscripción solicitada.

Lo anterior se debe a que la actuación de los registradores de la Propiedad está sujeta al principio de legalidad (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), y han de practicar los asientos en la forma determinada por el ordenamiento (vid. artículos 9, 72 y 103 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento).

Asimismo, una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

La calificación positiva es requisito imprescindible, insoslayable, de la inscripción, pero no es ni se puede confundir con la inscripción misma, siendo así que es ésta y no la calificación positiva previa la que, en paralelo a la salvaguardia judicial de la misma (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), sale del ámbito de la disponibilidad del registrador, pasando a ser intangible para el mismo.

En base a lo anterior, si la recurrente entiende que alguno de los asientos practicados por el registrador no ha sido practicado conforme a las normas del ordenamiento jurídico tiene a su disposición los remedios en el mismo previstos (artículo 30, 40 y 211 y siguientes de la Ley Hipotecaria). Lo que no puede pretender es que la Dirección General la ampare en su pretensión de dictar al registrador competente por razón del territorio (artículo 2 del Reglamento Hipotecario), el contenido de la modificación de unos asientos ya practicados, cuyo contenido está sujeto al principio de legalidad y se encuentran bajo salvaguarda judicial y cuya modificación está igualmente sujeta a estrictas normas de procedimiento.

También recuerda que del artículo 326 de la Ley Hipotecaria se deriva que el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma; por ello, no procede llevar a cabo un pronunciamiento en relación a documentos que no se pusieron a disposición del registrador de la Propiedad al tiempo de llevar a cabo su calificación sin perjuicio de que llevándose a cabo una nueva presentación se adopte un nuevo acuerdo de calificación en el que se haga referencia a dichos documentos (vid. artículo 108 del Reglamento Hipotecario).

Relacionado con esto, considera que este no es el procedimiento adecuado ni para solicitar del registrador que expida certificaciones con contenido determinado (vid. artículo 227 de la Ley Hipotecaria), ni para solicitar una exención de honorarios o para discutir los ya satisfechos (vid. artículo 294 del propio texto legal). Ambas pretensiones deben realizarse de acuerdo a los procedimientos legal y específicamente previstos (artículos 228 de la Ley Hipotecaria y 619 del Reglamento y norma general sexta del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad).

A continuación se centra en el verdadero objeto del recurso que se circunscribe a si es posible hacer constar la referencia catastral de un local destinado a garaje, que continúa inscrito a nombre del promotor de la edificación, y del que la recurrente tiene, junto con su esposo, inscrita una tercera parte indivisa concretada en la plaza de garaje número tres y que resulta inscrita en folio independiente.

La DG declara por un lado que uno de los principios generales de nuestro ordenamiento es que la rectificación del contenido del Registro presupone el consentimiento del titular del asiento inexacto o bien la oportuna sentencia firme dictada en juicio declarativo contra entablado contra él.

En segundo lugar hace referencia a la falta de tracto sucesivo ya que al no ser el solicitante de la constancia o rectificación de una referencia catastral el titular registral, ha de denegarse la práctica del asiento pues ni consta el consentimiento del titular registral, ni resulta ordenado en sentencia en los términos expresados.

Lo anterior no queda alterado por el hecho de que la titularidad catastral difiera de la que resulta del Registro de la Propiedad porque es esta la que prevalece a efectos jurídicos. Así resulta de los siguientes preceptos de la Ley del Catastro Inmobiliario, artículos 2.2, 3.3 y 9.4.(MGV)

 

ENLACES:

INFORME NORMATIVA JULIO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

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