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INFORME Nº 310. (BOE JULIO de 2020)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD

165.*** INMATRICULACIÓN. RECTIFICACIÓN DE LA SUPERFICIE SOLO POR LA PARTE COMPRADORA.

Resolución de 14 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 6, por la que suspende la inmatriculación de una finca solicitada en virtud de escritura pública de compraventa rectificada por la parte compradora.

Resumen: Distinto a la modificación de un pacto contractual, que exige el consentimiento de todos los que en él fueron parte, es la rectificación de un error en la expresión de la superficie de una finca que no afecta a su realidad física, y que puede hacerla el propietario actual por los procedimientos legalmente previstos.

Hechos: Mediante escritura de 21 de febrero de 2019 se eleva a público un documento privado de compraventa de una finca que –se dice en la escritura- tiene una superficie de 1.800 m2 y “se corresponde con parte de un determinado recinto catastral que mide 3.607m2”. Posteriormente, el 16 de mayo de 2019, el comprador otorga unilateralmente otra escritura en la que rectifica la descripción de la finca comprada y dice que la superficie real es de 3.607 m2. Coincide, por tanto, con todo el recinto catastral.

Registradora: En lo que ahora interesa, opone a la inscripción que “para rectificar y hacer coincidir las descripciones (…) será necesaria la intervención o ratificación de todos los comparecientes –o de sus causahabientes- en las escrituras.

Notario: Entiende que la exigencia del consentimiento de todos los comparecientes es contraria a la seguridad jurídica a extenderla tanto al título previo como al inmatriculador.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Debe tenerse en cuenta que la Resolución se centra exclusivamente en la rectificación unilateral que hace el comprador de la escritura que constituye el título inmatriculador.

Entiende la Resolución lo siguiente:

1 “… La escritura rectificatoria supone que estamos ante un nuevo otorgamiento negocial que subsana o rectifica otro anterior, y al que por tanto sustituye, debiendo ajustarse este nuevo otorgamiento a las reglas generales de prestación del consentimiento negocial contenidas en los artículos 1254, 1258, 1259, 1261 y 1262 del Código Civil, exigiéndose en consecuencia el concurso del vendedor en la escritura de complementaria, o su ratificación posterior, conforme al citado artículo 1259 del Código Civil…”.

2 “… En este punto no cabe sino desestimar las alegaciones del notario autorizante de la escritura de rectificación descriptiva, y ahora recurrente, cuando viene a sostener que la rectificación de supuestos errores en títulos públicos que documentan negocios bilaterales la pueda llevar a cabo, por sí sólo, la parte compradora sin el concurso de la vendedora, so pretexto de que, exigir la concurrencia y consentimiento de todas las partes «supondría un grave quebranto de la seguridad jurídica y provocaría un aumento de las controversias judiciales ante una mera negativa del resto de comparecientes (…) a prestar su colaboración en este sentido…”.

3 “… la obligatoriedad de los pactos contractuales (cfr. artículos 1091 y 1258 del Código Civil) implica que cualquier alteración de su contenido requiera para su eficacia el consentimiento de todos los que en él fueron parte (cfr. Resoluciones de 16 de febrero de 1998 o 19 de diciembre de 2002)…”.

Comentario:

Tiene razón, a mi juicio, la Resolución cuando desestima el recurso interpuesto, pero debe centrarse claramente el supuesto de hecho para referir la doctrina del Centro Directivo al caso concreto.

Por ello conviene precisar:

1 La Resolución no impide que el actual propietario pueda rectificar unilateralmente la descripción de una finca para subsanar un dato erróneo (en este caso referido a la superficie) que no altera su realidad física y perimetral. Basta traer aquí la reiterada doctrina de la Dirección General sobre el concepto de exceso (disminución) de cabida, que es proyección en sede registral de la regulación del Código Civil sobre la “venta de cuerpo cierto” o “a precio alzado” (Arts. 1469 y ss. CCivil).

Como la propia Resolución dice, “… como principio general, se pueden alterar los términos de una escritura cuando estos no se ajustan a la realidad, haciendo posible la rectificación o aclaración y el posterior acceso de la misma al Registro, sin que sea necesario un determinado pronunciamiento judicial.

No obstante, tal alteración siempre ha de estar supeditada al hecho de que quede suficientemente causalizado el acto correspondiente (artículos 1261 y 1275 del Código Civil y 2 de la Ley Hipotecaria) y, consiguientemente, la razón de la modificación o rectificación, a fin de evitar que por la vía indirecta y fraudulenta se puedan alterar las reglas generales que regulan la transmisión de los bienes y derechos (y las consecuencias fiscales derivadas de las mismas)…”.

2 Lo que sucede en el caso ahora debatido es que no estamos ante la rectificación de un dato erróneo sin más, pues, como resulta de la propia escritura pública, dicen los contratantes que la finca vendida tiene una superficie de 1.800 m2 y se corresponde con parte de un determinado recinto catastral que mide 3.607m2. Por tanto, la rectificación realizada no se queda en la materialidad de la finca sino que afecta a la voluntad negocial, que expresamente limitó lo vendido a parte del recinto catastral, y de ahí que la Resolución destaque la obligatoriedad de los pactos contractuales. (JAR)

166.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO CUANDO EL TITULAR REGISTRAL HA FALLECIDO.

Resolución de 14 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 6, por la que se suspende la anotación de un embargo cuya titularidad no pertenece a los ejecutados.

Resumen: Anotación preventiva de embargo sobre un bien de persona fallecida: diversos supuestos.

Hechos: Se trata de anotar preventivamente un embargo sobe un bien inscrito a nombre de una persona, actualmente fallecida, consecuencia de un procedimiento seguido contra el deudor, que es heredero del titular registral.

Registradora: Suspende la práctica del asiento por razón del tracto sucesivo (Art. 20 LH).

Recurrente: Alega cuestiones que no fueron conocidas en el momento de la calificación, momento en el que tampoco fueron presentados determinados documentos relevantes para el caso.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Reitera que en el recurso contra la calificación registral “…no cabe tener en consideración más que los documentos que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en motivos o documentos no presentados en tiempo y forma (Art. 326 LH)…”.

2 Recuerda el ámbito de la calificación registral de los documentos judiciales (Art. 100 RH).

3 Resuelve la cuestión planteada diciendo lo siguiente: “…los ejecutados son herederos del titular registral, pero sin acreditarse al registrador (…)el fallecimiento del titular registral, y la condición de aquéllos como únicos herederos, mediante la aportación de los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (artículo 166.1.ª, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario), en definitiva, su condición de herederos del titular registral. Si fueran varios herederos y no todos ellos fueron los deudores, sólo podría embargarse los derechos hereditarios de los ejecutados, debiendo sólo en este último caso rectificarse al efecto el decreto ordenando la anotación del embargo sobre tales derechos hereditarios…”.

Comentario: Aunque es una cuestión ya tratada en RR anteriores, por su claridad conviene transcribir el esquema de la Resolución sobre los distintos supuestos que pueden plantearse:

DEUDAS DEL TITULAR REGISTRAL FALLECIDO DURANTE EL PRECEDIMIENTO: “Para tomar anotación preventiva del embargo en caso de procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento, deberá acreditarse al registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

DEUDAS DEL TITULAR REGISTRAL FALLECIDO ANTES DEL PROCEDIMIENTO. HEREDEROS CIERTOS Y DETERMINADOS: “Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.ª, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios”.

DEUDAS DEL TITULAR REGISTRAL FALLECIDO ANTES DEL PROCEDIMIENTO. HEREDEROS INDETERMINADOS: “Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente”.

DEUDAS DE HEREDEROS CIERTOS Y DETERMINADOS. TITULAR REGISTRAL FALLECIDO ANTES DEL PROCEDIMIENTO: “Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de herederos ciertos y determinados, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador que la demanda se ha dirigido contra éstos, indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (artículo 166.1.ª, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario). En definitiva, deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral”.

HERENCIA YACENTE: “En caso de procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de estos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente”. (JAR)

167.*** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN PREVIA DEMOLICIÓN

Resolución de 14 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1 a la inscripción de una escritura pública de obra nueva en construcción.

Resumen: A efectos notariales y registrales la concesión de la licencia para construir comprende también la previa demolición de lo previamente construido.

Hechos: Se cuestiona si es inscribible una escritura de declaración de obra nueva en construcción teniendo en cuenta que se declara la modificación de la finca inscrita porque previamente se demolió la vivienda existente en la misma.

Registradora: Considera defecto subsanable la no aportación de licencia de demolición de la vivienda inscrita.

Notario: Alega que ningún precepto legal ni reglamentario ni ninguna jurisprudencia de los Tribunales o registral exigen la Licencia de Demolición para inscribir una escritura de Declaración de Obra nueva en construcción que se está llevando a cabo con la preceptiva Licencia de Edificación.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Aunque la legislación urbanística que resulte territorialmente aplicable incluya la demolición de edificaciones entre los actos que están sujetos a licencia, una interpretación finalista de la norma lleva a la conclusión de que la concesión de la licencia para construir comprende también la previa demolición de lo construido:

“… Se trata de un caso similar al resuelto recientemente por este Centro Directivo en Resolución de 4 de septiembre de 2019, en la que se señaló: « (…) Bien es cierto que artículo 180.1.e) de la Ley del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura incluye la demolición de construcciones entre los actos sujetos a licencia, pero una interpretación finalista de dicho precepto ampara, en los casos de construcciones de nueva planta en solares en los que existen construcciones previas ruinosas, los trabajos previos de demolición de las mismas. En este sentido, el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, al igual que el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, se refieren exclusivamente al acceso al Registro de la descripción de una edificación, y no a las obras de demolición de edificaciones, cuya adecuación a la ordenación no es preciso que haya de promoverse o garantizarse, especialmente si se tiene en cuenta que el hecho de la desaparición de una obra, como circunstancia definitiva e inamovible, puede resultar también de actos ajenos a la actuación del titular registral e independientes de la previa obtención de una licencia, debiendo así distinguirse entre los supuestos sujetos a fiscalización administrativa y aquellos otros en los que la justificación de dicha fiscalización es premisa necesaria para la inscripción. En consecuencia, la sujeción del acceso a Registro de un hecho modificativo de la realidad física, previo a la justificación de un acto administrativo de fiscalización, ha de ser interpretada con carácter restrictivo, de forma que sea aplicable sólo a aquellos supuestos en que expresamente así se prevea por el legislador, lo que no ocurre en el supuesto de este expediente».

Comentario: Conviene destacar que la Resolución parece sujetar a licencia municipal aquellos casos en los que se declare la demolición de una edificación inscrita sin posterior construcción de nueva edificación, cuando la legislación territorial aplicable sujete a licencia las obras de demolición:

“… Cuestión distinta (…) sería el determinar los requisitos exigibles en el caso en que se pretendiera simplemente declarar la desaparición de la edificación existente, sea por ruina o por derribo voluntario, y así hacer constar su nueva descripción como solar, y en particular si ello es posible sin intervención técnica ni administrativa alguna, mas no constituye objeto de este expediente.

Como ya ha afirmado anteriormente esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 29 de noviembre de 2017 y 13 de noviembre de 2018), cualquier rectificación descriptiva de una edificación debe cumplir los requisitos propios de una modificación de obra nueva, especialmente lo relativo a los requisitos urbanísticos, sin que los trámites previstos en el artículo 201 sean hábiles para rectificar por sí una edificación ni para elementos integrantes de una división horizontal. Además, corresponde al técnico certificante, bajo su responsabilidad afirmar si las modificaciones constructivas que se han llevado a cabo en el curso de la construcción son conformes con el proyecto para el que se obtuvo la licencia -cfr. Resolución de 2 de agosto de 2012-, o cumple los requisitos de antigüedad legalmente exigidos -artículo 28.4 de la Ley de Suelo-“. (JAR)

168.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR MANDAMIENTO JUDICIAL

Resolución de 14 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Huelva n.º 3, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca. 

Resumen: Solo el pago íntegro de todas las cantidades cubiertas por la cifra de responsabilidad hipotecaria, o la condonación expresa del acreedor respecto de lo no pagado, que resulten de la declaración de voluntad de dicho acreedor manifestada en documento público o reconocida por sentencia dictada en un procedimiento seguido contra él, pueden ser causa suficiente de la cancelación total de la hipoteca que ordena el mandamiento calificado.

Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de cargas y la cancelación de la garantía hipotecaria. Se acompaña un testimonio de decreto del Juzgado de Primera Instancia en el que se acuerda declarar terminado el referido procedimiento, así como expedir mandamiento para la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas.

La registradora califica negativamente toda vez que en el testimonio del decreto presentado no se ordena la cancelación de hipoteca. La cancelación de la hipoteca se hará en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor o las personas expresadas en el párrafo primero del artículo 82 de la Ley, o en su defecto, en virtud de ejecutoria.

La Dirección confirma la calificación considerando:

1º. El testimonio de decreto presentado no es título hábil para la cancelación de la inscripción de hipoteca, y no es título hábil porque no ordena tal cancelación de hipoteca, limitándose a ordenar la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas que consta al margen de la inscripción de hipoteca. La regla general para la determinación del título necesario para cancelar una inscripción de hipoteca la establece el primer párrafo del artículo 82 LH en relación con el artículo 674 LEC.

2º. Pero aunque en el mandamiento se acordase expresamente la cancelación de la hipoteca, no sería éste título hábil para cancelar la hipoteca porque la causa que se aduce como sustento de la cancelación es que se han satisfecho las pretensiones del actor. No se aclara si se ha pagado la totalidad de la obligación garantizada por la hipoteca, o solo las cantidades vencidas y adeudadas hasta la fecha de inicio del procedimiento. Solo el pago íntegro de todas las cantidades cubiertas por la cifra de responsabilidad hipotecaria, o la condonación expresa del acreedor respecto de lo no pagado, que resulten de la declaración de voluntad de dicho acreedor manifestada en documento público o reconocida por sentencia dictada en un procedimiento seguido contra él, pueden ser causa suficiente de la cancelación total de la hipoteca que ordena el mandamiento calificado. (ER)

169.* RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL POR INSTANCIA.

Resolución de 14 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 24, por la que se deniega la rectificación de una inscripción registral. 

Resumen: Practicados los asientos, los mismos se hallan bajo la salvaguardia judicial.

Hechos: se presenta instancia solicitando la rectificación de una certificación ya emitida y, en el caso de haber sido correctamente expedida, la rectificación del Registro.

El Registrador emite calificación negativa considerando que no procede la rectificación solicitada.

La Dirección confirma la calificación. Distingue entre los conceptos de inexactitud registral y error del registral y reitera su doctrina de que una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la practicados los asientos, los mismos se hallan bajo la salvaguardia judicial y no es posible, en el concreto ámbito de este recurso, revisar, como se pretende, la legalidad en la práctica de dicho asiento ni de la calificación positiva previa en que encuentran su fundamento los efectos de legitimación que dichos asientos generan.

La rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho -lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad-, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. (ER)

170.** AGRUPACIÓN. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES.

Resolución de 18 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de agrupación de fincas. 

Resumen: La sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto.

Hechos: se presenta escritura en la que se procede a la agrupación de siete fincas registrales y se aporta representación gráfica alternativa a la catastral de la finca resultante de la agrupación, de la que resulta además una modificación de la superficie registral. Una vez tramitado el expediente del artículo 199, la registradora suspende la inscripción por existir oposición de los titulares de dos fincas colindantes.

La Dirección revoca la calificación y tras reiterar su doctrina sobre la interpretación de los artículos 9 y 199 LH señala que:

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria).

b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.

c) Dado que con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Por tanto, y conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción».

e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el presente caso no resultan explicitadas en la nota de calificación las dudas de identidad que impiden la inscripción de la representación gráfica, ya que rechaza la inscripción por el único motivo de existir oposición de los titulares de dos fincas colindantes. (ER)

171.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. FINCA INCLUIDA EN EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE.

Resolución de 18 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Fernando n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral. 

Resumen: Para los supuestos de dudas de invasión de dominio público en la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 199 LH, es esencial la comunicación a la Administración titular del inmueble afectado a efectos de valorar si efectivamente se produce dicha invasión, y tal intervención sólo puede producirse durante la tramitación del procedimiento correspondiente.

Hechos: se presenta instancia solicitando la inscripción de la representación gráfica catastral de una determinada finca registral y su coordinación con Catastro. Se solicita también la cancelación de una inscripción de hipoteca incursa en caducidad de conformidad a lo dispuesto en el art 82 L.H. operación registral que no plantea problema alguno, procediéndose a la cancelación de dicha hipoteca.

El Registrador califica negativamente porque del examen tanto de la cartografía catastral, como de la resultante de la demarcación del dominio público marítimo terrestre, del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, que se acompaña, resulta que la finca invade el Dominio Público.

La Dirección confirma la calificación señalando que:

1º. Con carácter previo a la práctica de la inscripción, y conforme a lo previsto en distintas leyes especiales, como la de costas o de montes, el registrador ha de recabar informe o certificación administrativa que acrediten que la inscripción pretendida no invade el dominio público. En particular, son aplicables los artículos 34 y ss del Reglamento General de Costas

2º. Para la tutela del dominio público marítimo-terrestre es fundamental la incorporación al Sistema Informático Registral de la representación gráfica georreferenciada en la cartografía catastral, tanto de la línea de dominio público marítimo-terrestre, como de las servidumbres de tránsito y protección, que ha de trasladar en soporte electrónico la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar a la Dirección General de los Registros y del Notariado -hoy, de Seguridad Jurídica y Fe Pública- (apartado 2 del artículo 33 del Reglamento de Costas); previsión normativa que ha de ponerse en necesaria correlación con la aplicación informática para el tratamiento de representaciones gráficas georreferenciadas. Dicha aplicación permite relacionar las representaciones gráficas de las fincas con las descripciones contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente.

3º. Para los supuestos de dudas de invasión de dominio público en la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria:

– Es esencial la comunicación a la Administración titular del inmueble afectado a efectos de valorar si efectivamente se produce dicha invasión, y tal intervención sólo puede producirse durante la tramitación del procedimiento correspondiente.

– Si en el curso del procedimiento la Administración confirma la supuesta invasión de dominio público, dispone el artículo 199 de la Ley Hipotecaria que «el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, circunstancia que será comunicada a la Administración titular del inmueble afectado».

– Las dudas en la identidad de la finca pueden ser manifestadas por el registrador al comienzo del expediente evitando así dilaciones y trámites innecesarios. No obstante, estas dudas impeditivas del inicio del expediente deben ser de tal entidad que no puedan solventarse en los trámites del mismo expediente.

4º. En cuanto a la solicitud de deslinde al amparo del artículo 200 de la Ley Hipotecaria,

– Se trata de un procedimiento que debe iniciarse ante notario.

– El procedimiento de deslinde no resulta de aplicación a los inmuebles cuya titularidad corresponda a las Administraciones Públicas. En este caso, el deslinde se practicará conforme a su legislación específica. En consecuencia, será la correspondiente Orden Ministerial aprobatoria del deslinde la que servirá de título para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la finca a favor del Estado y con la naturaleza demanial derivada del mismo. (ER)

174.** RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE HIPOTECA EN CUANTO A SU TITULAR REGISTRAL. FONDOS DE TITULIZACIÓN.

Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granollers n.º 3, por la que se suspende la solicitud de inscripción del derecho real de hipoteca. 

Resumen: Es posible la inscripción de bienes inmuebles y derechos reales a favor de los fondos de titulización hipotecaria, no obstante carecer de personalidad jurídica, si se presenta una copia auténtica (no simples fotocopias) de la escritura de constitución del «FTA 2015» y los demás documentos intermedios que fueren necesarios y el titular registral consiente en la cancelación de su inscripción o ésta es ordenada por los tribunales.

Hechos: se presenta escrito otorgado por un mandatario verbal solicitando la rectificación de una inscripción relativa a un derecho real de hipoteca inscrito a favor de «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.». Se solicita que se cancele la citada inscripción 21.ª en cuanto a la titularidad registral de «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.», a fin de que dicha hipoteca quede inscrita a favor del fondo de titulización de activos FTA 2015 de «Blackstore Groip».

El Registrador emite calificación negativa señalando que:

1º. Conforme al artículo 420.1 RH, los Registradores no extenderán asiento de presentación de los siguientes documentos: Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

2º. En cuanto a la posibilidad de inscribir los bienes inmuebles y los derechos reales (especialmente derechos de hipoteca) a favor de los fondos de titulización hipotecaria, hay que estar al artículo 9 e) LH, tras la reforma operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio (La persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción o, cuando sea el caso, el patrimonio separado a cuyo favor deba practicarse aquélla, cuando éste sea susceptible legalmente de ser titular de derechos u obligaciones) y, especialmente, al artículo 16.3 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (Se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización).

La Dirección confirma la calificación debiendo destacar que:

1º. A falta de la voluntad del titular registral de la inscripción de hipoteca, «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.», la misma solo podrá ser anuladas por la autoridad judicial, previa interposición por la persona interesada en ello de la correspondiente demanda declarativa, con demanda de aquella entidad.

2º. Los asientos del Registro, una vez practicados, según dispone el artículo 1.3.º de la Ley Hipotecaria «están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus electos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley», y, por tanto, para su rectificación se requiere el consentimiento del titular registral o resolución judicial, ya que es requisito esencial de nuestro sistema que el titular registral tenga intervención en todos los expedientes que afecten a sus derechos.

3º. En supuestos como el presente en que no se dan los requisitos para la cancelación, ni el registrador es competente para decretar la misma, ni el recurso procedimiento hábil para acordarla, sino que lo serán los tribunales, cuando se ejercite ante ellos la acción correspondiente con la intervención del titular registral se obtenga sentencia firme acordando la nulidad y soliciten al titular extrarregistral del derecho de que se trate o al notario autorizante del documento o documentos de adquisición, si procede, la entrega de copia autorizada de las correspondientes escrituras públicas. (ER)

175.*** LEGADO EN FAVOR DE LEGITIMARIO RENUNCIANTE. SUSTITUCIÓN VULGAR.

Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Mieres, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.

Resumen: La sustitución vulgar para el caso de renuncia del heredero forzoso sólo cabe en el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia otorgada por cuatro de los cinco hijos del causante. El hijo no compareciente había renunciado previamente a la herencia de su padre, que en el testamento había dispuesto un legado a favor del hijo renunciante con el siguiente contenido: «Lega a su hijo, Don N. G. S., para el pago de la legítima estricta, la plaza de garaje señalada con el número (…) y si [no] fuese suficiente se complementará con metálico, aunque no hubiere de él en la herencia. Este legatario, será sustituido, en su caso, por sus descendientes». En la escritura de herencia no comparecen los hijos del legitimario renunciante designados sustitutos en el legado.

Registradora: Ante la incomparecencia de los posibles sustitutos del legatario entiende que es necesario, bien la declaración del renunciante diciendo que no tiene descendientes, bien la intervención de los sustitutos o su renuncia.

Recurrente: Entiende que no deben intervenir porque no cabe la sustitución ordenada en la legitima.

Notario: En la escritura de herencia el notario autorizante viene a coincidir con la doctrina que aplica el centro Directivo, por cuanto entiende –y advierte- que la intervención de los potenciales sustitutos del legitimario renunciante depende de que se entienda aplicable o no el llamamiento sustitutorio al caso.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

RENUNCIA A LA LEGÍTIMA ESTRICTA Y SUSTITUCIÓN VULGAR.

La sustitución vulgar ordenada en la legítima estricta no vulnera lo dispuesto en el artículo 813.2 CC en el caso del legitimario renunciante, que no se verá afectado por una sustitución que sólo tiene lugar cuando el sustituido no llega a ser legitimario.

Sin embargo dicha sustitución sí que puede infringir la prohibición del citado artículo 813.2 si afecta al resto de los legitimarios concurrentes impidiéndoles que lo renunciado “acrezca” a su favor (vgr. 985 II CC). En este sentido, dice la Resolución que “la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante, y por ello dicho efecto quedaría sujeto a la interdicción de las disposiciones testamentarias que constituyan un gravamen o limitación de la legítima estricta (artículo 813.2.º del Código Civil)”.

Este criterio es aplicable tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, porque las limitaciones legitimarias se imponen al testador como un freno a su libertad de testar.

Conclusión: El caso de la renuncia, dice la Resolución, “difiere notablemente de la posición de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, supuestos en los que la estirpe, ya sea en la vía testada o intestada, ocupan en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor (artículos 814, 857 y 761 del Código Civil), [mientras que] la renuncia extingue la legítima sobre la estirpe, lo que resulta del artículo 985.2 del Código Civil…”.

SUSTITUCIÓN VULGAR EN LA MEJORA O EN EL TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN.

A diferencia de lo dicho en el apartado anterior para la legítima estricta, sí que cabe la sustitución vulgar del legitimario cuando se refiere al tercio de libre disposición o al tercio de mejora, en este último caso en favor de otro legitimario o descendientes.

Dice la Resolución que «nada impide, por supuesto, que se produzca una sustitución vulgar en el legado ordenado en favor de los nietos. Pero el bien o su parte indivisa correspondiente, será recibido por los hijos del renunciante en concepto distinto de la legítima (…) podrá serlo en concepto de mejora, si así se hubiere ordenado; o en otro caso, podrá imputarse al tercio de libre disposición, y en su defecto, a la parte no dispuesta expresamente del tercio de mejora. Por lo tanto, es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado. Así, cuando renuncia el único heredero forzoso y los designados sustitutos son sus hijos o, en caso de no tenerlos, sus ascendientes».

LEGITIMA POR TÍTULO DE LEGADO.

Cuando la legítima se atribuye mediante legado puede suceder que el bien legado no cubra el importe de la legítima estricta o que lo supere:

Si el bien legado para el pago de la legítima no cubre el valor de la misma será de aplicación el artículo 815 CC.

Si el valor del bien legado excede del importe de la legítima estricta se plantea qué ocurrirá con el exceso si el testamento no lo precisa. En tales casos habrá que decidir sobre el tipo de disposición ordenada, que es lo que sucede en el supuesto cuestionado: “… Ahora se trata de determinar si en el presente supuesto la sustitución en el legado ordenado en favor del hijo, de su legítima estricta, es un legado de cuota de herencia correspondiente a la parte de legítima estricta con asignación de cosa, o de cosa con delimitación de cuota, o, por el contrario, es un mero llamamiento a la legítima estricta”.

En tales casos procederá la interpretación de la cláusula testamentaria, labor que corresponde a los herederos en primer término y en defecto de albacea-contador-partidor. Y eso es lo que precisamente ha ocurrido en el caso debatido, que los herederos han interpretado la cláusula del legado y entendido que no cabe la sustitución ordenada, lo que no impedirá que los sustituidos reclamen judicialmente la entrega del legado del que se crean titulares. (JAR)

176.*** RECONOCIMIENTO DE DOMINIO

Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de León n.º 4 a inscribir una escritura de reconocimiento de dominio. 

Resumen: El artículo 1717 prevé la posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno (representación indirecta o mediata); la propiedad pertenece al «dominus» desde la consumación del contrato; la acreditación de la titularidad del dominus puede exteriorizarse mediante la escritura otorgada por el representante y el dominus en la que el primero reconozca erga omnes el derecho del último; el transmitente inicial, es totalmente ajeno al pacto de fiducia. La transmisión y su causa se recogen en el título previo y ahora se pretende hacerlos concordar con la realidad. En el reconocimiento de dominio se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real.

Hechos: Mediante escritura, don J. J. D. G., con el consentimiento de su esposa, reconoció el dominio sobre determinada finca en favor de don F. A. A., si bien, por haber fallecido, se hacía en favor de sus herederos otorgantes de dicha escritura.

La Registradora califica negativamente al considerar que el reconocimiento de propiedad no es título material inscribible. Además falta expresión de la causa que en su caso determine la transmisión de la mitad de la finca en favor del otro cotitular (compraventa, donación…).

La Dirección revoca la calificación y reitera su doctrina contenida en las R. de 13 de junio y 20 de julio de 2018 y de 6 de julio de 2006 que puede ser sintetizada de la siguiente forma:

I. EL ARTÍCULO 1.717 CC.

– El artículo 1.717 CC contempla la posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno.

– En la interpretación del artículo 1.717 caben distinguir las dos siguientes posturas doctrinales sobre cuáles sean los efectos entre el representado y el tercero.

1) La tesis clásica: la gestión del representante en nombre propio determina que la única vinculación por efecto del negocio celebrado con el tercero es exclusivamente la suya propia y que los únicos efectos que derivan de la relación de representación son internos u obligacionales. De acuerdo con esta teoría, se niega cualquier tipo de vinculación entre el tercero y el ‘dominus negotii’ siendo necesario un acto posterior de transmisión del derecho real o personal a favor del último, que debe cumplir los requisitos exigidos en función de su naturaleza, y al que el representante en su propio nombre está sólo obligado por la relación representativa. La ‘contemplatio domini’ es requisito esencial de la institución representativa.

2) La tesis moderna: la doctrina reciente ha puesto de manifiesto las consecuencias injustas a que conduce este planteamiento. Se considera que la denominada representación indirecta o mediata es una auténtica forma de representación que, aunque de manera no exactamente coincidente con la representación directa, permite atribuir efectos directos a la actuación del representante, con lo que se define correctamente la posición de cada una de las partes.

II. LA ACREDITACIÓN DE LA TITULARIDAD.

1) Si la titularidad pertenece al representado ab initio, no es preciso un acto de transferencia a su favor, como entiende la tesis clásica, pues el derecho ya le pertenece, por lo que la transmisión, de realizarse, no pasaría de ser un mecanismo de simulación, como tal, nula por falta de causa (artículo 1.275 del Código Civil).

2) Pero la titularidad del representado puede permanecer oculta como consecuencia de la propia mecánica de la representación indirecta. Únicamente es preciso un acto que revele hacia el exterior la titularidad. En esa situación, la vía que permitirá acreditar la titularidad del ‘dominus’ podrá ser:

A) Voluntaria, mediante la escritura otorgada por el representante y aquel en la que el primero reconozca erga omnes el derecho del último (cfr. artículo 540 del Código Civil). Esta escritura no es, en puridad, una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por todas las partes implicadas en la relación, incluso el tercero que contrató con el representante, porque lo cierto es que, en la realidad de las cosas, el título previo y la relación contractual establecida y en él documentada no se modifica y el contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron (cfr. artículo 1.257 del Código Civil), sin modificación de ninguna especie.

B) En caso de que no exista acuerdo entre las partes, la sentencia declarativa de la relación representativa y del dominio del sujeto representado, una vez que en el proceso se haya justificado debidamente la relación representativa.

III. LA ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO.

– La mera declaración de las partes dirigida a reconocer la titularidad del ‘dominus’ no es suficiente sino que esa declaración debe estar suficientemente justificada, a fin de acreditar de manera suficiente la existencia de la relación representativa.

– En este punto, ha de atenderse a cada supuesto fáctico. La causalización quedará facilitada cuando se pueda demostrar la previa constitución de la relación representativa mediante la escritura previa en que se atribuyeron al gestor las facultades de representación.

IV. LA PROTECCIÓN A LOS TERCEROS DE BUENA FE.

En cuanto a los terceros de buena fe que confiaron en la situación de titularidad formal o aparente del representante indirecto –por ejemplo, en caso de realizar un acto dispositivo faltando a la confianza en él depositada–, quedarán protegidos.

La escritura que documenta el negocio adquisitivo del representante indirecto reflejará un acto otorgado por una persona en su propio nombre y, por tanto, formalmente, la titularidad le corresponderá a él, lo que obligará a proteger a los terceros de buena fe que confiaron en su titularidad aparente.

Se trata de un caso de protección a la apariencia jurídica que no puede considerarse en absoluto excepcional: además de los casos de protección al tráfico mobiliario (artículo 464 del Código Civil, 85 y 86 del Código de Comercio), deben citarse aquellos otros supuestos propios de la representación directa en que el poder se encuentra de hecho revocado o existe abuso en la actuación del apoderado (artículos 1.725, 1.734, 1.738 del Código Civil) o, incluso, desde la perspectiva hipotecaria, los supuestos en que prevalece la protección del tercero. En cualquier caso, este es un riesgo que debe asumir quien autorizó al representante a actuar en su propio nombre.

V. ASPECTO REGISTRAL.

– El reconocimiento de dominio efectuado sin expresión de causa carece de virtualidad traslativa y no procede su inscripción.

– Ahora bien, en el supuesto de este expediente, en la escritura consta de forma expresa la causa de la adquisición onerosa y la existencia del pacto de fiducia; y consta el negocio jurídico, en este caso recognoscitivo o declarativo, mediante el cual el fiduciario cumple la obligación (agotados los límites de la fiducia) de facilitar la inscripción a favor del fiduciante al confirmar la referida relación representativa. (ER)

178.*** COMPRAVENTA CON CARÁCTER PRIVATIVO A FAVOR DE PERSONA EN TRÁMITES DE DIVORCIO. PROHIBICIÓN DE DISPONER ADMINISTRATIVA.

Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Puerto de Santa María n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: La sociedad de gananciales se disuelve con la sentencia firme de divorcio, sin que haya efectos retroactivos a la fecha de la interposición de la demanda. Las prohibiciones de disponer administrativas o judiciales en procedimientos penales, una vez anotadas, impiden la inscripción de cualquier acto dispositivo voluntario sobre el bien anotado cualquiera que sea su fecha.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la compradora está en ese momento casada en régimen de gananciales, pero separada de hecho (ordenada en un procedimiento de violencia de género) y estando iniciado un procedimiento de divorcio. En el momento de presentación de la escritura (tras diversas vicisitudes) consta anotada una prohibición de disponer administrativa (de la AEAT) que afecta al titular registral vendedor  aunque en el momento de la venta no existía dicha prohibición.

La registradora suspende la inscripción de la adquisición con carácter privativo ya que no se aporta la sentencia de divorcio debidamente inscrita y porque, además, consta anotada una prohibición de disponer administrativa de la AEAT.

La interesada recurre y alega que en el momento de la compra estaba separada de hecho, incluso con medidas de alejamiento dictadas por un juzgado de violencia de género y la sociedad de gananciales ya está disuelta y liquidada.

La DGSJFP desestima el recurso.

Doctrina: La sociedad de gananciales se disuelve por la sentencia de divorcio y sus efectos no se retrotraen al momento de interposición de la demanda, conforme a lo dispuesto en los artículo 1392.1 y 95 CC. Recuerda también que la sentencia de divorcio tiene que estar inscrita en el Registro Civil según lo dispuesto en el artículo 266 RRC para poder inscribir la transmisión en el Registro de la Propiedad.

En cuanto a las prohibiciones de disponer diferencia entre:

1.- Prohibiciones de disponer voluntarias establecidas por actos a título oneroso, que no tienen eficacia real y por ello no son inscribibles, aunque pueden garantizarse su incumplimiento de diversa formas (artículo 27 LH).

2.- Prohibiciones de disponer voluntarias establecidas por actos a título gratuito, que son inscribibles y tienen eficacia real para los actos dispositivos voluntarios (artículo 26 LH).

3.- Prohibiciones de disponer establecidas en procedimientos judiciales civiles (que satisfacen intereses privados, básicamente de garantía), en los que se admite la inscripción de los actos dispositivos realizados con anterioridad a la fecha de la resolución judicial que ordena la prohibición de disponer aunque en el momento de presentación conste ya anotada la prohibición. En tal caso el acto dispositivo es inscribible pero sin cancelar la prohibición de disponer (artículo 145 RH).

4.- Prohibiciones de disponer establecidas en procedimientos judiciales penales o administrativos, (que satisfacen intereses públicos) en los que juega plenamente el principio de prioridad registral, de forma que con posterioridad a la anotación de la prohibición de disponer no puede inscribirse acto dispositivo (voluntario) alguno.

En todos los casos de prohibición de disponer, cualquiera que sea su origen, es posible inscribir los actos dispositivos forzosos (ordenados en procedimientos judiciales o administrativos) sin que por ello se cancele la prohibición de disponer (ver Resolución de 21 de Julio de 2017). (AFS)

179.** ANOTACIÓN DE EMBARGO A FAVOR DE LA TGSS SOBRE FINCA DE ENTIDAD EN FASE PRECONCURSAL

Resolución de 20 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que suspende la inscripción de un mandamiento expedido por recaudador ejecutivo de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Resumen: El deudor ha de señalar que bienes tienen el carácter de necesario cuando presente el escrito de comunicación al juzgado del inicio de las negociaciones con los acreedores. La limitación temporal del inicio de ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios no afectará a procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.

Hechos: Mediante diligencia dictada por el recaudador ejecutivo de la Tesorería General de la Seguridad Social, se acuerda el embargo de dos fincas registrales de una sociedad.

De consulta efectuada por la registradora al Servicio General de Índices de los Registradores de España y al Registro Público Concursal se desprende que la entidad se encuentra en fase preconcursal, constando que ha comunicado al juzgado competente para la declaración de su concurso el inicio de negociaciones de las comprendidas en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, esto es para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en la Ley Concursal.

La registradora suspende la anotación de embargo por disponer el apartado 4 del artículo 5 bis de la Ley Concursal que desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor y que las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación se suspenderán por el juez que estuviere conociendo de las mismas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación.

El recurrente alega que la determinación de si las fincas embargadas son necesarias para la continuidad de la actividad empresarial sólo la puede acordar el juez de lo Mercantil, una vez que la entidad deudora haya indicado los bienes que considera necesarios. Asimismo alega el hecho de haberse anotado el embargo en otros registros.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: El artículo 5 bis de la Ley concursal, con el fin de conseguir acuerdos que permitan subsistir a la empresa en crisis prevé la posibilidad de comunicar al juzgado las negociaciones del deudor y sus acreedores, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Su efecto principal es la limitación temporal del inicio de ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que, se formalice el acuerdo de refinanciación, se dicte providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos, se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio o tenga lugar la declaración de concurso.

Y quedarán en todo caso levantadas una vez transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado.

Tales limitaciones solo pueden afectar a los bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, determinación que le corresponde al deudor al tiempo de presentar la comunicación y  en caso de controversia se podrá recurrir el decreto ante el juez.

Y tiene dos excepciones:

– la de los acreedores con garantía real que pueden ejercitar la acción, sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado.

– los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.

En el expediente que nos ocupa se discuten principalmente dos cuestiones:

– la necesidad de acreditar el carácter de las fincas embargadas como bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor y

– quién y en qué momento deberá quedar suspendido el procedimiento de ejecución.

En base al estudio del artículo 5 bis vemos que es el deudor el que en su comunicación debe indicar qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional.

Las limitaciones respecto a los procedimientos de ejecución se producirán desde el momento de su presentación, pero al no afectar éstas a los créditos de derecho público como serian aquellos para cuya gestión recaudatoria resulte de aplicación el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sería posible la práctica de la anotación preventiva ordenada, sin perjuicio de que si finalmente se declarase el concurso de la entidad deudora, fuera de aplicación lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Concursal.

Finalmente se pronuncia nuestro CD sobre “las alegaciones del recurrente sobre el hecho de que se haya anotado el embargo en otros registros”, para reiterar la independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora el cual “no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos”.

Comentarios: Se ve en esta resolución como se alaba la actuación de la registradora al comprobar la situación preconcursal de la sociedad titular de la finca en el Registro Público Concursal, para asegurarse, a la vista de la documentación presentada, de la legalidad de los asientos cuya inscripción se pide, y más cuando en el Registro de la Propiedad no estaba reflejada la situación preconcursal. (MGV)

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181.* HERENCIA. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 21 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Carrión de los Condes-Frechilla, por la que se suspende parcialmente la inscripción de una escritura de aceptación de herencia.

Resumen: Para inscribir un título en el registro se exige que este previamente inscrito el derecho del transmitente.

Hechos: Se trata de una escritura de partición de herencia con varias fincas, estando una de ellas inscrita a nombre de personas distintas del causante.

La registradora suspende la inscripción de la adjudicación de dicha finca por no aparecer inscrita a nombre del transmitente, en virtud del artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

La recurrente alega que no le corresponde asumir el coste de la inscripción de los títulos intermedios hasta enlazar con el actual titular.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso  y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Nuestro CD recordando su doctrina relativa al principio  de tracto sucesivo declara que “estando inscrito el dominio a nombre de persona distinta del transmitente, no cabe acceder a la inscripción mientras no se presenten los títulos oportunos que acrediten las distintas transmisiones efectuadas, o se acuda a alguno de los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido (cfr. artículo 208)”.

Comentarios: La falta de tracto en este caso se debe a la falta de inscripción de un título intermedio (ya advertido por el notario en el titulo) siendo precisa la petición del interesado dada la voluntariedad de la inscripción. La alegación de la recurrente sobre el coste de la inscripción intermedia es algo que no puede tener trascendencia registral. (MGV)

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182.* ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL.

Resolución de 21 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una sexta parte indivisa de finca por haberse realizado la misma mediante adjudicación directa, en vez de promoverse nueva subasta o la adjudicación a la propia Agencia Tributaria.

Resumen: A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta.

Hechos: Se cuestiona si es inscribible la certificación de un acta de adjudicación directa acordada en procedimiento de apremio fiscal por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en el que concurren las siguientes circunstancias: (i) La subasta se celebró subasta el día 12 de septiembre de 2018 y tras su celebración resultó desierta tanto en primera como en segunda licitación. (ii) La Mesa de la Subasta, visto el resultado de la subasta desierta, acuerda el día 15 de enero de 2019 la enajenación directa y la adjudicación del bien.

Registrador: Suspende la inscripción porque entiende que no procede la adjudicación directa en un procedimiento de enajenación abierto el día 12 de septiembre de 2018, tras haber quedado desierta la subasta en primera y segunda licitación el indicado día, fecha en que ya había entrado en vigor la reforma del Reglamento General de Recaudación operada por el Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, que, entre otras modificaciones, suprimía la posibilidad de que, desierta la subasta en segunda licitación, se acordara la enajenación de los bienes hipotecados por el procedimiento de adjudicación directa, modificación en vigor desde el 1 de enero de 2018.

Recurrente: Se opone a la citada calificación por considerar que se trata de una cuestión de interpretación del registrador contraria a la mantenida por los Servicios Jurídicos que informaron la celebración de la subasta.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina: En numerosas resoluciones comentadas en esta sección, la doctrina del Centro Directivo es la que se expone en la calificación registral recurrida.

Ver fichero de Resoluciones de Propiedad de Juan Carlos Casas. “Procedimiento de apremio”. (JAR)

183.** NOTA DE CALIFICACIÓN REVOCADA POR DEFECTOS FORMALES Y NUEVA NOTA DE CALIFICACIÓN. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. EXPEDIENTE DEL ARTÍCULO 199 LH.

Resolución de 26 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Campillos, por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se suspende la inscripción de la georreferenciación de una finca.

Resumen: Cuando una nota de calificación es revocada por defectos formales no significa que el documento presentado tenga que ser inscrito, sino que el registrador debe emitir una nueva calificación subsanando las deficiencias formales, incluso con nuevos defectos, pues en todo caso ha de primar el principio de legalidad de los actos jurídicos que acceden al Registro.

Hechos: Se pretende la inscripción de una representación gráfica georreferenciada de una finca por la vía del artículo 199 LH. Hay alegaciones en contra de los colindantes y la registradora deniega la inscripción pretendida con una escueta nota de calificación, que es recurrida y revocada por defectos formales (falta de motivación) por la DGRN (ver Resolución de fecha 9 de octubre de 2019).

La registradora emite una segunda nota de calificación, muy detallada, también negativa en la que expresa las razones por las que deniega la inscripción de la representación gráfica, básicamente porque supone un intento de doble inmatriculación.  

El interesado recurre y alega que la segunda nota es nula de pleno derecho pues al haber sido revocada la primera únicamente cabe emitir una nota de calificación positiva que acceda a  la inscripción pretendida.

La DGSJFP desestima el recurso.

Doctrina: El objeto, alcance y efecto del llamado recurso contra una determinada nota de calificación no es decidir ni proclamar la inscribibilidad o no del documento calificado, sino analizar y resolver sobre la adecuación a derecho de la concreta nota de calificación objeto de recurso, de modo que si tal nota de calificación adoleciera de algún defecto formal, o de falta de motivación suficiente, su revocación por motivos formales en vía de recurso no prejuzga ni proclama que el documento calificado sea inscribible.

Aunque la calificación ha de ser unitaria, uno de los principios fundamentales del sistema registral es el de legalidad, lo que justifica que el registrador puede apreciar la existencia de defectos incluso aunque no los hubiera apreciado en una calificación anterior, o resultaran contradictorios con calificaciones anteriores, o fueran apreciados de manera extemporánea. (AFS)

184.* EJECUCIÓN DE EMBARGO CON ANOTACIÓN CADUCADA E INSCRITA LA FINCA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DEL DEMANDADO.

Resolución de 27 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Antequera, por la que se deniega la inscripción de un adjudicación acordada en decreto dictado en procedimiento ejecutivo judicial.

Resumen: La caducidad de una anotación por falta de prórroga impide inscribir el testimonio del auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas por existir una inscripción de dominio y  cargas que ha pasado a tener rango preferente.

Hechos: Se presenta un decreto por el que se adjudica una finca en un procedimiento ejecutivo, ordenando la cancelación de la anotación del embargo ejecutado, así como la de las cargas posteriores al mismo.

 Presentado el testimonio en el registro, es objeto de calificación negativa:

1. Por encontrarse la finca inscrita a favor de persona distinta de aquella contra la cual se ha seguido el procedimiento y
2. Por estar la anotación en la que se sustentaba el procedimiento, caducada y cancelada por caducidad.

El recurrente alega la extralimitación del registrador en la calificación de documentos judiciales.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La finca consta inscrita a nombre de una persona distinta del ejecutado lo que provoca la falta de cumplimiento del principio de tracto sucesivo, siendo un obstáculo para la inscripción derivado del propio Registro, al no ser posible practicar asiento alguno que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los asientos vigentes, si no es con el consentimiento del respectivo titular registral o por resolución judicial dictada en procedimiento entablado directamente contra él (artículos 1, 20, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria). Lo que no puede ser salvado por la anotación preventiva de embargo trabada en el procedimiento judicial, al estar ésta cancelada por caducidad.

Asimismo también confirma la imposibilidad de cancelar los asientos posteriores que han pasado a tener un rango registral anterior dada la caducidad «ipso iure» de las anotaciones una vez agotado el plazo de cuatro años, que si no han sido prorrogadas carecen de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la restricción o limitación que para ellos implicaba aquel otro asiento, y no podrán ya ser cancelados en virtud de un título dictado en el procedimiento en el que se ordenó la práctica de aquella anotación, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro se había operado ya la caducidad.

Comentarios: Pese a lo alegado por el recurrente, no hay extralimitación por parte del registrador, puesto que el deber de cumplir las resoluciones judiciales, sin que sea posible calificar los fundamentos ni los trámites del procedimiento, no afecta al principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, y por ello “impide dar cabida en el Registro a una extralimitación del juez que entrañara una indefensión procesal patente”. (MGV)

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185.*** EJECUCIÓN EN UN MISMO PROCEDIMIENTO DE HIPOTECAS EN GARANTÍA DE PRÉSTAMOS DISTINTOS TRAS NOVACIÓN AFECTANDO A VARIAS FINCAS

Resolución de 5 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota calificación suscrita por el registrador de la propiedad de Ávila n.º 2, por la que acuerda denegar la expedición de una certificación de dominio y cargas según lo prevenido en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Resumen: La división de un préstamo con varias fincas hipotecadas en varios préstamos independientes se puede producir tácitamente si se nova parcialmente estableciendo condiciones diferentes para cada una de las partes de crédito garantizado con las diferentes fincas hipotecadas. No es posible ejecutar en un mismo procedimiento hipotecario varias hipotecas que garantizan obligaciones diferentes, aunque inicialmente hubieran sido una sola obligación.

Hechos: Se solicita, dentro de un procedimiento de ejecución hipotecaria del artículo 682 LEC), la expedición de un certificado de dominio y cargas, conforme al artículo 688 LEC, de varias fincas hipotecadas. La obligación garantizada era inicialmente un único préstamo con hipoteca distribuida entre varias fincas que fue novado posteriormente, de forma independiente respecto de la parte de crédito garantizada con cada una de las fincas hipotecadas, de forma que las condiciones del crédito variaban en función de la finca hipotecada.

El registrador deniega la expedición de dicho certificado pues entiende que son obligaciones independientes garantizadas sobre fincas hipotecadas independientes y que no se pueden ejecutar varias hipotecas en garantía de varias obligaciones en un mismo procedimiento.

El interesado recurre y alega que la obligación garantizada sigue siendo una, aunque ampliada y novada.

La DGSJFP desestima el recurso.

Doctrina: El principio de indivisibilidad hipotecaria supone que el préstamo y la hipoteca forman un negocio jurídico unitario porque sus causas (la del préstamo y la de la hipoteca) están entrelazadas. Como consecuencia de dicho principio, la hipoteca es accesoria del préstamo, sólo subsiste si hay obligación garantizada, y sigue sus vicisitudes.  

En el caso de un préstamo con  garantía hipotecaria que recaiga sobre varias fincas, la obligación no se divide y sigue siendo una sola obligación garantizada, excepto que:

1.- Se pacte expresamente la división del crédito en tantas obligaciones independientes como hipotecas.

2.- Alguna de las fincas hipotecadas sea adquirida posteriormente por un tercero con subrogación del adquirente como nuevo deudor (y sea aceptado por el banco).

3.- La división del crédito garantizado resulte tácitamente de que se modifique la obligación garantizada mediante una o varias novaciones del crédito que no afecten a toda la obligación garantizada sino a la parte del crédito del que responde alguna de las fincas y por ello quede sujeto a reglas diferentes (plazo, amortización, tipo de interés, etc…)  la parte de crédito de que responden cada finca.

En el presente caso considera que, aunque había una obligación inicial, ésta se ha dividido tácitamente en varias obligaciones independientes como consecuencia de las novaciones posteriores, que no han afectado por igual a todas las fincas hipotecadas.

En cuanto a la posibilidad de ejecución hipotecaria de varias obligaciones en un solo procedimiento, concluye que no es posible unificar en una sola demanda ejecutiva y por una única cantidad global, la reclamación de obligaciones cuyas cláusulas financieras difieren, conforme a lo dispuesto en el artículo 555.4 LEC.

Rechaza también el argumento del recurrente de que ya se habían expedido certificaciones de dominio y cargas sobre dichas fincas, porque lo fueron a instancia de parte y no por mandamiento judicial del artículo 688 LEC, y aun cuando lo hubieran sido en virtud de procedimiento judicial se trata de una nueva solicitud presentación y el registrador no se ve vinculado por la calificación del anterior, incluso por la de él mismo. (AFS)

Resolución de 20 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: El registrador suspende la hipoteca por no expresar el notario la falta de discrepancias entre la información precontractual y el contenido contractual y por no aportarse la FEIN. La DGSJyFP revoca la nota.

Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formalizó un préstamo concedido por «Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito» a dos personas físicas garantizado con hipoteca sobre una vivienda de los prestatarios.

En tal escritura el notario expresa lo siguiente:

«Y yo, el Notario hago constar:

Que según resulta del contenido del acta autorizada […] ha quedado acreditado el cumplimiento del principio de transparencia material del artículo 15 de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario respecto al préstamo que por la presente se formaliza, pues la entidad prestamista ha entregado a la prestataria la documentación exigida por el artículo 14.1 con arreglo al préstamo a formalizar con una antelación no inferior a los diez días naturales previos al del otorgamiento de esta escritura, y ésta ha recibido de mí, el Notario, información y asesoramiento individualizado con relación a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) y de cualquier otra cuestión que ha estimado conveniente relativa al préstamo, y cumplimentando y firmando a mi presencia un test para concretar la documentación entregada y la información suministrada.»

Registrador: […] suspende la inscripción solicitada porque «el Notario autorizante no manifiesta que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN- al objeto de poder realizar dicha comprobación».

Recurrente: El recurrente sostiene que el otorgamiento del acta previa de transparencia presupone que el notario ha verificado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019, pues, de lo contrario, no debería haber otorgado tal acta; que el contenido de la FEIN queda fuera del ámbito de la facultad calificadora del registrador y en modo alguno ha de ser aportada para la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario; que el otorgamiento del acta previa en los términos previstos en la Ley 5/2019 es responsabilidad exclusiva del notario autorizante, quedando sometida a la decisión de los tribunales competentes caso de resultar contradicha por quien ostente la pertinente legitimación activa. Añade que dicha ley impone en su artículo 15.7 al notario autorizante la obligación de consignar en la escritura de préstamo hipotecario la reseña relativa al acta señalada en dicho artículo y en los términos fijados en el mismo, lo que ha sido cumplido con la aseveración contenida en la escritura calificada; y la calificación del registrador ha de limitarse en este extremo a comprobar que tal reseña se ha recogido en la escritura en los estrictos términos fijados en el citado artículo 15.7 de la ley.

Resolución:  La DGSJyFP revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

3 La cuestión planteada ha sido ya resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y 7, 15, 16, 22 y 28 de enero de 2020, con criterio (también expresado en la reciente Instrucción de ese Centro Directivo de 20 de diciembre de 2019) que se ha mantenido por esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en Resoluciones de 3, 6 y 12 de febrero de 2020 y debe ahora reiterarse [me remito al resumen de la resolución de 29 noviembre 2019, Fuengirola nº 1]. […]

En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada ha hecho constar en la misma, bajo su responsabilidad, que mediante el acta que reseña, por él autorizada, ha quedado acreditado el cumplimiento del principio de transparencia material del artículo 15 de la Ley 5/2019, pues la entidad prestamista ha entregado a la prestataria la documentación exigida por el artículo 14.1 y ésta ha recibido de dicho notario información y asesoramiento individualizado con relación a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FiAE y de cualquier otra cuestión que ha estimado conveniente relativa al préstamo. Debe entenderse, por tanto, que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa, por lo que el defecto impugnado no puede ser mantenido.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)

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188.() DONACIÓN DE CUOTA INDIVISA PREEXISTENTE SOBRE FINCA RÚSTICA: NO ES “PER SE” UNA PARCELACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 20 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Algete, por la que se deniega la inscripción de una escritura de donación. (ACM)

Resumen: La transmisión de una cuota indivisa preexistente y ya inscrita sobre una finca rústica no entraña “per se” un acto de parcelación (ilegal).

– Hechos:   Se presenta una escritura de donación de una participación indivisa del 86,9% de una finca rústica (con 2 parcelas catastrales, 148 y 156) sita en la CC.AA. de MADRID  (es el resto después de haberse vendido una cuota de 13,1% en escrituras anteriores -2005- ya inscritas en el registro),

Se pacta, además, que, cuando la finca sea legalmente divisible, la participación indivisa transmitida seguirá concretándose en el uso exclusivo y excluyente del total de la parcela catastral número 148.

Tras una 1ª calificación negativa, se subsana la escritura teniendo por no puesto el pacto de concreción del uso y disfrute de la parcela.

– El  REGISTRADOR ( y su SUSTITUTA):    califican negativamente, conforme a la legislación estatal (Aº 26-2 T.R. Ley Suelo) y autonómica  [arts. 143 y 144 Ley Suelo MADRID 9/2001] por Falta de licencia municipal de segregación/parcelación urbanística (o la declaración de innecesariedad), pues se trata no solo de una participación indivisa (con pacto de concreción de uso) sino de una parcela catastral entera (R. 23 julio 2005).

Asimisimo lo notificó a la CCAA de Madrid (No al Ayuntamiento) por el procedimiento del art 80 RHU (RD 1093/1997) , informando el Jefe de Área de Vías Pecuarias que no consta que se haya tramitado licencia MUNICIPAL de parcelación (que No cabría por ser inferior a la superficie mínima), pero sin decretar la nulidad del acto.

Pero no consideró subsanación suficiente el Acta subsanatoria en la que se dejaba sin efecto la atribución del uso exclusivo 8y que NO se remitió al órgano autonómico).

– La hija donataria:    recurre exponiendo que:

a) La escritura que instrumenta un “acto neutro” desde el punto de vista urbanístico pues NO está creando “ex nuovo” una cuota indivisa nueva, sino transmitiendo una participación preexistente que, con igual pacto en 2005, ya estaba inscrita en el Registro de la propiedad, y por tanto plenamente transmisible conforme a los Ppios de Legalidad (Art 1 LH) y de Legitimación con las presunciones y efectos (exactitud, veracidad…) del Art 38 LH.

b) Además, porque no existe, en el caso, peligro de crear un “núcleo poblacional” ni “nuevos asentamientos”; y así, las RR. DGRN de 10 octubre 2005, 12 julio 2010, 2 marzo 2012, 10 septiembre 2015 y 6 septiembre 2017, para apreciar la existencia de indicios de parcelación urbanística en las enajenaciones de cuotas indivisas, resulta imprescindible la existencia de determinados datos jurídicos o fácticos que así lo revelen, por ejemplo, cuando consta expediente de disciplina urbanística; o la venta sucesiva de varias cuotas junto a la declaración de obras nuevas sobre el mismo inmueble; o ante un historial de la matriz plagado de segregaciones previas; o cuando existen sucesivas ventas de cuota a personas ajenas a la comunidad;

    Y que, ex DGRN, “la mera ausencia de asignación formal y expresa de dicho uso no implica la inexistencia de parcelación ilegal, sino que habremos de estar a las circunstancias fácticas existentes”.

c) El Registrador NO debió notificar a la Administración agraria autonómica al no ser aplicable el procedimiento del art 80 RHU SINO al AYUNTAMIENTO ex art 79 RHU (RD 1093/1997).

– Resolución: La DGSGFP estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina:               
Reitera las Res citadas y las de 22 marzo 2018 y 13 marzo y 24 abril 2019 (véase además, CONSULTA DGRN de 14 Julio 2009) el acto transmisiva de una participación indivisa preexistente no es “per se” una parcelación urbanística y si el registrador tiene dudas debe comunicarlo al órgano competente por los procedimientos de los arts 79 y 80 RHU, acompañando (como pidió el recurrente) la escritura de subsanación que no pudo tenerse en cuenta en su día por los órganos administrativos locales o autonómicos. (ACM)

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189.** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA A INSTANCIA DE UN MERO ANOTANTE. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO

Resolución de 21 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Boi de Llobregat, por la que se deniega la inscripción de una instancia solicitando la cancelación de una condición resolutoria. (ACM)

Resumen: El mero anotante de un embargo NO puede solicitar la cancelación por caducidad –legal o convencional— de una Condición resolutoria.

– Hechos:    El anotante de un embargo solicita la cancelación por caducidad convencional, ex Art 82-2 LH, de una condición resolutoria pactada en una compraventa, que permitía la cancelación (una vez transcurrido un año), a instancia del “comprador o del propietario de la finca”.

Se presenta instancia no liquidada de ITPAJD, por lo que el registrador suspende la calificación por tal motivo. Se vuelve a presentar de nuevo con la liquidación tributaria y el registrador emite calificación advirtiendo defectos sobre el fondo del asunto. En efecto,

– La Registradora:    califica negativamente, por carecer de legitimación el mero anotante de un embargo: Si invoca la caducidad convencional o pactada, ex Art 82-2 LH, porqué en el mismo pacto sólo se legitima al “comprador o al propietario de la finca”; y si se invoca la caducidad legal del Art 82-5 LH, porqué aún no habría transcurrido el tiempo de la prescripción.

– El anotante:    recurre exponiendo que:
A.-) La registradora califica 2 veces, contra el Ppio de Unidad de la calificación (Art 258-5 LH) una con el único defecto de la falta de liquidación tributaria; y otra posterior sucesiva (que a juicio del recurrente NO cabría) por falta de legitimación activa del anotante para cancelar.

B.-) El anotante, aunque sea un 3º (al contrato de compraventa)  sí tiene legitimación para instar la cancelación, pues el Art 82 LH sería una norma imperativa y solo modulable por las partes en cuanto al plazo, con lo que no cabría el pacto que impidiera a un 3º solicitara la cancelación, de manera que caducado el derecho y por tanto extinguido, esa extinción sería “erga omnes”, para las partes y para 3º^s, pudiendo instarse la cancelación por cualquiera, incluido el anotante de un embargo, pues el Art 82-5 LH legitima “al titular de… cualquier derecho sobre la finca afectada”.

– Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:               
A.-) La “suspensión” de la calificación por falta de presentación de la liquidación tributaria es, ex Art 254 LH, un “acto debido” para el registrador, pero que no le impide luego “calificar” propiamente el fondo del asunto (y sin que ello suponga quebrantar el carácter “unitario” de la calificación).
B.-) La cancelación de un asiento por caducidad es un supuesto excepcional (una excepción a la regla general del Art 82-1 LH a la cancelación de los asientos mediante escritura pública (o resolución judicial) en la que preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación,) y por tanto sujeto a interpretación estricta, de modo que el Anotante de un embargo nunca puede solicitar tal cancelación por caducidad, al ser un asiento temporal y provisional, y no ser titular actual de ningún derecho real sobre la finca, por tanto no puede solicitar la cancelación derivada de prescripción del Art 82-5 LH , pero tampoco la derivada de caducidad convencional del Art 82-1 LH, donde habrá que estar estrictamente a lo pactado, y en el caso se legitimaba solo al “comprador o propietario” de la finca. (ACM)

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190 y 191.() EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DIFERENCIAS CON LA DESCRIPCIÓN DEL TÍTULO DOMINICAL

Resolución de 25 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se deniega la expedición de certificación en un expediente de dominio para la rectificación de descripción. (ACM)

Resumen: Para constatar un exceso de cabida (Aº 201 LH) NO es precisa coincidencia entre la superficie expresada en el acta (la correcta) y la del titulo previo (la incorrecta y que precisamente se trata de rectificar).

Idéntica a las siguientes RR. #191 y #192 (1er Defecto)

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192.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DIFERENCIAS CON LA DESCRIPCIÓN DEL TÍTULO DOMINICAL. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 25 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se deniega la expedición de certificación en un expediente de dominio para la rectificación de descripción. (ACM)

Resumen: Para constatar un exceso de cabida (Aº 203 LH) NO es precisa coincidencia entre la superficie expresada en el acta (la correcta) y la del titulo previo (la incorrecta y que precisamente se trata de rectificar). Las dudas de identidad sobre la finca del registrador pueden disiparse durante la tramitación del procedimiento.

– Hechos:   En un expediente notarial de rectificación de cabida (Aº 201 LH) se expresan los m2 que resultan de la certificación catastral.

– La Registradora:  califica negativamente, y deniega la práctica de la Anotación Preventiva inicial por 2 defectos:

A) No coincidir (dada la remisión del Aº 201 LH al Aº 203 LH) la superficie expresada en el acta (la catastral que se supone correcta) con la del titulo previo del promotor Expte. (la que precisamente se trata de rectificar)

B) Existir dudas de identidad finca y de encubrimiento de negocios previos de agrupación por 2 razones: la gran diferencia (el triple) de cabidas (Registral/Catastral), y la existencia de otras fincas registrales (no precisa cuales) con el mismo nº de policía.

– El Notario:    recurre exponiendo que:
A) No es necesario que la superficie del titulo inscrito a rectificar coincida con la expresada en el Acta de rectificación: la remisión del Aº 201 LH al Aº 203 LH debe interpretarse de forma lógica y finalística, dado que el 2º procedimiento lo es para inmatricular de nuevo una finca no inscrita (de ahí la exigencia de plena coincidencia de descripciones), mientras que el Procedimiento de Rectificación de superficie (Aº 201 LH) lo que pretende es precisamente corregir este tipo de errores. Por tanto los requisitos para inmatricular “ex nuovo” y los de rectificar una superficie ya inscrita NO pueden ser iguales, debiendo adaptarse las remisiones entre uno y otro procedimiento. De seguirse la tesis de la Registradora solo podrían rectificarse las superficies de fincas objeto de escrituras recientes, en las que ya se hubiese hecho constar, sin inscribir, la superficie moderna.

B) Las dudas de identidad finca, como reitera la Dirección General, deben estar motivadas y fundadas en criterios objetivos y razonados sin que puedan fundarse solo en la diferencia de cabidas (el Expediente NO tiene un límite cuantitativo en cuanto a la superficie a rectificar; 17 octubre 2016) ni en el solo hecho de que exista una división u otras rectificaciones anteriores (R. 22 abril de 2016).

Además, en el caso concreto se mantienen inalterados los linderos de la finca (lo que evitaría las dudas de identidad)  y en el municipio en cuestión es muy habitual la duplicidad de números de policía entre fincas sitas en la misma calle.

– Resolución: La DGSGFP estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina: 
A) La supuesta necesidad de un título dominical expresivo de la nueva descripción coincidente resulta inédita en la regulación de las rectificaciones de superficie de la L.H.  y la remisión del Aº 201 LH  al Aº 203 LH debe hacerse conforme a las distintas finalidades de los expedientes (acreditar el dominio  o solo rectificar la superficie).

B) En cuanto a las dudas de identidad finca, reitera su doctrina (por todas: la R. 21 noviembre 2017) que NO impiden que se inicie el Expnte y que se practique la Anotación Preventiva por el Registrador, si bien éste debe expresar y fundar sus dudas en la calificación para que puedan disiparse durante la tramitación del procedimiento (incluso por la simple “falta de oposición” de ninguna persona), pues de lo contrario, concluido éste sin resolver tales dudas el registrador si podría denegar la inscripción, especialmente la coincidencia de nº de policía de la finca si no se justifica la duplicidad. (ACM)

Idéntica (en cuanto al 1er Defecto) a las anteriores RR. #190 y #191

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193.* EXCLUSIÓN DE GANANCIALIDAD EN VIRTUD DE SENTENCIA POR DONACIÓN ENCUBIERTA EN VEZ DE COMPRA. SIMULACIÓN

Resolución de 26 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Elche n.º 4 a inscribir una sentencia dictada en procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales.

Resumen: La rectificación del registro requiere el consentimiento de los titulares registrales y no de personas distintas a las mismas, por lo que no ha de intervenir el vendedor/donante.

Hechos: Se trata de una sentencia dictada en un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, por la que se  excluye del haber ganancial liquidable una finca que aparece inscrita en cuanto a la nuda propiedad a favor de ambos cónyuges, por entender que la compraventa por la que se realizó la adquisición era en realidad una donación encubierta habiendo existido simulación.

La registradora deniega la inscripción por entender que es necesario la intervención en el proceso no solo la de los dos cónyuges titulares registrales, sino también el vendedor que en su día otorgó la escritura que ahora se declara incursa en simulación contractual.

Los recurrentes entienden que tal rectificación en nada perjudica a quien ya no es el titular registral del derecho que se pretende rectificar, además de no ostentar legitimación alguna en el proceso.

Resolución: La Dirección General  estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Se resuelve este recuso basándose en la doctrina relativa a la rectificación del registro así como en los principios de legitimación registral y de tracto sucesivo que “imponen al registrador la obligación de asegurarse de que no pueda modificarse el contenido de los asientos registrales, sin que quede acreditado que en el procedimiento en el que se ha acordado su ineficacia han tenido la adecuada intervención los titulares registrales afectados”.

La sentencia que nos ocupa declara que el título que provocó la inscripción, aunque se calificó de compraventa, realmente era una donación, dado que existió una simulación contractual.

Su principal consecuencia es que la titularidad de la finca pase de ser ganancial a privativa del esposo, por lo que para que se pueda practicar la rectificación del asiento registral  es imprescindible que en el procedimiento judicial hayan participado, los dos cónyuges a cuyo favor figura inscrita la finca como ganancial pero no del anterior titular registral que transmitió la finca y ello por dos razones: por no ser exigible conforme a los principios registrales que para modificar un asiento tengan que intervenir otras personas que las que aparecen como actuales titulares según el Registro. Y, porque las cuestiones referidas a la adecuada constitución de la legitimación pasiva en el proceso judicial, en tanto no afecten a la necesaria intervención de los titulares registrales, son apreciadas por el juez en el procedimiento, sin que pueda el registrador revisar tal extremo.

Comentarios: En base al artículo 100 del Reglamento Hipotecario al registrador le corresponderá calificar el adecuado cumplimiento del principio de tracto sucesivo pero sin que pueda revisar el fondo de la resolución si en el procedimiento no se ha apreciado la existencia de un defecto en la legitimación pasiva. (MGV)

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194.* ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO Y CANCELACIÓN DE CARGAS. OBJETO DEL RECURSO GUBERNATIVO.

Resolución de 26 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ourense n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa en la que se acuerda la adjudicación directa de una finca y la cancelación de las cargas posteriores a la anotación en la que se sustenta el procedimiento administrativo.

Resumen: El que el acto de calificación constituya el objeto del recurso tiene importantes consecuencias, entre ellas que, por imperativo legal, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador.

Hechos:

1 En 2018 se presenta en el Registro certificación administrativa que documenta la adjudicación de bienes inmuebles en procedimiento de apremio junto con mandamiento de cancelación de cargas.

2 En lo que interesa a este expediente, estos documentos fueron considerados defectuosos porque en el mandamiento de cancelación de embargo dictado por el recaudador ejecutivo se ordena la cancelación las anotaciones letras “A” y “B”, omitiendo toda referencia a la cancelación de la anotación letra «C» y a la cancelación de la hipoteca.

3 Recurrida la calificación registral, la resolución de 10 de octubre de 2018 confirma la calificación recurrida y considera que la certificación “ha omitido, como señala correctamente la registradora en su calificación, incluir en el mandamiento de cancelación la citada hipoteca, por lo que también en este extremo ha de confirmarse dicha calificación”.

4 Recurrida la resolución, en juicio verbal se dicta sentencia que revoca la indicada resolución (que había reconocido la procedencia de la cancelación de la hipoteca de máximo como carga posterior) y ordena la cancelación de las cargas existentes sembrando la duda acerca de si en dicha expresión incluye o no la hipoteca de máximo, la cual no se ha hecho constar en el mandamiento de cancelación de cargas expedido por el Recaudador Ejecutivo.

Registradora: Presentada la certificación administrativa y la sentencia dichas, considera que “parece existir una incongruencia entre el contenido del mandamiento de cancelación de cargas y la sentencia que debe ser objeto de aclaración en virtud del principio de especialidad registral y de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la constitución española.

Recurrente: Tratándose de una sentencia, el único órgano competente para su interpretación y ejecución es el Juzgado de Primera Instancia que la dictó. Solicita que se estime el recurso “acordando que la competencia de la ejecución corresponde al juzgado de primera instancia de Ourense que dictó la sentencia, y subsidiariamente que la sentencia no presenta dudas sobre la obligación de cancelar la carga hipotecaria”.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Es doctrina consolidada de la Dirección General que “el objeto del recurso contra la calificación negativa del registrador no es el asiento registral sino el propio acto de calificación de dicho funcionario, de manera que se trata de declarar si esa calificación fue o no ajustada a Derecho.

2 “El hecho de que sea el acto de calificación lo que constituye el objeto del recurso tiene importantes consecuencias, entre ellas que, por imperativo legal, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador”.

3 En el presente expediente nos encontramos ante una nueva nota de calificación puesta por una nueva registradora titular del Registro y la subdirectora provincial de Recaudación Ejecutiva, a solicitud de informe por la registradora de la Propiedad, entiende que cualquier aclaración respecto de lo dispuesto en dicha sentencia, corresponde al órgano judicial que la dictó.

Conclusión: Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación. (JAR)

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195.** COMPRAVENTA. ACREDITACIÓN DEL CARÁCTER PRIVATIVO DEL DINERO EMPLEADO. PRUEBA DOCUMENTAL PÚBLICA

Resolución de 26 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 2, por la que practicó la inscripción de determinada compraventa. 

Resumen: Prueba documental pública de la contraprestación privativa con la que se obtiene un bien, es necesario que sea directamente la fe notarial –y no tanto las manifestaciones plasmadas en soporte documental público– la que ampare la privatividad del precio invertido.

Hechos: Mediante escritura, doña M. I. R. C. adquirió el pleno dominio de dos fincas registrales En la misma, se hizo constar lo siguiente: «Manifiesta doña M. I. R. C. que el dinero invertido en la presente compraventa proviene de la venta de bienes privativos según consta en la escritura de extinción de condominio autorizada por el notario de Estepa don Manuel Ramos Gil, el día 13 de marzo de 2019, número 247 de orden de protocolo, de la cual me exhibe copia en este acto, aseverando su esposo, don M. L. L. G. C. aquí compareciente lo aquí manifestado, solicitando expresamente doña M. I. R. C. que se inscriba esta adquisición con tal carácter privativo según lo previsto en los artículos 1.346-3.º del Código Civil y 95.1 del Reglamento Hipotecario».

  Calificación:– Fue objeto de inscripción a favor de Doña M. I. R. C., por título de compraventa, con carácter privativo por confesión

 Notario recurrente: Interpone recurso en el que alega los siguientes fundamentos jurídicos: El artículo 1.324 del Código Civil que señala que para que un bien sea privativo, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores. El precepto reglamentario establece una cautela quizás excesiva para el caso de que la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte porque tanto los acreedores de la comunidad o de cada uno de los cónyuges como los legitimarios del confesante se encuentran sobradamente protegidos por nuestro ordenamiento jurídico sin necesidad de esa especial cautela, aquellos mediante las acciones subrogatoria y revocatoria del artículo 1.111 y la rescisoria del artículo 1.291 y estos, mediante la de complemento de legítima del artículo 815 y, en su caso, la de reducción de las disposiciones gratuitas inoficiosas de los artículos 633, 654 y 817, todos del Código Civil, y unos y otros además podrán quedar protegidos registralmente instando las correspondientes anotaciones preventivas de demanda.

   En este caso, la privatividad no resulta solo de la confesión de un cónyuge, sino que la establecen ambos cónyuges explicando su la causa. En efecto, los cónyuges declaran que el dinero utilizado por la compradora era privativo de la compradora. Proviene de la extinción del condominio y se ingresó en la cuenta bancaria de la que precisamente y como figura en la escritura de compra, salieron los fondos para hacer frente al pago de su precio. Se adjunta certificado bancario relativo al ingreso en esa cuenta. En puridad, es de ese dinero de lo que el cónyuge de la compradora confiesa su privatividad, confesión que, de acuerdo con el artículo 1.324 del Código Civil, debería ser bastante para que ese dinero sea considerado privativo. Pero, además, los cónyuges comparecientes, al amparo de la libertad de contratación entre ellos prevista en el artículo 1.323 del Código Civil, convienen dar carácter privativo absoluto o puro a las fincas adquiridas con dicho dinero privativo. Por eso solicitan la inscripción como privativos por haber sido adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos, extremo éste que ambos conocen y ambos ratifican.  Invoca el 1323 CC, el hecho de que un cónyuge puede donar al otro un bien de su patrimonio privativo y el registro de la propiedad lo inscribirá como privativo del donatario sin ninguna limitación dispositiva (salvo la general de la vivienda habitual), artículo 95.1 y 3 del RH; también ambos cónyuges pueden donar un bien ganancial a uno de ellos. Las consecuencias civiles y registrales del negocio son exactamente las mismas que en el supuesto anterior: inscripción como privativo del donatario sin limitación dispositiva  y un cónyuge puede manifestar que el dinero invertido en una compra es privativo suyo y, el otro, confesar la veracidad de esa afirmación. El supuesto (aunque la confesión no respondiese a la verdad) no es más peligroso para acreedores y legitimarios del confesante que para los del donante de los dos supuestos anteriores.

 Esto es, un cónyuge dona al otro un bien y el donatario puede libremente disponer del bien sin ninguna limitación; igual ocurre si ambos cónyuges donan un bien hasta ese momento ganancial a uno de ellos; pero si un cónyuge compra con dinero privativo y carece de justificación documental de ese carácter, el reglamento hipotecario le impide disponer del bien si su cónyuge muere, aunque éste haya confesado la privatividad de la contraprestación. Alega que se podría conseguir la plena disponibilidad del bien si en la compra no se expresase nada sobre el carácter de la contraprestación (resultando por tanto la adquisición ganancial por presunción) y, a continuación los cónyuges donasen el bien al dueño privativo de la contraprestación. Ya tendríamos el bien inscrito en el Registro a nombre de un cónyuge sin limitación dispositiva alguna, y, para ello, tendríamos que haber simulado absolutamente una donación.

   Dirección General.-  Desestima el recurso y confirma la calificación.-

   En el ámbito registral, para obtener la inscripción de un bien con carácter privativo, el artículo 95 del Reglamento Hipotecario exige –al margen del supuesto de confesión de privatividad por el consorte– que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobre todo, el carácter fungible del dinero (cfr, por todas, las Resoluciones de 25 de octubre de 2007, 12 de junio de 2013, 2 de marzo de 2016, 2 de febrero de 2017 y 7 de noviembre de 2018).

 Es necesario que sea directamente la fe notarial –y no tanto las manifestaciones de parte interesada plasmadas en soporte documental público– la que ampare la privatividad del precio invertido. En otro caso, la presunción de ganancialidad proyecta tabularmente sus efectos, hasta su impugnación judicial; esta es la solución estricta que rige en el ámbito registral en tanto no haya una modificación normativa que (como la legislación civil especial de Aragón, por ejemplo) flexibilice este extremo.

COMENTARIO: Esta resolución debe ponerse en relación con  dos resoluciones pendientes de publicar en el BOE sobre el pacto de atribución de privatividad; cabe dentro de la libertad de contratación (art. 1323CC) entre cónyuges, el negocio de atribución de privatividad. Los cónyuges con ocasión de la adquisición de un bien a un tercero pueden convenir que éste ingrese de manera directa y «erga omnes» en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación siempre que dicho negocio conyugal atributivo obedezca a una causa que justifique la no operatividad del principio de subrogación real, cual por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso a que se refiere el artículo 1358 CC etc (Resolución 25/09/1990 BOE 7 de noviembre). En suma, se atribuye por pacto expreso entre cónyuges la condición de privativo a un bien ganancial, inequívocamente ganancial o presuntamente ganancial o como también como resulta de las dos resoluciones no publicadas antes referidas en las que es notario recurrente Francisco Javier Oñate Cuadros, cabría cuando no haya podido acreditase el carácter privativo por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado. Posibles consecuencias fiscales TSJ Aragón de 27/05/2019 número de resolución 370/2019. Lecturas obligadas: Martínez Sanchiz , José Ángel: “Régimen económico matrimonial y comunicación de bienes”. Colegios Notariales de España. Consejo General del Notariado .Madrid 2003 y Blanquer Uberos, Roberto” Subrogación real convenida entre cónyuges”. Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo. Volumen VIII, Consejo General del Notariado, Madrid 1988. Véase sobre todo la reflexión final. Por mi parte, traté esta cuestión en la Revista jurídica del Notariado, abril-Junio; Julio-Septiembre de 2013, números 86-87.  También cabe citar la resolución de la DGRN de 30 de julio de 2018 al exponer: «Desde el mismo plano doctrinal, también existen argumentos importantes para admitir la atribución de privatividad: el mismo principio de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad, que autoriza las transmisiones del patrimonio ganancial al privativo (Resolución del 2 de febrero de 1983), por lo que se trata de un procedimiento simplificado de acuerdo entre los cónyuges; que el reembolso del artículo 1358 del Código Civil actuará también a la inversa, por lo que será el patrimonio ganancial el que deberá ser reembolsado salvo pacto en contrario; que el posible fraude de acreedores tiene su remedio legal en las correspondientes acciones de simulación y en las rescisorias, y en la prevista en el artículo 643 del Código Civil, además de la responsabilidad solidaria y «ultra vires» de ambos cónyuges en virtud del artículo 6.4 del Código Civil y que la redacción unilateral del artículo 1355 se reproduce también en otros preceptos (por ejemplo en el artículo 1352) que tienen aplicación recíproca . En todo caso, la redacción de la escritura debe ser clara y precisa (IES).

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197.** DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

Resolución de 27 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granollers n.º 3, por la que deniega la práctica del asiento de presentación de determinada escritura.

Resumen.- No cabe la aplicación del artículo 108 del RH -que ampara la posibilidad de reproducir la presentación del título, una vez caducado el asiento de presentación anterior, y la subsiguiente petición de nueva calificación y cierre registral de la finca a los títulos posteriores- en los supuestos en que la cuestión ha sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada y ya ha sido resuelta en sentido negativo como tampoco cabe una vez recaída resolución en el procedimiento del recurso que haya devenido firme por no haber sido objeto de impugnación judicial dentro del plazo preclusivo de dos meses previsto para ello (cfr. artículo 328 de la Ley Hipotecaria).

  Hechos.- En virtud de acta notarial autorizada el 29 de agosto de 2017 doña Y. P. C. manifestó su intención de ejercer el derecho de retención sobre la finca número 4.121 de Sant Pere de Vilamajor. El día 2 de mayo de 2018, doña Y. P. C. otorgó, sin intervención de los propietarios de la citada finca, escritura de reconocimiento de derecho de retención. Dicha escritura se presentó en el Registro de la Propiedad de Granollers número 3 el día 14 de mayo de 2018, y tras subsanación y ulteriores presentaciones (el día 27 de mayo de 2019 doña Y. P. C., mediante instancia, solicitó expresamente su inscripción), fue calificada negativamente por el registrador mediante nota de 3 de junio de 2019. – Con posterioridad, tuvo entrada en el citado Registro escrito en virtud del cual doña Y. P. C., junto a «La Asociación Unión Usuarios Bancarios», interpuso recurso contra la mencionada nota de calificación negativa de fecha 3 de junio de 2019; y, por resolución de 5 de septiembre de 2019, la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña desestimó el recurso interpuesto y confirmó íntegramente la nota de calificación. – Finalmente, el día 20 de noviembre de 2019, doña Y. P. C. aportó nuevamente al Registro de la Propiedad la citada escritura de reconocimiento del derecho de retención, (la misma que motivó la resolución de la Direcció General de Dret antes citada), motivando la calificación que ahora se recurre.

  El registrador acuerda no practicar el asiento de presentación y, en consecuencia, dar por no iniciado el procedimiento registral pues el título presentado se refiere a una cuestión que ya fue planteada por la misma interesada, en la que la nota de calificación desfavorable fue objeto de recurso ante la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya, la cual lo desestimó en su integridad.

  La recurrente alega que la calificación impugnada es «contraria a los Derechos Fundamentales que asisten a esta parte, sobre Tutela Judicial efectiva, de los Arts. 24.1 y 24.2 de la CE., asimismo, es un Acto de Discriminación, contraria a lo dispuesto en el Art. 14 de la CE., y asimismo, es un Acto contrario a los Derechos que emanan de los acuerdos previos contratados, y verificados por Fedatario Público, es de “facto”, el negar el Derecho Real de Retención de los Arts. 569.3 del Código Civil de Cataluña, y contrario a los “Principios sobre Tracto Sucesivo Registral y Publicidad Registral”, a la vista [sic] de que la finca ha sido puesta a la Venta, y un tercero pudiera perjudicarse en tanto en cuanto el Juzgado autorice la inscripción de la Escritura, perjuicio que esta parte ha venido siempre a evitar».

 La Dirección General-  Desestima el recurso y confirma la calificación.

 La cuestión que se suscita en el presente recurso,  no es de índole sustantiva o material, sino relativa al procedimiento registral, pues la cuestión de fondo (referida al mismo título ahora presentado al Registro), basada en la aplicación del derecho civil de Cataluña, ha sido resuelta por la Resolución de la Direcció General de Dret de 5 de septiembre de 2019, la cual, confirmando la calificación recurrida, concluye lo siguiente: «(…) 3.6 Ciertamente, el artículo 569-5.3 del CCC no establece, al regular la constitución del derecho de retención, la abstención o la negativa del propietario a otorgar la escritura de reconocimiento del derecho de retención -que solo él puede otorgar- ante la exigencia del retenedor. Pero no tiene por qué hacerlo, porque en este caso se aplican -como indica el registrador de la propiedad- las normas correspondientes al cumplimiento forzoso de las obligaciones que consisten en la emisión de una declaración de voluntad, de acuerdo con las cuales, cuando el obligado se niega a emitirla, el tribunal competente resolverá tener por emitida la declaración de voluntad (artículo 708 de la LEC). Por otra parte, así se desprende del artículo 569-8.3.b) del CCC, que, en la tramitación de la realización del valor del inmueble retenido, exige al retenedor aportar la escritura pública de la constitución del derecho o, “si fuera necesario, la resolución judicial correspondiente”, que es, precisamente, la dictada por la autoridad judicial en los supuestos en que el propietario se haya negado a otorgar esta escritura.

Por lo que atañe a la cuestión procedimental señala que la facultad de reiterar la presentación y la petición de calificación, ya por sí excepcional, no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada, ya se trate de un recurso potestativo ante la Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal (cfr. artículo 324 de la Ley Hipotecaria), pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión. Desde luego, no cabe durante la pendencia del recurso, pues en tal situación sigue vigente el asiento de presentación del título, sin que sea admisible la existencia de un doble procedimiento registral –en virtud de la existencia de dos asientos de presentación– respecto de un mismo título (cfr. Resolución de 10 de junio de 2009). Pero tampoco cabe una vez recaída Resolución en el procedimiento del recurso que haya devenido firme por no haber sido objeto de impugnación judicial dentro del plazo preclusivo de dos meses previsto para ello (cfr. artículo 328 de la Ley Hipotecaria)

 Tal interpretación no ha quedado desvirtuada ni por las reformas introducidas con posterioridad en la legislación hipotecaria ni por la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011; antes al contrario, ha de entenderse confirmada por las mismas. Si se tiene en cuenta que: a) una interpretación extensiva del artículo 108 del RH al caso de las calificaciones recurridas y con resolución definitiva implica burlar la norma imperativa contenida en los artículos 326 y 328 de la LH sobre plazos para recurrir; b) la doctrina del acto consentido que resulta del artículo 28 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, conforme al cual no es admisible el recurso contencioso-administrativo contra actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, y del artículo 122.1 de la Ley 39/2015, de 26 de noviembre,  preceptos que si bien quedan excluidos «a limine» en el terreno propio de la calificación registral por aplicación de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011, por el contrario no quedan exceptuados en el caso de las Resoluciones dictadas por esta Dirección General, de las que la Sentencia no niega su naturaleza administrativa, sin perjuicio de su carácter «sui generis» como consecuencia de tener «como presupuesto y objeto un acto de calificación del registrador», ni cabe tampoco sostener la exclusión respecto del procedimiento especial del recurso contra tales calificaciones de aquellas normas del procedimiento administrativo «que respondan a los principios generales materiales o de procedimiento propios de todo el ordenamiento», como sucede como regla general con la doctrina de los actos consentidos y el carácter preclusivo de los plazos fijados en los procedimientos, incluidos los judiciales del orden civil;  c) el artículo 136 de la LEC determina la preclusión de los actos procesales de parte y la pérdida de la ocasión de realizar el acto procesal de que se trate cuando no se ha ejercitado la facultad correspondiente tempestivamente, incluyendo la necesidad de formular todas las alegaciones sobre hechos y fundamentos de Derecho en la demanda, sin que sea posible la reserva de su alegación para un momento ulterior -cfr. artículo 400 de la LEC-, norma que se vería vulnerada si, por la vía indirecta de reproducir el recurso judicial contra una nueva resolución recaída frente a una nueva e idéntica calificación del mismo título y con idéntica situación registral de la finca, se reabriesen tales plazos; d) el carácter de principio general del derecho que presenta la doctrina civil de los actos propios, en conexión con la citada doctrina de los actos consentidos, e) la ilimitada e indefinida posibilidad de reiterar todo el procedimiento de recursos contra las calificaciones registrales respecto de un mismo título, sin alteración de circunstancias fácticas o jurídicas sobrevenidas que permitan apreciar una falta de identidad en la pretensión, supondría admitir la posibilidad discrecional del postulante de provocar el cierre registral de la finca y la inviabilidad de inscribir sobre la misma otros títulos posteriores, conforme al principio de prioridad del artículo 17 de la LH, de forma indefinida, con perjuicio de terceros, y f) El procedimiento registral, como ratifica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011, es un procedimiento especial, especialidad que se extiende también al recurso contra la calificación, integrando uno de los denominados procedimientos triangulares, en el que ha de primar la seguridad jurídica y en el que no se enfrentan el interés de la Administración y del administrado, sino el de diversos administrados entre sí –quien solicita la inscripción y quien como consecuencia de ella va a verse expulsado del Registro o afectado por su contenido– por lo que no hay razón alguna para que prime el interés de uno de ellos (quien no recurrió la Resolución denegatoria) frente al de otros terceros (los perjudicados o afectados por la inscripción).  

Ajustándose la calificación a los postulados de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la cuestión de fondo habrá de plantearse ante los tribunales de Justicia y en este sentido, no cabe que el interesado solicite directamente en el Registro la práctica de una medida cautelar, ni que ésta proceda -indirectamente- por el mero hecho de alegar, o incluso acreditar, la presentación de la demanda en el Juzgado correspondiente. La mera iniciación de un procedimiento ante los tribunales no motiva asiento alguno, siendo necesario que el juzgado o tribunal competente decrete la correspondiente medida preventiva o cautelar que proceda, a través de la correspondiente anotación preventiva; asiento idóneo para recogerlas en los libros registrales mediante la resolución del correspondiente órgano judicial y el consiguiente mandamiento decretando su práctica.  (IES)

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198.* COMPRAVENTA DE VARIAS FINCAS CON CONDICIÓN RESOLUTORIA SIN DISTRIBUIR EL PRECIO APLAZADO. CARÁCTER UNITARIO DE LA CALIFICACIÓN. INSCRIPCIÓN PARCIAL

Resolución de 27 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ontinyent a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Tras formalizarse una compraventa de varias fincas por un precio único que queda, en parte, aplazado, y se garantiza con condición resolutoria, éste no se distribuye entre las fincas vendidas, lo que la DG considera posible, dado que, aun cuando, su constancia registral, pudiera ser esencial para el equilibrio negocial de las partes, podría ser excluida de la inscripción de la venta, si lo solicita el vendedor, como único beneficiario de la misma (arts. 425, 433 y 434 del RH)

Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa por la que la Mercantil XX vende, a otra Entidad, 27 fincas rusticas, por un precio global de XX, el cual queda aplazado en su mayor parte y se pacta que: “La falta de pago a su vencimiento de las cantidades aplazadas facultará a la vendedora para proceder a la resolución de pleno derecho del presente contrato, conforme al art. 1504 del c.c. Para que se produzca la resolución del contrato, bastará la notificación hecha al comprador por requerimiento judicial o por acta notarial, transcurridos 15 días hábiles desde la fecha del impago.”

Registradora: Suspende la inscripción solicitada, ya que, al tratarse de una compraventa de varios inmuebles, cuyo pago se aplaza, en parte, y éste se garantiza con condición resolutoria, no consta en la escritura la distribución de la cantidad aplazada, cuyo pago se garantiza con dicha condición resolutoria, sobre cada una de las fincas afectadas y ello en base a los arts. 18, 11, 119 y 120 LH y a las exigencia derivadas de la necesaria claridad y precisión que debe presidir los asientos registrales.

Recurrente: El representante de la mercantil vendedora, recurre la anterior calificación, en base a los siguientes fundamentos jcos: Aparte de alegar que la registradora calificó el título otras veces, suspendiendo la inscripción de la misma, únicamente por no constar la extinción de un usufructo que pesaba sobre las mismas, y no apreciar otro defecto, también hace constar que del propio tenor del art 11 LH resulta que la falta de distribución del precio entre las 27 fincas vendidas, no debe llevar a la no inscripción , sino a la falta de efecto frente a terceros, de dicha condición resolutoria. Eficacia que no ha sido solicitado inscribir por las partes otorgantes del documento y por tanto no debe hacerse constar en el Registro, ya que distribuir el precio entre las fincas vendidas, es contrario a la voluntad de aquellas, por ello debe inscribirse la venta, exceptuada la cláusula resolutoria por impago del precio, al no interesar a las partes que ese acuerdo surta efecto frente a terceros.

Dirección General: Para la DG, entrando en la cuestión de fondo que se plantea, acude a la RS 28 febrero 1994 (ver también RS 17 septiembre 2001), según la cual, el impago del precio aplazado de varias fincas vendidas se liga a la facultad resolutoria del contrato por la vendedora, por lo que dicho pacto no es inscribible sin distribuir o determinar cuál es la parte del precio pendiente de pago de que responde cada una de las fincas vendidas, conforme al art 11 LH. Y es que la seguridad del tráfico jco exige que, el tercero, pueda conocer si cada una de las fincas vendidas está sujeta o no a la acción resolutoria del impago del precio. Esta doctrina ha sido recogida en diversas RRSS así 28 noviembre y 19 diciembre 2019, si bien la primera permite que la fijación del valor atribuido a cada finca equivalga a la parte del precio de que haya de responder la finca en cuestión y que por tanto el registrador puede reflejar esos valores en el asiento registral correspondiente, como distribución del precio.

Ahora bien, en este caso, es inequívoco que de la escritura resulta que se pacta un “precio global y no distribuido” y para eludir la distribución del precio entre las diversas fincas, a efecto de inscripción de la garantía, carece de base la afirmación del recurrente de que se trata de un único terreno rústico, y además indica que no ha solicitado la inscripción de la condición resolutoria, por lo que hace constar que se podía haber inscrito la escritura sin esa garantía real.

Para la posible inscripción parcial de un título, la DG, indica que se tiene que denegar o suspender la inscripción, si se entiende que las cláusulas que deben acceder al registro inciden en el negocio, pero no puede nunca alterar su contenido reflejando en el asiento un negocio distinto del calificado (RS 17 diciembre 1996 y 6 julio 2015). Respecto del tema de la condición resolutoria, la DG estima que no puede desconocerse la unidad negocial, tal y como la han configurado los otorgantes, de forma que, no cabe inscribir la venta y denegar el acceso de la condición resolutoria, por cuanto se está alterando el equilibrio negocial pretendido y se atribuye al negocio efectos distintos de los requeridos por los interesados. Así RS 28 mayo 2005, en que se indica que el art 19 bis LH parte del presupuesto de que es vendedor la única persona, cuyo consentimiento permitiría tal inscripción parcial, como beneficiado por la condición resolutoria sin que baste el consentimiento del presentante.

De todo ello resulta que, aun cuando la cláusula resolutoria pudiera ser considerada esencial para el equilibrio negocial, podría ser excluida de la inscripción si lo consintiera el contratante favorecido por ella. Por tanto, debería admitirse, si lo solicita el vendedor, que no se inscribiera la condición resolutoria en garantía del precio aplazado, ya que, al ser único beneficiado, puede excluir de la presentación inicial, dicho extremo (arts. 425, 433 y 434 del RH)

Por todo ello, en este caso, no puede accederse a la solicitud de inscripción parcial, la cual no ha sido solicitada en la escritura de venta “inequívocamente” por el vendedor, sino sólo por el comprador ahora recurrente.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.   

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200.** VENTA DE PISO DENTRO DE INMUEBLE QUE INVADE EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE

Resolución de 28 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Nules nº 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: Se formaliza una segunda venta de un elemento (debe ser un piso) de un edificio, dividido en propiedad horizontal, que linda con el dominio público marítimo terrestre. El registrador, tras comunicarle el Servicio de Costas que aquel invade el dominio público, suspende la inscripción, alegando el comprador, que otros registradores han inscrito las segundas ventas de tal edificio. La DG estima que tras del nuevo Reglamento de Costas, es correcta la suspensión efectuada, y que el registrador no está sujeto a las calificaciones efectuadas por otros compañeros, ni siquiera a las suyas propias anteriores.  

Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa, por la que se transmite un “elemento independiente” (debe ser una vivienda), perteneciente a un edifico en régimen de propiedad horizontal, cuya finca matriz (solar), se acredita, linda con el dominio público marítimo-terrestre.

Registrador: Comunica la venta al Servicio Periférico de Costas, y tras de recibir la notificación de éste, resulta que, tal edifico referido, efectivamente, invade, en parte, dicho dominio público, por lo que suspende la inscripción.

Recurrente:  El interesado, alega  que hay una porción del edificio referido, que invade el dominio público marítimo-terrestre, manifestando que el Rto de Costas establece que las limitaciones sólo se refieren a la parte que resulte afectada por dicho dominio público, “debiendo adecuarse la descripción del título, al contenido de la resolución aprobatoria del deslinde, al objeto de proceder a la inscripción o anotación del dominio público marítimo-terrestre en favor del Estado”  (art 199 LH). Además, el anterior titular del Registro inscribía las segundas ventas de tales fincas, a excepción de la parte de la matriz que invadía dicho dominio Público Marítimo Terrestre, previa renuncia de los adquirentes a los derechos que pudieran ostentar sobre ella.

Dirección General: Para la DG hay una dilatada doctrina sobre este tema, comenzando con la inicial de que, en toda transmisión de inmuebles, lindantes con el dominio público marítimo-terrestre, debería quedar acreditada la no invasión de dicho dominio público, por el inmueble concreto. Así el art 35 del RD 1471/89 de 1 diciembre (R. Costas, hoy derogado) dictado en ejecución de la ley 22/1988 de 28 julio, exigía aportar un certificado del Servicio de Costas, acreditativo de dicho extremo. Dentro de esta potestad-función hay que enmarcar el art 35 del Rto de Costas, que se apoya en el RP, para adecuar la realidad física a la jca.   (Ver resoluciones que recopiló Francisco Sena sobre este tema). (También el trabajo de Lino Rodríguez Otero)

 El TS tras la sentencia de 16 octubre 1996, sistematizó las medidas protectoras de la Ley de Costas, estableciendo la imposibilidad de inmatricular fincas colindantes con el dominio público marítimo, si no se acompañaba un certificado de la Admón. del Estado que acreditara la no invasión del referido dominio público, por lo que el registrador debería requerir al interesado para que localizara la finca en un plano proporcionado a tal fin.

  Por otra parte, la RS de la DG 16 julio 1998, entendió que el legislador no había puesto trabas a la inscripción de segundas transmisiones, de aquellas fincas que se encontraran en dicha situación y estuvieran previamente inmatriculadas, pese a que pudieran ser afectadas por el deslinde del dominio público marítimo-terrestre. La DG sostuvo pues, en principio, una opinión favorable, en cuanto a la inscripción de segundas transmisiones, relativas a fincas ya inmatriculadas, respecto de la no exigencia de acreditación de la invasión o no de la zona marítimo terrestre (art 31 en relación con 35 Rto de Costas 1471/89 de 1 diciembre y RS 14 enero 2000 y 21 febrero 2002).

  Posteriormente, en RS 16 octubre 1996 y 27 mayo 1998, la DG vino a entender, sin embargo, que el art 35 Rto de Costas era aplicable tanto a las inmatriculaciones como a las segundas transmisiones de inmuebles, exigiendo ahora en ambos casos, la acreditación de la no invasión de la zona de dominio público marítimo terrestre (SS TS 6 octubre 2008).

Derogada la anterior norma reglamentaria, la cuestión de la invasión o no del dominio público, en relación con las segundas transmisiones de inmuebles, lindantes con dicho dominio público, se encuentra regulada hoy por el art 36 del RDto 876/2014 de 10 octubre (nuevo Rto de Costas) que exige al registrador que “si la finca vendida colinda con el dominio público marítimo, y de acuerdo con la representación gráfica aportada por la DGral de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, deberá suspender la inscripción de la finca y tomará anotación preventiva, por plazo de 90 días, seguida de notificación al Servicio de Costas, para que, en un mes, certifique, si la finca transmitida, invade o no el dominio público marítimo terrestre, e igualmente de su situación respecto a las servidumbres de protección y tránsito. Transcurrido dicho plazo, si, aquel, no recibe la certificación solicitada, transformará la anotación de suspensión en inscripción de dominio y lo notificará al Servicio de Costas. (RRSS 27 junio 2017, 19 junio 2018).

  En el supuesto de que, el registrador, no disponga de las referidas aplicaciones informáticas, y al no poder proceder en la forma indicada, la RS 23 mayo 2018 la DG señaló que la forma de conocer la situación del inmueble era también la posible aportación por el S. de Costas de la certificación que acreditara la colindancia o no, del edificio, con dicho dominio público. Así ocurre en el presente supuesto en que, el registrador, concluye que el edificio que contiene la finca vendida invade el dominio público marítimo, y, por tanto, de acuerdo con el art 36 R. Costas y RS 6 junio 2019, se puede llegar al conocimiento de su situación mediante la aplicación auxiliar que tiene el propio Colegio de Registradores (art 9 LH) y que llevaría al registrador, en este supuesto, a condicionar la inscripción de la finca, a que se justifique que no se producía la referida invasión.

  Justificada, en el caso que nos ocupa, por el Servicio Periférico de Costas, la invasión del dominio público, por el inmueble en que se encuentra la finca en cuestión, no es posible llevar a cabo la inscripción del inmueble vendido, sin perjuicio del dcho. del interesado de obtener la posible revisión de la negativa por dicho Servicio de Costas.

  Por lo demás, la alegación del recurrente, de que, el registrador, ha procedido a inscribir anteriormente, otras segundas transmisiones de elementos privativos del mismo edificio (a que pertenece el que aquí se examina), no puede desvirtuar lo aquí acordado, ya que el registrador no está vinculado ni por calificaciones de otros registradores ni, incluso, por las suyas propias previas.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.    (JLN)

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201.() NOVACIÓN DE HIPOTECA. DEPÓSITO EN EL RCGC.

Resolución de 28 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda para su financiación no es obligatorio que se exprese el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.

Hechos: […] novación de un préstamo concedido -mediante otra escritura autorizada por el mismo notario el 28 de diciembre de 2017 […] por «Kutxabank, S.A.» para financiar la adquisición por los dos prestatarios, personas físicas, de una vivienda que se hipotecó en garantía del préstamo.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación.

Registradora: Según la calificación impugnada, la registradora suspende la inscripción solicitada porque «no se indican datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo».

Recurrente: El notario recurrente alega, entre otros argumentos, que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita el registrador como fundamento de su calificación negativa exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación; y añade que, según la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2019, la falta del depósito de las condiciones generales de la contratación en el referido Registro no constituye un defecto que impida la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de préstamo hipotecario.

Resolución: La DGSJyFP revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 La cuestión planteada ha sido ya resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 5 y 12 de diciembre de 2019 y 3, 7, 8, 15, 17, 22 y 28 de enero de 2020, con criterio que se ha mantenido por esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en Resolución de 12 de febrero de 2020 y debe ahora reiterarse [nos remitimos al resumen de la resolución de 5 diciembre 2019]. […]

En el presente caso el notario expresa que ha comprobado que la entidad prestamista tiene depositadas las condiciones generales del contrato de préstamo en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Por ello, no puede mantenerse la calificación recurrida.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

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202.() RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE HIPOTECA EN CUANTO A SU TITULAR REGISTRAL. FONDOS DE TITULACIÓN. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN

Resolución de 28 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granollers n.º 3 a practicar asiento de presentación de una instancia privada. 

Coincide sustancialmente con la R. 174. (ER)

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203.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL: CAUSA. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA

Resolución de 4 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Picassent n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad conyugal. (ACM)

Resumen: En una adjudicación de bienes por disolución de la sociedad de gananciales, la “causa” no está en que proceda de un “divorcio” o de unos “capítulos matrimoniales”, sino en la “Liquidación del régimen económico-matrimonial”. No es necesaria la indicación en el registro civil de las capitulaciones de Separación de bienes si ya se ha inscrito en él la Sentencia de Divorcio. El registrador sustituto no puede añadir defectos no calificados por el sustituido.

– Hechos:  En julio de 2012 se otorgan sendas escrituras, de capítulos matrimoniales de Separación de bienes y de liquidación de la Sociedad de gananciales (No se presentan a inscribir ni al Registro Civil ni al de la Propiedad).
– En agosto de 2012 se dicta Sentencia de divorcio y se inscribe en Registro Civil.
– En 2019 se presentan las escrituras, y ante la calificación negativa inicial (por falta de indicación de los capítulos en el registro Civil),
– Se presentan ahora de nuevo, acompañando una 3ª escritura de ratificación todas las liquidaciones y adjudicaciones realizadas en la 2ª Escritura (de 2012).

– La Registradora:    califica negativamente, de nuevo, pero ya no arguye nada de que falte la indicación en el registro civil de las Capitulaciones SINO solo por defecto de expresión de la causa de la adjudicación que ya no puede derivar de la escritura de Capítulos Matrimoniales, sino de la Sentencia de Divorcio, “por lo que habrá que otorgar otro título de liquidación de sociedad de gananciales por el divorcio”.

– La Registradora SUSTITUTA:    añade a la argumentación que la 3ª escritura no puede inscribirse por la falta de inscripción de la 2ª (la de liquidación de gananciales, con aportaciones al matrimonio y atribuciones de ganancialidad “pro indiviso” de vivienda familiar adquirida de soltero por un cónyuge pero en su mayor sufragada con fondos gananciales) y por tanto la falta de la previa indicación en el Registro Civil de las capitulaciones de Separación de Bienes.

– El Notario:    recurre exponiendo que, además de que en la calificación sustituta se ha añadido un nuevo defecto, ninguno estaría suficientemente motivado (no se alude a ningún Art CC sobre la causa), pues no puede saberse qué diferencia se supone que habría entre una liquidación basada en la voluntad de las partes (capitulaciones) y otra basada en la Ley (divorcio), cuando en realidad AMBAS producen exactamente el mismo resultado.

    Además, en el caso parece claro que si bien el divorcio extinguió el Matrimonio, NO extinguió el régimen de gananciales, que ya se había extinguido previamente al sustituirse por el de separación de bienes en la escritura de capitulaciones matrimoniales, que presentada a posteriori en el Registro Civil, el encargado consideró (por razones de economía procesal)  innecesaria su indicación por estar inscrita ya la posterior Sentencia de Divorcio.

– Resolución: La DGSGFP estima el recurso y revoca la calificación (inicial).
– Doctrina:               
a) Reitera su doctrina (por todas: R. 13 septiembre 2017) R. que en la calificación sustituta no pueden añadirse nuevos defectos, sino solo nuevos argumentos a favor o en contra de la calificación inicial, que es la que propiamente se recurre. Por ello tampoco tienen en cuenta ese nuevo 2º defecto.

b) Y en cuanto al fondo, señala que en una adjudicación de bienes por disolución de la sociedad de gananciales, la “causa” de ese negocio traslativo, no está en que proceda de un “divorcio” o de unos “capítulos matrimoniales”, sino en la “Liquidación del régimen económico-matrimonial”, que es un negocio a “título oneroso”, y que en el caso puede deducirse perfectamente (Arts 1274 y 1277 CC) de la 2ª escritura incluso directamente de la 3ª (que otorgada una vez inscrito el divorcio ya reuniría “per se” todos los requisitos, sin necesidad de otorgar una 4ª escritura que se fundase exclusivamente en la Sentencia de Divorcio. (ACM)

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204.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 4 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Toro-Fuentesaúco, por la que suspende la inscripción de una representación gráfica catastral. 

Resumen:  Analiza los defectos formales de la calificación también el fondo ya que pese a éstos, el recurrente  en su escrito de recurso entra en el fondo del asunto. Grave desproporción entre finca registral resultante de segregación y superficie de representación gráfica catastral y oposición de colindante.

Hechos.- Es objeto de este expediente la denegación de una inscripción de representación gráfica catastral de una finca y consiguiente rectificación de su descripción. La finca registral figura en el Registro con una superficie de 300 metros cuadrados y la superficie de la representación gráfica catastral aportada es de 866 metros cuadrados.

 Registradora.- Tramitado el expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, la registradora se limita a denegar la inscripción acogiendo las alegaciones presentadas por el titular de una finca colindante.

  Dirección General.-  Desestima el recurso y confirma calificación si bien hace las siguientes consideraciones:

    A la vista de los términos en los que se pronuncia la calificación, analiza primeramente los defectos formales de la nota de calificación. Según reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid., por todas, las Resoluciones de 18 de febrero de 2014 o 7 de julio de 2016), cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011 y 20 de julio de 2012, entre otras muchas). No basta (vid. la Resolución de 25 de octubre de 2007, cuya doctrina confirman las más recientes de 28 de febrero y de 20 de julio de 2012) con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de esta Dirección General), sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe entenderse respecto de las citadas Resoluciones), ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma.

  El artículo 199 de la Ley Hipotecaria, al regular el expediente registral para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, dispone que «a la vista de las alegaciones efectuadas, el Registrador decidirá motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción». La dicción de esta norma no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador. Por otra parte el juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados (Resoluciones de 8 de octubre de 2005, 2 de febrero de 2010, 13 de julio de 2011, 2 de diciembre de 2013, 3 de julio de 2014, 19 de febrero de 2015 y 21 de abril de 2016, entre otras).

  En el presente caso no resultan explicitadas en la nota de calificación las dudas de identidad que impiden la inscripción de la representación gráfica, ya que la registradora deniega la inscripción afirmando que se han formulado alegaciones, reseñando las mismas y expresando que se han documentado adecuadamente. La nota de calificación es totalmente insuficiente, pues no se expresan en ella los motivos por los que la representación gráfica no es inscribible, más allá de reseñar la oposición del colindante. Incluso desde el punto de vista formal, la calificación ni si quiera se ordena en hechos y fundamentos de derecho, según prescribe el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, sin que tampoco exprese la más mínima motivación fáctica o jurídica.  

No obstante, pese a las deficiencias formales de la nota de calificación, el recurrente en su escrito de recurso entra en el fondo del asunto rebatiendo los argumentos formulados por el colindante en su escrito de oposición. Por este motivo y en aras a la economía procesal, procede entrar en el fondo de la cuestión.

 En cuanto al fondo del asunto, La oposición del colindante se fundamenta con diversa documentación que se aporta al expediente, que pone de manifiesto el conflicto sobre la titularidad de una concreta franja de terreno. A lo que cabe añadir la existencia de una grave desproporción entre la finca registral (formada por segregación en el año 1995) y la superficie de la representación gráfica catastral aportada. Las circunstancias concurrentes denotan la posible existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias y negocios traslativos no formalizados debidamente y que no han tenido un adecuado acceso al Registro. Y sin que proceda, como pretende el recurrente, que el registrador en su calificación o esta Dirección General en sede de  recurso pueda resolver el conflicto entre colindantes que se pone de manifiesto, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, estará reservada a los tribunales de justicia. Como se indicó en la Resolución de 19 de julio de 2016 el objeto de la intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física es evitar que puedan lesionarse sus derechos y en todo caso que se produzcan situaciones de indefensión evitando que puedan tener acceso al registro situaciones litigiosas o que puedan generar una doble inmatriculación, siquiera parcial. Aplicando la doctrina de la Resolución de 5 de marzo de 2012, la notificación a los colindantes constituye un trámite esencial en este tipo de procedimientos: «la participación de los titulares de los predios colindantes a la finca cuya cabida se rectifica reviste especial importancia por cuanto son los más interesados en velar que el exceso de superficie de la finca concernida no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes.». Toda vez que existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá acudirse al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la LH (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria). (IES)

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205.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. GEORREFERENCIACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 4 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de ampliación de obra nueva terminada.

Resumen: Las dudas de la identidad de la finca en la que se halla la obra nueva declarada pueden disiparse con la inscripción de los vértices georreferenciados de la finca, mediante la tramitación de un expediente conforme al artículo 199 LH, o bien mediante actuaciones especiales con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados.

Hechos: Se otorga una escritura de ampliación de obra nueva  por certificado técnico de antigüedad del cual resulta una discrepancia entre la medida de la parcela del técnico y del Catastro (359 m2) y la medida del título y del Registro (667 m2)

La registradora suspende la inscripción al tener dudas de la identidad de la finca sobre la que se declara la ampliación de obra nueva por la diferencia de cabida y por la existencia en la descripción del técnico de  un lindero fijo.

El notario autorizante recurre y alega que no es necesario tramitar un expediente del artículo 199 LH pues no se pretende inscribir modificación alguna de cabida, que la lista de coordenadas de la edificación no supone coordinación de la finca registral y de la parcela catastral ni tampoco la ley no obliga a ello en estos casos de obras nuevas, y que las dudas sobre la identidad de la finca han de quedar disipadas con la documentación técnica aportada donde aparece precisada la ubicación de la edificación.

La DGSPFP desestima el recurso.

Doctrina: Con carácter general, la obligada georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación no requiere, desde el punto de vista procedimental, que se lleven a cabo actuaciones especiales con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados, salvo que registrador en su calificación sí lo estimare preciso para disipar tales dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara.

Si la finca tiene inscrita la georreferenciación habrá que hacer una comparación de los vértices de la  finca y de la construcción para llegar a la conclusión de que se encuentra dentro de los límites de la finca.

Si la finca no tiene inscrita la georreferenciación el registrador puede llegar a la conclusión, bajo su criterio y responsabilidad, que la construcción se halla dentro de los límites de la finca registral. En tal caso  el principio de legitimación consagrado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria no puede amparar una ubicación georreferenciada de la finca cuya representación gráfica no se ha inscrito.

La circunstancia de ubicarse la edificación en los límites de la parcela (como sucede en el supuesto de este expediente en cuanto alguno de los elementos constructivos declarados) o  ocupando la totalidad de la misma, es relevante a la hora de determinar si la misma puede extralimitarse de la finca registral desde el punto de vista espacial o geométrico, tal y como se puso de manifiesto en la Resolución de 28 de septiembre de 2016 y reiterada en otras posteriores como la de 4 de enero de 2019.

En el presente existe una falta de identidad absoluta entre la finca registral y la parcela a la que se refiere el certificado, lo cual justifica las dudas de la registradora.

COMENTARIO:

En los casos de ampliación de obra nueva, habrá que diferenciar si se trata de una ampliación en vertical mediante la declaración de una planta  o más sobre la edificación ya existente e inscrita, en cuyo caso no hay que georreferenciar la parte ampliada pues no ocupa suelo, o bien se trata de una ampliación en horizontal con la ampliación de la planta baja, en cuyo caso sí que habrá que georreferenciar al menos el suelo de la parte ampliada.

Convendría tener presente también que la constancia de los vértices georreferenciados de la obra en la inscripción no supone que esté inscrita la georreferenciación de la porción de suelo que ocupa la obra nueva, pues los vértices que constarán transcritos en la descripción de la obra nueva son un elemento descriptivo más como son los m2 construidos, número de plantas, etc… Por ello  principio de legitimación registral del artículo 38 LH no opera  ni sobre la representación gráfica de la finca ni sobre la de la edificación, tal y como se reconoce en la presente resolución.

Por ello las dudas del registrador en las obras nuevas han de interpretarse restrictivamente y sólo podrían estar justificadas en casos extremos de gran diferencia de superficie o cuando haya cambios en linderos fijos o de ubicación que hagan dudar de si la finca real en la que se halla la edificación y la finca registral son la misma.

Para resolver esas dudas, en estos casos excepcionales, el registrador  debe llevar a cabo  de oficio actuaciones especiales con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados que le sirvan para disipar esas dudas, o bien, si el interesado lo quiere y lo solicita expresamente, es posible también tramitar un expediente del artículo  199 LH para inscribir la georreferenciación de la finca entera y así disipar mejor esas dudas.

La DGSJFP afirma también  en la presente resolución que el certificado técnico ha de contener la descripción de la finca (registral) que tiene que ser coincidente con el título y cita en su apoyo el artículo 28.4 de la Ley del Suelo. Sin embargo, si se lee dicho artículo, lo que ha de ser coincidente es la descripción de la obra terminada en la finca que se hace en la escritura y la que resulta del certificado técnico (o en el certificado municipal o en el certificado catastral) que es el que justifica su legalidad urbanística. La misión del técnico es únicamente determinar la ubicación física  de la obra nueva con sus coordenadas, además de certificar su antigüedad.

En definitiva, la doctrina  de la DGSJFP de estos últimos años en materia de obras nuevas aboca a tramitar un expediente del artículo 199 LH en muchos casos (dudas de identidad, obra nueva ocupando toda la finca o en sus límites, etc..)  cuando lo cierto es que ello no se justifica sustantivamente pues el principio de legitimación registral no se extiende a la ubicación física de la obra y además este expediente es voluntario y para los casos que se pretenda georreferenciar la finca entera. Si el legislador hubiera querido la inscripción de la georreferenciación de las obras nuevas ya lo hubiera exigido como en el caso de las  inmatriculaciones y modificaciones hipotecarias (segregaciones, etc…) (AFS)

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206.* COMPRAVENTA. IDENTIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO

Resolución de 4 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: No todo error en la escritura es un defecto que impida la inscripción, especialmente cuando son de escasa importancia. En caso de discrepancia entre el número del cheque consignado en la escritura, que es un error material, y el que consta en el cheque testimoniado ha de prevalecer el que resulta del cheque.

Hechos: Se otorga una escritura en la que en los medios de pago se mencionada que parte del precio se abona con dos cheques expedidos a favor de A con número ..5 y otro a favor de B con número …4 que se fotocopian en la escritura.

El registrador considera que hay un defecto de identificación de los medios de pago pues hay un error en la escritura ya que  el número de los cheques está intercambiado (el de A es el número ..4, y el de B es el número ..5) como resulta de los propios cheques testimoniados.

El notario autorizante recurre y alega que es un mero error material de la escritura, que resulta de las fotocopias de los propios cheques incorporadas a la escritura, y ello no influye en la identificación de los medios de pago, ni es defecto que impida su inscripción pues está correctamente determinado el origen del dinero.

La DGSPFP revoca la calificación.

Doctrina: No toda omisión de los elementos de identificación de los medios de pago produce el cierre registral conforme al artículo 177.4 y 5 RN.

En el presente caso el error es de escasa entidad y ha de prevalecer el contenido del cheque testimoniado sobre el texto de la escritura. (AFS)

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207.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD COMO TÍTULO INMATRICULADOR. TITULOS DE LOS COPARTÍCIPES.

Resolución de 5 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 3, por la que se deniega la inmatriculación de una finca.

Resumen: La DG rechaza la inmatriculación de una escritura de disolución de comunidad por entender que la documentación aportada se había creado “ad hoc”. Admite que la disolución de comunidad tenga potencial capacidad inmatriculadora pero ha de aportarse la titulación pública de los copartícipes.

Hechos: A vende a B, en 2018, una quinta parte indivisa de la nuda propiedad de un inmueble, de que aquel manifiesta ser dueño, en pleno dominio, por cesión indocumentada de sus padres, hace más de 30 años. A continuación, en 2019, ambos otorgan una escritura de extinción de condominio, disolviendo la comunidad de bienes creada y, acordando que, el inmueble íntegro, se adjudique en pleno dominio a A, quien solicita la inmatriculación del mismo a su favor.

Registrador: Suspende la inmatriculación, por entender que la disolución de comunidad no es título inmatriculador, y además no se aporta título público alguno de la previa adquisición de los derechos de A sobre la finca total inicial.

Recurrente: A dueño originario, recurre la calificación registral, ya que entiende que, la disolución de comunidad es título traslativo a los efectos de inmatriculación de la finca.

Dirección General: Para la DG, tiene cierta razón el recurrente, ya que, aquella, ha llegado a considerar que la extinción de comunidad es título inmatriculador y en este sentido la RS 1 julio 2016 indicaba que el debate sobre la naturaleza jca de la extinción de comunidad y la partición de herencia a efecto del doble título del art 205 LH ha dado lugar a una variada aportación doctrinal y jurisprudencial:

 Desde el primer punto de vista, hay un sector que defiende la disolución de comunidad como especificativa de derechos, pero que, como no implica una transferencia inmobiliaria, no es título inmatriculable, frente a otro sector que viene a considerarla título traslativo del dominio.

Por lo que hace a la DG la RS 4 diciembre 2000, rechazó la disolución de comunidad como título inmatriculable; la de 18 diciembre 2003, abordó la disolución de comunidad, junto con un acta de notoriedad, que venía a acreditar que, el tenido por dueño, lo era por la disolución.

En cuanto a la jurisprudencia, ha abordado el tema, respecto a la naturaleza jca de la división de cosa común y la partición de herencia, y frente a teorías que afirman o niegan su carácter traslativo, prevalece una consideración intermedia de la partición. Así la STS 12 abril 2007 habla de los efectos determinativos o especificativos de la propiedad adjudicada a uno de los herederos, excluyendo teorías que equiparan a la partición a un conjunto de permutas entre coherederos; y la de 25 febrero 2011, recuerda que el acto divisorio es un acto con efecto extintivo de la situación jca anterior, de la comunidad, y al tiempo, tiene un efecto modificativo del dcho. de cada uno de los sujetos que intervienen. De cualquier forma, sea o no un acto traslativo, lo cierto es que produce una mutación jco real de carácter esencial.

 En definitiva, lo relevante en estos supuestos es: que el título inmatriculable no sea meramente declarativo; que cuente con la concordancia catastral; y que, de las circunstancias concurrentes, no resulte que la documentación se haya creado artificialmente, para llevar a una inmatriculación. Por ello se consideró como título apto para la inmatriculación, a los efectos del art 205, la aportación a la sociedad de gananciales (RS 19 octubre 2010). Ahora bien, para que la disolución de comunidad sirva de título inmatriculador, debe acompañarse además el título público justificativo de la titularidad de los copropietarios, que extinguen la comunidad. Así resulta del art 205 LH.

 En el caso concreto, lo cierto es que se suscitan dudas de que la documentación no haya sido creada ad hoc, para llegar a la inmatriculación, puesto que, en la transmisión de 1/5 de la copropietaria, que luego extingue la comunidad, se ve la finalidad de producir una transmisión puramente instrumental de esa cuota, para generar una comunidad, luego extinguirla y dejar la finca en los mismos términos iniciales a favor del transmitente.

 Por todo ello, se da la razón al registrador de que no se ha acreditado el doble título público respecto de la totalidad de las cuotas, sino sólo respecto de 1/5,ya que el resto de cuotas pendientes, se manifiestan adquiridas por una cesión gratuita de los padres, hace más de 30 años, sin apoyo en una necesaria escritura de donación (art 633 c.c.)-

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral. (JLN)

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208.* HERENCIA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE LOS HEREDEROS CASADOS

Resolución de 5 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Palencia n.º 1 a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: En una escritura de herencia, intervienen tan sólo los herederos (pero no sus cónyuges), manifestando aquellos, que se encuentran casados y tienen vecindad común, y además se otorga el documento en territorio en que es de aplicación dicho régimen común, por lo que no es precisa la intervención de los cónyuges de aquellos herederos, conforme a los arts. 159 RN y 51.9 del RH

 Hechos: En la presente RS se plantea el problema de si, en una escritura de manifestación y adjudicación de herencia, que ha sido aceptada, pura y simplemente, por unos herederos, que se encuentran casados, tienen vecindad civil de Derecho común, y la escritura se otorga en territorio en que éste es de aplicación, se discute si es o no necesario expresar el régimen económico matrimonial de tales herederos.

Registrador: Estima que es precisa la determinación del régimen económico a que están sujetos los herederos, como presupuesto para determinar si, en cumplimiento de lo que disponen los 51.9 a) del RH y 159 del RN, la adquisición hereditaria, puede afectar a los derechos presentes o futuros de los cónyuges de éstos.

Calificación Sustitutoria: Tras instar el notario autorizante, una calificación sustitutoria, el registrador sustituto, ratifica la posición del sustituido, apoyándose para ello, en los dos citados arts. anteriores 51.9.a) RH y 159 del RN, de los que resulta que, si la persona a cuyo favor se practica la inscripción está casada, hay que determinar, si el acto o contrato afecta o no a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, para lo que es necesario conocer dicho régimen económico, al que están sometidas las relaciones patrimoniales del matrimonio, no existiendo ninguna presunción legal de que, por el lugar del otorgamiento del documento que contiene el acto o contrato inscribible, o por el domicilio de los otorgantes, se pueda conocer el régimen a que se sujeta determinado matrimonio (RS 2 junio 2010). Por ello, no cabe presumir que el régimen económico de los herederos casados comparecientes, con domicilio en territorio de Derecho común, es el de gananciales, como tampoco cabe presumir que, al tratarse de una herencia, la adquisición tenga carácter privativo de los comparecientes. Por ello, se confirma la nota de calificación negativa de la registradora calificante.

Recurrente: El notario autorizante de la escritura de herencia, ratifica su postura primitiva, pese a la doble calificación registral, alegando que no se precisa la constancia en la escritura de herencia, del régimen económico matrimonial, de los herederos comparecientes, “dado el domicilio de éstos se encuentra en territorio de Dcho. Común”, y todo ello de conformidad con las RRSS 27 abril 1999 y 15 junio 2009.

Dirección General: Para la DG, la cuestión objeto de debate ha sido resuelta por la DG en las dos RRSS citadas de 27 abril 1999 y 15 junio 2009.

Para la primera RS, hay que partir de que las adquisiciones mortis causa no afectan a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, ya que quedan encuadrados en la excepción a la aplicación de aquella exigencia del art 51.9 del RH, de igual modo que el art 159 RN, al regular la comparecencia sólo exige la constancia del nombre y apellidos del cónyuge, en el supuesto de que el acto o contrato afecte a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal. Cabe la excepción de que exista entre ellos una comunidad universal, pero han de ser objeto del mismo tratamiento, de suerte que es lo excepcional lo que ha de declararse y no la exclusión de lo ordinario.

En cuanto a la Rs de 16 junio 2009, resulta que la expresión del nombre del cónyuge y del régimen económico, sólo es preceptiva cuando concurre el cónyuge a la aceptación (art. 995 c.c.) al referirse, a contrario, a la eventual responsabilidad que afecta al patrimonio conyugal, en el caso de aceptación sin beneficio de inventario. Y todo ello, sin perjuicio de la gestión o responsabilidad de la sociedad ganancial, en cuanto al patrimonio privativo de su consorte, que quedaría incluido en la obligación mutua de los esposos y cogestores, según art 1383 c.c., como ocurre en los patrimonios privativos de otra procedencia, en la que los esposos deben informarse recíproca y periódicamente de la situación y rendimientos de cualquier actividad económica propia.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral. (JLN)

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210.*** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. LIBRO EDIFICIO. CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGÉTICA. SEGURO DECENAL. LICENCIA PARA DIVISIÓN HORIZONTAL (EN MADRID)

Resolución de 5 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de ampliación de obra nueva.

Resumen: A las obras nuevas declaradas por antigüedad no le son exigibles ni el libro del edificio, ni el certificado de eficiencia energética, ni la licencia (en su caso) para la división horizontal. Sí le son exigibles el seguro decenal si no han pasado 10 años desde su terminación.

Hechos: Se otorga una escritura de ampliación de obra nueva (ya existía una casa) resultando un edificio de cuatro viviendas cuya legalidad se acredita con certificado técnico de antigüedad de la edificación del que resulta que han transcurrido más de 4 años desde su terminación, pero menos de 10. El edificio se divide horizontalmente en cuatro viviendas. Se alega para no contratar el seguro decenal que las cuatro viviendas son para uso propio de la entidad promotora.

La registradora encuentra cuatro defectos, de los que se recurren los números 2, 3 y 4: falta el libro del edificio y el certificado de eficiencia energética, falta el seguro decenal, y falta la licencia de división horizontal.

El interesado recurre y alega que la registradora está exigiendo todos los requisitos que procederían para el caso de que la obra se hubiera realizado con proyecto y licencia regulados en el artículo 28.1 de la Ley del Suelo, pero que no son exigibles cuando la obra se declara por antigüedad conforme a los previsto en el artículo 28.4 de la Ley del Suelo. En igual sentido informa la notaria autorizante.

La DGSJFP estima el recurso respecto de los defectos 2 y 4 y lo desestima respecto del 3.

Doctrina: en cuanto a las obras nuevas cuya legalidad se acredita por antigüedad declara que:

• No les es exigible el Libro del Edificio.
• No les es exigible tampoco el Certificado de eficiencia energética.
• Sí les es exigible el seguro decenal, salvo que tengan más de 10 años de antigüedad desde su terminación según el certificado técnico.
• No les es exigible la licencia de división horizontal, (aunque lo exija con carácter general la legislación autonómica urbanística).
• En el caso concreto considera que no se puede excusar el promotor (persona jurídica) de contratar el seguro decenal alegando que todas son viviendas para uso propio, pues ello sólo sería posible respecto de una vivienda individual; en el presente caso nunca puede haber vivienda individual ya que se trata de cuatro viviendas en dos plantas con elementos estructurales comunes. (AFS)

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211.** HIPOTECA. INTERESES DE DEMORA. TIPO MÁXIMO A EFECTOS HIPOTECARIOS

Resolución de 5 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se deniega la inscripción de una cláusula sobre interés de demora en un préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: La responsabilidad por intereses de demora puede ser inferior a la cuantía legal máxima del interés de demora, pero nunca superior.

Vistos los artículos 25 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; 1255 del Código Civil; 9, 12 y 114 de la Ley Hipotecaria; 51 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de mayo de 2014 y 25 de enero de 2017.

Hechos: 1. Se debate en el presente recurso si es inscribible […] préstamo hipotecario en lo relativo a la cláusula de limitación a efectos hipotecarios de los intereses de demora. En la cláusula tercera bis relativa al interés ordinario se estipula: «F) Tipo máximo a efectos hipotecarios. A efectos hipotecarios, tanto respecto de la parte deudora como de terceros. el| tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al préstamo, durante la fase sujeta a intereses variables, será del cinco con ciento cincuenta por ciento (5,150 %). A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la parte deudora, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada (…)». Mientras que en la cláusula sexta relativa al interés de demora se dice: «El tipo de interés de demora será el resultado de sumar tres (3,000) puntos al tipo de interés remuneratorio/ordinario en la presente escritura, variable al alza o a la baja para ajustarse al resultado de sumar tres (3,000) puntos al tipo de interés remuneratorio/ordinario vigente en cada momento (…) A efectos hipotecarios, tanto respecto de la parte deudora como de terceros, el tipo garantizado de interés de demora nominal anual, será, como máximo, del siete con ciento cincuenta por ciento (7,150 %) nominal actual».

Registradora: […] existe una contradicción pues en la cláusula de constitución se garantizan intereses de demora hasta el límite máximo resultante de sumar tres puntos al tipo de interés remuneratorio pactado –con un máximo de 5,150 %–, cuando en la cláusula de intereses de demora se dice que el tipo máximo a efectos hipotecarios será del 7,150 % […]

Recurrente: […] no hay contradicción alguna ni contravención del principio de especialidad pues el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios no debe coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar tres puntos porcentuales al tipo máximo que –únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios.

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 El recurso debe ser estimado. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (véase Resoluciones citadas en los «Vistos», así como las citadas por éstas) en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos (artículos 25 de la ley de crédito inmobiliario, artículos 114.2.º y 3.º de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, [1] bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, [2] bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, [3] bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide la garantía parcial de la obligación principal. […]

4 En realidad, los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, éstos en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional […]

La Ley de crédito inmobiliario ha supuesto un cambio en el entendimiento de que [1] el tipo de interés de demora no está sujeto a negociación, [2] es imperativo, se sustrae al derecho dispositivo. Pero ninguna limitación establece en cuanto a la negociación de la cifra de responsabilidad hipotecaria, por lo que –como se ha dicho– puede ser inferior a la cifra máxima resultante de sumar tres puntos porcentuales al tipo máximo que –únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación.

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213.*** DONACIÓN DE VIVIENDA POR CASADO EN SEPARACIÓN DE BIENES. CONCEPTO DE VIVIENDA FAMILIAR.

Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 3 a inscribir una escritura de donación. 

Resumen: En los actos de disposición que realice uno de los esposos por sí solo sobre una vivienda de su titularidad, es necesario que el cónyuge disponente manifieste en la escritura que tal vivienda no constituye la vivienda habitual de la familia (salvo que se justifique fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia), pues, de lo contrario, es obligado que medie el consentimiento de su consorte, o la pertinente autorización judicial supletoria.

Hechos: se presenta a inscripción escritura por la que el titular registral, casado en régimen de separación de bienes, dona a sus padres una vivienda que le pertenecía con carácter privativo. En dicha escritura se expresaba que «la finca descrita no se destinaba a domicilio habitual».

La registradora emite calificación negativa por considerar que siendo la finca que se transmite una vivienda, será necesario que el donante manifieste que la finca no tiene el carácter de domicilio familiar o que su expresada esposa comparezca consintiendo su transmisión.

La Dirección confirma la calificación planteando la cuestión de si es suficiente la expresión por el donante de que la finca descrita «no se destinaba a domicilio habitual» o debe manifestarse expresamente que no tiene carácter de domicilio o vivienda habitual de la familia.

La Ley protege la vivienda habitual debiendo destacar el artículo 1.320 CC con arreglo al cual, «para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial», añadiendo que «la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe».

Comentando este precepto se debe destacar que:

1) El consentimiento requerido para el acto de disposición es exclusivamente el del cónyuge del titular de esa vivienda o del derecho sobre ella y no el de los hijos. La oposición de los hijos que convivan con sus progenitores y con los demás hermanos en esa vivienda, incluso aunque sean mayores de edad, es irrelevante por completo. La Ley no requiere la participación de los hijos en la prestación del consentimiento, viva ya el otro cónyuge o haya fallecido ya.

2) Es indiferente cuál de los dos cónyuges sea el propietario o el titular del derecho sobre la vivienda.

3) Es indiferente la fecha en que la hubiera adquirido la vivienda o el derecho sobre ella.

4) Es indiferente cuál sea el régimen económico del matrimonio.

5) La conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda no es sino un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.

6) Para que sea aplicable este recepto se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual. Sin embargo, nuestra legislación civil no tiene un concepto de vivienda habitual. Por ello, se ha defendido que la solución más conveniente es considerar como vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay.

7) El artículo 91 RH exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral.

8) Lo que ocurre es que puede no coincidir domicilio habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia. Por ello, debe buscarse la precisión técnica en los documentos notariales evitando expresiones genéricas, imprecisas o ambiguas. (ER)

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214.*** PARTICIÓN HEREDITARIA OTORGADA EN FRANCIA

Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4 a inscribir una escritura de partición de herencia otorgada en Francia.

Resumen.- La equivalencia formal y material entre el documento notarial otorgado fuera de España y el otorgado por notario español es un requisito esencial.

Hechos.- Se pretende la inscripción de un documento, otorgado ante notario francés, de partición de herencia entre la madre del difunto, legitimaria y heredera legal, y el legatario universal de los bienes; esté último representado.

El causante falleció antes del 17 de agosto de 2015, por lo que la sucesión se rige por su ley nacional, que es la francesa.

 Dirección general.- Desestima el recurso y confirma la calificación, analizando cada defecto alegado por el Registrador.

  Primer defecto.- Se requiere la prueba del hecho según el cual, con arreglo al Derecho francés, en una escritura de partición de herencia, si el notario no hace declaración específica de la capacidad de los intervinientes, no queda privado el documento por él autorizado de su condición de escritura pública.  Se confirma: con independencia de la fecha del fallecimiento del causante, deberá ser observada la equivalencia formal y material entre el documento notarial otorgado fuera de España y el otorgado por notario español. Esa equivalencia ha de suponer que el documento refleja adecuadamente los juicios de identificación, capacidad y suficiencia de la representación, este último, en su caso, de los otorgantes. No es exigible sin embargo que tales juicios se realicen en idéntica forma a la exigida para el documento español, siendo suficiente una certificación o declaración notarial o la observancia de cualquier otra forma que según la ley extranjera aplicable sea equivalente. (vid,. resolución de 11 de junio de 1999).

El procedimiento registral es competencia exclusiva de la ley española, cuyas normas son de aplicación preferente, letra f) de la disposición adicional primera de la Ley 29/2015, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en dicha ley;  la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 2017, C -342/2015, Piringer, recuerda la compatibilidad del artículo 56 del TFUE con la normativa de un Estado miembro al establecer requisitos necesarios en la constitución o transferencia de derecho reales inmobiliarios. Entre estos requisitos esta la equivalencia formal y material del documento notarial extranjero con el otorgado ante notario español.

  Segundo defecto, la falta de aportación del acta notarial de 18 de agosto de 2014, de protocolización del testamento ológrafo del causante de la herencia. No se discute la validez de tal disposición «mortis causa» en cuanto es una modalidad conocida en ambos Estados, siendo los dos participantes en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 (sin reserva alguna al respecto).Sin embargo, constituyendo en España la adveración y protocolización del testamento ológrafo un expediente desjudicializado ligado a los actos de jurisdicción voluntaria -la competencia es exclusivamente notarial-, es de aplicación la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria aplicable por razón de especialidad, a este concreto documento notarial, protocolización de testamento ológrafo, cumulativamente con el artículo 60 de la Ley 29/2015, que conduce asimismo al principio de equivalencia funcional, que una vez presentado en el Registro de la Propiedad, será valorada por el registrador. 

  Tercer defecto.- Acreditar documentalmente el fallecimiento del causante. Se puede recurrir alternativamente a la expedición de certificación por funcionario habilitado apostillada y traducida; al sistema previsto en el Convenio de Viena sobre expedición de certificaciones plurilingües de las actas del Registro Civil, de 8 de septiembre de 1976, del que son parte España y Francia, o bien si la certificación es expedida con posterioridad al 16 de febrero de 2019, al Reglamento (UE) 2016/1191 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016 por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 1024/2012, acompañando impreso estándar multilingüe (artículo 8).

 Tratándose de sucesión abierta antes del 17 de agosto de 2015, es asimismo relevante la consulta que ha hecho el notario al fichero central notarial de últimas voluntades del que resulta la inexistencia de otra disposición de última voluntad en Francia.

   Cuarto defecto.-  La falta de aportación de la  escritura de poder a que se hace alusión en el titulo calificado. De su transcripción resulta que se trata de un documento privado. Siendo aplicable el artículo 1280.5 del Código Civil español, deberán constar en escritura pública los poderes que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública. Por lo tanto, debe acreditarse el otorgamiento de ésta o bien la ratificación de lo actuado con igual forma.

   Quinto Defecto.- La ausencia de presentación de los documentos acreditativos del Número de Identidad de Extranjero (o D.N.I. -N.I.F. vigente- si fuera español) del adquirente de los bienes en España y de la legitimaria, heredera legal, que no adquiere bien alguno en nuestro país.  Suscita  dudas la necesidad de su aportación en el caso de la legataria que nada recibe en nuestro país.

Una  finalista del artículo 254 de la LH, conduciría a sostener que la información fiscal exigible se limita a quien acepte una sucesión en España de bienes objeto de inscripción, careciendo de sentido la importante carga adicional de la obtención de N.I.E. a quien nada adquiere en España, siempre que quede acreditado el flujo de pagos el documento calificado, (R. 13 de diciembre de 2010). Sin embargo, la posterior Resolución de 15 de octubre de 2015, señaló que: «si el legislador hubiera querido limitar tal obligación, al menos en el ámbito del Registro de la Propiedad, a los supuestos de transmisión o adquisición de derechos sobre bienes inmuebles lo hubiera hecho así dando al artículo 254 de la Ley Hipotecaria una redacción distinta de la que figura en los demás textos legales citados». Y  el artículo 29 de la LGT establece entre las obligaciones formales a cargo de los obligados tributarios, deudores o no del tributo, la obligación de solicitar y utilizar el Número de Identificación Fiscal en sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria, obligación que se desarrolla en el RD 1065/2007, artículo 27.2. c); Por tanto, mientras no exista una base legal para modificar la doctrina de este Centro Directivo, debe confirmarse la obligatoriedad de su constancia en el documento notarial, siendo su omisión un defecto subsanable.

Su subsanación exigirá el otorgamiento de escritura complementaria por el notario autorizante del título calificado o bien escritura pública en España, pues como recuerda la Resolución de 13 de octubre de 2015 la constancia en escritura pública debe ser exigida, aunque el documento haya sido otorgado fuera de España. Esto es así, en cuanto la ley del lugar de situación del inmueble («lex rei sitae»), conduce a la aplicación de la ley española respecto de los requisitos exigibles para producir la inscripción en el Registro de la Propiedad español (artículos 10.1 del CC y 60 de la LCJIMC), siendo la constancia del N.I.F.–N.I.E. de los herederos en escritura pública uno de ellos. (IES)

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216.** RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE POR SENTENCIA EN JUICIO DECLARATIVO. CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.

Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Miguel de Abona, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato de compraventa.

Resumen: Es posible inmatricular fincas, rectificar su superficie, y reanudar el tracto sucesivo interrumpido en un juicio declarativo sin necesidad de acudir a los otros expedientes previstos en la legislación hipotecaria. El registrador puede calificar si han sido demandadas todas las personas y se han cumplido todas las garantías  exigidas por el artículo 203 LH.

Hechos: Se otorga un documento privado relativo a la venta de varias fincas, en el que se establece que el precio definitivo se fijará una vez que se determine la superficie real de las fincas. Con este motivo se sigue un juicio declarativo en el que se determina la superficie de las fincas, que es diferente de la que consta en el Registro. Finalmente se otorga escritura de elevación a público de ese documento privado, a la que se incorpora testimonio de dicha sentencia, y conforme a ella se fija el precio definitivo, pero sin variar la descripción de las fincas vendidas.

El registrador inscribe la compraventa pero deniega la inscripción de la nueva superficie porque ni en la escritura ni en el documento privado se describe la finca con la nueva superficie y además no se acredita la nueva superficie por ninguno de los medios previstos en la Ley Hipotecaria ni conforme a ninguno de los procedimientos ordenados en ella.

El interesado recurre y alega que la superficie está determinada en la sentencia que se incorpora a la escritura

La DGSJFP estima el recurso.

Doctrina: La escritura de elevación a público de un documento privado tiene una función recognoscitiva del negocio anterior y además, en este caso, también complementaria del mismo pues se ha determinado correctamente el precio definitivo en función de las superficies de cada finca vendida fijadas judicialmente.

En juicio declarativo ordinario es posible la inmatriculación de fincas y excesos de superficie, así como la reanudación del tracto sucesivo sin necesidad de acudir a los procedimientos de inmatriculación específicos previstos en la Ley Hipotecaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 204.5 LH.

El registrador, sin embargo, puede calificar si han sido demandadas en el juicio todas las personas y se han cumplido todas las garantías previstas en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria  (pues el citado artículo 204.5 se remite a dicho artículo 203).  (AFS)

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217.*** COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. RESOLUCIÓN. CONSIGNACIÓN DEL PRECIO.

Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Arnedo, por la que se deniega la inscripción de la resolución de una compraventa  (ACM)

Resumen: No cabe reinscribir a favor del vendedor por ejercicio de la condición resolutoria por impago, sin consignar el precio a favor del comprador, aunque éste consienta y se allane tras ser requerido, y aunque no haya cargas posteriores.

– Hechos: En una venta de una nave hecha por un particular a una sociedad, se inscribe condición resolutoria (Art 1504 CC) por incumplimiento, la sociedad compradora impaga el precio, el vendedor le requiere notarialmente y lo notifica la resolución según lo pactado. La sociedad notificada comparece en el Acta, allanándose expresamente a la resolución, consintiendo específicamente la reinscripción del vendedor, manifestando haber desalojado ya la nave (conforme a lo pactado para la resolución) y depositando formalmente las llaves de la nave al notario autorizante del acta, quien al día siguiente las entrega al vendedor.

– El Registrador:  califica negativamente, conforme a los Arts 59 y 175-6ª RH y la jurisprudencia “clásica” de la DGRN (con cita a la R. 28 marzo 2000), señalando que NO se ha efectuado la necesaria consignación a favor de la compradora.

– El Vendedor:  recurre, en un fundado escrito, del que en síntesis destacan 3 grupos de argumentos:

a) La consignación solo es necesaria cuando haya oposición o silencio del comprador (aquí consiente expresamente), o bien aunque consienta, cuando haya posteriores cargas inscritas (si son anteriores, podría reinscribirse el dominio subsistiendo las cargas). Pero en este caso NO hay cargas inscritas, ni anteriores ni posteriores.

b) Los efectos de la resolución (Art 1504 CC) son retroactivos (ST TS 11 octubre 1995, y R. DGRN 10 diciembre 2015) y automáticos.

c) La mayoría RR DGRN se refieren a los requisitos previos para inscribir una eventual resolución por incumplimiento futura, pero no, como en el caso, cuando el incumplimiento ya se ha producido, la condición resolutoria está inscrita y se cumplen todos los requisitos (con el consentimiento del comprador y sin que haya cargas).

– La Notaria autorizante del Acta: reitera los argumentos anteriores y destaca que existe voluntad de ambas partes para la resolución de la compraventa, con allanamiento expreso del vendedor, habiendo pactado las partes, al amparo del principio de autonomía de la voluntad, libremente y con claridad las condiciones en que debía producirse (…)  y sin que existan titulares de derechos posteriores inscritos, el automatismo de la condición resolutoria debería operar en toda su extensión.

– Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:               
a) La necesidad de consignación resulta no solo del Art. 175-6ª RH y de la obligación de restituirse recíprocamente las prestaciones (Art 1123 CC), sino de la ya tradicional y reiteradísima doctrina de la DGRN, incluso para la resolución ordenada judicialmente (por todas, las RR. de 16 enero y  8 mayo 2019, la de 19 junio 2007; o las de 28 y 29 junio de 2011).

b) Destaca la Dirección General que en este caso NO se dan las circunstancias de la reciente e importante 29 agosto 2019 dado que NO se trata de dos empresarios (sino un particular y un empresario) y no se ha excluido la facultad moderadora de los Tribunales del Art 1154 CC (lo que admitió tal Res).

Añade que tampoco es aplicable la R. DGRN 10 diciembre 2015 pues se refería a una escritura pública de resolución entre vendedor y comprador y no a un caso de requerimiento de pago y acta de manifestaciones de no oposición (Art 59 RH).

COMENTARIO CRÍTICO. Aunque no es este el tiempo y lugar para un análisis exhaustivo de la Res, no acabo de entender la ratio de la excesiva rigidez formal de exigir Escritura publica (dado el consenso entre las partes) y rechazar el Acta notarial del Art 59 RH, como no sea para un mejor control de los movimientos de los fondos y numerario (ex legislación Blanqueo capitales), los actos de cuantía, y su sujeción a Impuestos (AJD) y su liquidación. Pero no me parecen bastantes tales argumentos ni los que emplea la Res. de que no se trata de dos sociedades mercantiles, pues se supone que la parte “débil” (a proteger) es la compradora que sí es una Sociedad mercantil, y aquí el vendedor (favorecido y no perjudicado) es el particular. Tampoco el argumento de que no se haya pactado la exclusión de la moderación judicial equitativa de la cláusula penal, porque, al margen de que recientemente se haya admitido entre empresarios (R. 29 agosto 2019), lo cierto es que con el allanamiento y consentimiento expreso que en el caso hace la mercantil compradora (resuelta y perjudicada) ya puede entenderse que se prescinde de tal posibilidad; lo que se hace a posteriori, una vez surgida la controversia, por lo que en tal caso sí sería una tutela renunciable (y no una renuncia previa al Dcho fundamental a la tutela judicial efectiva); conclusión a la que cabría llegar igualmente con la doctrina de los “Actos propios” y por razones de economía procesal, y ello aun cuando las Actas Notariales no tengan por principal objeto (Art 17 LON) recoger declaraciones de voluntad negociales. (ACM)

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218.* SENTENCIA DE SEPARACIÓN SIN LIQUIDAR LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. FALTA NÚMERO DE LA SENTENCIA. REPRESENTACIÓN PARA PRESENTAR Y PARA RECURRIR.

Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Baza, por la que se deniega la inscripción del testimonio de una sentencia firme por la que se acuerda la separación de mutuo acuerdo de unos cónyuges sin liquidar la sociedad de gananciales. 

Resumen: No es inscribible la mera disolución de la sociedad de gananciales sin liquidar. Se origina una comunidad postganancial en la que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa de todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo.

Hechos: se presenta a inscripción testimonio de una sentencia dictada en procedimiento de separación de mutuo acuerdo acordándose la separación legal del matrimonio e indicando que «las partes no liquidan en el presente convenio el régimen económico matrimonial».

El Registrador califica negativamente al haber apreciado los tres siguientes defectos: no contener el título la liquidación de la sociedad de gananciales, no constar el número de la sentencia trascrita en el testimonio y, debe aportarse copia autorizada original de la escritura de poder sin que baste una mera fotocopia.

La Dirección revoca la calificación debiendo destacar las siguientes cuestiones:

1) La comunidad postganancial.

En el supuesto de hecho de este expediente, los cónyuges acuerdan que disuelta tal sociedad de gananciales no se procede a la liquidación de la misma, dando lugar a una comunidad postganancial en la que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa de todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo.

2) La falta de referencia del número de sentencia en el testimonio calificado.

De los artículos 208 y ss LEC resulta que el número de sentencia no es uno de los contenidos previstos en el artículo 209 LEC por lo que su omisión no es defecto que impida la inscripción.

3) En cuanto a la falta de acreditación de las facultades representativas del presentante, abogado, en nombre del titular registral, al aportar una fotocopia de un poder para pleitos, la Dirección revoca este defecto, en cuanto presentante, pues se presume su representación. Pero dicha presunción se limita al trámite de la presentación y actos conexos, sin extenderse a la legitimación para recurrir. (ER)

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219. () PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCAS.

Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se suspende una rectificación de fincas solicitada en instancia privada

Resumen: Para rectificar la descripción de fincas en propiedad horizontal se necesita el consentimiento de los titulares registrales y el de la comunidad de propietarios, o sentencia judicial.

Hechos: Mediante instancia se solicita la modificación de la descripción de determinadas fincas en propiedad horizontal y de sus coeficientes. El solicitante no es propietario de dichas finca a rectificar (excepto de una) y no aporta los títulos de propiedad ni acuerdos de la comunidad de propietarios.

La registradora deniega la petición pues para ello se necesita el consentimiento del titular y, en su caso, de la comunidad de propietarios.

El interesado recurre y alega que hay errores manifiestos en las descripciones y que los coeficientes de propiedad son arbitrarios (y le perjudican).

La DGSJFP desestima el recurso.

Doctrina: Para rectificar la descripción de fincas en propiedad horizontal se necesita el consentimiento de los titulares registrales y el de la comunidad de propietarios o sentencia judicial. (AFS)

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221.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES.

Resolución de 11 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Peñafiel, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada y adaptación catastral.

Resumen.- El comienzo del cómputo «a partir del día siguiente», en los plazos fijados por meses o años no supone que el «dies ad quem» concluya a las 24 horas del día equivalente en el mes o en el año a aquel en que comenzó el cómputo sino a las 24 horas del día inmediatamente anterior aquel en que comenzó dicho cómputo, esto es haciendo coincidir este termino con el contenido en la expresión «de fecha a fecha». Artículo 30, apartados 4 y 5 de la citada Ley 39/2015. La duda de identidad es fundada cuando la oposición colindante se fundamenta en informe técnico contradictorio, que pone de manifiesto el conflicto sobre la titularidad de una concreta franja de terreno.

Hechos.-  La finca figura en el registro como casa que consta de piso principal, entresuelo, desván y corral, con una superficie de 60 metros cuadrados (sin que se diferencie la superficie de suelo y la construida). Se incorpora informe técnico que arroja una superficie de 143 metros cuadrados construidos, expresando que «actualmente la finca dispone de una superficie en planta baja no inscrita registralmente que asciende a 15,90 metros cuadrados». Según certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada al informe técnico la superficie de la representación gráfica catastral de la parcela es de 75 metros cuadrados y la superficie construida es de 131 metros cuadrados.

En la escritura el notario autorizante advierte que no puede incluir la certificación catastral descriptiva y gráfica por estar el inmueble sujeto a un procedimiento de actualización.

 Registrador.– Tramitado el expediente previsto en el artículo 199 de la LH, la registradora deniega la inscripción de la representación gráfica considerando las alegaciones presentadas por el titular de una parcela catastral colindante que aporta un informe técnico en el que se documenta la existencia de un engalaberno o superposición de fincas.

  El recurrente alega que, aun reconociendo que existe un espacio libre bajo su vivienda al que no puede acceder ningún colindante, no se trata de un engalaberno puesto que el dominio de su finca se extiende en sentido vertical por aplicación del principio de accesión y del artículo 350 del CC;  que el colindante no aporta título de dominio sobre el espacio existente. Asimismo alega que la mera oposición de quien no ha acreditado ser titular registral de la finca no es motivo suficiente para la denegación de la inscripción.

  En primer lugar,  la Dirección General se pronuncia acerca de si el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente previsto. La calificación se emite con fecha 11 de noviembre de 2019, siendo notificada el día 15 del mismo mes. El recurso se interpone el día 16 de diciembre de 2019 en el Registro de la Propiedad de Colmenar Viejo número 1, siendo recibida la documentación en el Registro de Peñafiel el día 19 de diciembre de 2019. El plazo para la interposición, artículo 326 de la LH, es de un mes desde la notificación de la calificación. Añade el artículo 327 que el recurso «podrá presentarse en (…) cualquier Registro de la Propiedad para que sea inmediatamente remitido al Registrador cuya calificación o negativa a practicar la inscripción se recurre», supuesto que se ha producido en el caso que nos ocupa.

   Si bien el citado precepto señala que «a efectos de la prórroga del asiento de presentación se entenderá como fecha de interposición del recurso la de su entrada en el Registro de la Propiedad cuya calificación o negativa a practicar la inscripción se recurre», ello no significa que para considerar tempestivamente interpuesto el recurso no se considere la fecha en la que efectivamente se ha presentado ya sea en alguno de los registros previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo o en otro Registro para su remisión en la forma indicada. Respecto del cómputo del plazo, conforme al artículo 5 del Código Civil: «1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes». Por su parte, el artículo 48 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señalaba que: «2. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes». Interpretando conjuntamente ambos artículos, la más abundante y reciente interpretación jurisprudencial del comienzo del cómputo «a partir del día siguiente», ha venido entendiendo que esta dicción no suponía que el «dies ad quem» concluya a las 24 horas del día equivalente en el mes o en el año a aquel en que comenzó el cómputo sino a las 24 horas del día inmediatamente anterior aquel en que comenzó dicho cómputo, esto es haciendo coincidir este termino con el contenido en la expresión «de fecha a fecha». El Tribunal Constitucional en Sentencia número 209/2013, de 16 de diciembre, publicada en el «Boletín Oficial del Estado» el día 17 de enero de 2014, considera que la forma de realizar el cómputo de los plazos de fecha a fecha según la interpretación tradicional (el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con la notificación del acto) no puede considerarse que sea «manifiestamente irrazonable o arbitraria, incurra en error patente o asuma un criterio hermenéutico contrario a la efectividad del derecho a la tutela judicial» (fundamento jurídico cuarto). Finalmente, la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, introduce una redacción de la determinación del «dies ad quem» en el cómputo de los plazos conforme con la jurisprudencia antes señalada. Así, en el artículo 30, apartados 4 y 5 de la citada Ley 39/2015 dice: «4. Si el plazo se fija en meses o años, estos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes. 5. Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente». En el caso que nos ocupa, el plazo para la interposición del recurso vencía el día 15 de diciembre de 2019, domingo, por tanto inhábil, siendo prorrogado el plazo al día hábil siguiente, quedando como último día para la interposición del recurso el día 16 de diciembre de 2019, en el que tuvo entrada en el Registro de la Propiedad de Colmenar Viejo número 1. Por tanto, el recurso fue interpuesto en plazo.

 En cuanto al fondo del asunto, según el artículo 199 de la LH, corresponde al registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidir motivadamente según su prudente criterio. La nueva regulación de este precepto se incardina en el marco de la desjudicialización de expedientes que constituye uno de los objetivos principales de la nueva Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria y de la Ley 13/2015, de 24 de junio.

 Uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria es que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto.

  En el presente caso resultan fundadas en la nota de calificación las dudas de identidad que impiden la inscripción de la representación gráfica. La oposición del colindante se fundamenta en informe técnico contradictorio, que pone de manifiesto el conflicto sobre la titularidad de una concreta franja de terreno, con independencia de que exista o no un engalaberno. De la consulta a la cartografía catastral se desprende la existencia de una zona de suelo compartida entre ambas parcelas catastrales (lo que corroboraría la tesis sostenida por el informe técnico aportado por el colindante), así como una superficie gráfica actual de 70 metros cuadrados y no de 75 metros cuadrados como resulta del título presentado.

  En definitiva, de los datos y documentos que obran en el expediente, se evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica que se pretende inscribir, resultando posible o, cuando menos, no incontrovertido, que con la inscripción de la representación gráfica se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.

 Como se indicó en la Resolución de 19 de julio de 2016 (reiterada en otras posteriores), el objeto de la intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física es evitar que puedan lesionarse sus derechos y que se produzcan situaciones de indefensión; la notificación a los colindantes constituye un trámite esencial en este tipo de procedimientos: «la participación de los titulares de los predios colindantes a la finca cuya cabida se rectifica reviste especial importancia por cuanto son los más interesados en velar que el exceso de superficie de la finca concernida no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes. Toda vez que existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá acudirse al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria). (IES)

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222.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO

Resolución de 11 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arona, por la que se deniega la inscripción de un exceso de cabida decretado en un procedimiento judicial.

Resumen: En expediente judicial para inscribir un exceso de cabida, las dudas de identidad han de manifestarse al tiempo de expedir la certificación correspondiente y si el exceso es superior en más de un 20% a la cabida inscrita, se ha de aportar certificación catastral coincidente.

Hechos: Se solicita la inscripción de un exceso de cabida decretado mediante auto dictado en expediente de dominio, iniciado en el año 2014.

En el Registro la finca figura con una superficie de 630 metros cuadrados y se declara un exceso de 385,36, al entenderse justificado que la finca en realidad tiene 1.015,36 metros cuadrados. En Catastro figura con 738 metros cuadrados.

La registradora tiene dudas sobre la identidad de la finca en tanto que la finca controvertida se forma por segregación de otra anterior y por no coincidir la nueva superficie declarada con la superficie catastral, exigiendo que se aporte la representación gráfica catastral o alternativa de la finca.

El recurrente alega que la calificación no puede alcanzar a la justificación de la mayor cabida declarada en el auto en base a las pruebas practicadas y que presentó base gráfica alternativa (cuestión esta que no se menciona en la nota de calificación).

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: En primer lugar determina la legislación aplicable al haber sido esta materia objeto de una sustancial modificación en la Ley 13/2015, al pasar los expedientes de rectificación de la cabida de judiciales a notariales.

El procedimiento que nos ocupa al haberse iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley se tramita conforme a la normativa anterior (disposición transitoria única de la ley 13/2015), aunque el documento se haya presentado en el Registro con posterioridad a ella.

En segundo lugar se trata el hecho de haber sido justificado el exceso de cabida a través de un expediente de dominio tramitado judicialmente lo que implica:

• Que las dudas de identidad de la finca se despejan en el ámbito de la valoración de la prueba practicada por el juez sin que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario ampare “que el registrador pueda proceder a una nueva valoración de la prueba, que en dicho procedimiento se ha practicado, y que tenga virtualidad de revisar la efectuada por el juez”. Por lo que las dudas de identidad “deben ser expuestas por el registrador al tiempo de expedir la certificación al comienzo del procedimiento”, las que serán desvirtuadas o aclaradas en el auto judicial, sin que pueda en caso contrario “plantearlas al presentarse a inscripción el auto judicial aprobatorio del expediente de dominio”.
• Y que al ser superior el exceso a la vigésima parte inscrita se ha de aportar certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con la descripción de la finca en el auto por el que se resuelve el expediente de dominio.

Finalmente declara nuestro CD que al haberse presentado el documento con posterioridad a la reforma operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, “el defecto podrá subsanarse, bien procediendo a efectuar la correspondiente alteración catastral en términos coincidentes con la descripción que resulta del título o bien mediante la aportación de una representación gráfica georreferenciada alternativa de la finca, para cuya inscripción deberá cumplirse con lo previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria”.

Comentarios: Ratifica esta resolución la importancia de la certificación catastral a la hora de inscribir en el registro un exceso de cabida o cualquier otra modificación de la finca inscrita. Por ello uno de los medios de subsanación señalados por la DG consiste en tramitar una alteración del catastro para hacerlo coincidir con lo que resulta del expediente judicial y el otro medio sería obviamente el de la georreferenciación alternativa. Lo que resulta claro es que si la finalidad de la Ley es conseguir la coordinación catastro registro es evidente que ello no se consigue permitiendo inscripciones en clara discordancia con el catastro. (MGV)

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223.** INMATRICULACIÓN ART 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA CON OTRA YA INSCRITA. FORMA DE RESOLVER LAS DUDAS.

Resolución de 11 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Resumen: En caso de dudas del registrador sobre si la finca a inmatricular se encuentra inscrita o no, no es posible utilizar el procedimiento que recogen los artículos 300 y 306 del RH de acudir al juez de primera instancia, pues dichos artículos están derogados por la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015. Sólo cabe obtener sentencia en juicio declarativo.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca por doble título, a los que se acompaña certificado catastral coincidente.

La registradora suspende la inscripción porque tiene dudas de la coincidencia de dicha finca a inmatricular con una finca ya inscrita; la finca inscrita es resto de una finca matriz de la que ya se han practicado dos segregaciones inscritas .  

El notario autorizante recurre y alega que no están justificadas las dudas de identidad  por los argumentos particulares del caso que detalla.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: En el caso concreto entiende justificadas las dudas de la registradora, fundamentalmente porque la finca resto inscrita que genera las dudas linda según su descripción registral con una carretera y la parcela catastral que supuestamente es ese resto, y que se alega por que el recurrente que despeja las dudas, no linda con la carretera, además de que no coinciden tampoco en su medida superficial.

En cuanto a la forma de resolver las dudas del registrador en casos de inmatriculación como el presente, declara que sólo cabe acudir al juicio declarativo  en el que hayan sido citados todas las personas y cumplidas todas las garantías previstas en el artículo 203 LH  y obtener sentencia sobre este punto; todo ello  conforme a lo dispuesto en el art 204.5 LH,

No es posible por tanto  utilizar al procedimiento que recogen los artículos 300 y 306 del RH y acudir al juez de primera instancia para que decida sobre esas dudas, pues dichos artículos están derogados por la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015.  (AFS)

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224.** EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CONSIGNACIÓN PARA CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 11 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manilva, por la que, aunque se inscribe el ejercicio de una opción de compra, se suspende la cancelación de las cargas posteriores a la opción. (ACM)

Resumen: Deben consignarse, a favor de titulares de cargas posteriores, las cantidades que el optante entregue al ejercitar la opción (y que no retenga para la asunción y pago de cargas preferentes).

– Hechos:  En la escritura de adquisición por ejercicio de opción de compra, consta que el precio total son 120.000 € de los que 70.000 ya se habían ido abonado mensualmente y los restantes 50.000 se entregan a la concedente (transmitente) contra quien constan anotados sobre la finca 2 embargos posteriores a la inscripción de la concesión de la opción.

– La Registradora: califica negativamente la solicitud de cancelación de las anotaciones preventivas posteriores, por falta de consignación de los 50.000€ entregados, conforme al Art. 175-6ª RH, y sin que sea aplicable la doctrina de las RR. de 31 de mayo de 2017 y 22 de enero de 2018 porqué en este caso la optante, con la parte entregada, no asume ni compensa deuda ni carga alguna.

– La optante: recurre exponiendo que los acreedores anotantes, al ser posteriores a la inscripción de la opción ya pudieron conocer la existencia de la opción inscrita y sus efectos, y por tanto sabían que su derecho anotado solo prevalecería sobre la finca si finalmente, el optante, no ejercita la opción de compra y el concedente acaba manteniendo la propiedad de la finca. Pero si se ejercita la opción deben cancelarse por purga todas las cargas posteriores a la inscripción inicial de la concesión de la opción.

– Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:  Reitera las Res RR. de 31 de mayo de 2017 y 22 de enero de 2018, entre otras, y la necesidad, conforme al Art. 175-6ª RH, de consignación de la parte del precio entregada, deducidas en su caso, las cuotas mensuales ya satisfechas, la prima para conceder la opción (onerosa), la asunción o subrogación en cargas (créditos anotados o hipotecarios…) preferentes, compensación de deudas preexistentes entre optante y concedente (siempre que no encubran una “opción en garantía”); pero el resto debe necesariamente consignarse a favor de los acreedores anotantes, aunque sean posteriores a la inscripción de la opción quienes, [aunque pudieron conocer la existencia de la opción inscrita y sus efectos] gozan de protección en cuanto al resto del precio no entregado, deducido o compensado. (ACM)

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225.*** DERECHO DE VUELO EN PROPIEDAD HORIZONTAL. REQUISITOS PARA SU CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN.

Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Alcalá de Guadaíra n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa.

Resumen: Para constituir un derecho de vuelo y que sea inscribible hay que especificar: 1)  las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento, 2) las normas del régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción, 3) el número de nuevas plantas a construir, y 4) el plazo máximo de ejercicio del derecho de vuelo. Además, en caso de finca en propiedad horizontal, para desafectar el vuelo se necesita el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.

Hechos: Se pretende la inscripción de un derecho de vuelo, teniendo en cuenta que el propietario transmitente no es ya el titular registral de la finca sobre la que recae el derecho de vuelo, que se ha dividido en varias más, cada una con su coeficiente; dicha finca original además es sólo uno de los elementos privativos de una finca matriz constituida en régimen de propiedad horizontal y no se ha obtenido el consentimiento de todos los propietarios de la Comunidad para desafectar el derecho de vuelo.

La registradora suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo y además porque el derecho de vuelo no cumple los requisitos necesarios para su inscripción.

El interesado recurre y alega que hay un error en la calificación sobre la finca sobre la que recae el vuelo cedido, y que el derecho de vuelo cedido era privativo y no un elemento común.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: Conforme al artículo 16.2 RH y el principio registral de determinación de los actos jurídicos que pretendan acceder al Registro, para constituir un derecho de vuelo y que pueda ser inscrito hay que precisar en su constitución : 1)  las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento, 2) las normas del régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción, 3) el número de nuevas plantas a construir, y 4) el plazo máximo de ejercicio del derecho de vuelo.

Si, además, la finca sobre la que recae el vuelo está dividida horizontalmente, para desafectar el derecho de vuelo como elemento común y convertirlo en un derecho privativo se necesita el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios. (AFS)

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227.** NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA A UN FUTURO DESLINDE POR VÍAS PECUARIAS.

Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Quintanar de la Orden, por la que se deniega la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria. 

Resumen: La anotación marginal preventiva a que se refiere la Ley de Vías Pecuarias sólo puede practicarse una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.

Hechos: sobre una determinada finca registral se sigue el procedimiento del artículo 199 LH para incorporar la base grafica catastral. Practicadas las preceptivas notificaciones, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha como colindante titular de la vía pecuaria presentó alegaciones que fueron rechazadas por el registrador entonces titular, procediéndose a la inscripción de la base gráfica.

Se presenta instancia suscrita por el jefe de Servicio Forestal de la Consejería de Desarrollo Sostenible, Dirección General de Medio Natural y Biodiversidad, de Toledo, tras hacer constar que se ha recibido la comunicación del Registro de Quintanar de la Orden sobre la inscripción de la base grafica de la finca y se solicita la extensión en el Registro de la Propiedad de una nota marginal (lo que la legislación especial en la materia denomina «anotación preventiva marginal»), para hacer constar que la posesión de la totalidad o parte de la citada finca registral podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en un futuro deslinde. Asimismo, recomienda la aplicación de la solicitud de informe previo a que hace referencia el artículo 205 de la Ley Hipotecaria.

La Registradora emite calificación negativa señalando que, en cuanto a la nota marginal cuya extensión se pretende, para hacer constar que la finca está pendiente de deslinde y que puede afectar total o parcialmente a la misma, además de su indeterminación por suponer una mera hipótesis, cuyo acceso al Registro supondría la introducción de un elemento que lejos de determinar los límites entre el dominio público y privado, contribuiría a su confusión, vulnerando los principios de claridad y determinación y exactitud que informan el Registro, la extensión de dicha nota, dados los efectos que puede producir, aunque sea por vía de hipótesis, hace preciso el consentimiento del titular registral, ex artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria.

La Dirección confirma la calificación y tras insistir en la conveniencia de que por parte de las Administraciones Públicas se cumpla debidamente el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes de dominio público en el Registro de la Propiedad señala que la publicidad del procedimiento de deslinde se contempla en el artículo 8, apartado 5, de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias que dispone que «cuando los interesados en un expediente de deslinde aporten títulos inscritos en el Registro de la Propiedad sobre terrenos que pudieran resultar incluidos en el dominio público, el órgano que tramite dicho expediente lo pondrá en conocimiento del Registrador a fin de que por éste se practique la anotación marginal preventiva de esa circunstancia».

De este precepto resulta que la publicidad registral:

1º. Sólo se contempla una vez iniciado el procedimiento de deslinde, pues la nota marginal previa al inicio del expediente de deslinde no está prevista en la normativa reguladora de las vías pecuarias, ni tampoco se prevé en la normativa general de las Administraciones Públicas. Ahora bien, el artículo 9, letra a) LH dispone que «cuando conste acreditada, se expresará por nota al margen la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente, con expresión de la fecha a la que se refiera». (En esta previsión legal podría tener encaje la nota marginal cuya solicitud motiva este recurso); y,

2º. Con intervención de los interesados sin que en ningún caso puede admitirse la práctica de asientos sobre las fincas sin que el titular haya sido parte en el procedimiento.

En el supuesto de hecho recogido en esta resolución, el contenido de la solicitud de la Administración y de la nota pretendida adolece una falta de determinación total acerca de ninguna circunstancia afectante a la finca, ya que se limita a expresar la colindancia con una vía pecuaria, lo cual ya resulta de la propia descripción de la finca; advierte la posibilidad de un eventual deslinde, sin concretar siquiera si efectivamente la finca pudiera verse afectada por ello y en qué medida; además de recordar los efectos legales del deslinde, cuestión que resulta de la propia Ley. Por tanto, tampoco puede practicarse la nota marginal solicitada al amparo de este precepto, pues no resulta una concreta calificación urbanística, medioambiental o administrativa de la finca más allá de su colindancia con una vía pecuaria y no resulta de la solicitud la intervención del titular de la finca. (ER)

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228.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.

Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Illescas n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación de finca en ejecución hipotecaria por importe inferior al 50% de su valor para subasta. (ACM)

RESUMEN: Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDA NO HABITUAL, la subasta queda desierta, y se adjudica a la acreedora ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación (21,04%) de la finca.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018, por entender que una interpretación conjunta del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) impiden que la adjudicación de una finca sea inferior al 50% de su valor de tasación.

– El Banco ejecutante (y adjudicatario) recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC .

  – Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación;
  – Doctrina: Reitera su ya consolidada, doctrina sentada en la R DGRN de 20 Septiembre 2017 y las RR de 16 de febrero, 23 de marzo, 20 abril, 26 de octubre, 15 noviembre 2018, de 22 febrero, de 22 y 28 marzo, de 13 junio 2019, 8 noviembre 2019 y de 8 enero y 12 marzo 2020 señalando, conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, y a una interpretación conjunta (Art 3 CC) del art 671 LEC con el art 651 LEC, que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, salvo en el caso específico y con el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC. 

Recuerda la DGRN la necesidad de que la calificación tenga en cuenta el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC, que prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior, pero también que el Secretario judicial … oídas las partes, resuelva sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor … las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga …  y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente». Por tanto el registrador debe calificar tal extremo y exigir que se le aporte la documentación necesaria para ello, pues de no hacerlo la DGRN revoca tales calificaciones determinando la inscribibilidad directa del remate. (ACM)

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229.** RECTIFICACIÓN DE ERROR MATERIAL QUE PUEDE PERJUDICAR A TERCEROS.

Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Nules n.º 3, por la que se suspende la práctica de un asiento de rectificación.

Resumen: Aunque se trate de un puro error material, si la rectificación de dicho error puede afectar a terceros, su rectificación exige el consentimiento de los mismos.

Hechos: Por escrito suscrito por un Ayuntamiento se solicita la rectificación de un error material existente en la afección de una finca en tanto que el gravamen, según cuenta de liquidación provisional, asciende a 39.836,20 euros, que no a 39,83 euros.

El registrador ve clara la comisión del error en la práctica del asiento al copiar la cantidad del título, pero no lo considera error material, sino de concepto, al haber una hipoteca posterior cedida a un tercero que no pudo conocer la existencia del error, por lo que considera que su consentimiento es esencial para practicar la rectificación solicitada.

El recurrente señala que no es necesario contar con dicho consentimiento, ya que se trata de un error material que puede rectificar por sí solo el registrador.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Nuestro CD aun reconociendo que en ocasiones no es fácil distinguir si la inexactitud del registro viene motivada por un error material o de concepto en la redacción del asiento, lo que ve claro es que el artículo 40 párrafo último de la Ley Hipotecaria determina, “que en ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto”. Por lo que exige para la rectificación el consentimiento del acreedor hipotecario o se dilucide en vía judicial en procedimiento dirigido contra él.

Comentarios: En estos casos la rectificación se lleva a cabo por el procedimiento establecido reglamentariamente, si hubiera conformidad entre el Ayuntamiento y el acreedor posterior mediante el acta prevista en el artículo 326.2 del Reglamento Hipotecario, y en caso de oposición del registrador o cualquiera de los interesados, se decidirá en juicio ordinario aunque todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del registrador por el error cometido. En todo caso insistimos lo fundamental es si la rectificación puede afectar o no los derechos de terceros inscritos.(MGV)

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230.** ANOTACIÓN DE EMBARGO ADMINISTRATIVO CON DILIGENCIA PREVIA A LA DECLARACIÓN DE CONCURSO NO INSCRITO.

Resolución de 14 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que suspende la inscripción de un mandamiento expedido por el recaudador ejecutivo de la Tesorería General de la Seguridad Social, Unidad de Recaudación Ejecutiva n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Resumen: No es anotable un embargo administrativo, con diligencia anterior a la declaración de concurso, sin que el Juez de lo Mercantil declare que no considera el bien preciso para continuar la actividad profesional o empresarial. No es obstáculo el que el concurso no esté anotado, si aparece en el Registro Público Concursal que consultó la registradora.

Hechos. Se dicta una diligencia de ampliación de embargo por la TGSS. Después se declara el concurso de la entidad embargada y, posteriormente, se dicta el mandamiento ordenando la anotación. El concurso no consta ni inscrito ni anotado en los libros del Registro de la Propiedad. De la documentación aportada no resulta pronunciamiento alguno del Juzgado de lo Mercantil sobre si el bien es necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional lo que impide la anotación.

La registradora, tras consultar el Registro Público Concursal, suspende la anotación de embargo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 y 56 de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio.

El recurrente alega que no es aplicable el artículo 55 LC, puesto que la diligencia de embargo, el acto ejecutivo, es anterior a la declaración del concurso. También indica que se ha anotado en otros registros.

La DG desestima el recurso.

Doctrina:

Con carácter previo la DG destaca que la registradora actuó correctamente al comprobar la situación de la sociedad titular de la finca en el Registro Público Concursal, a pesar de que el concurso no aparece en los libros del Registro a su cargo.

Recuerda que el reflejo en el Registro de la Propiedad de la situación de concurso no implica una carga o gravamen de la finca, sino una situación subjetiva de su titular que afecta a la libre disposición de sus bienes y que la anotación o inscripción registral del concurso no tiene carácter constitutivo, pues los efectos del concurso se producen desde que se dicta el auto que lo declara.

Entrando en el fondo del recurso, analiza el art. 55 LC y lo relaciona con el art. 25 TRLGSS (que remite a la Ley Concursal) y el art. 50 de su Reglamento de Recaudación (que atiende a si la providencia de apremio es o no anterior a la declaración del concurso).

De ahí deduce que han de darse dos requisitos para que pueda practicarse la anotación:

– Providencia de apremio previa a la declaración del concurso. En el caso se cumple.

– Que los bienes embargados no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial el deudor. Esto no se ha acreditado pues ha de declararlo el Juez del concurso.

En cuanto a este segundo requisito, cita que la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo ha resuelto (Sentencia de 11 de diciembre de 2012 y STS 1 de octubre de 2013) que es relevante determinar si el bien se ha realizado o no al declararse la situación de concurso.

Y aplica al caso concreto el art. 56 LC por lo que, al no haberse realizado el bien antes de la declaración de concurso, falta el pronunciamiento expreso por parte del juez encargado de la tramitación del concurso sobre la naturaleza, el destino y la trascendencia de los bienes objeto de una eventual ejecución singular. Mantiene el defecto independientemente de que se haya practicado la anotación en otros registros.

Recuerda también que la competencia del registrador para calificar documentos judiciales en el supuesto de ejecución hipotecaria frente a una sociedad declarada en concurso y en relación a bienes necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional ha sido expresamente reconocida en STS 454/2013, de 28 de junio, y 674/2013, de 13 de noviembre, por lo que el mismo criterio debe mantenerse en relación con los documentos administrativos.

Comentario: Para el primer requisito visto, lo relevante no es que el mandamiento sea posterior a la declaración de concurso, sino la fecha de la providencia de apremio. Pero faltaba el segundo requisito. Por otra parte, la consulta rutinaria al Registro Público Concursal se ha convertido en una buena práctica a realizar por la oficina registral. (JFME)

232.*** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE COMPRAVENTA. MEDIOS DE PAGO Y COMPENSACIÓN.

Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato privado y carta de pago.

Resumen: La compensación no es un medio de pago sino una forma de extinción de las obligaciones (1156 CC), por lo que no se le puede aplicar la normativa sobre control de los medios de pago.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de elevación a público de compraventa en la que consta que el precio global de la venta se ha satisfecho mediante la extinción por compensación de una deuda que el vendedor tenía con el comprador.

Registradora: Suspende la inscripción porque no se identifican los medios de pago.

Notario: No se aplica la legislación de control de los medios de pago porque no ha habido desplazamiento de dinero.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 “… En el presente caso se trata de una compraventa en la que el medio de pago del precio es mediante compensación de crédito entre las partes, por lo que como así señala el recurrente, el precio de la compraventa ni se pagó al contado ni se satisfizo en dinero ni signo que lo represente ni se confesó recibido, sino que se pagó posteriormente mediante una compensación de créditos…”. Por tanto, como “… la compensación no es un medio de pago sino, una forma de extinción de las obligaciones (…) no se le puede aplicar la normativa de los medios de pago”.

2 Interesa destacar para la práctica notarial y registral que en estos casos de compensación debe expresarse en la escritura la causa que generó la deuda que se compensa, no bastando con expresiones genéricas como, por ejemplo, por relaciones mercantiles. Así lo dice la R. de 2 de septiembre de 2016 cuando exige que la causa de la deuda que se compensa ha de ser determinada y lícita y así debe expresarse. En el caso de la citara resolución se dice que “… será suficiente que se manifieste que dicha deuda trae causa de un contrato de ejecución de obra habiendo realizado la empresa constructora un trabajo que se encuentra pendiente de pago”.

Comentario: Resulta didáctico el resumen que hace la Resolución sobre la evolución legal que se ha seguido para controlar los medios de pago empleados en las transmisiones inmobiliarias, descansando el control en notarios y registradores. A destacar, la Ley 36/2006, de 29 de noviembre y su desarrollo reglamentario, junto con los artículos 24 LN y 21 y 254 LH, y los artículos 143, 145 y 177 RN y 51.7 RH. (JAR)

233.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. FINCA QUE FORMA PARTE DE OTRA YA INSCRITA

Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tudela n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de extinción de condominio para inmatricular una finca.

Resumen: La calificación debe cumplir una serie de requisitos que garanticen de modo efectivo el derecho a recurrir la calificación en defensa del derecho a la inscripción del título.

Hechos: Se deniega la inscripción de una escritura de extinción de condominio para inmatricular una finca.

Registrador: Considera que la finca forma parte de otra inscrita a nombre de persona distinta del recurrente, fundamentando la nota en el principio del tracto sucesivo (Art. 20 LH).

Recurrente: Entiende que la calificación no está justificada y carece de motivación, pues la descripción y los linderos de la finca que se pretende inmatricular no coinciden con la finca identificada por la registrador.

Notario (Informe): Entiende que el problema no es de tracto (Art. 20 LH) sino de inmatriculación (Art. 205 LH).

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: La nota de calificación no expresa las razones concretas por las que se deniega la inmatriculación, limitándose a señalar que tras «consultar los libros del Registro y realizar las buscas oportunas» resulta que la finca forma parte de otra inscrita.

REQUISITOS DE LA CALIFICACIÓN.

Es doctrina de la Dirección General que la calificación debe cumplir una serie de requisitos que garanticen de modo efectivo el derecho del legitimado o interesado en recurrir la calificación en defensa del derecho a la inscripción del título. En este sentido:

1 Ha de expresar e forma clara y suficientemente motivada los defectos que justifican la calificación negativa.

2 Ha de contener una fundamentación jurídica suficiente: no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal. Ha de justificar la razón por la que el precepto alegado es de aplicación y la interpretación que del mismo debe hacerse.

3 No obstante, a los efectos del recurso considera la Dirección General que se tendrá por suficiente la calificación siempre que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa.

4 El momento procedimental, único e idóneo, para exponer las razones que impiden la inscripción es el de la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria). Por ello no cabe añadir nuevos argumentos en el posterior informe (pues se privaría al interesado o legitimado de las garantías debidas por cuanto “desconocerá la razón última de la decisión recurrida y no podrá exponer adecuadamente al órgano competente para conocer de su recurso sus argumentos”.

CALIFICACION Y JUICIO DE IDENTIDAD DE LA FINCA.

El juicio de identidad de la finca no puede ser arbitrario o discrecional sino motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

¿Qué debe entenderse por criterio objetivos? Dice la Resolución que los motivos han de estar fundados en datos fácticos que permitan deducir la identidad de las fincas.

Por ejemplo: (i) No es suficiente alegar que el número de polígono y parcialmente de parcela atribuidos a la finca que se pretende inmatricular coinciden con los atribuidos a otra finca ya inscrita: “… no obstante ser esta circunstancia ciertamente anómala, no se encuentra en la calificación indicio alguno que permita sostener la identidad, siquiera parcial, de la finca inscrita con la que ahora se pretende inmatricular. (ii) No cabe que la calificación omita toda referencia a los linderos de ambas fincas, que pudieran indicar que compartían superficie siquiera parcialmente; o a posibles modificaciones operadas en la finca inscrita que permitan suponer fundadamente la existencia de modificaciones hipotecarias que pudieran suponer una doble inmatriculación parcial de accederse a la inscripción. (iii) No consta que se haya efectuado comprobación alguna de los antecedentes catastrales de los que pudiera inferirse la existencia de un error o de modificaciones en los números de parcelas y polígonos del plano parcelario catastral». (R.24 de abril de 2019)

CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA.

La calificación sustitutoria no puede enmendar, complementar o añadir nuevas razones a la primera calificación, según reiterada doctrina. Al sustituto corresponde confirmar o revocar la primera calificación pero no puede añadir nuevos defectos ni su decisión puede ser recurrida. El recurso siempre se referirá a la primera calificación y no a la del registrador sustituto.

INSCRIPCIÓN PARCIAL Y PRINCIPIO DE ROGACIÓN (Art. 19 bis LH y 434 RH)

Como norma general, el registrador ha de atenerse a lo querido por las partes en el documento presentado, sin poder actuar de oficio ni practicar asientos distintos de los solicitados. Por tanto, el punto de partida es que no cabe practicar una inscripción parcial si no hay solicitud expresa. Sin embargo, sí cabe practicar la inscripción parcial del título sin solicitud expresa cuando el defecto afecte sólo a alguna de las fincas (o a parte de la finca, o de su descripción) o a derechos independientes objeto del negocio jurídico y no exista perjuicio para nadie, de modo que en tal caso podrá practicarse la inscripción parcial de oficio por parte del registrador respecto de esa finca –o parte de la misma o de su descripción– o derecho no afectada por el defecto. Por el contrario, no cabe practicar la inscripción parcial, aunque se solicite, cuando el defecto afecte a la esencialidad del contrato, de modo que la inscripción parcial lo desvirtúe.

En el caso de este expediente, no procede la inscripción parcial del título, porque las operaciones que recoge solo podrían dar lugar a un único asiento registral. (JAR)

234.* SUBROGACIÓN DE HIPOTECA CONSTITUIDA SOBRE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA

Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación emitida por la registradora de la propiedad de Torrente n.º 2, de una escritura de subrogación de hipoteca constituida sobre una concesión administrativa por razón de falta de autorización de la administración concedente.

Resumen: La autorización administrativa, necesaria para constituir hipoteca sobre concesiones administrativas, no es exigible para la transmisión del crédito hipotecario, salvo que la legislación sectorial o autonómica aplicable al caso determine otra cosa.

Supuesto: Se plantea si para llevar a cabo una subrogación activa de las reguladas en la Ley 2/1994, cuando la garantía recae sobre una concesión administrativa, es necesaria la intervención de la autoridad concedente de tal derecho,  o al menos aportar la autorización administrativa de la misma.

Dispone el art. 273.1 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que las “Las concesiones de obras con los bienes y derechos que lleven incorporados serán hipotecables conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria, previa autorización del órgano de contratación. No se admitirá la hipoteca de concesiones de obras en garantía de deudas que no guarden relación con la concesión correspondiente.”

Aunque en la citada Ley se regulan los derechos de los acreedores hipotecarios, nada dice acerca de las cesiones de tales hipotecas o sobre la posibilidad de subrogación activa en las mismas, sino únicamente respecto de la subrogación del adjudicatario de la concesión en caso de ejecución de la hipoteca en la posición jurídica del concesionario, en cuyo supuesto sí se exige autorización administrativa (art. 275 Ley 9/2017), lo cual es lógico pues no cabe duda que el nuevo concesionario debe cumplir todos requisitos necesarios para llevar a cabo la explotación de la concesión que se exigieron al titular original, y, además, reunir las condiciones de idoneidad adecuadas a las características de la concesión.

Esta misma regulación es aplicable a los contratos de concesión de servicios, que es el objeto de este expediente, por la remisión expresa que el artículo 297 de la Ley 9/2017 hace a la aplicación supletoria en lo no regulado a las normas referentes al contrato de concesión de obras.

Sin embargo, no parece que las razones que amparan la necesidad de autorización administrativa en caso de transmisión de la concesión administrativa o de subrogación del adjudicatario judicial en la misma, concurran tratándose de la sustitución de la figura del acreedor hipotecario, ya sea por cesión del crédito o por subrogación activa, máxime si, como ocurre en este caso, lo que tiene lugar es una mejora en las condiciones financieras del préstamo, en concreto el tipo de interés y el plazo, para favorecer la amortización de éste, ajustándolas a las necesidades financieras de la entidad concesionario, condiciones que no han sido igualadas por el primitivo acreedor.

Esta modificación del préstamo en modo alguna puede tener una repercusión negativa en la explotación del servicio, antes al contrario, al facilitar la financiación del concesionario, contribuye a evitar la aparición de posibles deficiencias en la prestación del mismo.

No considera extrapolable a nuestro caso, la R. 13 de julio de 2015, expresada en la calificación registral, resolución que consideró aplicable la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, y sus requisitos de inscripción en registros especiales y tenencia de seguro de responsabilidad en la gestión, al supuesto de cesión de préstamo hipotecario, ya que habrá de analizar en cada supuesto concreto si existen razones jurídicas, funcionales o de otro tipo que justifiquen tal traslación de requisitos.

En el supuesto objeto de este expediente, la entidad acreedora inicial y la entidad que ahora se subroga en la hipoteca, son personas jurídicas sometidas a la regulación del mercado hipotecario, una entidad oficial y otra de reconocido prestigio en el mercado financiero, y en modo alguno la sola sucesión en el crédito que por dicha subrogación se ha operado puede producir perjuicio alguno para la sociedad deudora, que lo ha solicitado expresamente, ni tampoco a la prestación del servicio público a que se refiere la concesión administrativa gravada, que es el bien a proteger.

Concluye señalando que salvo que la legislación sectorial o autonómica aplicable al caso determine otra cosa, exigiendo autorización administrativa no solo para la constitución de la hipoteca sobre la concesión administrativa, sino también para la transmisión del crédito hipotecario, lo que no ha sido alegado por la registradora de la propiedad calificante, tal autorización no se considera necesaria. (JCC)

235.** OBRA NUEVA: LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO

Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 39, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva finalizada. 

Resumen.-  El silencio opera en los procedimientos administrativos iniciados a solicitud del interesado cuando se paralicen por causa no imputable al mismo, de forma que se produce la estimación o desestimación, según el caso, en virtud de dicho silencio administrativo. En el presente expediente, la Administración no expide el certificado acreditativo del silencio requerido ya que alega que la paralización del procedimiento no le es imputable, motivo por el que, a su juicio, el silencio no opera. Es un problema de derecho material y no corresponde ni puede el registrador, con los limitados medios de que dispone, valorar sobre la efectividad del silencio.

Hechos.- mediante escritura de declaración de obra nueva finalizada una sociedad limitada, titular del pleno dominio de una casa de planta baja, declara haber construido sobre la misma un edificio de cuatro plantas.

   Entre los documentos que integran el libro del edificio se encuentra la solicitud al Ayuntamiento de Madrid, con fecha de entrada 19 de junio de 2019, de la concesión de la correspondiente licencia de primera ocupación. Y otra solicitud del titular de la finca, dirigida al mismo organismo municipal para que se acuerde emitir a su favor la correspondiente certificación del silencio producido en la petición de la licencia de primera ocupación, antes citada que tuvo fecha de entrada 20 de agosto de 2019. – Finalmente se acompaña copia del escrito firmado el día 12 de noviembre de 2019, por Don A. P. A., Jefe del Departamento Jurídico del Distrito (…) del Ayuntamiento de Madrid, en el que se informa de que, no habiendo sido posible realizar la inspección técnica obligatoria, no se han superado los plazos máximos para que tenga cabida la figura del silencio administrativo positivo.

     El recurrente defiende la concesión de la licencia por silencio.

      DG.- Desestima el recurso y confirma calificación.

  Es competencia de las normas estatales establecer los requisitos necesarios de la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica y por tanto, corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos a obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos.

            En principio- artículo 28.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015,  de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana-, es exigible la licencia de primera ocupación para inscribir en el Registro de la Propiedad las escrituras públicas de declaración de obras nuevas terminadas, siempre que la respectiva normativa autonómica establezca que está sujeto a licencia, aprobación, autorización o conformidad administrativa el acto jurídico de uso de la edificación y que no es bastante la comunicación previa o declaración responsable.

Respecto al silencio en relación a las licencias de ocupación, el artículo 28.5 del citado Real Decreto Legislativo 7/2015 no incluye la ocupación entre los actos para los que se requiere autorización expresa, con silencio administrativo negativo.

La primera ocupación se refiere a la aptitud del edificio para una actividad o uso a desarrollar posteriormente en el edificio terminado, en unas determinadas condiciones de calidad y seguridad, exigibles y verificables en el momento que se efectúe o prevea su ocupación.

La Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid dispone en su artículo 151.1 sujeta a licencia urbanística la primera utilización y ocupación de los edificios e instalaciones en general y el artículo 63.2 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid de 23 de diciembre de 2004 modificado por la Ordenanza de 29 de abril de 2014, señala que su tramitación se ajustará a las prescripciones siguientes: a) Una vez terminada la actuación y antes de la recepción de ésta por el promotor, deberá comunicarse el final de las obras acompañando la documentación prevista en el Anexo I, A, apartado 3.4. b) Los servicios municipales practicarán, en el plazo máximo de un mes desde la comunicación, una inspección final con acta de conformidad o no de las obras ejecutadas y de su adecuación al uso, y la actividad a la que vayan a ser destinadas…… e) Transcurridos dos meses desde la comunicación de la certificación final de las obras debidamente cumplimentadas y el resto de documentación indicada en el apartado a) sin que se haya realizado la inspección o resuelto expresamente sobre la licencia de primera ocupación y funcionamiento quedará automáticamente concedida por silencio administrativo….” Por lo tanto, en la legislación madrileña, la concesión de la licencia de ocupación se vincula a la realización de inspección previa y se contempla el silencio administrativo positivo para el caso de que dicha inspección no se haya efectuado en el plazo de dos meses desde que se comunicó la finalización de las obras.

En el supuesto de este expediente el recurrente alega el transcurso de dicho plazo de dos meses desde que se realizó al Ayuntamiento la comunicación de finalización de la obra conforme a la legislación transcrita y que la licencia debe entenderse otorgada por silencio. Pero, en escrito suscrito por el Jefe del Departamento Jurídico del Distrito (…) del Ayuntamiento de Madrid, se informa que no ha sido posible realizar la inspección técnica obligatoria a que se refiere el citado artículo 63 de la Ordenanza, en el plazo máximo de un mes desde la comunicación, ya que constan diversos intentos del Servicio de Medio Ambiente y Escena Urbana del Distrito, de ponerse en contacto con la empresa titular al objeto de concertar día y hora para la realización de la visita de inspección, resultando todos ellos infructuosos, por lo que entiende que no se han superado los plazos máximos para que tenga cabida la figura del silencio administrativo positivo. El silencio opera en los procedimientos administrativos iniciados a solicitud del interesado cuando se paralicen por causa no imputable al mismo, de que se produce la estimación o desestimación, según el caso, en virtud de dicho silencio administrativo. En el presente expediente, la Administración no expide el certificado acreditativo del silencio requerido ya que alega que la paralización del procedimiento no le es imputable, motivo por el que, a su juicio, el silencio no opera. Tratándose de un problema de derecho material, no corresponde ni puede el registrador, con los limitados medios de que dispone, valorar sobre la efectividad del silencio y, dado que no queda indubitadamente acreditada la concesión de la licencia de ocupación, confirma la calificación (IES).

Resumen: Puede acreditarse el cumplimiento de las obligaciones fiscales, por medios distintos a la aportación de la carta de pago del impuesto.

Supuesto: Se plantea si a efectos de levantar el cierre registral impuesto por el art. 254 LH, y para el caso concreto del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, es suficiente el recibo de presentación del modelo del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en el Registro de la Administración Autonómica competente, o si es necesario, además, justificar el pago del Impuesto o su exención o no sujeción.

Conforme al art. 254 LH, para que un documento pueda ser inscrito en el Registro de la Propiedad es necesario con carácter general, y cualquiera que sea el soporte electrónico o papel en el que se presente, que se acredite, mediante la aportación del correspondiente justificante (bien lo sea igualmente en soporte electrónico o en papel) que el documento ha sido presentado a liquidación del impuesto que corresponda, o que dicho impuesto ha sido objeto de autoliquidación (bien haya sido esta última con ingreso de la cuota que corresponda, bien se haya alegado la exención o no sujeción que en su caso corresponda). Y, añade que para acreditar el pago, exención o no sujeción, los registradores deberán exigir tanto la carta de pago, debidamente sellada, como la nota de justificación, exención o no sujeción, que deberán ser expedidas por la oficina liquidadora correspondiente.

En el caso que nos ocupa debe tenerse en cuenta el art. 87 bis del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, introducido por el apartado dos del artículo tercero del Real Decreto 1074/2017, que, si bien regula la acreditación de la presentación de documentos ante la Administración central del Estado, puede servir de criterio interpretativo a la hora de dilucidar cuestiones como la que ahora nos ocupa.

El nuevo precepto dispone que la presentación ante la oficina gestora competente de la autoliquidación junto con los documentos que contengan actos o contratos sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, así como, en su caso, el pago de dicho impuesto, o la no sujeción o los beneficios fiscales aplicables, se podrán acreditar, además de por los medios previstos en la normativa reguladora del mismo, por cualquiera de los siguientes: a) Certificación expedida a tal efecto por la oficina gestora competente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria que contenga todas las menciones y requisitos necesarios para identificar el documento notarial, judicial, administrativo o privado que contenga o en el que se relacione el acto o contrato que origine el impuesto, acompañada, en su caso, de la carta de pago o del correspondiente ejemplar de la autoliquidación, o b) Cualquier otro medio determinado reglamentariamente por el Ministro de Hacienda y Función Pública.

La Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 16.3 señala que el registro electrónico de cada Administración u Organismo garantizará la constancia, en cada asiento que se practique, de un número, epígrafe expresivo de su naturaleza, fecha y hora de su presentación, identificación del interesado, órgano administrativo remitente, si procede, y persona u órgano administrativo al que se envía, y, en su caso, referencia al contenido del documento que se registra.

Para ello, se emitirá automáticamente un recibo consistente en una copia autenticada del documento de que se trate, incluyendo la fecha y hora de presentación y el número de entrada de registro, así como un recibo acreditativo de otros documentos que, en su caso, lo acompañen, que garantice la integridad y el no repudio de los mismos.

En el supuesto del presente recurso, resulta que al título inscribible, presentado en el Registro de la Propiedad, se acompañó recibo de la presentación de los modelos 660 y 650, en el Registro de la Agencia Tributaria de la Comunidad Autónoma de Cataluña, y que dicho recibo, no se limita a justificar la mera presentación sino que permite identificar el expediente, las cantidades satisfechas en la autoliquidación y obtener copia de la carta de pago relativa al documento presentado, es decir acredita que se ha efectuado el pago.

En consecuencia, se han acreditado los requisitos para levantar el cierre registral, como resulta además del criterio seguido por este Centro Directivo en Resoluciones de 15 de diciembre de 1997 y 23 de julio de 1998, que admiten que se pueda acreditar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, por medios distintos a la aportación de la carta de pago del impuesto, por lo que el recurso ha de ser estimado y revocada la nota de calificación. (JCC)

Resumen.- En los matrimonios sujetos al Fuero de Baylío se origina una comunidad patrimonial, en la que todos los bienes aportados por cualquiera de los cónyuges al matrimonio, antes o después de su celebración, y cualquiera que sea su procedencia, se hacen comunes y corresponden por mitad a cada uno de los cónyuges. Esa comunidad universal de bienes actúa desde el momento de disolverse la sociedad, pudiendo mientras tanto los cónyuges disponer de los bienes propios con absoluta libertad.

Hechos.-. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la intervienen los dos hijos y herederos de la causante, y el albacea contador partidor designado en testamento; la causante fallecida el 23 de junio de 2018, siendo vecina de Jerez de los Caballeros, era viuda de su único matrimonio, rigiéndose el mismo por el Fuero de Baylío.

Registrador.– El registrador señala como defectos que falta practicar la adjudicación de herencia del esposo de la causante, por estar casados en régimen económico matrimonial del Fuero de Baylio.

Recurrentes.- Alegan que los bienes del fallecido esposo de la causante son los mismos, por lo que es innecesario practicar la herencia de este, por estar los cónyuges fallecidos bajo el Fuero de Baylío, teniendo en cuenta que la herencia del citado progenitor se está llevando a cabo judicialmente.

Dirección General. –  Confirma la calificación.

La SAP Badajoz n° 127/93, considera al Fuero del Baylío como la versión castellana de la llamada «carta de meatade» portuguesa.

Ahonda  la DG en su naturaleza jurídica y comienzo de la comunidad.

El Fuero del Baylío es una costumbre, que trata de tiempo inmemorial y que en un determinado momento, recibe el reconocimiento y la sanción por parte del Rey Carlos III, quien ordenó que todos los tribunales lo tuvieran en cuenta para la resolución de los pleitos que sobre particiones se les presentaran. Posteriormente, reinando Carlos IV, el Fuero del Baylío fue incorporado a la Novísima Recopilación, momento en el que la costumbre adquiere rango de norma legal.

En cuanto a sus efectos, en los matrimonios sujetos al Fuero del Baylío se produce una comunidad patrimonial en que todos los bienes aportados al matrimonio, antes o después de la celebración, por cualquiera de los cónyuges y cualquiera que sea su procedencia (herencia, donación, etc.) son considerados como comunes y por tanto corresponden por mitad a cada uno de los cónyuges.

Se ha discutido si la comunicación de bienes se produce en el momento de la celebración del matrimonio o a la hora de la disolución.

Si consideramos que actúa desde el momento de la celebración del matrimonio, un cónyuge no podría disponer de ningún bien sin el consentimiento del otro, como, por ejemplo, enajenar una finca que heredó o que compró antes de casarse.

Doctrina y jurisprudencia se inclinan por considerar que los efectos del Fuero comienzan, desde el momento de la disolución de la sociedad conyugal;  STS de 8 de febrero de 1892 y Resoluciones de 19 de agosto de 1914, de 10 de noviembre de 1926, de 11 de agosto de 1939 y de 9 de enero de 1946 de la DGRN que recogen la doctrina del TS.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, en Sentencias de 4 de mayo de 2000, 1 de junio de 2000 y 16 de junio de 2000, ha considerado que los efectos comienzan a la hora de la disolución. La Sentencia de 4 de mayo de 2000, en su Fundamento de Derecho Quinto, dice: “Ya vimos como en nuestra opinión, históricamente, la comunicación se realizaba desde el matrimonio”. Sin embargo, no es ésta la posición hoy dominante. Y, no lo es, porque el Tribunal Supremo en la paradigmática sentencia de 8 de febrero de 1892 dijo: «la observancia mandada guardar por la Ley 12, Título IV, Libro 10 de la Novísima Recopilación del Fuero del Baylío… no consiste, según los términos de la citada Ley, en la comunidad de los bienes desde el instante del matrimonio, sino en comunicarlos y sujetarlos todos a partición como gananciales o sea al tiempo de disolverse la sociedad». Y más adelante, en el Fundamento de Derecho Séptimo, da por sentado: «1) Que el fuero del Baylío está en vigor. 2) Que la comunicación de bienes tiene lugar desde el fallecimiento de uno de los cónyuges. 3) Que cada cónyuge puede disponer libremente de sus bienes privativos, resta por determinar los bienes que han de comunicarse, es decir los existentes al disolverse el matrimonio». Y completa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, n° 59/2002 (Sección 2.ª), de 3 de abril, en el Fundamento de Derecho Primero, diciendo: «… conformando por tanto una comunidad universal de bienes por la cual todos los bienes de los esposos adquiridos por éstos antes y durante el matrimonio, aunque sea privativamente, se hacen comunes al momento de la disolución del matrimonio, siendo que esto ocurre por cualquiera de las causas establecidas en el art. 85 CC, entre ellas, inciso último, el divorcio,…».

La DG concluye señalando que los efectos del Fuero de Baylío comienzan a la hora de la disolución del matrimonio. Siendo que el matrimonio se disolvió al fallecimiento del primero de los cónyuges –el esposo en este expediente- surge la comunidad en ese momento, y ahora, al adjudicar la herencia de la esposa, los bienes se parten por mitad entre los herederos del cónyuge viudo y los del premuerto. En el caso concreto, no intervienen en la escritura presentada ni está acreditado quienes son los herederos del cónyuge premuerto, y, por  tanto, confirma la calificación. (IES)

RESOLUCIONES MERCANTIL

172.** NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. FORMA DE LA NOTIFICACIÓN AL ADMINISTRADOR CESADO.

Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir una escritura de cese y nombramiento de administrador de una sociedad. 

173.*** RENUNCIA DE ADMINISTRADOR. NOTIFICACIÓN SOCIEDAD. CAMBIO DE DOMICILIO. TRACTO SUCESIVO EN EL REGISTRO MERCANTIL.

Resolución de 19 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Almería a inscribir una renuncia al cargo de administrador solidario de una sociedad. 

187.* RENUNCIA AL CARGO DE ADMINISTRADOR ÚNICO. TÍTULO FORMAL NECESARIO.

Resolución de 20 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Valladolid a inscribir la renuncia al cargo de administrador único de una sociedad. (JAGV)

Resumen: Es inscribible una escritura de renuncia de administrador de una sociedad, aunque existan presentados documentos cuya inscripción no pueda hacerse por cierre del registro por falta de depósito de cuentas.

Hechos: Se presentan de forma sucesiva dos escrituras: una de declaración de unipersonalidad y otra de renuncia de administrador y nombramiento de uno nuevo.

La registradora suspende la inscripción de la primera escritura por cierre del registro por falta de depósito de cuentas y de la segunda suspende su calificación por existir previamente un documento presentado y defectuoso de la misma sociedad.

Ante ello el administrador renunciante presenta en el registro un escrito solicitando se inscriba su renuncia, acompañando copia simple de la escritura.

Su escrito, es calificado negativamente, por no ser auténtico la copia acompañada.

El renunciante recurre a la DG solicitando en esencia la inscripción de su renuncia por ser uno de los supuestos exceptuados de cierre por el art. 378 del RRM.

La registradora en su informe viene a decir que la subsanación del defecto es muy sencilla pues bastará que el renunciante presente una escritura autorizada de su renuncia.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Centra el recurso en si “puede o no inscribirse la renuncia del administrador -ahora recurrente- a su cargo de administrador único de dicha sociedad con base en su escrito en que así lo solicita, al que se acompaña únicamente copia simple de la escritura en que dicha renuncia se formalizó”.

Obviamente su respuesta es negativa en base a la necesidad de que la documentación presentada y en la que consta la renuncia y la notificación a la sociedad es pública y por tanto, aunque en puridad la inscripción de la renuncia no exige documentación pública, en este caso que ya existe dicha documentación la misma no puede ser sustituida por una mera copia simple.

Comentario: Pese a lo aparatoso del recurso y de los hechos, la solución, tal y como la apunta la registradora y confirma la DG, al problema planteado es muy simple. Si el renunciante hubiera presentado su escritura de renuncia y su instancia solicitando la inscripción parcial, el despacho hubiera sido posible. JAGV.

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196.*** CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. DISCREPANCIAS ENTRE ASISTENTES Y VOTANTES.

Resolución de 26 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles V de Barcelona a inscribir una escritura de cese y nombramiento del administrador de una sociedad. 

Resumen: No puede darse como asistente a un socio a los efectos del quorum de asistencia y después negarle su derecho a votar en la junta.

Hechos: Acuerdos de junta por los que se aceptaba la renuncia de una administradora única y se nombraba para dicho cargo a persona distinta. Dicha escritura tenía como base el acta notarial de la referida junta autorizada notario.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos, en una extensa y explicativa nota con gran lujo de citas de normas legales y resoluciones de la DGRN:

1. Cierre de hoja por falta de depósitos de cuentas. No se recurre.
2. Dado que a la junta asiste el 100% del capital social no consta el sentido del voto del 50% de dicho capital que no ha votado a favor de los acuerdos (Artículos 198 de la Ley de Sociedades de Capital, 97.1.7.ª del Reglamento del Registro Mercantil y 112 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de abril de 1998, 29 de noviembre de 2012, 6 de junio de 2013 y 13 de octubre de 2015).

El anterior defecto lo aclara de la siguiente forma: De diligencia subsanatoria y aclaratoria del acta notarial resulta “Que al empezar la Junta que motiva el acta precedente todos los presentes, que representaban la totalidad del capital social, estuvieron de acuerdo en celebrar dicha Junta en mi despacho profesional situado en Barcelona, si bien en el momento de apertura de la Junta, cuando se debía presentar la documentación relativa a la acreditación para la representación de socios, se denegó el derecho de voto” a una socia titular del 50% del capital, “al considerar que el poder de representación conferido …, no cumplía con los requisitos legales, en particular con lo dispuesto en el artículo 183 de la vigente Ley de Sociedades de Capital, si bien se le autorizó para estar presente en dicha Junta al tener interés legítimo”.

Ante ello el registrador aprecia que, si se dio por asistente a la junta a todo el capital social, es decir que la junta fue universal, y con ello se superaba el problema de que la junta se celebró fuera del término municipal del domicilio social, no puede negarse el voto a dicha persona pues ya mostró una conformidad previa con su voto y por ello es por lo que deberá hacerse constar el sentido de su voto en la junta general. Es decir que lo que se debate es si antes de formar la lista de asistentes deben revisarse las representaciones alegadas y “si cabe disociar la representación del socio a los efectos de la asistencia y formación de quórum constituyente de la representación a efectos del ejercicio del derecho de voto, de manera que pueda entenderse suficiente o válida para el primer supuesto e insuficiente para el segundo”.

El notario recurre. Sobre la celebración de la junta en término municipal distinto al del domicilio social dice que la jurisprudencia entiende “que cuando el envío de la convocatoria se ha realizado correctamente a todos los socios, haciendo constar su celebración en un lugar contiguo al domicilio social, si los socios no se opusieran a la celebración de la misma, tras recibir la convocatoria, no existe ninguna causa de nulidad que impida la celebración de la Junta”.

Sobre el fondo de la cuestión que plantea el registrador se limita a decir que después de constituida la mesa de la junta general, es cuando la presidenta examina el poder entendiendo que no era suficiente.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación si bien por razones distintas a las alegadas por el registrador, aunque bien fundamentadas por este.

Doctrina: Es principio básico de que se atribuye a la mesa la formación de la lista de asistentes y en ese momento se deben resolver todas las cuestiones que se planteen sobre ello. Pero, aunque es una facultad exclusiva del presidente de la junta, “el registrador no queda vinculado siempre y en todo caso por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil en términos tales que aquella no puede mantenerse”.

En un primer momento “la determinación de los socios con derecho de asistencia y voto, así como la admisión de la representación de los socios no presentes tienen carácter provisional, de modo que una vez formada la mesa y elegido el presidente a él compete la formación de la lista de asistentes –entre ellos, los socios presentes y representados– así como la declaración sobre la válida constitución de la junta (102.1.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil). En este momento, si el presidente niega legitimación para ejercitar los derechos de asistencia y voto a quien, a su juicio, no acredita suficientemente la representación de uno de los socios es indudable que no se puede considerar que la junta se constituya con carácter de junta universal (cfr. artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Por ello tiene razón el registrador al considerar que no se pueda dar por asistente a un socio y después negarle su derecho a votar. Lo que pasa, sigue diciendo la DG, es que el registrador “no cuestiona la declaración de la presidenta sobre la válida constitución de la junta y se limita a objetar que los acuerdos no han sido válidamente adoptados –o no resulta acreditada su adopción– porque no consta el sentido del voto de la socia que estaba presente en la junta según la propia lista de asistentes”.

Concluye la DG diciendo que “es evidente que según el acta notarial de la junta no podía constar el sentido de dicho voto porque la presidenta denegó a dicha socia el ejercicio de tal derecho. Por ello, habida cuenta de que el recurso debe ceñirse a los defectos expresados en la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), la misma sólo puede ser confirmada en el sentido de que existe contradicción entre el hecho de admitir que la junta está válidamente constituida y la denegación del ejercicio del derecho de voto de una de las dos únicas socias por negar validez a la representación alegada”.

Comentario: Se trata de una interesante resolución pues en ella se delimitan de forma clara los pasos que deben darse en la constitución de una junta general.

Hay un momento previo en que los socios, salvo excepciones tasadas, tienen que elegir a los componentes de la mesa es decir presidente y secretario. Para este paso previo, en principio, todos los asistentes a la reunión pueden participar en las votaciones. Una vez toma posesión el presidente es cuando procede a formar la lista de asistentes y para esa formación de lista de asistentes es cuando debe controlar que los mismos son socios y que si están representados la representación es válida. Por tanto, todo socio al que se le ha dado como asistente, tendrá derecho a debatir y votar en todos los asuntos del orden del día que consten en la convocatoria. Ese era el verdadero defecto que impedía la inscripción de los acuerdos y no la falta de constancia del sentido del voto de los dados como asistentes. Es una distinción sutil pues en el defecto advertido por el registrador iba implícito el que no se podía dar como asistente a quien no se le dejaba votar. Ello lo explica muy bien el registrador en la fundamentación de su nota y quizás por ello se confirma el defecto, aunque en puridad le suponga a la DG el apartarse, en contra de su criterio de otras muchas resoluciones, de lo que se expresa como defecto en el acuerdo de calificación.

Sobre la celebración de la junta en término municipal distinto al del domicilio social, no se pronuncia la DG, pues se trataba de un defecto subsanado-ya hemos visto que no-por considerar el presidente de la junta que asistieron todos los socios. De todas formas es un defecto, que como rebate el notario recurrente, la jurisprudencia no lo toma en consideración si del conjunto de hechos concurrentes en la celebración de la junta no ha sido determinante, ni ha impedido a los socios su no asistencia y participación en la misma. Ahora bien, en el caso planteado en la resolución si a ese 50% no se le hubiera dado por asistentes, es obvio que se trata de un defecto que no puede pasarse por alto. JAGV

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199.*** ESTATUTOS SOCIALES. EMBARGO PARTICIPACIONES: DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. VOTACIÓN SECRETA EN JUNTA GENERAL.

Resolución de 27 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid a inscribir determinadas cláusulas de los estatutos sociales de una entidad. 

Resumen: Es inscribible la cláusula estatutaria que establece que la votación puede ser secreta en junta general, siempre que se dejen a salvo aquellos supuestos en que no sea legalmente posible.

Hechos: Se trata de un supuesto similar al debatido en la resolución 156 de 2020   a nota de calificación del Registro Mercantil de Murcia y resuelto en la misma forma que en ella se indica. Es decir que la DG admite el embargo como desencadenante de un derecho de adquisición preferente, que el precio se fije por balance y que también se desencadene la posibilidad de exclusión del socio embargado, el cual además pierde el derecho de voto.

La única diferencia entre los pactos estatutarios de la resolución 156 y los de esta resolución están en el párrafo de uno de los artículos modificados en que se establece que “las votaciones se harán a mano alzada, salvo cuando la votación deba ser secreta por decisión del presidente o petición de la mayoría de los asistentes, excepto en los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible”.

El registrador considera que dicho pacto no es inscribible pues a su juicio la “identificación del sentido del voto de cada uno de los socios en las juntas generales tiene una gran transcendencia jurídica en multitud de supuestos, lo que impide la votación secreta. Así ocurre en los casos de acuerdos que comporten el derecho de separación del socio que no votó a favor del acuerdo (cfr. artículos 346 LSC 62 y 99 LME); en los de exclusión del socio (cfr. artículo 352.3 LSC); para el cómputo de los votos en los casos de voto plural (cfr. artículo 188ISC); en los casos de conflicto de intereses del artículo 190.3 LSC. Se impediría el juego del mecanismo de reparto de la carga de la prueba, en él previsto; en el caso del artículo 73.2 LSC, podría darse la incongruencia de que el socio votare a favor y luego exigiese la constancia en acta de su oposición para liberarse de responsabilidad; en el caso del artículo 74.2 LSC, la legitimación para el ejercicio de la acción de responsabilidad contemplada exige el voto en contra; en el supuesto del artículo 15.1 LME, impediría el juego del mecanismo de separación automática en él previsto; lo mismo ocurriría en el supuesto del artículo 16.2 LME; impediría el mecanismo de la adhesión contemplado en el 206.4 LSC; ampliaría injustificadamente la legitimación para impugnar los acuerdos sociales, pues aunque no se diga expresamente, la doctrina de los actos propios debería justificar la exclusión de la legitimación al socio que voto a favor del acuerdo a impugnar; conclusión ésta que viene avalada en el artículo 389 LSC cuando vincula la legitimación para la impugnación del balance final de liquidación al voto en contra; etc., etc.”.

Resolución: La DG revoca en su totalidad la nota de calificación, incluyendo por supuesto el defecto referido al voto secreto:

Doctrina: La vamos a limitar al único pacto rechazado por el registrador y registrador sustituto, que es nuevo en relación a los pactos contenidos en la escritura objeto de calificación en la resolución número 156 de 2020.

Sobre ese pacto dice la DG que la LSC ni establece que “la votación sea siempre pública ni prohíbe la votación secreta”. Es decir, se “trata de una cuestión que se encuadra en el marco de la organización corporativa con libertad de regulación con base en la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), siempre con el presupuesto de respeto del principio de votación por mayoría”. Añade que la “votación se puede realizar de distintas formas: a mano alzada, nominal, por aclamación, votación secreta por papeleta, etc.”. Dicha forma de votación secreta “puede presentar algunos inconvenientes: para constatar la capacidad o legitimación para emitir el voto, determinar la legitimación de los disidentes a efectos de la impugnación de los acuerdos, identificación de quienes votan en contra y puedan así ejercitar el derecho de separación en los casos establecidos por la ley o los estatutos sociales, etc.”. Pero dichos inconvenientes  pueden ser obviados de distintas formas.

 No obstante concluye que dado que la cláusula estatutaria debatida deja a salvo los casos en que la votación secreta no sea posible legalmente, se soslayan los inconvenientes referidos, siendo esta “la razón fundamental que permite concluir en la admisibilidad de tal disposición”.

Comentario: Sobre la posibilidad de establecer en estatutos la admisión de votación secreta en las juntas, si se establece en estatutos, siempre debe quedar condicionada a que esa forma de votación sea legalmente admisible.

Lo curioso es que la DG reconozca los múltiples inconvenientes de la cláusula y después opte por admitirla sólo en base a que se trate de casos legalmente permitidos. Pues bien, dada la falta claridad de la LSC respecto de los casos en que  es posible la votación secreta, pues ello no se establece en ninguno de sus artículos de forma expresa, la admisión de cláusulas de este tipo en los estatutos sociales lo único que puede provocar es que sean o puedan ser un semillero de dudas para el presidente de la junta, para los mismos socios y en definitiva para la paz de la sociedad cuando no haya acuerdo previo sobre ello. Desde nuestro punto de vista la admisión de votación secreta, aparte de ser legalmente posible, debería ser aceptada por todos los socios participantes en la reunión e incluso se podría plantear si se debe hacer constar en el orden del día los asuntos que pudieran ser objeto de una votación secreta para que los socios estuvieran informados de ello con antelación suficiente a la hora de tomar su decisión.

En definitiva, que dichas cláusulas pueden ser una fuente de problemas para las sociedades que las incorporen ene sus estatutos, que es precisamente lo que se trata de evitar con la calificación registral: claridad y precisión en lo inscrito. JAGV.

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209.** TRASLADO DE DOMICILIO, RECURSO SOBRE CUESTIÓN YA RESUELTA POR OTRO RECURSO.

Resolución de 5 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIX de Madrid a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad.

Resumen: Una escritura calificada, recurrida la calificación y confirmada esta por la DG, aunque vuelva a presentarse y se ratifique la calificación, no puede ser objeto de resolución en recurso gubernativo, debiendo los interesados, en su caso, acudir a los tribunales ordinarios.

Hechos: Se presenta en el registro copia autorizada de cambio de   domicilio de una sociedad, adoptado el acuerdo por su Consejo de Administración, acompañada de la pertinente certificación literal del registro de origen.

El registrador deniega su inscripción por los siguientes motivos:

— Existe anotada una demanda de nulidad de acuerdos de junta, demanda que fue estimada, declarando la nulidad de los acuerdos de cambio de domicilio a Madrid.

— El acuerdo de Consejo que ahora se presenta también fue objeto de calificación negativa por el Registrador Mercantil, el cual motivó recurso ante la DGRN que confirmó la calificación negativa del mismo. Esta calificación es ahora ratificada por el registrador.

— Conforme al artículo 4 de los Estatutos Sociales, por acuerdo de la Administración Social, podrá trasladarse el domicilio, pero dentro de la misma población, en consonancia con el artículo 285 LSC en la redacción existente en septiembre de 2015, lo que no permite el cambio a población distinta por acuerdo del consejo.

— En todo caso no se acompañan las cuentas de la sociedad, si bien existe una inscripción de reapertura de hoja por no aprobación de las cuentas, pero cuyo plazo de seis mes ya ha terminado. Art. 378 RRM.

El interesado recurre. Dice que fueron eliminadas las medidas cautelares, que el acuerdo de consejo no fue impugnado, que el artículo 285 se impone a los estatutos y que y que la reapertura de hoja por no aprobación de cuentas sigue vigente.

Resolución: La DG rechaza de plano el recurso.

Doctrina: La DG se limita a decir que la facultad de reiterar la presentación de un título es excepcional y “no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada, ya se trate de un recurso potestativo ante esta Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal (cfr. artículo 324 de la Ley Hipotecaria), pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión”.

Una vez supuesto lo anterior la DG no entra en el examen de los demás defectos de la nota aclarando que no existe ningún cambio que permita cambiar la calificación.

Comentario: Se trata de un caso muy particular en el que lo que se pretende es, dando un rodeo, conseguir la inscripción de unos acuerdos que ya fueron rechazados tanto por el juzgado que entendió del asunto, aunque no declarara de forma directa la nulidad del acuerdo del consejo, aunque sí estableció la medida cautelar de no trasladar el domicilio a Madrid, como por la propia DG. Así de la resolución resulta claro que resuelto un recurso gubernativo o judicial contra una calificación registral, no puede volver a presentarse el título para ser objeto de nueva calificación y recurrir contra ella. JAGV.

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212.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. HIPOTECA MOBILIARIA DE MARCA: CAMBIO DE SU NÚMERO DE REGISTRO POR CADUCIDAD DEL ANTERIOR.

Resolución de 4 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación suscrita por la registradora de bienes muebles II de Madrid, por la que acuerda no practicar la inscripción de una instancia presentada en que se solicita la inscripción de una novación de la hipoteca mobiliaria.

Resumen: Si una marca hipotecada caduca y a esa misma marca se le asigna un nuevo número de registro en la OEPM, el supuesto se asimila al cambio de número o calle de la finca hipotecada, que se hará constar por nota marginal previa acreditación de ello por el registro competente, sin necesidad del consentimiento del acreedor hipotecario, el cual por otra parte también puede solicitarlo.

Hechos: Se presenta instancia en un Registro de bienes muebles solicitando la novación de una hipoteca mobiliaria sobre marcas, consistente en la sustitución del bien dado en garantía, aunque lo realmente ocurrido es que la marca primitiva dada en garantía ha caducado y en consecuencia ha sido cancelada y debido a ello la misma marca ha sido de nuevo registrada teniendo un nuevo número de registro. La marca hipotecada es “La Región”, diario orensano sobradamente conocido tratándose por tanto de una marca notoria. Se acompaña certificado acreditativo de todo ello de la OEPM.

El registrador señala tres defectos:

— La novación exige escritura pública. Art. 3 LHMPSDP.

— Es necesario el consentimiento del acreedor para la sustitución de una marca por otra. Art. 1255 Cc.

— Y finalmente, dado que la sustitución del objeto hipotecado es una novación extintiva, se exige la cancelación de la primera hipoteca y la constitución de una nueva.

El registrador señala en su calificación que el acreedor en estos casos tiene el derecho del art. 64.4 de la Ley de Marcas, es decir dar por vencida la obligación garantizada.

El interesado recurre centrando su recurso en que la marca no ha cambiado, sino que sigue siendo la misma que en su día fue hipotecada, pues lo ocurrido es que al haber caducado, existe un cambio de número de registro de la marca cuya constancia en el registro sólo exigiría una mera nota marginal. Es decir que a su juicio que basta con la certificación de su nueva identificación en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM).

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG centra la resolución del recurso en dilucidar el problema de si la marca hipotecada es o no la misma pues si no lo fuera es evidente que se produciría la extinción de la hipoteca por desaparición del objeto.

Dice la DG que, si existe una sustitución del objeto gravado, ello “no constituye un supuesto de novación modificativa, sino una novación extintiva, que implica la cancelación de la hipoteca primitiva y la necesidad de constituir una nueva hipoteca «ex novo».

Ahora bien, existen determinados supuestos en que esa sustitución del bien gravado no provoca ese efecto extintivo sino el traslado de la carga hipotecaria a la nueva finca como sucede en los casos de concentración parcelaria o de reparcelación urbanística.

En lo que a este caso respecta “debe tenerse en cuenta que según el artículo 2 de la Ley de Marcas, el derecho de propiedad sobre la marca y el nombre comercial se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la presente Ley, y que tal inscripción permite el uso de la misma, el ejercicio de acciones civiles contra los perturben su utilización o la usen ilegítimamente, y los actos propios de disposición y gravamen de la misma (artículos 36, 40, 41, 46 y 47 de la Ley de Marcas)”. Por ello si caduca la marca o se declara su nulidad, según el   artículo 60.4 de la Ley de Marcas, «el acreedor hipotecario podrá dar por vencida la obligación garantizada».

Ahora bien, sigue diciendo la DG, “debe tenerse en cuenta que mientras no sea registrada la misma marca por otro interesado, en el ínterin de la caducidad, siempre se podrá volver a inscribir la marca por el antiguo titular”, y que si la marca es notoria, como ocurre en el caso de la resolución, no podrá inscribirse la misma marca a favor de otra persona. Además “el artículo 55.2 de la Ley de Marcas establece que «no caducará una marca por falta de renovación cuando se encuentre inscrita en el Registro de Marcas (y por ende en el Registro de Bienes Muebles por la coordinación establecida entre ambos registros según el artículo 45.5 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión] una hipoteca mobiliaria sobre la misma», y que «el titular hipotecario, si el propietario de la marca no lo hubiere realizado, podrá solicitar la renovación en nombre de este último en el plazo de dos meses a contar desde la finalización del plazo de demora previsto en el artículo 32.3 de esta Ley», lo que demuestra que la legitimación para hacer la renovación corresponde tanto al titular de la marca, como al acreedor hipotecario, por lo que ambos tienen legitimación al efecto”.

De todo ello deduce la DG que no es necesario el consentimiento del acreedor para la constancia del nuevo número de la marca, y que realmente  “se trata de un supuesto semejante al cambio del nombre de calle, o del número de la misma, en que se encuentra situado el inmueble gravado con hipoteca inmobiliaria, e igual que en este caso se exige el correspondiente certificado municipal acreditativo” en el caso de las marcas se exigirá la acreditación del cambio de número por la “certificación específica de la Oficina de Española de Patentes y Marcas acreditativa de la nueva inscripción de la marca hipotecada”.

Comentario: El problema planteado por esta resolución tiene su origen en la misma petición del interesado y así lo expresa el registrador en su nota al decir que “se solicita la inscripción de una novación de la hipoteca mobiliaria consistente en la sustitución del bien dado en garantía, es decir, la sustitución de la marca hipotecada, ahora caducada y cancelada, por la nueva marca”. Si el interesado en su instancia hubiera centrado su petición en lo que realmente había ocurrido con la marca hipotecada, que era la simple sustitución de su número de registro permaneciendo  la marca invariable y hubiera citado el art. 437 del RH, quizás la calificación se hubiera producido en otro sentido. No obstante, reconocemos que para el registrador era un tema vidrioso, pues aunque se tratara de la misma marca, su número e inscripción era diferente, aunque teniendo en cuenta las normas de la propia Ley de Marcas citadas por la DG, y quizás la certificación acompañada de la OEPM, cuyo contenido no conocemos, se veía que no había sustitución del objeto dado en garantía y por lo tanto no existía novación extintiva. (JAGV)

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215.* REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. NEGATIVA A RESERVAR DENOMINACIÓN SOCIAL POR IDENTIDAD CON OTRA EXISTENTE.

Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil interino Central III a reservar una denominación social.

Resumen: Basta la existencia de una letra distinta entre dos denominaciones sociales para considerarlas diferentes. Esa letra debe marcar una diferencia gráfica y fonética.

Hechos: Se deniega por parte del RMC, como denominación de una sociedad la de “Eversia”, por existir otras análogas registradas como “Evergia”, Hevergi”, “Ibersia” y “Reversia”.

El interesado recurre y aparte de otras alegaciones sobre la existencia de una marca bajo dicha denominación de su titularidad, dice en conclusión que la denominación solicitada se diferencia de las previamente registradas.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación accediendo a la denominación solicitada.

Doctrina: Reitera en esta resolución la DG su doctrina sobre denominaciones sociales, y sobre lo que ha venido en llamar la identidad y la cuasi identidad entre denominaciones.

En cuanto a la denominación solicitada, si bien reconoce que existe cierta semejanza gráfica y fonética entre esa denominación y las ya registradas, viene a concluir que las diferencias existentes entre ellas, hace que sean denominaciones claramente distinguibles cumpliendo con la finalidad que debe tener la denominación de toda sociedad que es la de identificarla en el tráfico mercantil de forma suficientemente diferenciadora.

Comentario: Superando la prudencia que en cuanto a denominaciones sociales análogas se mantiene por los Registradores Mercantiles Centrales, la DG sigue manteniendo su criterio de que basta que exista una letra con grafía y sonido distinto respecto de las contenidas en otra denominación para considerarlas diferentes.  En este caso la semejanza era muy acusada entre la solicitada-Eversia- y la inscrita de Evergia.  Pero basta esa letra diferente para que sean distintas, criterio este que se viene sosteniendo desde la famosa resolución que consideró diferentes las denominaciones de Movite y Movitex, que probablemente en algunas zonas de España tengan una fonética muy similar. (JAGV)

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220.** REGISTRO MERCANTIL. APODERAMIENTO. LEGITIMACIÓN PARA CONCEDER EL PODER. CALIFICACIÓN DEL JUICIO DE SUFICIENCIA.

Resolución de 11 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil accidental III de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de apoderamiento. 

Resumen: Si el notario, con cumplimiento estricto del artículo 98 de la Ley 24/2001, interpreta que un poder es suficiente, salvo que ello sea erróneo de forma evidente y manifiesta, debe pasarse por su juicio de suficiencia.

Hechos:  Se presenta a inscripción una escritura de poder en la que comparece un apoderado en representación de una entidad, haciendo uso de un poder respecto del cual el notario autorizante hace juicio de suficiencia conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, expresando que en la escritura se decía que «“…confiere poder a favor de don D. J. H… para que configuren la denominada estructura segundo nivel de apoderados, sustituyendo en lo necesario las facultades conferidas a los ‘apoderados de primer nivel’ según consta en la certificación unida que, a efectos internos, se eleva a público…”».

La registradora suspende la inscripción del poder por estimar que:

— el apoderado carece de legitimación pues no ostenta las facultades que confiere;

— el juicio notarial es incongruente;

— y que por ello es necesaria la ratificación del principal.

El notario recurre. Basa su recurso en el art. 98 de la Ley 24/2001 pues el poder que utiliza el apoderado consta en documento auténtico perfectamente identificado y existe el juicio notarial de suficiencia en conexión con el negocio formalizado. A estos efectos reconoce que la redacción del poder del que se usa era mejorable pero que su interpretación lógica es la que se hace, pues al apoderado, ahora poderdante, se le confirieron poderes para que sustituya “en lo necesario las facultades conferidas a los apoderados de primer nivel” y por lo tanto cabe interpretar que tiene dichas facultades.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG vuelve a reproducir una vez más toda su doctrina y la del TS sobre el art. 98 citado, concluyendo que de ella “cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes”. En este sentido el notario ha emitido un juicio de suficiencia sin que el mismo sea incongruente con el contenido del poder pues la interpretación que del mismo haga el registrador no puede prevalecer sobre la que haya hecho “el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia (vid., por todas, las Resoluciones de 11 de diciembre de 2015 y 25 de octubre de 2016). Así resulta también de la Sentencia número 661/2018, de 22 de noviembre, del Tribunal Supremo. Es decir que, en este caso, aunque no se trate propiamente de una verdadera sustitución de poder, no existe un error evidente en el juicio de suficiencia notarial para que pueda tachárselo de incongruente por parte del registrador.

Comentario: El artículo 98 de la Ley 24/2001, nacido para simplificar las escrituras públicas, minimizar los supuestos de divergencias entre la calificación registral y la actuación notarial y de esta forma favorecer el tráfico, la seguridad jurídica, y el servicio público, se convirtió por su defectuosa redacción, por su evidente falta de coordinación con aspectos relevantes de la calificación registral, y por la diferente interpretación que del mismo se hizo por los profesionales afectados, en un verdadero semillero de problemas que han hecho que no consiguiera su objetivo: lo vemos por los problemas que pese a tantos años transcurridos desde su vigencia todavía se siguen planteando. Por ello en más de una ocasión, y aún reconociendo las dificultades que ello comporta y que quizás ya no es el momento, hemos abogado por su  derogación o al menos por su adecuación a la calificación registral, en aquellos casos que puedan ser dudosos o controvertidos. De todas formas en estos casos la última palabra siempre la tendrá el CD.

En cuanto al poder causante del problema, tanto el notario como la propia DG reconocen que no era un dechado de claridad ni de precisión como es exigible a documento de tanta trascendencia en el tráfico jurídico. Admitía dos interpretaciones: la apegada a su letra en la que pudiera interpretarse que el apoderado carecía de las facultades que confería, y la apegada a su finalidad y espíritu pues parecía absurdo autorizar a una persona a nombrar apoderados de segundo nivel sin concederles las facultades necesarias para ello. Aquí se origina el problema que como hemos visto ha terminado en la DG, la cual, en base a la interpretación dada al artículo 98 y las dudas que originaba el poder, se inclina por la interpretación notarial hecha bajo su exclusiva responsabilidad por el notario, que además queda cubierta por el tantas veces citado artículo 98 de la Ley 24/2001. (JAGV)

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226.** AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS Y APORTACIONES DINERARIAS. DERECHO DE INFORMACIÓN. PLAZO PARA LA SUSCRIPCIÓN DEL AUMENTO.

Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Cádiz a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad. (JAGV)

Resumen: El derecho de información es un derecho esencial y debe ser cumplido en la convocatoria de la junta. Si la LSC exige para el ejercicio de un derecho un plazo por meses, ese plazo no puede establecerse por días.

Hechos: Se trata de un caso de aumento de capital social por compensación de créditos y aportaciones dinerarias, en una sociedad anónima deportiva con la finalidad de cumplir con el RDL 1251/1999 de 17 de julio sobre capital mínimo en dichas sociedades.

El registrador aprecia la existencia de tres defectos:

1. No se acompaña el acta notarial de la junta, necesaria para apreciar si es un acta del art. 101 del RRM que no necesita aprobación. También para calificar los demás extremos de la convocatoria y celebración de la junta.
2. Dado que parte del aumento se hace por compensación de créditos en el anuncio de convocatoria no se hace mención al derecho especial de información que en este caso corresponde a los socios, es decir la existencia de un informe de los administradores y de un informe del auditor todo ello conforme al 301.4 de la LSC.
3. El plazo para la suscripción del aumento concedido por la junta (30 días) no se ajusta al plazo mínimo previsto por el 305.2 de la LSC que no puede ser inferior a un mes.

La sociedad recurre alegando que el aumento se hace para cumplir una exigencia legal y que el derecho de información constaba en el anuncio por referencia al artículo 272(aprobación de cuentas) y 287(modificación de estatutos) de la LSC y que en cuanto al plazo se dio dos a los accionistas que pese a ello no acudieron a la ampliación.

Resolución: Se confirma en todas sus partes la calificación del registrador.

Doctrina: Sobre el primer defecto que es confirmado, la DG señala que la exigencia del registrador no puede ser suplida en el momento de interponer el recurso y que en todo caso lo que se exige es la copia auténtica del acta notarial y no un mera fotocopia que es lo acompañado.

Sobre el segundo defecto que hace referencia al derecho de información del accionista reitera su doctrina que ha sido la de poner de relieve “la trascendencia que el derecho de información tiene en el ámbito de la regularidad de los acuerdos adoptados por una junta general”.  

Añade que el “derecho de información ha sido configurado por la jurisprudencia como un derecho esencial, instrumental respecto del derecho de voto, imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio”.

Su ausencia total o parcial supone una irregularidad en la convocatoria de la junta, por lo que en caso de duda “procede actuar en su salvaguarda rechazando la inscripción (por todas, Resolución de 8 de julio de 2005)”.

En este sentido dice que “el anuncio de convocatoria no hace referencia explícita alguna a los apartados 2 y 4 del artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital, para el caso de aumento de capital por compensación de créditos, conforme a los cuales el anuncio de convocatoria debe expresar el derecho de los socios a examinar el informe del órgano de administración sobre los extremos a que se refiere el apartado 2 de este artículo y la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos”. Ello no queda suplido ni por la referencia que se hace a los artículos 272 y 287 de la LSC ni tampoco por la “la referencia al derecho de examinar y obtener los informes del Consejo de Administración respecto a los puntos del orden del día relativo a la ampliación de capital”.

Finalmente sobre el tercer defecto si bien en el acuerdo se establecen tres fases para la suscripción de las nuevas acciones, plazo desde el acuerdo o desde su publicación, 30 días, 5 días para los que hayan suscrito, es evidente la “discordancia entre el texto legal y lo acordado en la junta, y debe ponerse de relieve, en primer término, algo obvio, como es que los plazos por meses se computan de fecha a fecha (vid. artículos 5.1 del Código Civil y 60 del Código de Comercio), lo que bastaría por sí para confirmar el defecto recurrido, pues computar treinta días es algo bien distinto a computar un plazo de fecha a fecha”.

Comentario: Resolución clara de nuestro CD en la que se sigue insistiendo, pese a la justificada flexibilidad mostrada en otros casos, en la trascendencia del derecho de información del accionista y que el mismo no puede ser suplido por fórmulas poco claras que pueden llevar a confusión o a desconocimiento de sus derechos por el accionista.

También debe tenerse en cuenta su doctrina sobre el cómputo de los plazos en algo tan elemental como es la diferencia que existe entre un plazo señalado por días y otro señalado por meses. No son lo mismo y por tanto en el acuerdo de la junta debe reflejarse en todo caso como mínimo el plazo legalmente señalado. No obstante entendemos que si el plazo concedido hubiera sido por días, pero los días señalados hubieran sobrepasado el mes exigido por la LSC, el plazo hubiera sido válido.

Finalmente, respecto de la exigencia de acompañar el acta notarial de la junta, desconocemos si en la escritura o en la certificación elevada a público constaban todos los datos necesarios para la calificación del registrador. No debió ser así pues lo esencial que el registrador exigía era la aportación del acta en relación con la aprobación del acta de la junta. No obstante si todos los datos calificables hubieran resultado de la escritura y de la certificación, la presentación material del acta notarial puede ser excesiva e innecesaria. (JAGV)

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231.* CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL INDICE DE ACTIVIDADES AEAT. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO

Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: Si la sociedad está de baja en la AEAT, no puede inscribirse la renuncia de un administrador.

Hechos: Se presenta escritura de renuncia y nombramiento de administrador.

El registrador suspende la inscripción por estar la sociedad dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT y por falta de depósito de cuentas.

El renunciante recurre alegando que él ya no está vinculado con la sociedad y que la renuncia es una de las excepciones el artículo 378 del RRM.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Reitera una vez más su doctrina acerca del cierre por baja en el índice de entidades de la AEAT.

Reconoce que la falta de depósito e cuentas no debe ser obstáculo para la inscripción de la renuncia pero que la baja en la AEAT supone un cierre total del que sólo se excluye la certificación de alta en el Índice y las excepciones señaladas en el artículo 96 del RRM que como sabemos se concretan en los asientos ordenados por la autoridad judicial y los depósitos de cuentas.

Comentario: Reiterativa de múltiples resoluciones cuyo único interés reside en dar por vigente, lo que otras veces no ha hecho, el citado artículo 96 del RRM. (JAGV)

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245.* FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA INFORMAL.

Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil de Madrid XX, por la que se suspende la inscripción de determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Resumen: Si la junta no ha sido convocada en la forma legal o estatutaria establecida, sus acuerdos no son inscribibles.

Hechos: Trata esta resolución sobre la regularidad de una convocatoria de junta general de una sociedad anónima. En la escritura que documenta los acuerdos se dice que la sociedad se compone de tres socios, convocando dos de ellos al tercero por acta notarial.  A la junta sólo asiste uno de los socios.

También resulta de los hechos que un socio ha pedido complemento de convocatoria.

La registrada deniega la inscripción, entre otros defectos, por el siguiente insubsanable:

Falta constancia de la fecha y modo en que se hubiera convocado la Junta, pues son determinaciones que la certificación del acta debe expresar (artículos 97.2.a y 112.3 RRM) y circunstancias necesarias –entre otras– para calificarla de conformidad con los Estatutos que consten inscritos (artículos 6, 58.2 y 112.2 del RRM y 173 LSC)”.

Según los estatutos la convocatoria se efectuará “… mediante anuncio publicado en el ‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’ y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia”. Tampoco se da cumplimiento a lo exigido en el art. 172 de la LSC sobre la publicidad del complemento de convocatoria.

El interesado recurre. Insiste en que se hizo la convocatoria por dos socios, precisamente los que no asistieron a la junta, asistiendo el tercer socio no convocante; que desde su fundación las juntas se han celebrado sin convocatoria pública, citando a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo 510/2017 de 20 de septiembre de 2017, la cual declara nula una Junta general convocada mediante el sistema contemplado en los Estatutos, el cual coincide con el legal previsto en el artículo 173 LSC, esto es, anuncios en BORME y en un diario, por concurrir abuso de derecho en el socio-administrador convocante, dado que todas las juntas generales celebradas desde la constitución de la sociedad habían sido universales y lo usual era acordar verbalmente su celebración.

Resolución: La DG confirma el defecto relativo a la no convocatoria formal de junta, no entrando en los demás defectos, pues, confirmado el primero, es claro que los demás acuerdos no son inscribibles.

Doctrina: La DG confirma su doctrina de que “existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de Junta dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015, 25 de abril de 2016, 17 de octubre de 2018 y 9 de enero de 2019, entre otras), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los Estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral”.

Supuesto lo anterior es indudable que en el presente supuesto no se ha dado cumplimiento a lo establecido en los estatutos de la sociedad, ni para convocar la junta, ni para su complemento, lo que lleva de forma indefectible a la confirmación del defecto, sin que se aplicable la doctrina sobre “la conservación de actos societarios aquejados de defectos formales no relevantes”, pues en este caso se pueden lesionar los legítimos derechos de los socios no asistentes.

No obstante y dadas las particularidades que concurrían en el supuesto de hecho reconoce el CD que “pudiera entenderse que existiera abuso de derecho en las actuaciones de alguno los interesados, pero se trata de una cuestión ajena al estrecho marco del procedimiento registral y su valoración corresponde a los tribunales en el procedimiento judicial correspondiente”.

Comentario: Es obvio que ni la registradora calificante, ni tampoco la DG, podían de forma racional adoptar otra decisión. Si la junta no ha sido universal por asistencia y conformidad con ella de todos los socios, la junta debió ser formalmente convocada, es decir en la forma legal o estatutaria. Pretender otra cosa es salirse del estrecho margen de la realidad registral. Ahora bien, cuestión distinta es que si una sociedad de tres socios, los cuales han venido celebrando juntas universales de forma pacífica varios años desde la constitución de la sociedad, sin en un supuesto en el que habían sido informalmente convocados no acuden a la convocatoria, han actuado de buena o mala fe. Pero ello corresponde determinarlo a los tribunales de justicia los cuales en base a las alegaciones de las partes decidirán lo más justo. De todas formas, es obligado reconocer que si a una junta que no ha sido formalmente convocada sólo asiste el 33,33% del capital, es muy complicado el considerar que dicha junta es válida y muchos más en este caso en el que había existido una petición expresa de complemento de convocatoria. JAGV.

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