407.** RESOLUCIÓN JUDICIAL DE COMPRAVENTA SUJETA A CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES

Resolución de 10 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Estepona n.º 1 a inscribir un mandamiento que recoge una sentencia dictada en un procedimiento ordinario, por la que se declara la resolución de una venta.

Resumen: el ejercicio de la condición resolutoria expresa, aunque se haga judicialmente, exige que se acredite la consignación de las cantidades recibidas aunque se haya pactado clausula penal. Y para la cancelación de los asientos posteriores es precisa su intervención en el procedimiento.

Hechos: se trata de un mandamiento judicial que se libra en ejecución de una sentencia, dictada en un procedimiento ordinario, por la que se declara resuelta una compraventa sujeta a condición resolutoria expresa.

El registrador observa  dos defectos:

a) no se acompaña documento que acredite haberse hecho por los demandantes vendedores la consignación de las cantidades a las que han sido condenados a restituir a la parte compradora demandada (artículo 175.6 Reglamento Hipotecario), y

b) no resultar de la documentación presentada que el titular de la anotación de embargo, cuya cancelación se ordena, haya sido citado en el procedimiento para alegar a que lo que su derecho convenga respecto del cumplimiento de todos los requisitos de la resolución.

El recurrente entiende en cuanto al primer defecto  que ha de decaer porque ha quedado acreditado en el proceso los efectos de la cláusula penal.

Y del segundo, considera que con unos documentos que aporta con el escrito de recurso, el titular de la anotación de embargo tenía conocimiento del procedimiento y, por tanto, no padeció indefensión.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del Registrador.

Doctrina: En primer lugar, y en relación a los documentos aportados en sede de recurso, reitera que en aplicación del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, “en el recurso contra la calificación registral no pueden tenerse en cuenta documentos que no se presentaron inicialmente y que, no pudo analizar el registrador al realizar la calificación impugnada”.

A continuación se centra en el objeto del recurso, en cuanto al primer defecto lo confirma ya que la reinscripción en favor del vendedor, en estos casos, está sujeta a rigurosos controles que salvaguardan la posición jurídica de las partes. Y, entre ellos está “la aportación del documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (cfr. artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario).

Lo anterior no puede dejar de cumplirse por la existencia de una cláusula por la que se haya pactado que en el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, el que la insta podrá quedarse con lo que hubiese prestado o aportado la contraparte, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial prescrita en el artículo 1154 del Código Civil y sin que se pueda pactar otra cosa en la escritura.

El segundo de los defectos también es confirmado puesto que para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a los titulares de asientos posteriores se exige –cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución– que estos al menos hayan sido citados en el procedimiento, para evitar su indefensión de posibles acuerdos entre el transmitente y el adquirente en perjuicio de los mismos (art 24 CE, 20 LH).

Conclusiones: Los efectos del ejercicio de la condición resolutoria expresa en una compraventa, sea judicial o voluntario, en ningún caso pueden ser automáticos. Siempre se va a exigir el allanamiento del comprador o resolución judicial, junto con la consignación de las cantidades percibidas por el comprador y la notificación a los titulares de derechos posteriores para que los mismos puedan ser cancelados. Y si se ha pactado cláusula penal, la misma, al poder ser moderada por los Tribunales, tampoco puede operar de forma automática sino que va a exigir, salvo conformidad del comprador, una declaración judicial al respecto, sin que la mera declaración de resolución pueda sustituir a la apreciación de si la cláusula penal implica la total pérdida de las cantidades entregadas, o si por el contrario la misma debe ser moderada. Así se deduce de la presente resolución y de la doctrina elaborada desde antiguo por nuestro CD.

Ver más doctrina de la DG en el Fichero de Juan Carlos Casas y en el de Francisco Sena. (MGV)

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408.** CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS. ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. FORMACIÓN DEL PRECIO DE LA ADJUDICACIÓN.

Resolución de 10 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ourense n.º 3, por la que suspende la inscripción de una certificación sobre adjudicación de bienes inmuebles expedida en procedimiento administrativo de apremio por deudas a la Seguridad Social y el correlativo mandamiento de cancelación de cargas.

Resumen: En los apremios administrativos es calificable la suficiencia del precio de adjudicación, sin que el registrador esté vinculado por el informe favorable del organismo afectado.

Hechos: Se trata de una certificación administrativa de adjudicación directa de una finca en un procedimiento de apremio seguido por la Tesorería General de la Seguridad Social y la cancelación de la inscripción de hipoteca posterior a la anotación preventiva de embargo de la que deriva dicha adjudicación.

El registrador suspende, en una primera calificación, por cinco defectos, de los cuales se subsanaron dos. De los tres restantes se recurren únicamente dos:

— el relativo al incumplimiento del límite mínimo del precio de adjudicación directa del 25% del valor de tasación, y

— la falta de inclusión, en el mandamiento de cancelación de cargas y gravámenes posteriores,  de una hipoteca constituida a favor de entidad bancaria con posterioridad a la anotación preventiva del embargo preventivo acordada en el citado procedimiento de apremio.

El recurrente, considera que la registradora se ha extralimitado en su función calificadora al revisar la actuación administrativa, que entiende que sólo puede ser realizada en vía administrativa y  judicial.

También manifiesta que en el expediente consta que se ha informado al acreedor hipotecario, sin que éste haya interpuesto ninguna tercería frente al expediente y la adjudicación.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Comienza nuestro Centro Directivo afirmando que la registradora ha ajustado su actuación a su reiterada doctrina sobre calificación de documentos administrativos la que se ha de extender a los extremos que impone el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, y sin que importe “que los defectos puedan ser causa de anulabilidad, y no de nulidad de pleno derecho, pues al Registro sólo deben llegar actos plenamente válidos” y más cuando la posible anulabilidad está “establecida en interés y garantía del titular registral para evitar su indefensión”.

Por tanto es competente para para calificar la suficiencia del precio de adjudicación de la finca en un procedimiento de apremio administrativo, siéndole aplicable la doctrina de nuestro CD relativa a la calificación de la suficiencia del precio de adjudicación en los procedimientos de ejecución hipotecaria.

Asimismo, también queda sometido a calificación registral la concurrencia en el expediente administrativo del informe favorable del organismo afectado. En las enajenaciones por adjudicación directa en el procedimiento de apremio los órganos de recaudación valoran los bienes embargados con referencia a precios de mercado y de acuerdo con los criterios habituales de valoración, la que servirá de tipo para la enajenación, artículos 110 y 111 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social aprobado por RD 1415/2004 de 11 de junio.

Cuando las subastas tengan por objeto bienes inmuebles el artículo 123 bis apartado 4 del mismo Reglamento, dispone que si la mejor oferta no alcanzase el 25 por ciento del tipo de enajenación fijado para la subasta, solo podrá adjudicarse el bien  por un importe mínimo igual al 25 por ciento del tipo de enajenación que se fijó para la subasta.

En los casos en que sobre los bienes embargados existiesen cargas o gravámenes de carácter real, se puede descontar del valor de tasación el importe de las «cargas o gravámenes anteriores que sean preferentes al derecho anotado de la Seguridad Social»  sin destinar a su pago el  precio del remate.

En el caso que nos ocupa, en primer lugar se practicó una anotación preventiva de embargo preventivo, posteriormente se inscribió la hipoteca y luego el embargo preventivo se convirtió en definitivo, habiéndose descontado el gravamen hipotecario del valor de tasación a los efectos de fijar el límite mínimo del precio de adjudicación.

La operación anterior era errónea ya que en estos casos de conversión de embargo preventivo en embargo ejecutivo los efectos de la anotación de conversión se retrotraen a la fecha de la anotación del embargo preventivo (si bien el plazo de caducidad de esta segunda anotación se computará desde su propia fecha, por aplicación del régimen general de las anotaciones preventivas contenido en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria).

Lo anterior no queda alterado por el hecho que durante la tramitación del expediente no se haya interpuesto ninguna tercería, ya que el «rango registral» viene dado exclusivamente por la fecha del asiento de presentación respectivo (cfr. arts. 24 y 25 LH); y por ello el derecho inscrito anterior es preferente respecto al posterior, sin que se pueda confundir, con la preferencia de créditos, esto es, con el mejor derecho al cobro de uno u otro de éstos.

Así la DG declara que “el hecho de que el acreedor hipotecario no haya interpuesto una tercería de mejor derecho en nada condiciona ni altera la conclusión anterior que conduce a la procedencia de extender al derecho de hipoteca posterior el mandamiento de cancelación, por quedar alcanzado, por razón de su rango, por el principio de purga de las cargas y gravámenes posteriores”.

Comentarios o conclusiones: El registrador, según nuestro CD, es competente para calificar si la formación del precio mínimo de adjudicación de un bien embargado por la TGSS se ha realizado de forma correcta. Es decir si el organismo actuante, por una defectuosa interpretación de la prioridad registral, considera que determinada carga debe excluirse del precio de la adjudicación y ello no es así, según las más elementales normas hipotecarias, el registrador puede calificar esa formación del precio de adjudicación y denegar la inscripción de la misma si en la adjudicación se han violado las de las normas administrativas que regulan la formación de ese precio. (MGV)

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409.** CANCELACIÓN DE ARRENDAMIENTO GRAVADO CON ANOTACIONES DE EMBARGO

Resolución de 11 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27 a inscribir un decreto judicial por el que se acuerda la resolución de un contrato de arrendamiento financiero. 

Hechos: se presenta en el Registro decreto dictado en procedimiento de juicio verbal sobre desahucio por falta de pago. En dicho decreto se acuerda resolver el contrato de arrendamiento financiero que unía a las partes.

La Registradora califica negativamente toda vez que sobre el derecho del arrendatario financiero aparecen vigentes dos anotaciones de embargo cuyo titular no ha sido parte en el procedimiento, incumpliéndose así el requisito registral del tracto sucesivo. Añade que se ha practicado nota al margen de la inscripción de dicho arrendamiento financiero para hacer constar que en el procedimiento de juicio verbal relativo a un desahucio por falta de pago, se ha dictado decreto por el que se acuerda la resolución del contrato de arrendamiento financiero dejándolo subsistente exclusivamente «en cuanto soporte de los embargos anotados bajo las letras A y D, y no podrá acceder al Registro en lo sucesivo ningún acto dispositivo o de gravamen, voluntario ni forzoso, que tenga por objeto tal derecho arrendaticio, pues, con exclusión de dichos anotantes, el mismo carecerá de vigencia».

La DGRN confirma la calificación y señala que:

a) Que es principio básico de nuestro sistema registral que los asientos extendidos en el Registro de la Propiedad están bajo la salvaguarda de los Tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), lo que determina que para su cancelación se precise, como regla general, bien el consentimiento de su titular, bien la oportuna resolución judicial firme dictada en juicio declarativo entablado contra él (artículos 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

b) Que es, igualmente, regla general que las inscripciones y anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial precisan para su cancelación de providencia ejecutoria, a cuyo fin ha de instarse la cancelación del juez competente (artículo 83 de la misma Ley).

c) Que los efectos de las sentencias se concretan a las partes litigantes (artículo 1252 del Código Civil), de suerte que no pueden afectar a terceros salvo que se hubiera anotado preventivamente la demanda, y esta prosperase en virtud de sentencia firme en cuyo caso esta será título suficiente para cancelar los asientos posteriores, contradictorios o limitativos del derecho a inscribir (cfr. artículos 42.1.º de la Ley Hipotecaria y 198 de su Reglamento), y,

d) Que es exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos (artículo 24 de la Constitución Española), de la que es manifestación el principio registral de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) que impide la cancelación de un derecho inscrito o anotado sin que su titular haya tenido la posibilidad de intervenir en el procedimiento en defensa de su derecho en los términos que la Ley le conceda. Por todo ello, debe concluirse en la imposibilidad de acceder a la cancelación de asientos posteriores a del demandado y condenado en virtud de una sentencia dictada en procedimiento seguido exclusivamente frente a éste y no condicionados por la anotación preventiva de la demanda.

Añade el Centro Directivo que: “Cuestión distinta es la que plantea la cancelación del derecho cuya resolución se ha declarado en el decreto calificado. Respecto de él se da el presupuesto que para su cancelación contempla el citado artículo 82 de la Ley Hipotecaria y ningún obstáculo existe para su constatación registral en cuanto con ello se logrará la deseable concordancia entre el contenido del Registro y la realidad extrarregistral, evitando, a la vez, que puedan acceder al Registro eventuales actos dispositivos realizados por o en nombre del titular de un derecho ya extinguido, aun cuando esa extinción y consiguiente cancelación no puedan perjudicar a terceros (artículo 40 de la Ley Hipotecaria)”. (ER)

 

410.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. EFECTOS SOBRE LOS ARRENDAMIENTOS. ADJUDICACIÓN «POR TODOS LOS CONCEPTOS DEBIDOS»

Resolución de 11 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación, dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. 

Resumen: la extinción o no de los contratos de arrendamiento en caso de ejecución hipotecaria, dependerá de la fecha en que se suscribió el contrato de arrendamiento y si es arrendamiento de vivienda o para uso distinto y la expresión «la cantidad que se le deba por todos los conceptos» utilizada en el artículo 671 LEC está referida a la total cantidad adeudada al ejecutante.

Hechos: se presenta a inscripción un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación, dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. Mediante decreto se adjudicaron las dos fincas objeto de ejecución (ninguna de ellas era vivienda habitual del deudor), ante la ausencia de postores y de conformidad con el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por todos los conceptos debidos y que corresponden a la deuda de la que responden las fincas hipotecadas atendiendo a los límites de la responsabilidad hipotecaria de las mismas». 

El Registrador califica negativamente alegando los siguientes defectos:

1.º No se acompaña escrito suscrito por la adjudicataria sobre la libertad de arrendamientos respecto a la finca registral 41.470 adjudicada y cita la doctrina contenida en la R. de 24 de marzo de 2017.

2.º  No cumplir la adjudicación de las citadas fincas con lo establecido en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.º Respecto a la cantidad pendiente de pago que se expresa en la diligencia de ordenación, no se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 654.3 de la LEC, o sea lo relativo a que »… el tribunal expedirá certificación acreditativa del precio del remate, y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas.

La DGRN estima parcialmente el recurso revocando la calificación en cuanto al primer defecto señalado. Realiza los siguientes pronunciamientos que interesa destacar:

1º. Respecto de la declaración sobre el estado arrendaticio.

La DGRN reitera la doctrina contenida en la R. de 14 de septiembre de 2018 debiendo distinguir las siguientes hipótesis:

Primera.- Respecto de los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a la Ley 4/2013, de 4 de junio, distinguimos:

1) Si el contrato de arrendamiento se inscribió con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta, persiste el mismo tras la adjudicación de la vivienda y el arrendatario podrá ejercitar su derecho de retracto contra el adjudicatario.

2) Si el arrendamiento se inscribió en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta, puesto que el contrato de arrendamiento se extinguirá «ipso iure» conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 LAU, antes transcrito, no habrá lugar a retracto, sin perjuicio de que si la inscripción se produjo con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de cargas el arrendatario haya debido ser convenientemente notificado.

3) Si el arrendamiento de vivienda no ha accedido al Registro de la Propiedad, lógicamente no habrá lugar a derecho alguno.

Segundo.- Respecto de los contratos de arrendamiento suscritos antes de la entrada en vigor de la Ley 4/2013, (que se produjo el 6 de junio de 2013):

a) Si se trata de arrendamientos de vivienda: a partir del día 6 de junio de 2018, quedan extinguidos cuando se resuelva el derecho del arrendador como consecuencia de una ejecución de hipoteca, siendo por tanto ya innecesario exigir la declaración arrendaticia a los efectos de los derechos de tanteo y retracto regulados en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

b) Si se trata de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda: tanto antes como después de la mencionada reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, al no estar sometidos a un plazo mínimo imperativo, el arrendamiento se extinguirá en cualquier momento en que el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución hipotecaria, a menos que dicho arrendamiento constase inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta.

2º. Respecto del artículo 671 LEC.

– El artículo 671, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula cómo se ha de proceder en el procedimiento de ejecución si la subasta ha quedado desierta.

– En los casos en los que, habiendo quedado desierta la subasta, el bien ejecutado no sea la vivienda habitual del deudor, el acreedor ejecutante tiene dos posibilidades:

a) Solicitar la adjudicación por el 50% del valor de tasación de la finca, en cuyo caso, si la deuda es superior, podrá pedirse que se despache ejecución sobre otros bienes en los términos que prevé el artículo 579 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, y,

b) Pedir que se le adjudique por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, aunque, según ha interpretado este Centro Directivo a partir de la Resolución de 20 de septiembre de 2017, esa cifra habrá de representar al menos el 50 por cien del valor de tasación de la finca. La expresión «la cantidad que se le deba por todos los conceptos» utilizada por este artículo 671 está referida a la total cantidad adeudada al ejecutante. (ER)

 

411.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH DE FINCA UBICADA EN ZONA DE MONTE PROTEGIDO. INFORME EXTEMPORÁNEO Y DUDAS DE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO. CARTOGRAFÍA CATASTRAL ERRÓNEA.

Resolución de 11 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 1, por la que suspende la inmatriculación de una finca.

Resumen: En los casos de inmatriculación de fincas colindante con zona de montes protegidos o con carreteras el registrador tiene que pedir un informe previo al órgano competente. Si no se emite en plazo no quiere decir que haya silencio positivo y el registrador puede seguir albergando dudas de la invasión del dominio público. La cartografía catastral a veces es errónea por incluir carreteras dentro de una parcela privada.

Hechos: Se solicita la inmatriculación de una finca existiendo doble título notarial y certificado catastral coincidente en la superficie. La finca está en zona de monte protegido y colindante a una carretera.

La registradora recaba informe de los organismos competentes de montes que, o no se emiten o se emiten extemporáneamente, pero de forma favorable y de la carretera que no se emite en plazo. Suspende la inscripción porque tiene dudas de que la finca, tal y como está descrita, invada el dominio público de la carretera aunque en ese momento no se ha emitido el informe que cuando llega es también desfavorable.

El interesado recurre y alega que no hay tal invasión de la carretera y ofrece ir a comprobar «in situ»  la realidad de no invasión, añadiendo que el informe es extemporáneo.

La DGRN  desestima el recurso.

Doctrina. Insiste en la conveniencia de que por parte de las Administraciones Públicas se cumpla debidamente el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes de dominio público en el Registro de la Propiedad ( artículos 36 y 83 y disposición transitoria quinta de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), dado que de esta forma éstos gozarán de la máxima protección posible.

Declara que la no emisión en plazo de un informe por una administración previo a una inmatriculación no supone que sea favorable por silencio positivo y que, a pesar de la inexistencia de informe, los registradores pueden tener dudas de la invasión del dominio público y suspender la inmatriculación ya que deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no.  En el caso concreto considera justificadas las dudas de la registradora.

COMENTARIO

Como puede apreciarse en las imágenes de abajo, si se observa únicamente la cartografía catastral (opaca) la parcela está bien delimitada y aparentemente no está afectada por ninguna carretera. Si se consulta la cartografía del Gobierno de Canarias se observa una carretera en forma de “u” invertida que afecta a una buena parte de la finca, lo que se corrobora si se superpone la cartografía catastral con una vista aérea, por lo que las dudas de la registradora están  justificadas y más que dudas  son certezas de que hay invasión.

El recurrente dice que su finca no invade la carretera y ofrece que se compruebe en el sitio. Seguramente tiene razón pero entendiendo que se refiere a su “finca real”, no a su finca jurídica que es la que se ha descrito en las escrituras conforme a descripciones antiguas y a la cartografía catastral. La referencia a la medida antigua (almudes) y la falta de actualización de la cartografía catastral nos lleva a pensar que la descripción literaria y la cartografía catastral no se han modificado en al menos 60 años, y refleja la situación existente antes de que se trazara una carretera que invadió parte del terreno de la finca original.

Como resumen hay que concluir que será conveniente siempre en las notarías, especialmente cuando se trate de pretender una inmatriculación, no conformarse con el mapa opaco de la cartografía catastral sino que habrá que superponer la cartografía con la vista aérea, lo que evitará sorpresas como en el presente caso, además de en otros supuestos en que la cartografía está desplazada o simplemente es errónea por no ajustarse, por ejemplo, a los muros perimetrales de la finca, pues muchas veces la tendencia en las escrituras es ajustar la descripción de la finca al Catastro para lograr la inmatriculación sin pensar que a veces el Catastro está mal. (AFS)

Cartografia Catastral

Cartografía Gobierno de Canarias

Vista aérea y Cartografía Catastral

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431.** EJECUCIÓN ORDINARIA DE CRÉDITO HIPOTECARIO. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO

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433.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. IDENTIDAD DE DESCRIPCIONES. FINCA EN DOS REGISTROS.

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438.** ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO SIN QUE CONSTE LA DURACIÓN DE LA PRÓRROGA. CLÁUSULA DE SUSPENSIÓN POR FUERZA MAYOR

Resolución de 2 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Astorga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de arrendamiento de local de negocio

Resumen: Se trata de una escritura de arrendamiento de local de negocio a favor de una Mercantil, donde se debate 1).- Si es posible la inscripción de la misma, dado que se pactan unas “prórrogas sucesivas del contrato sin establecer su duración”, entendiendo la DGRN que debe de constar; 2).- Y donde el propietario del local arrendado, se reserva el derecho a suspender unilateralmente el contrato “por causa de fuerza mayor…», que se considera inscribible. 

Hechos: En la referida escritura pública de arrendamiento de local de negocio, se estipula lo siguiente:

1).- La duración del contrato será de 5 años y 9 meses, a partir del 1 de febrero de 2018. El arrendatario adquiere un compromiso de ocupación de 2 años, y, a partir de esa fecha, podrá resolverlo, de no interesarle, con un preaviso de 60 días.

 No obstante, concluido el periodo, inicialmente pactado, y que se establece de obligado cumplimiento para ambos, el contrato se prorrogará, por periodos sucesivos, salvo que uno de ellos notifique al otro, fehacientemente, con 60 días de antelación mínimos a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de sus prórrogas, su voluntad de renovarlo.

2).- No obstante, el arrendador se reserva el dcho. de suspender el contrato, unilateralmente, con un preaviso de 30 días, si aconteciese alguna causa de fuerza mayor que afectara a la integridad total o parcial del edificio, y que pueda poner en peligro a cualquier persona, dentro o fuera del mismo afectando a la seguridad.

No se incorpora certificado de eficiencia energética del edificio.

Registrador: Suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1).- La fijación de un plazo del contrato de arrendamiento es inexcusable, conforme al art 1543 c.c., de suerte que, al no establecerse la duración de las posibles prórrogas sucesivas, no puede conocerse la duración del contrato, una vez transcurrido el periodo fijo.

2).- Se establece una reserva exclusiva a favor del arrendador, ya que se le concede el dcho. a suspender el contrato unilateralmente, por causa de fuerza mayor, pero no se indica: cómo se notifica la suspensión, durante cuánto tiempo, si se trata de suspensión o resolución, y se atribuye esta posibilidad, sólo al arrendador, sin cumplirse el principio de especialidad, al no configurarse este dcho. con una trascendencia real suficiente.

Además, es imprescindible aportar el certificado de eficiencia energética (disp. Transitoria 1 del R Dto. 235/2013) – que luego finalmente fue aportado-.

Recurrente: El representante de la sociedad arrendataria alega:

1).- Que no existe indeterminación en cuanto a la duración del arrendamiento, aunque se pacten unas posibles prórrogas, pero siempre como cláusula accesoria, nunca como parte principal del contrato. Al establecer el art 1543 c.c. la necesidad de un plazo determinado, no significa que, fijar la total duración del contrato, sea inexcusable para el arriendo, ni tampoco lo exige la LAU. Además, los arts. 1565 y sobre todo 1581 c.c. establecen lo que se ha dado en llamar “tácita reconducción”, ya que, según aquellos, si el arrendamiento no tiene un plazo de duración, se entiende hecho por años, si el alquiler es anual, o por meses si es mensual o diario si es por días. Por tanto, dado que, en este caso, la renta es mensual, el periodo de la prórroga queda señalado por meses, y, en cualquier caso, la interpretación de este extremo queda a voluntad de las partes y, en último, caso a la decisión judicial. Además, ni la LH ni el RH condicionan la inscripción del contrato a que se determine su duración y menos la duración de las prórrogas.

2).- Se rechaza también la inscripción del contrato, porque el arrendador se reserva el dcho. de suspender el contrato unilateralmente, por causa de fuerza mayor. Se trata como la anterior, de una estipulación meramente accesoria, y también, en este caso, las dudas se pueden salvar recurriendo a la LAU, arts. 26 y 30, que contempla, como supuesto especial de suspensión, el llevar a cabo obras en la finca, por decisión admva, incluyendo un supuesto más amplio: “el de fuerza mayor que afecte a la integridad total o parcial del edificio y que pueda poner en peligro a cualquier persona”, y el cual se extenderá, por el tiempo que duren las mismas, por lo que, este periodo de suspensión se mantendría mientras permanezcan las circunstancias que dieron lugar a la suspensión por fuerza mayor y este tiempo, no se computará para la duración del contrato.

Esta cláusula no se opone ni a la LH ni al RH, invocados por el registrador, ni tiene que ver con el supuesto del art 26 y 28 de la LAU que recoge “la ruina del edificio como posible causa de extinción del contrato”, ya que no todos los problemas de estructura suponen la ruina del edificio.

En cuanto a la no aportación del certificado de eficiencia energética, éste se presenta, finalmente, en el Registro de la Propiedad, por lo que este defecto no se toma en cuenta.

Resolución: La DG estima, parcialmente, el recurso en cuanto al segundo defecto señalado, y lo desestima en cuanto al primero.

Doctrina de la Dirección General: Para la DG la cuestión planteada es la de si es o no inscribible una escritura de arrendamiento de local de negocio, respecto de la cual, el registrador plantea, tres defectos:

1).- No se establece la duración que pueda tener la posible prórroga, lo que impide conocer la duración del contrato, una vez transcurrido el primer plazo fijado.

… Respecto de este punto, la jurisprudencia tiene señalado desde 2015, que la prórroga de un arrendamiento urbano debe tener un límite y, si el contrato no establece el límite, es el tribunal quien que debe fijarlo. Así la jurisprudencia admite la validez de la prórroga convencional, aunque carezca de límite. La STS 8 junio 2015, confirma esta jurisprudencia, admitiendo la necesidad de límite y la aplicabilidad de las disposiciones transitorias de la LAU, si las partes no han fijado ese límite.

… En el presente supuesto, hay una prórroga convencional sin límite temporal, la cual es válida, ya que ha sido acordada por las partes y consta de forma clara e inequívoca en el contrato; pero esta prórroga no puede ser perpetua y necesita un límite temporal máximo, y si las partes no lo han fijado, es el juez el que debe hacerlo.

… A efectos prácticos, la jurisprudencia ha venido a señalar la prórroga en casos puntuales, en los arrendamientos urbanos, fijando: 30 años para el arrendamiento de local de negocio con arrendatario persona jca. (STS 9 septiembre 2009); la jubilación en arrendatario persona física; la vida del arrendatario para los arrendamientos de vivienda.

2).- Finalmente, se establece una suspensión del contrato por fuerza mayor, que se duda sea inscribible ya que no se cumple el principio de especialidad de todo derecho real, que, según el registrador, no se da en este supuesto, al no configurarse esta suspensión con pretendida trascendencia real, de manera suficiente, con eficacia para acceder al Registro, ya que se exige, para que los títulos puedan ser inscritos, la fijación y extensión del dominio, delimitando todos sus contornos, de forma que cualquiera que adquiera confiado en sus pronunciamientos, conozca la extensión, alcance y contenido del dcho. inscrito. La doctrina ha llegado al acuerdo de que la creación de derechos reales no es omnímoda, sino que debe respetar requisitos de fondo y forma, que impone la especial naturaleza de los dchos reales.

Y en cuanto el acceso al Registro de dchos personales como es el arrendamiento de bienes inmuebles, éste debe configurarse con transcendencia real para ser inscrito. Dicha posibilidad fue admitida por la disp. adicional de la LAU que modificó el art 2 de la LH, admitiendo su inscripción, y R Dto. 297/1996, que admite la inscripción del arrendamiento de vivienda y de todo arrendamiento (local, rústico etc.).

Así el art. 7 de la LAU establece: que “en todo caso para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad”, ya que si no están inscritos no pueden oponerse al adquirente del inmueble que cumpla los requisitos del art 34 LH, según el art 14 de la LAU.

En el presente supuesto, se trata de la configuración del dcho. a la suspensión del arrendamiento por causa de fuerza mayor con trascendencia real, por lo que hay que determinar si se cumple el principio de especialidad, que permita configurarlo como tal. Para ello es necesario respetar las características estructurales típicas de los dchos reales: inmediatividad o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa y su absolutividad, que implica un deber gral. de abstención que posibilite el ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado.

El registrador indica que el pacto es indeterminado, por cuanto no cumple la configuración de un dcho. real respecto de ciertos aspectos: forma y tiempo de notificación, efectos de la suspensión o resolución, cómputo del tiempo de suspensión a efecto del plazo de duración del arrendamiento, ya que, en este caso, se atribuye al arrendador de forma exclusiva la suspensión del contrato de arrendamiento.

La fuerza mayor (como causa de suspensión del arrendamiento) es un concepto de difícil y abierta configuración en cuanto a su delimitación y determinación.

En el presente supuesto, la cláusula anterior, cumple con las condiciones exigidas por la doctrina para considerar al supuesto de fuerza mayor con trascendencia real:    claridad de redacción en la titulación; razón justificativa y respeto al principio de libertad de tráfico; en cuanto a su naturaleza, queda claro que produce la suspensión del contrato; queda clara también la forma y tiempo de notificación: preaviso de 30 días, notificación notarial o judicial; y respecto al cómputo de duración del arrendamiento, se produce una suspensión, es decir se suspende el cómputo a los efectos del contrato, de la duración del arrendamiento.

 Queda pues claro que la configuración de esta cláusula, no se configura como “una cláusula puramente potestativa”, ya que no depende de la pura arbitrariedad del arrendador, sino de hechos externos, aunque compete a aquel la notificación de su decisión de suspender el contrato de arriendo, la cual depende de que se produzca el hecho del que deriva la fuerza mayor.

Por tanto, se satisfacen todas las exigencias del principio de especialidad, existe una razón suficiente para la suspensión del contrato, que viene determinada por la ruina del edificio y los contornos quedan perfectamente determinados, no conculcándose el principio de libertad de tráfico del inmueble, ya que el Registro anuncia los contornos y naturaleza del dcho. inscrito.

Por tanto, se estima parcialmente el recurso en cuanto al segundo defecto “admisión de la suspensión del contrato por fuerza mayor” ( ya que ha sido aportado el certificado de eficiencia energética y se revoca la calificación en cuanto a éste) y se desestima éste en cuanto al primero (duración de la prórroga del arrendamiento). (JLN)

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Resolución de 2 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la Propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción parcial de condominio y adjudicación. (IES)

Resumen.- Si el acto jurídico no produce la disminución de miembros de la comunidad, sino simplemente la alteración de las cuotas de los mismos, no cabrá calificarlo de acto de disolución, pues no existen elementos suficientes para distinguirlo de la simple transmisión de cuotas. Sin embargo, si un acto jurídico no implica reducción de los miembros de la comunidad, pero por su propia naturaleza puede entenderse encaminado al cese final de la situación de la comunidad, podrá ser calificado de disolución, y ello, aunque no se logre con dicho acto el efecto pleno de disolución.

Hechos.–  Mediante escritura otorgada por todos los comuneros de una finca se procedió a la extinción parcial del condominio que sobre la misma ostentaban. No interesando a uno de ellos –titular del 17,46 %– proseguir en la indivisión, el resto de los comuneros acordaban adjudicarse dicha participación en pleno dominio, por partes iguales entre ellos, a razón de un 5,82 % cada uno de ellos y le compensan en metálico.

Registro.– No admite la inscripción, alega que en nuestro Derecho no existe la extinción parcial de condominio. Se trata, en puridad, de la enajenación de la cuota de un comunero a los demás.

Notaria Recurrente.-  Se apoya:  

La doctrina sentada en la R. 4 de abril de 2016.

Que en el ámbito de la comunidad hereditaria se admite la partición parcial. La DGRN ha considerado verdadero acto particional aquel en que se disuelve la comunidad hereditaria mediante adjudicaciones en pro indiviso a los mismos herederos. (Resolución 6 de noviembre de 2002). 

La propia LEC, al regular la partición judicial, aunque fija como regla que el contador debe evitar que de la partición resulten nuevas situaciones de cotitularidad, lo establece como recomendación y partiendo de la base de su admisibilidad legal. (art. 786.1 in fine).

Recoge un caso de partición parcial el artículo 80 del RH, letra c del apartado 1.

Aunque se admitiera como cierto que la finalidad última del acto de disolución debe ser la extinción total de la comunidad, no hay razón para impedir a los comuneros que alcancen dicho resultado final a través de varios actos de finalidad concurrente a este fin.

Invoca jurisprudencia favorable al reconocimiento de la extinción parcial de condominio, STS de 1 de abril y 30 de abril de 2009, 30 de noviembre de 2010 y 14 de noviembre de 2002 y de manera especial, el criterio de la DGRN en su R de 4 de abril de 2016, que incluye entre los ejemplos que cita como de extinción parcial de condominio (en la letra c) la situación de comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, en la que los copropietarios acuerdan adjudicarlo en pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios. Supuesto idéntico al que se refiere la escritura de que se trata.

Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.

La extinción de comunidad requiere como presupuesto básico que actúe sobre la totalidad del objeto a que la comunidad se refiere (artículo 400 y siguientes del Código Civil).

Distingue las facultades que corresponden al comunero como titular de un derecho patrimonial independiente de las facultades que le corresponden en el régimen comunitario.

En el primer caso, decide unilateralmente, de forma que el comunero, como titular de la plena propiedad de su parte, puede enajenarla, cederla o hipotecarla a favor de un tercero o a favor de otro comunero (cfr. artículo 392 del Código Civil), y protegerla frente a los demás condueños y frente a terceros, ejercitando con concepto de condueño interdictos en defensa de la posesión de la cosa (cfr. artículo 445 del Código Civil), sin necesitar para ello el concurso del resto de los comuneros.

Por el contrario, en el ejercicio de las facultades que le corresponden en el régimen comunitario, la actuación de los comuneros ha de ser conjunta, quedando sujeta dicha actuación bien al principio de la unanimidad, actos de alteración (incluyendo los de disposición, pero no sólo éstos: vid. las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1905 y 24 de enero de 1964, entre otras), bien al principio mayoritario, en el caso de los actos de administración dirigidos al aprovechamiento y conservación de la cosa (artículos 397 y 398 del Código Civil).

En virtud del ejercicio de la facultad de pedir la división, por uno o varios comuneros, «todos» los demás, sin exclusión, quedan compelidos a pasar por la división, como acto obligado, sea ésta acordada de forma convencional, arbitral o judicial (STS de 27 de mayo de 1988). Para pedir la partición o división se exige capacidad y poder de disposición (artículos 406 y 1052 del Código Civil); por el contrario, es suficiente la mera capacidad de administrar para consentir la división instada por otro comunero (cfr. artículos 406 y 1058 del Código Civil).

Desde el punto de vista de los efectos, prescindiendo de la polémica sobre si la división de la cosa común constituye o no un acto traslativo o dispositivo, o de mero desenvolvimiento del propio derecho originario del comunero que permite la concreción de la cuota sobre un bien individual o una porción material de un bien concreto, lo cierto es que el adjudicatario de la cosa o de la porción material correspondiente no puede invocar el título de esta adjudicación como adquisición susceptible del amparo del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sino que dicho título lo será el mismo que dio origen a la propia situación de comunidad (contrato, legado, usucapión, etc.), la división título no es título apto para ganar la usucapión ordinaria y subsisten tras la división las consecuencias y efectos jurídicos que se deriven de la relación jurídica originaria que dio nacimiento al derecho de cuota, eventuales restituciones derivadas de la anulación, resolución o rescisión del contrato por el que se adquirió dicha cuota (artículos 1303, 1124 y 1295 del Código Civil), la reversión o revocación de donaciones, (artículos 812 y 644 del Código Civil), etc.

Trae a colación la Resolución de 4 de abril de 2016 que ha recapitulado la doctrina sosteniendo que si el acto jurídico no produce la disminución de miembros de la comunidad, sino simplemente la alteración de las cuotas de los mismos, no cabrá calificarlo de acto de disolución, pues no existen elementos suficientes para distinguirlo de la simple transmisión de cuotas. Sin embargo, si un acto jurídico no implica reducción de los miembros de la comunidad, pero por su propia naturaleza puede entenderse encaminado al cese final de la situación de la comunidad, podrá ser calificado de disolución, y ello, aunque no se logre con dicho acto el efecto pleno de disolución.

Pone como ejemplos los siguientes:

a) En una comunidad que comprende varios bienes, los partícipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes partícipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos últimos. (caso similar al que en el ámbito de la partición hereditaria recoge el artículo 80.1.c del RH).

b) En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de partícipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad pro indiviso.

c) En una comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios.

d) En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas de las cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios de ellos que compensan en metálico a los demás.

En este supuesto, el bien es indivisible, material o económicamente, y los copropietarios acuerdan adjudicarlo pro indiviso a varios de ellos, que compensan en metálico al no adjudicatario, por lo que se reduce el número de comuneros y las actuaciones favorecen la disolución de la comunidad. Consecuentemente, puede entenderse que el negocio jurídico celebrado va encaminado a provocar la extinción de la comunidad. (IES)

440.* SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN SIN IDENTIFICAR ADECUADAMENTE LA FINCA

Resolución de 2 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa a expedir determinada certificación por la registradora de la propiedad accidental de Madrid n.º 7.

Resumen: En la solicitud de certificaciones han de expresarse los datos suficientes para poder identificar la finca a la que se refiere.

Se solicita una certificación en los siguientes términos: «certificación únicamente de dominio de la siguiente finca: Solar calle (…) Madrid, que linda al norte con la calle (…), sur con calle (…), este con comunidad de propietarios de la calle (…), y oeste con (…) Tiene una superficie aproximada de tres mil doscientos treinta y cinco metros cuadrados. Titular R. B. T.».

La Registradora expide una certificación de que no existe ninguna finca inscrita a nombre de ese titular, pero dada la falta de datos no se puede certificar con certeza si la finca figura inscrita.

La Dirección confirma la negativa: en la solicitud deben indicarse los datos e indicaciones que, según la especie de dicha certificación, basten para dar a conocer al registrador los bienes o personas de que se trate (art 229.2.º LH). Conforme al art 341 RH, el registrador debe rechazar las solicitudes en las que no se expresen con bastante claridad y precisión la especie de certificación que se reclame, o los bienes, personas o periodos a que ésta ha de referirse. (MN)

Resolución de 2 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11 a inscribir la transmisión de una participación pro indiviso de una finca destinada a garaje.

Resumen: La transmisión de una cuota indivisa de una finca sin asignación de uso exclusivo de plaza de garaje no necesita de licencia municipal. La falta de aportación de la referencia catastral no puede considerarse indicio de parcelación urbanística ni impide la práctica de operaciones registrales.

Hechos: Se vende una cuota indivisa (1/15) de una finca destinada a 16 plazas de garajes. La finca se describe tal y como consta en el Registro, si bien se advierte a continuación que en la actualidad sólo hay 15 plazas de garajes

La registradora considera que dicha operación encubre o bien una parcelación urbanística, aun cuando no haya asignación de uso exclusivo de plaza de garaje, o bien la existencia de un complejo inmobiliario. Por ello exige licencia municipal o alternativamente declaración de innecesariedad. Fundamente esta posición, además de por las circunstancias del caso concreto, en que la finca no tiene referencia catastral.

El interesado recurre y alega que no hay asignación de uso exclusivo por lo que no se necesita licencia alguna.

El notario autorizante, con abundante cita de jurisprudencia, considera que no hay parcelación urbanística ni complejo inmobiliario, y por tanto tampoco hay necesidad de licencia alguna; añade que la argumentación de la registradora se basa en meras conjeturas sin fundamento concreto y destaca además que la finca forma parte de una división horizontal en la que el suelo y el vuelo es común.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina.  Declara probado que la finca forma parte de una división horizontal y recuerda su doctrina de que la venta de participaciones indivisas de una finca no puede traer como consecuencia, por sí sola, la afirmación de que exista una parcelación ilegal pues para ello sería necesario, bien que, junto con la venta de las participaciones indivisas se atribuyera el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente, bien que exista algún otro elemento de juicio, que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación.

En el presente caso no se dan los presupuestos que exige el artículo 26.6 de la Ley del Suelo y además anticipa que aun cuando se asignara el uso exclusivo de una plaza tampoco sería de aplicación dicho artículo pues la propia descripción registral prevé que la finca se destinará a 16 plazas de garaje.

Analiza también la legislación autonómica de Madrid y municipal del Ayuntamiento y llega a la misma conclusión anterior.

En cuanto a la falta de aportación de la referencia catastral, argumenta que el apartado 3 del artículo 44 de la Ley del Catastro declara expresamente que ello no es motivo para no practicar las operaciones registrales y añade que la constancia de la referencia catastral no supone ni la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma (artículo 9.b, párrafo séptimo LH), por lo que, concluye, que la falta de aportación de la correspondiente certificación catastral en modo alguno puede servir como criterio determinante de una posible parcelación ilegal pues precisamente por no haber sido aportada no puede ser valorada, ni en un sentido ni en otro. (AFS)

Resolución de 2 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 8, por la que suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario y posposición de prohibición de disponer. 

Resumen: Puede inscribirse la posposición de una prohibición de disponer a una hipoteca que se constituye sobre la finca, con el consentimiento de todos los implicados.

Hechos:   Sobre una finca donada, los donantes impusieron a su hijo donatario una prohibición de disponer sin su consentimiento, durante la vida de aquéllos, que consta ya inscrita. Ahora se otorga escritura de hipoteca, en que concurren, además de acreedor y deudor, los padres donantes, consintiendo la hipoteca, y posponiendo la prohibición de disponer, para que no sea aplicable en caso de ejecución, pero subsista después de pagada la deuda hipotecaria.

La Registradora titular y la sustituta: califican negativamente, señalando que:
     – las prohibiciones de disponer NO son derechos reales SINO restricciones impuestas a un titular sin atribución de un correlativo derecho;

     – y que conforme al Art. 241 RH,  la posposición constituye una de las manifestaciones de negociación del rango hipotecario que, por extensión, se aplica a la condición resolutoria, pero que su ámbito debe interpretarse restrictivamente y así la DGRN rechaza su extensión a figuras afines como las anotaciones de embargo.

La notario  recurre exponiendo, en síntesis, que:
     – La prohibición de disponer establecida en actos voluntarios no es objeto de anotación preventiva, como ocurre con las establecidas por ley u ordenadas por la autoridad judicial (arts 26 y 27 LH);

     – No se trata de hablar de “rango hipotecario” sino de que se publicite registralmente una determinada voluntad negocial, esto es, la de consentir la constitución de hipoteca por parte de los titulares de la prohibición de disponer, lo que implica, en lo sucesivo, no obstaculizar la hipotética ejecución y venta en pública subasta de la finca, y, por otro lado, la subsistencia de la prohibición como limitación de las facultades dispositivas del hijo.

     – La prohibición de disponer no es, efectivamente, un derecho real, pero sí se configura registralmente como una carga, que ex Ppio de Autonomía de la voluntad (Art.1255 CC), puede modificarse o suprimirse con el consentimiento de todos los titulares y darle publicidad registral;

Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.
Doctrina:
         – Siguiendo los criterios de las RR. de 3 agosto 2011, de 28 octubre  2015, de 28 enero 2016, de 21 de julio de 2017, y la de 24 enero 2018, señala que  las prohibiciones de disponer deben ser objeto de interpretación restrictiva, conforme al Ppio de libertad de tráfico (art. 348 CC) al ser una limitación al ejercicio de la facultad dispositiva («ius disponendi») del propietario, aunque NO atribuye un correlativo derecho al beneficiado por la prohibición.

     – Al no regularse sistemáticamente en el CC., su legislación sustantiva viene determinada por los arts 26 y 27 LH, de los que resulta que no impiden la realización de actos dispositivos forzosos, sino solo los voluntarios, en los términos que las partes pueden pactar (ex Ppio de Autonomía de la voluntad, Art.1255 CC), y más si es para reducir su alcance y dar más libertad en el tráfico, lo que además, no perjudica a  ningún 3º. Esas modulaciones y modificación, simultaneas o posteriores son dignas de publicidad registral erga omnes.

     – La DGRN ha rechazado la aplicabilidad de la Posposición de Rango del Art. 241 RH a las anotaciones preventivas, NO porqué aquélla deba ser una figura de aplicación restrictiva, SINO por su inutilidad o innecesariedad en los embargos en que las prelaciones y preferencias vienen dadas por la Sentencia o en su caso las Tercerías de Mejor derecho.

     – Aunque las prohibiciones de disponer NO forman parte de la categoría de los derechos reales, SÍ tienen la consideración de carga registral, y una vez inscritas tienen eficacia real, y participan de algunas de las cualidades del rango registral, por lo que conforme al Ppio de Prioridad del art 17 LH, resulta plausible dar publicidad registral a la situación pretendida, de que la prohibición NO dificulte ejecutar la hipoteca (y se cancele, por purga, en caso de ejecución), pero que subsista para el donatario si se cumple la obligación hipotecaria, lo que resultaría, “a contrario”, del art 145 RH, que prohíbe inscribir actos posteriores a la prohibición, salvo los que se funden en actos anteriores, generando así un efecto prelativo o de preferencia en el caso de que el título posteriormente presentado no sea incompatible, estableciendo una ordenación de los derechos reales y cargas inscritos. (ACM)

Comentario: Creo que en este caso era clara la inscribibilidad del acto, sea o no acudiendo a la técnica de la “posposición” registral formal, pero a lo mismo se hubiese llegado, modificando simplemente la escritura de donación, en la parte afectante a la prohibición de disponer (en estos casos, yo siempre sugiero a los padres que permitan la hipoteca para financiar gastos de conservación y mejora de la propia finca donada… si es que quieren que la “Casa” aguante sin derruirse para las generaciones venideras), y que hubiera producido y publicado a 3º el mismo efecto, sin necesidad de entrar en un debate tan denso (quizás en Aragón estamos muy acostumbrados a esas “posposiciones”, no de una prohibición, sino del “derecho expectante de viudedad”, que son práctica diaria, en que el cónyuge no hipotecante de un bien privativo de su consorte, pospone su futuro –expectante– usufructo vidual a la hipoteca, de modo que si esta se ejecuta, el adjudicatario no quedará sujeto al futuro usufructo de viudedad, pero si se paga la deuda garantizada, el viudo sí mantendrá su usufructo o expectativa). (ACM)

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444.** APORTACIÓN A SOCIEDAD DE BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO POR CONFESIÓN. OBJETO DEL RECURSO

Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Almagro, por la que se suspende la inscripción de una aportación de inmueble a una de sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: En los actos dispositivos inter vivos realizados por el cónyuge favorecido por la confesión no cabe exigir que se acredite la ratificación del carácter privativo de la finca por el otro cónyuge,  o la adjudicación del bien al disponente por liquidación de gananciales.

Hechos: En la escritura que se califica se aporta la propiedad de una finca a una sociedad mercantil. El aportante, que declara estar separado judicialmente, es titular con carácter privativo porque su esposa confesó en el momento de la compra que el precio pagado era privativo del marido.

Registradora: Suspende la inscripción porque “o bien se acredita la ratificación del carácter privativo del aportante o bien la adjudicación de la finca en la liquidación ganancial”.

Notario: No hay indicio alguno de que la esposa del confesante haya fallecido ni la calificación exige que tal hecho se acredite. Al acto de aportación es aplicable el artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario, que dispone para los actos dispositivos que se realizarán por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

I CUESTION CENTRAL:

1 En los actos dispositivos inter vivos realizados por el cónyuge favorecido por la confesión no cabe exigir que se acredite la ratificación del carácter privativo de la finca por el otro cónyuge,  o la adjudicación del bien al disponente por liquidación de gananciales.

2 Cuestión distinta es que la calificación hubiera exigido, conforme dice el artículo 159 del Reglamento Notarial, que al estar el disponente separado judicialmente y al tratarse de un acto o contrato que “afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, así como el régimen económico matrimonial”.

II CUESTIONES INCIDENTALES.

1 Calificación sustitutoria: Reitera su doctrina. (i) El artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria no contempla la calificación sustitutoria como un recurso impropio que se presenta ante otro registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación, ceñida a los defectos aducidos por el registrador sustituido. (ii) Por ello, el registrador sustituto no puede añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente. (iii) Tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado «a los efectos de interposición del recurso frente a la calificación del registrador sustituido ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá ceñirse a los defectos señalados por el registrador sustituido con los que el registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad».

Conclusión: No puede analizarse en el presente expediente el defecto invocado por la registradora sustituta.

2 Recurso gubernativo: (i) como declara la STS (Sala Tercera) de 22 de mayo de 2000, el objeto del recurso contra la calificación negativa del registrador no es el asiento registral sino el propio acto de calificación de dicho funcionario, de manera que se trata de declarar si esa calificación fue o no ajustada a Derecho. (ii) El hecho de que sea el acto de calificación el que constituye el objeto del recurso tiene importantes consecuencias, entre ellas que, por imperativo del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, pues, de no ser así, y estimarse otros defectos no incluidos en la misma supondría indefensión para el recurrente (vid., entre otras muchas, las Resoluciones de 24 de marzo de 2004, 13 de diciembre de 2010 y 6 de noviembre de 2017).

Comentario:

Destaca la DGRN el especial régimen que deriva de la confesión de privatividad del artículo 1324 del Código Civil, que produce también una cierta indeterminación registral. El artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario configura una auténtica limitación de las facultades dispositivas que corresponden al favorecido por la confesión. Por tanto, al fallecimiento del confesante tiene como consecuencia que la confesión no vincula a los legitimarios, salvo que éstos la corroboren. (JAR)

445.** VENTA DE FINCA INSCRITA A FAVOR DE ARGELINO PARA SU SOCIEDAD DE GANANCIALES. POSIBLE ERROR DE CONCEPTO.

Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: La rectificación del título previo y del asiento registral para hacer constar que el ahora transmitente no había adquirido para su sociedad de gananciales, como manifestó en su día, sino de separación de bienes, es un error de concepto para cuya subsanación ha de consentir el cónyuge reseñado en la inscripción, salvo que mediante documentación fehaciente se pueda corregir de modo objetivo el error.

Hechos: En una escritura de compraventa, el vendedor, casado y de nacionalidad argelina, manifiesta ser dueño de la finca con carácter privativo “puesto que en el momento de la adquisición de la finca objeto de la presente, su régimen matrimonial era el mismo que ostenta en la actualidad y que es el legal de separación de bienes del derecho argelino vigente”.

El registrador suspende la inscripción porque la finca se halla inscrita a favor del vendedor con arreglo al régimen económico matrimonial que le sea aplicable con arreglo al Derecho argelino de su nacionalidad, manifestando que compraba «(…) para su sociedad de gananciales». Entiende que, al no prestar su consentimiento la esposa o ratificar la manifestación realizada ahora por su esposo, no cabe inscribir, toda vez que la ley argelina permite que los esposos puedan convenir la comunidad de bienes, sin perjuicio de que, a falta de pacto, rija el de separación de bienes.

No considera subsanado el defecto por una diligencia extendida, conforme al artículo 153 RN, por el notario autorizante de la escritura calificada, en la que expresa que existe error en la redacción de la escritura anterior por la que el ahora vendedor compró la finca, pues resulta errónea la expresión de que comprara para su sociedad de gananciales.

El notario recurre reconociendo que existe un error el título previo que, al trasladarse al Registro, ha provocado un error de concepto, pero considera suficiente la diligencia para subsanarlo.

La DGRN confirma la calificación.

Doctrina:

Como regla general, la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

La rectificación registral se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, en el cual se contemplan diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro que debe repararse.

En concreto, el precepto indica que cuando la inexactitud tuviere lugar por nulidad o error de algún asiento, se rectificará el Registro en la forma que determina el Título VII de la propia ley.

Dentro de este título está el artículo 216 el cual señala que se comete error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos del título se altere o varíe su verdadero sentido.

Estos errores, conforme al artículo 217 LH, “cuando no resulten claramente de las (inscripciones), no se rectificarán sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene».

Por excepción, el Registrador tiene facultades para rectificar el error de concepto de oficio cuando resulte claramente del asiento el error, como así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de febrero de 1999. También es posible, según doctrina de la DGRN, evitar acudir al procedimiento general de rectificación antes apuntado, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente.

Yendo ya al caso analizado, entiende que no procede rectificar el error de concepto mediante la diligencia reseñada en la actual escritura de compraventa, puesto que el error está en un título anterior, que ha de presumirse veraz, y no se acredita fehacientemente, por lo que exige que conste el consentimiento de los interesados o la oportuna resolución judicial. Alternativamente también aceptaría la rectificación mediante la acreditación por documentación fehaciente de que el régimen económico vigente en el momento de la adquisición del bien fuera el legal supletorio en Argelia, de separación que bienes, que excluiría la posibilidad de que se hubiera adquirido con carácter «ganancial» o común de los cónyuges.

Comentario: en este caso va a ser difícil dicha prueba fehaciente, ya que se trata de la prueba de un hecho negativo la ausencia de capitulaciones, unido a la prueba de la determinación del régimen matrimonial del adquirente atendiendo a la nacionalidad y/o residencia de los cónyuges y las reglas de reenvío de derecho internacional privado.

Se enfoca el problema atendiendo exclusivamente a la letra c) del artículo 40 LH, cuando también incide en la letra d): “cuando la inexactitud procediere de… defecto del título que hubiere motivado el asiento”. Hubo un defecto de incoherencia en el título anterior que debería haberse expresado en la calificación del mismo en su día y que, al no hacerse, provocó un error de concepto al inscribirlo. La solución que da para estos casos el propio artículo 40 es la de precisar el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial. Por lo tanto, más exigente que la de la letra c) que, como hemos visto, permite una posible solución de oficio o mediante acreditación por documentos fehacientes. (JFME)

446.** COMPRAVENTA. CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO. PRUEBA DOCUMENTAL PÚBLICA PLENA.

Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen. Para acreditar el carácter privativo del precio en una compraventa tiene que haber una prueba documental pública plena, y por ello no es bastante con acreditar que días antes se produjo en escritura una donación por el mismo importe, dado el carácter fungible del dinero.

Hechos: En una escritura de compraventa el comprador, casado bajo el régimen legal de gananciales, solicita que la finca se inscriba con carácter privativo alegando que el dinero empleado para el pago del precio tenía tal carácter, ya que una semana antes había recibido una donación en escritura pública por el  mismo importe.

El registrador suspende la  inscripción pues considera que el documento público aportado (la escritura de donación) prueba que cuando se realizó había entrado ese dinero en el patrimonio privativo del comprador pero no que fuera ese dinero, precisamente, el que su utilizó para la compra, por lo que no se cumple lo dispuesto en el artículo 95 del RH.

El interesado recurre y alega que sí hay prueba documental pública del origen porque en la escritura de donación se identifica la cuenta en la que se ingresa el dinero y en la de compraventa (ocurrida unos días después) la cuenta origen del precio pagado en la compraventa y ambas cuentas son coincidentes.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Es necesaria una prueba documental pública plena del carácter privativo del dinero, conforme al artículo 95.2 del RH, y por ello hay que acreditar de forma indubitada que el dinero invertido es justo el mismo que había adquirido anteriormente con igual carácter el cónyuge adquirente y que integraba su peculio privativo, lo que no ocurre en el presente caso.

COMENTARIO: Yo creo que la única solución en estos casos, mientras no se flexibilice la norma sustantiva, es que sean simultáneas donación y compraventa o, si no lo son, se acredite con un certificado bancario de la cuenta de destino de la donación y origen del precio de la compraventa el saldo existente en ambos momentos y que el saldo final en el momento de la compra es igual o superior al importe de la donación y suficiente para el pago del precio de compra. (mejor en un Acta Notarial independiente para respetar en la medida de lo posible la privacidad del comprador)

En el presente caso, en el que hay una semana de diferencia entre ambos momentos, probablemente no habrá ninguna dificultad en probar plenamente el carácter privativo del dinero empleado para la compra pues consta en escritura su origen y destino y el certificado bancario acreditará la existencia de saldo final igual o superior al importe de lo donado. (AFS)

447.*** TRANSMISIÓN DE FINCA DE SOCIEDAD REPRESENTADA POR ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL

Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Carlet n.º 1 a inscribir una escritura de entrega de finca en cumplimiento de obligaciones derivadas de una permuta.

Resumen: Cuando el cargo de Administrador o del apoderado no especial no está inscrito, la reseña del Notario de la representación, en la que se basa su juicio de suficiencia, ha de ser mucho más amplia, abarcando 1.- el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, 2.- la aceptación de su nombramiento y 3.- en su caso, la notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos.

Hechos: Se trata de una escritura en la que se formaliza la entrega de un local, ejecutando las obligaciones derivadas de una permuta anterior. La entidad vendedora está representada por su administrador único, que es una sociedad, que actúa a través de la persona física designada para el ejercicio de tal cargo. El nombramiento del administrador único no está inscrito en el Registro Mercantil. La notaria autorizante reseña la escritura de nombramiento del administrador de la sociedad vendedora (con especificación del notario autorizante, fecha del otorgamiento y de los acuerdos de junta general elevados a público y número de protocolo).

La registradora de la propiedad suspende porque “Como advierte el notario autorizante, no consta la inscripción en el Registro Mercantil de “Svic Fomento Orp SL” como administradora única de la entidad “Promociones Ismael Boix SL”. Alega también la falta de inscripción de un cambio de denominación, pero en el escrito del recurso indicó que, tras la comprobación del Registro Mercantil, dicho extremo no planteaba problema.

El interesado recurre, alegando, entre otras razones, que las inscripciones solicitadas no son obligatorias y que el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario no puede interpretarse contra el contenido de preceptos legales.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Parte de unos amplísimos “vistos”, donde se incluyen normativa, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 y cuantiosas resoluciones del propio Centro Directivo, siendo la última la de 18 de septiembre de 2018, ya de la nueva etapa en la Dirección General.

Considera que la nota de calificación es escueta pero suficiente para que el interesado pueda alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como así ha ocurrido. Dice, seguidamente que “no puede tenerse en cuenta la argumentación de contenido calificatorio que, de modo extemporáneo, alega la registradora en su informe”.

Recuerda que el objeto del recurso contra la calificación negativa del registrador no es el asiento registral sino el propio acto de calificación de dicho funcionario, de manera que se trata de declarar si esa calificación fue o no ajustada a Derecho (STS, Sala Tercera, de 22 de mayo de 2000), por lo que no han de analizarse otros defectos no incluidos en la misma pues podría suponer indefensión para el recurrente.

En cuanto al fondo, indica que ha de resolver según la doctrina reiterada recientemente por el Centro Directivo (las últimas, de 29 de septiembre de 2016, 15 de diciembre de 2017 y 18 de septiembre de 2018 y en todas ellas, la sociedad es transmitente).

Cuando se trate de personas jurídicas, y en particular, como sucede en este caso, de sociedades, la actuación del titular registral debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la Ley y normas estatutarias de la entidad de que se trate, o de los apoderamientos o delegaciones conferidos por ellos conforme a dichas normas. Estos extremos y requisitos, en caso de que dichos nombramientos sean de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil y los mismos se hayan inscrito corresponderá apreciar al registrador mercantil competente, por lo que la constancia en la reseña identificativa del documento del que nace la representación de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales.

Dentro de la expresión, a que se refiere el artículo 165 del Reglamento Notarial «datos del título del cual resulte la expresada representación», debe entenderse que «uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción en el Registro Mercantil cuando sea pertinente». Así lo señala el Tribunal Supremo (STS 20 de mayo de 2008), al confirmar la legalidad del precepto reglamentario.

Pero, si no está inscrito el nombramiento, “deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral”.

El nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación. La inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria pero no tiene carácter constitutivo, por lo que, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción. Pero ello no excusa la necesaria acreditación de la existencia y validez de la representación alegada, en nombre del titular registral (cargo orgánico o poder), para que el acto concreto pueda ser inscrito.

La inscripción en el Registro Mercantil no ha de ser necesariamente previa, salvo excepciones como son:

– artículo 383 del Reglamento Hipotecario (inscripción de aportación o adquisición por cualquier título de bienes inmuebles o derechos reales a favor de la sociedad),

– artículo 249 TRLSC (la inscripción del consejero delegado la considera constitutiva la DGRN)

Esta inscripción en el Registro Mercantil no es precisa para la válida existencia del nombramiento o poder, aunque sí para su plena eficacia frente a terceros, incluso de buena fe.

La falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil como revelador de la válida existencia de la representación alegada, puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado general por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente y vigente en el momento del nombramiento

En consecuencia, el hecho de que el nombramiento del administrador de la sociedad surta efectos desde su aceptación sin necesidad de su inscripción en el Registro Mercantil, a pesar de ser ésta obligatoria, no excusa de la comprobación de la concurrencia de los requisitos legales exigibles en cada caso para apreciar la válida designación del mismo. Es decir, para que el nombramiento de administrador produzca efectos desde su aceptación, háyase o no inscrito dicho nombramiento en el Registro Mercantil, es preciso justificar que dicho nombramiento es además válido por haberse realizado con los requisitos, formalidades y garantías establecidas por la legislación de fondo aplicable.

Para acreditar la validez, regularidad y plena legitimación del que actúa en representación del titular inscrito en el Registro de la Propiedad en base a un nombramiento que no goza de la presunción de validez y exactitud derivada de la inscripción en el Registro Mercantil se precisa que se le acredite al Notario y que éste haga constar en la reseña identificativa de los documentos fehacientes de los que resulte la representación:

1.- el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado,

2.- la aceptación de su nombramiento y

3.- en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos.

De este modo podrá, para este negocio, entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil que se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada.

Esa manera de proceder la justifica el Centro Directivo por la transparencia debida en el ejercicio de la representación, la necesidad de identificación de los sujetos en el tráfico jurídico, control de cobros y pagos, prevención del blanqueo de capitales, responsabilidad civil, administrativa y penal de los administradores y en general el control público de las transmisiones de activos.

En el caso concreto, de la reseña que figura en la escritura de compraventa calificada, no resultan los tres datos arriba reseñados que, de haberse presentado la escritura en el Registro Mercantil, y haberse inscrito, habrían sido objeto de calificación por el registrador mercantil.

Comentario: El enfoque de la calificación en estos documentos no debe de incidir directamente en la falta de inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de administrador o del poder no especial, sino en sus consecuencias, una de las cuales consiste en la necesidad de que el notario recoja en la reseña identificativa de la representación que le va a servir para emitir el juicio de suficiencia un contenido mucho más amplio del habitual, que incluya los tres apartados arriba mencionados.

Si la sociedad fuese la adquirente, de modo que haya de practicarse una inscripción en el Registro de la Propiedad a su favor, de la dicción literal del artículo 383 del Reglamento Hipotecario, que no distingue entre la inscripción de la sociedad en si y la de sus representantes, parece desprenderse que, en ese caso, sí que se precisaría la inscripción previa del cargo en el Registro mercantil (“no podrá practicarse a favor de Sociedad mercantil ninguna inscripción de… adquisición por cualquier título de bienes inmuebles o derechos reales, sin que previamente conste haberse extendido la que corresponda en el Registro Mercantil”). La expresión “la que corresponda”, al no distinguir, puede entenderse que es tanto la de la sociedad en sí como la de sus representantes.

 Pero ello no queda claro del texto de esta Resolución:

– Por un lado la DGRN considera el 383 RH como una excepción igual que lo es el caso de actuar un consejero delegado.

– Pero por otro, se basa en “la falta de publicidad de la sociedad adquirente en el Registro Mercantil” lo que tiene dos lecturas, una estricta, la de la sociedad en sí, y otra más amplia que englobe a la sociedad y a sus representantes.

A favor de una interpretación permisiva se podría argumentar que estamos ante un caso menos peligroso para la sociedad y el tráfico jurídico al obtener la sociedad de ese modo la inscripción de un bien a su favor.

Sin embargo, desde un planteamiento de política legislativa puede que no se desee favorecer la opacidad de los órganos representativos teniendo en cuenta la necesidad de transparencia, de identificar a los titulares reales y de prevenir acciones de blanqueo.  (JFME)

Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2 a inscribir un acta de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Resumen: La excepcionalidad del expediente de dominio justifica una interpretación restrictiva del supuesto de hecho que justifique su tramitación que sólo debe admitirse cuando el tracto este efectivamente interrumpido, no estándolo cuando las dos transmisiones se encuentran documentadas privadamente.

Hechos: Se debate si procede inscribir acta de reanudación de tracto sucesivo interrumpido tramitada conforme al artículo 208 de la Ley Hipotecaria. Registralmente la situación del bien es la siguiente: (i) Resulta inscrito en el Registro de la Propiedad en favor de una sociedad. (ii) Se aporta al expediente a) copia de la escritura -no inscrita- de elevación a público del documento privado por el que dicha sociedad vendió a los primeros adquirentes, y b) un documento privado, liquidado del impuesto correspondiente, por el que dichos adquirentes vendieron el inmueble a los actuales propietarios y requirentes del acta.

Registrador: afirma que no hay interrupción de tracto sucesivo y que lo procedente es que eleven a público el documento privado quienes han instado la reanudación del tracto y ahora recurren la calificación.

Recurrente: Alega que no han adquirido del titular registral sino de quienes en su momento compraron a este, y que le ha sido imposible localizar a los vendedores para elevar a público el documento privado (desconocen su domicilio, posiblemente en el extranjero), por lo que existe una excesiva dificultad que justifica el expediente.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

La excepcionalidad del expediente de dominio justifica una interpretación restrictiva del supuesto de hecho que justifique su tramitación que sólo debe admitirse cuando el tracto este efectivamente interrumpido, o lo que es lo mismo, cuando no haya tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria que impida conectar la titularidad cuya adquisición se pretende justificar con la registral por no derivar aquélla de ésta y carecer el interesado de los títulos que a través de su inscripción permitirían lograrlo

Conclusión: En el caso planteado no cabe apreciar extraordinaria dificultad que justifique el expediente, pues con la simple presentación e inscripción de los mencionados títulos los requirentes del acta calificada serían adquirentes de los titulares registrales y faltaría la elevación a público de su título privado de compraventa elevación que en ningún caso podría implicar una extraordinaria dificultad como alega el recurrente ya que podría tener lugar tanto de manera voluntaria entre las partes firmantes o por mediante la oportuna reclamación judicial.   (JAR)

450.*** DONACIÓN DE FACULTAD DE DISPONER

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación de la facultad de disponer sobre determinadas fincas.

Resumen: En la donación de la facultad de disponer no se transmite una mera facultad sino un verdadero derecho subjetivo de los denominados potestativos o de modificación jurídica.

Hechos: Se pretende la inscripción de una escritura en la que las propietarias de dos fincas donan a su padre la facultad de disponer sobre éstas. Manifiestan los otorgantes que configuran esta transmisión como un supuesto de constitución de un derecho real atípico, «con sus características inherentes tales como la inmediatividad, absolutividad, reipersecutoriedad, preferencia y exclusión»; y estipulan que la facultad de disponer objeto de donación habrá de regirse por determinadas reglas: a) es un derecho de carácter renunciable por el donatario; b) tal derecho es inalienable, por acto inter vivos o mortis causa de su titular, de manera que al fallecer éste quedará extinguido consolidándose en favor de la titularidad que ostentan las donantes; c) el derecho donado queda configurado como inembargable y de carácter personalísimo, y d) las titulares del dominio, para poder efectuar cualquier acto de carácter dispositivo sobre las referidas fincas, habrán de contar con el consentimiento expreso de su padre como titular de la facultad de disponer; y por ende este titular de la reseñada facultad también habrá de contar con las primeras para la realización de cualquier acto de la misma naturaleza.

Registradora: Suspende la inscripción porque, a su juicio, la donación objeto de la escritura calificada no comprende ningún derecho subjetivo, sino solo una facultad jurídica -la simple facultad de disposición- que por sí misma no puede ser objeto de transmisión.

Recurrente: Alega que el título constitutivo configura la donación de la facultad de disponer como un derecho real atípico en virtud del principio de autonomía de la voluntad del art 1255 del CC, otorgando al mismo tiempo las reglas por las que debía regirse dicha facultad de disposición.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

¿Cabe donar la facultad de disponer sobre un bien y configurar la misma como un derecho real atípico? SI.

I NUMERUS APERTUS:

1 En el Derecho español rige el principio del númerus apertus o libertad de crear derechos reales atípicos, criterio reconocido doctrinalmente y por la Dirección General de los Registros y del Notariado y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2 Tal libertad de configuración se basa en la autonomía de la voluntad para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social. La autonomía de la libertad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico.

3 Por otro lado, esta libertad no autoriza a que cualquier pacto puede ser configurado como derecho real pues deben respetarse dos límites, uno negativo y otro positivo: (i) Limite negativo: Se deben respetar las características estructurales típicas de los derechos reales: inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado» (R. de 14 de junio de 2010). (ii) Limite positivo: Y en virtud del límite positivo, se hace «imprescindible la determinación del concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al Registro»

4 En un sistema registral de inscripción, como es el nuestro, en que los asientos registrales no son transcripción del acto o contrato que provoca la modificación jurídico real que accede al Registro, sino un extracto de los mismos («expresión circunstanciada», dispone el artículo 51.6 del Reglamento Hipotecario, que refleje la naturaleza, extensión y condiciones suspensivas o resolutorias, si las hubiere, del derecho que se inscriba), es evidente que la claridad en la redacción de los títulos que pretendan acceder al Registro es presupuesto de su fiel reflejo registral. Como ha expresado el Tribunal Supremo (STS de 27 de mayo de 2009), la eficacia del principio de especialidad resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales para el conocimiento de los terceros (En igual sentido, RDGRN de 25 de febrero de 2015).

II ELASTICIDAD DEL DOMINIO: Por la elasticidad del dominio y por su carácter abstracto cabe que una de las facultades dominicales, cual es la dispositiva, sea objeto de disgregación, de modo que sea objeto de una configuración propia de los derechos reales, si se cumplen los requisitos estructurales necesarios. Prueba de ello es la existencia de figuras como la del usufructo con facultad de disponer o la de la donación con reserva de la facultad dispositiva. Precisamente, si en este último caso puede desmembrarse del dominio por vía de «deductio» no debe existir obstáculo para que el mismo resultado se produzca por vía de «translatio», como ocurre con otras facultades dominicales como es la de disfrutar y gozar de una cosa «erga omnes».

III DERECHO SUBJETIVO POTESTATIVO: No puede ser confirmada la calificación impugnada en cuanto se limita a objetar que la facultad o poder de disponer no puede ser objeto de transmisión. En la escritura calificada es objeto de donación no una mera facultad sino un verdadero derecho subjetivo, de los denominados potestativos o de modificación jurídica, que atribuye al donatario un poder para disponer con plenos efectos de bienes ajenos – pertenecientes a las donantes–. Además, de lo pactado en dicha escritura resulta que tal como ha sido configurado el derecho de disponer donado en este caso respeta esos límites estructurales de todo derecho real.

No es inconveniente tampoco, en el caso concreto, que, para realizar el acto dispositivo, deba contar el titular de la facultad de disponer con el consentimiento de las propietarias, pues, si puede donarse el «ius disponendi» sin limitaciones, ningún obstáculo existe para que el derecho donado se configure como poder de disposición limitado, por ejemplo para el caso de que concurra alguna circunstancia concreta o por la necesidad de que también concurra el consentimiento de otra persona. (JAR)

451.** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EN GARANTÍA DE ALIMENTOS EN UN CONTRATO DE VITALICIO.

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11, por la que se suspende la cancelación de una condición resolutoria.

Resumen: en un contrato de vitalicio, para cancelar una condición resolutoria en garantía del cumplimiento de sus obligaciones por parte del alimentante, se precisa consentimiento de los herederos del que recibió los alimentos o resolución judicial, pues no procede aplicar ni el art. 82.5 LH ni los plazos de caducidad del artículo 21O LH, regla octava, párrafo segundo.

Hechos: Se plantea la posibilidad de cancelar por una condición resolutoria inscrita, en garantía del cumplimiento de un contrato de vitalicio, consistente en la entrega de determinados bienes o derechos a cambio del deber de cuidado y asistencia durante la vida del alimentado, que falleció en 2007. El posible ejercicio de la condición resolutoria de la transmisión de los bienes se activa en el caso de incumplimiento de la mencionada obligación de cuidado y asistencia.

La registradora estima necesario, para cancelar la condición, el consentimiento del titular registral o sus herederos o en su defecto resolución judicial.

El notario estima que ya han prescrito las acciones de reclamación de alimentos por transcurso de cinco años. Considera aplicable tanto el 82.5 LH como el párrafo primero de la regla octava del artículo 210 que fija un plazo de cinco años, entendiendo que han pasado, al hacerse la solicitud de cancelación pasados diez años (5 de prescripción más los 5 de este primer párrafo).

La DGRN confirma la calificación.

Doctrina: Debe distinguirse entre la cancelación de condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado de compraventas y de hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación (se aplica el artículo 82 LH, párrafo quinto) y la cancelación de asientos relativos a derechos que tuviesen un plazo de vigencia para su ejercicio convenido por las partes, que es un plazo de caducidad (opción, retroventa, retracto convencional, es decir, derechos de modificación jurídica, casos a los que se aplica el artículo 177 RH).

En el caso de condiciones resolutorias pactadas para garantizar obligaciones distintas del pago del precio aplazado en las compraventas, la DGRN no considera aplicables, ni el 82.5 LH, ni el 177 RH. sino el principio general consagrado en el artículo 82.1 LH: es necesario el consentimiento del titular registral o resolución judicial en procedimiento en que se haya dado audiencia al mismo.

Tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, existe una nueva posibilidad cancelatoria, si resulta aplicable la regla Octava del artículo 210, cuyo párrafo segundo permite cancelar “a instancia de cualquier interesado cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía”.

Comparando el art. 82, párrafo quinto, y el art. 210, regla octava, la DG encuentra las siguientes diferencias:

– el art. 82 limita la legitimación al «titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada», mientras que el nuevo artículo 210 la extiende a «cualquier interesado».

– el art. 82 se fundamenta en la figura de la prescripción según normativa civil, mientras que el artículo 210 regula un régimen de caducidad fijando plazos propios, cuyo cómputo es estrictamente registral.

– el art. 82 se circunscribe a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado. En cambio, el artículo 210, regla octava, tiene un ámbito mayor al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, dentro de cuyo ámbito puede incluirse otras condiciones resolutorias.

– el art. 82 exige que el plazo de cumplimiento conste en el Registro. Sin embargo, el artículo 210 presupone que no consta.

Y resume así cuándo se aplicará cada precepto:

El artículo 82, párrafo quinto, se aplicará a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado, constando en el Registro el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiere estipulado al tiempo de su constitución, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

Y el artículo 210, regla octava, se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada y hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.

Al caso presente, pues, no resulta de aplicación el art. 82, párrafo quinto. No se podría aplicar tampoco el 210, pues los plazos reseñados del artículo 210, regla octava, párrafo segundo, exigen que no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro. El centro Directivo entiende que dicha fecha consta y que no es otra que la del fallecimiento del titular beneficiario del derecho de alimentos. Por tanto, sólo cabe la cancelación mediante consentimiento del titular registral o de sus herederos, o en su defecto, resolución judicial que así lo ordene conforme al artículo 82 LH, párrafo primero.

Comentario: Es común que se pacte en los contratos de cesión de bienes a cambio de alimentos el que se pueda cancelar la condición resolutoria cuando haya transcurrido un tiempo, normalmente un año, desde el fallecimiento de la persona que recibe los alimentos , si no consta en el Registro la anotación del ejercicio de alguna acción resolutoria. Creo que este pacto no debe entenderse vedado por la presente resolución.

Se echa en falta que la DG no haya argumentado acerca del primer párrafo de la regla octava del artículo 210, que marca un plazo de cinco años y que es de difícil interpretación, porque, aunque no cita a las condiciones resolutorias, sí hace referencia a “otros derechos o facultades de configuración jurídica”. Este párrafo exige que conste en el Registro un término hasta el que puede ejercitarse la acción. Si considera el Centro Directivo que consta por aparecer la fecha de fallecimiento del causante, y, si se tiene en cuenta la jurisprudencia a la que alude el notario sobre el plazo de prescripción de las acciones, ya no resulta tan clara una solución denegatoria, teniendo en cuenta que el beneficiario de los alimentos falleció hace más de 10 años y que conviene no perpetuar cargas si no son necesarias. Aunque notarios y registradores no podemos apreciar la prescripción, la cancelación por tiempo de este primer párrafo parece híbrida entre prescripción (tiempo de ejercicio de la acción) y plazo de caducidad de cinco años adicionales según datos del registro.

Ver también en este informe la R. 25 de octubre de 2018. (JFME)

452.** ACTA NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD AL CERTIFICAR. CONCLUSIÓN DEL EXPEDIENTE POR EL NOTARIO.

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la certificación expedida por la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, en un expediente notarial para la rectificación de descripción de finca.

Resumen: El artículo 201 de la LH es un medio hábil que potencialmente permite inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (superficie, linderos, incluso fijos) y de cualquier magnitud. El registrador, al tiempo de expedir la certificación, debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, para evitar dilaciones y trámites innecesarios; corresponde al notario, a la vista de las dudas manifestadas, decidir si procede la continuación del procedimiento, para intentar disipar las dudas o bien concluir el expediente si entiende que su continuación es estéril.

Hechos: Presentada el acta notarial de los artículos 201 en relación con el 203 de la LH, se expide certificación, manifestando la registradora que del examen de la descripción literal que resulta del Registro, de la nueva descripción que se reseña en el acta y de la descripción que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica que figura unida, alberga dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral pueda encubrir un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, dada la gran diferencia de superficie entre la cabida inscrita y lo que se pretende reflejar -cabida inscrita de 200 m2- se pretende inscribir 680 metros cuadrados y la modificación de determinados linderos personales y fijos.

A la vista de la certificación el notario cierra el acta y concluye el expediente. 

Registradora: Además del incremento muy significativo de su superficie (de 200 a 680 metros cuadrados), concurren las siguientes circunstancias:

Según sus linderos registrales antes reseñados linda «al Este, con M. D. y M. H.» y según catastro actual linda «con la calle (…)»

Según sus linderos antes reseñados linda «al Norte, con la calle de (…)»; sin embargo según catastro actual la calle (…) se encuentra al Sur de la finca que nos ocupa, lindando por el Norte con la calle (…). 

Según sus linderos antes reseñados, como se ha indicado linda «al Sur, E. R.»; sin embargo según catastro actual linda al Sur, con la citada calle (…)

Recurrente: Alega en que en día se acreditó que la superficie era un dato erróneo de la escritura de adquisición. Y que en cuanto a los linderos, sucede lo mismo. Señala que la Sra. Registradora no ha tenido en cuenta todos los datos y documentación que se ha incluido en el expediente, que solo ha considerado los datos registrales y que con el cierre del expediente, se ha impedido notificar a los colindantes con el fin de que alegasen lo que estimasen oportuno.

DGRN: Desestima el recurso y confirma la calificación.

El exceso de cabida es el procedimiento y solución en el que se hace constar en los libros la correcta extensión y descripción de la finca como base del Registro. Como se ha señalado en las Resoluciones de 17 de octubre de 2014 y 21 de marzo de 2016, entre otras muchas, señalo que La registración de un exceso de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, esto es, la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados; fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.

Tras la Ley 13/2015 para proceder a cualquier rectificación de la descripción también es preciso que no existan dudas sobre la realidad de la modificación solicitada. El expediente del artículo 201 de la LH, aparece como heredero del anterior expediente de dominio judicial para la constatación de excesos de cabida. El último párrafo del apartado 1 del artículo 201 de la LH, limita los supuestos en los que pueden manifestarse dudas de identidad de la finca. Dispone que «si el Registrador, a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, procederá a suspender la inscripción solicitada motivando las razones en que funde tales dudas». Además considera la necesaria aportación de una representación gráfica catastral o alternativa conforme a las letras b) y d) del apartado 1, que debe ser objeto de calificación registral conforme a lo dispuesto en el artículo 9, lo que supone acudir a la correspondiente aplicación informática auxiliar prevista en dicho precepto, o las ya existentes anteriormente (cfr. punto cuarto de la Resolución Circular de 3 de noviembre de 2015). Como ya se afirmó en las R de 22 de abril y 8 de junio de 2016, las dudas que en tales casos puede albergar el registrador han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (artículos 9.b), 199.1 y último párrafo del artículo 201.1 de la LH), sin que exista limitación de utilización de estos procedimientos solo por razón de la diferencia respecto a la cabida inscrita. 

La Resolución de 17 de noviembre de 2015 destacó el procedimiento del artículo 201 de la LH entre los medios que potencialmente permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como de linderos, incluso fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices.

El juicio de identidad de la finca por parte del registrador no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados (Resoluciones de 8 de octubre de 2005, 2 de febrero de 2010, 13 de julio de 2011, 2 de diciembre de 2013, 3 de julio de 2014, 19 de febrero y 9 de octubre de 2015 y 21 de abril de 2016, entre otras). 

En cuanto al momento en el que han de manifestarse las dudas de identidad de la finca, debemos estar a los artículos 201 y 203, al que remite el anterior, que señala que «el Registrador, tras consultar su archivo, tanto literario como de representación gráfica en soporte papel o informático, expedirá en el plazo de quince días certificación acreditativa de la falta de inscripción de la finca, siempre que haya verificado que concurren las siguientes circunstancias: a) La correspondencia entre la descripción contenida en el título de propiedad aportado y la certificación catastral. b) La falta de previa inmatriculación de la finca a favor de persona alguna. c) La ausencia de dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se solicita con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas. En caso contrario, procederá el Registrador a extender nota de denegación de la anotación solicitada, motivando suficientemente las causas de dicha negativa, a la que deberá acompañar, en su caso, certificación literal de la finca o fincas coincidentes, comunicándolo inmediatamente al Notario, con el fin de que proceda al archivo de las actuaciones» y el registrador (Resolución de 20 de diciembre de 2016) al tiempo de expedir la certificación debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, para evitar a los interesados dilaciones y trámites innecesarios (cfr. Resolución de 8 de junio de 2016).

 Las dudas manifestadas están plenamente justificadas, si bien no impedirían por sí solas la continuación del procedimiento, porque siempre pueden practicarse las diligencias oportunas para disiparlas. Sin embargo, corresponde al notario, a la vista de las dudas manifestadas, decidir si procede la continuación del procedimiento porque, a su juicio, existe la posibilidad de disipar tales dudas practicando las diligencias oportunas o si procede su conclusión si entiende que su continuación es estéril y supone trámites y costes innecesarios, tal y como sucede en el presente caso. Y ello al amparo de lo previsto en la regla tercera del artículo 203.1 de la LH.

El artículo 198 de la LH en su último párrafo prevé que «la desestimación de la pretensión del promotor en cualquiera de los expedientes regulados en este Título no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél», por lo que podrá acreditarse la rectificación descriptiva en el juicio declarativo que corresponda. (IES)

453.() IDEM QUE LA ANTERIOR

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la certificación expedida por la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, en un expediente notarial para la rectificación de descripción de finca.

Su contenido es similar a la 452 (IES)

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Camas, por la que suspende la inscripción de una certificación de acuerdo municipal de reversión de determinadas fincas a favor del Ayuntamiento.

Resumen: La cesión de un bien inmueble por parte de la Administración se califica como contrato privado y no de carácter estrictamente administrativo.

Hechos: Se trata de una certificación de un acuerdo municipal de reversión de dos fincas a favor del mismo Ayuntamiento constando  inscritas a favor de una sociedad mercantil en virtud de un previo acuerdo de cesión gratuita por parte del propio Ayuntamiento.

Dichas fincas, en el momento de la cesión, formaban parte del patrimonio municipal del suelo, y en el acuerdo de cesión se fijó a) el destino de las fincas: construcción de viviendas de protección oficial, y b) las consecuencias de su incumplimiento: reversión de las fincas al ente cedente.

En el momento de la presentación de la certificación administrativa de la reversión consta anotada en el Registro la previa declaración de concurso de la sociedad cesionaria, por lo que el registrador entiende que la reinscripción de dichas fincas a favor del Ayuntamiento requiere la previa declaración judicial por parte del juez del concurso de no ser necesarias para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada.

 El recurrente alega el carácter de contrato administrativo de la cesión realizada, por lo que entiende aplicable el régimen del artículo 67 de la Ley Concursal, al tratarse de una cesión de parcelas destinadas a la construcción  de viviendas de protección oficial, y estar vinculada dicha finalidad con las competencias urbanísticas del Ayuntamiento.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del Registrador.

Doctrina: Para la resolución de ese expediente tiene en cuenta nuestro CD la doctrina de los actos separables por la que en los contratos privados de los entes públicos se han de distinguir dos aspectos:

1. el relativo a los efectos y extinción del contrato, que quedan sujetos a las normas de Derecho privado y cuyo conocimiento es competencia de la jurisdicción ordinaria,
2. y la fase de preparación y adjudicación del contrato, que se rige por la normativa especial y cuya infracción corresponde revisar la jurisdicción contencioso–administrativa.

Esta distinción entre ambas categorías de contratos se consagra normativamente en el apartado 2 del artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. En el mismo sentido se pronunciaba ya el artículo 20.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,  (en vigor en la fecha de aprobación del acuerdo de reversión). Y en el ámbito concursal, el artículo 67.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, dispone que “los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial” y por otro lado dispone que “los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter privado celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán en cuanto a sus efectos y extinción, por lo establecido en esta Ley”.

Cuando se trata de contratos que tengan por objeto bienes patrimoniales de carácter inmobiliario,  el artículo 4.1, letra p) del citado Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, excluye de su ámbito “los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, (…) que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial”. Criterio  confirmado por el 9.2 de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, calificación que ha de entenderse sin perjuicio de lo antes señalado sobre la doctrina de los «actos separables».

A continuación cita jurisprudencia sobre este tema, destacando la Sentencia del Supremo de 21 de febrero de 2012 que afirma “que no se puede calificar como administrativo cualquier contrato que la Administración celebrara en el que se persiguiera una finalidad de interés público, porque entonces, como la Administración por definición ha de perseguir siempre fines de interés público (art. 103 de la Constitución), se habría acabado la categoría de los contratos de derecho privado de la Administración”.

Pero no por lo anterior se puede deducir que quede excluida la posibilidad de que la Administración municipal pueda proceder a la resolución unilateral de la cesión, concurriendo  causa legal para ello, ya que la razón de ser del derecho de reversión, “es garantizar que el suelo, que es objeto de cesión gratuita y procedente del patrimonio público del suelo, sea destinado al fin para el que fue cedido a la Administración local y que, para el caso de incumplimiento de dicha finalidad, vuelva a integrarse en dicho patrimonio”. Pero sin atribuirle un efecto puramente automático y ajeno a los mecanismos de garantía que supone la necesidad de su expresa aceptación por parte del cesionario, de su necesaria formalización y constancia documental en el contrato de cesión, y del régimen de su publicidad registral.

Por tanto, la posibilidad de la actuación unilateral de la Administración vía procedimiento administrativo, con audiencia del interesado, no puede ser ajena:

• a las exigencias de la legislación hipotecaria,
• ni a los efectos que la legislación concursal impone en relación con el ejercicio de las acciones ejecutivas y de desenvolvimiento de las garantías reales constituidas sobre los bienes del concursado, lo que obliga a que la reversión, como garantía real, opere en el ámbito del concurso.

Así, la DG no considera aplicable artículo 67 de la Ley Concursal ya que sin perjuicio de la  potestad administrativa de decidir unilateralmente la resolución de la cesión y reversión de las fincas cedidas, no puede admitirse sin reserva la calificación de la cesión de un bien inmueble como un contrato de carácter estrictamente administrativo, al ser nítida y reiterada la exclusión de los contratos sobre bienes inmuebles de carácter patrimonial del ámbito de la legislación sobre contratación administrativa, y su calificación legal como contratos de carácter privado y regidos por la legislación patrimonial unido a la atribución a los tribunales del orden jurisdiccional civil de la competencia para resolver sus controversias y el carácter universal de los procedimientos concursales.

Por todo ello concluye, citando una Sentencia del Tribunal Supremo, que la calificación registral negativa del título  no implica su nulidad o invalidez, por lo que cabe la eventual subsanación del defecto apreciado:

• mediante el pronunciamiento por parte del juez del concurso del que resulte que la finca referida no está afecta a la actividad profesional o empresarial del concursado como necesaria para la continuidad de dicha actividad;
• o bien acreditando la apertura de la fase de liquidación del concurso que produce la disolución de pleno derecho de la sociedad, abriéndose su liquidación que estando la sociedad en concurso de acreedores deberá realizarse conforme a lo establecido en la Ley Concursal.

Comentario: Vemos con esta resolución la perfecta distinción que hace nuestro Centro Directivo de los contratos sometidos al derecho civil y los sometidos al derecho administrativo, de gran importancia a los efectos de determinar que normativa es la aplicable a la calificación de los mismos. (MGV)

456.** ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. MEDIADOR CONCURSAL. TÍTULO PARA PRACTICAR LA ANOTACIÓN

Resolución de 8 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ciudad Real n.º 2, por la que se rechaza la práctica de una anotación preventiva.

Resumen: Si el procedimiento se ha seguido ante Notario, el título para practicar la anotación preventiva es la copia autorizada del acta de designación del mediador concursal comprensiva de las diligencias hasta ese momento practicadas.

Hechos: Se insta ante notario procedimiento para la designación de mediador concursal para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, remitiendo el notario comunicación de haberse iniciado el procedimiento al Registro de la Propiedad con la finalidad de que se practique la anotación preventiva prevista en el art. 233.3 de la Ley Concursal.

La registradora suspende la práctica de la anotación porque el documento remitido no es el acta de designación de experto autorizada por notario, título formal exigido por la Ley Concursal.

El notario recurre una vez subsanado el defecto.

La DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Con carácter previo, la DGRN recuerda que la subsanación del defecto y la práctica en su caso del asiento solicitado no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del registrador (art. 325 LH).

En cuanto a la cuestión de fondo, para garantizar la viabilidad de los efectos previstos en el art. 235 de la Ley Concursal, el art. 233 prevé que se haga constar por anotación preventiva en el Registro de la Propiedad o en el Registro de Bienes Muebles (o en cualquier otro registro de bienes), la apertura del expediente una vez que el mediador concursal designado haya aceptado el encargo.

La competencia para tramitar el procedimiento y designar al mediador concursal se atribuye a notarios, registradores mercantiles y Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación.

Respecto del título en virtud del que ha de practicarse la anotación preventiva en los registros de bienes, dispone el art. 233.3 que «Una vez que el mediador concursal acepte el cargo, el registrador mercantil, el notario o la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienes competentes para su constancia por anotación preventiva en la correspondiente hoja registral (…)».

Pues bien, la disyuntiva que recoge dicho precepto entre certificación o copia se predica, no de cualquiera de las autoridades competentes, sino respecto de los registradores mercantiles por un lado y de los notarios por otro, por lo que si el procedimiento se ha seguido ante Notario, éste remitirá copia autorizada del acta de designación del mediador concursal comprensiva de las diligencias hasta ese momento practicadas.

Se respeta así escrupulosamente el principio de titulación pública consagrado en el art. 3 LH así como las exigencias que para la consideración de título a los efectos de práctica del asiento se comprenden en su reglamento (art. 33 RH), y ello sin afectar tampoco a las respectivas competencias de notarios y registradores en cuanto a la redacción y formación del documento público y a su calificación una vez practicado el oportuno asiento de presentación. (JCC)

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