366.** HERENCIA DE CAUSANTE EXTRANJERO. DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE.

Resolución de 24 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Salou a inscribir una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia con liquidación de comunidad conyugal 

Resumen: Herencia. Determinación de la ley aplicable: En el presente caso no hay base, ni elementos suficientes, para entender realizada una «professio iuris» a una ley con la suficiente entidad para desplazar la regla general de aplicación de la ley de la residencia habitual del causante como única rectora de la sucesión.

Hechos.- Mediante escritura se formalizó la manifestación, aceptación y adjudicación de herencia causada por el fallecimiento de doña A. J. V., y se adjudicó al esposo, heredero, una finca inscrita a favor de la causante y su esposo y heredero único, don H. F. E. (de nacionalidad italiana según hicieron constar en el título previo de adquisición). La causante falleció bajo testamento autorizado en Cataluña, el 20 de enero de 2011, por notario de esta Comunidad, en el que tras manifestar ser natural de Buenos Aires, de nacionalidad italiana e identificarse con su carta de identidad de la República Italiana, legó «lo que por legítima corresponda según su ley nacional a las personas que acrediten tener derecho a ella» e instituyó «por su único y universal heredero, a su libre voluntad, a su nombrado esposo don H. F. E., al cual sustituye vulgarmente por sus nombrados hijos don G. R., doña A. V. y doña M. A. E., por partes iguales, a los cuales sustituye por sus respectivos descendientes con derecho de acrecer en su caso». Añadiéndose en el testamento en cuestión lo siguiente: «Tercero. Dice ser éste su primer testamento. Cuarto. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley nacional de la testadora»

En el momento de su defunción, 19 de julio de 2022, posterior a la entrada en aplicación del Reglamento, la causante ostentaba doble nacionalidad (italiana y argentina), y tenía establecida su residencia habitual y permanente en España, en Cataluña.

El Registrador suspende la inscripción. Existe una elección realizada por la testadora en favor de su ley personal (italiana) la cual cumple todas las exigencias formales y materiales para que la misma resulte de aplicación conforme a la normativa europea.

El Notario entiende que no hay una elección expresa ni tácita por la legislación italiana. Solo hay una identificación de la testadora por el documento nacional de identidad italiano.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación.

El Reglamento (UE) núm. 650/2012, tras sentar como principio general el de que la sucesión se rija por la ley del lugar de residencia habitual o la del estado con el que la causante presente un vínculo más estrecho, permite en su artículo 22 que el testador pueda elegir, dentro de ciertos límites, la ley que vaya a regir su sucesión y así dispone que «cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento».

La cuestión que se plantea es, por tanto, determinar si la elección de ley contenida en el testamento de la causante es válida tras la entrada en vigor del Reglamento (UE) núm. 650/2012, cuyo artículo 83.2 dispone que: «Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía».

El artículo 83 de dicho Reglamento es norma de derecho transitorio no integradora de la voluntad, de modo que, si hubo voluntad real de elegir la Ley italiana, se aplicará el precepto para saber si se eligió bien en cuanto al fondo y forma; pero, si no hay tal elección, el precepto no se aplica.

Lo esencial es interpretar el eventual alcance de la mención de una ley nacional que no se concreta. En suma, si la manifestación realizada por la causante en su testamento puede o no bastar para considerar aplicable la ley de su nacionalidad, sin que, ciertamente, se indicara cual sería: la que declara poseer al tiempo de otorgar su testamento, o bien la que ostentara al tiempo de la apertura de la sucesión.

El artículo 83.2 del Reglamento se refiere a la «professio iuris» realizada por el causante antes del 17 de agosto de 2015 (incluso antes de la entrada en vigor a los veinte días de su publicación en el «Diario Oficial de la Unión Europea», es decir, el 17 de agosto de 2012), ampliando los criterios tanto de validez de la elección como de la validez material de la disposición mortis causa, para la primera: «cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía». Para la segunda, establece el artículo 83.3: «Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión».

Como se trata de un problema de interpretación de voluntad del testador, debe actuarse con suma prudencia para no confundir lo tácito, pero razonable e inferible mediante un proceso deductivo racional (que podría conducir a estimar existente una «professio iuris»), con lo meramente conjetural (que llevaría a todo lo contrario). Y ello sin perder nunca de vista cual es la «ratio» de la «professio iuris», pues como correctamente expresa el recurrente en su escrito: «La ratio de la professio iuris consiste en evitar que por muertes no esperadas en lugares no previstos se aplique la ley del lugar de residencia habitual (que es la regla general del RSE salvo que los vínculos más estrechos conduzcan a otra) en vez de la ley querida por la causante»

Es indudable que, en ese «iter» interpretativo, son de utilidad los considerandos 39 y 40 del citado Reglamento (EU) núm. 650/2012: (39) «La elección de la ley debe hacerse explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis causa o ha de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley». (40): «La elección de la ley realizada en virtud del presente Reglamento debe ser válida aun cuando la ley elegida no prevea la elección de la ley en materia de sucesiones. Debe corresponder, no obstante, a la ley elegida determinar la validez material del acto de la elección, es decir, si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello. Esto mismo debe aplicarse al acto de modificar o revocar la elección de la ley»

No hay base, ni elementos suficientes, para entender realizada una «professio iuris» a una ley y a una sola ley –dato esencial en la aplicación del Reglamento–, con la suficiente entidad para desplazar la regla general de aplicación de la ley de la residencia habitual del causante como única rectora de la sucesión.

Comentario.- Estoy de acuerdo con la conclusión, más no del todo con el razonamiento, muy complejo, a nuestro juicio.

El artículo 83. 2 RES preserva la validez de la elección hecha antes incluso del 17 de agosto de 2012 fecha de entrada en vigor del Reglamento, el cual se aplica, en este caso, toda vez que el causante falleció con posterioridad a su puesta en aplicación (17 de agosto de 2015) y se aplica a actos que tuvieron lugar (otorgamiento del testamento) antes de su entrada en vigor. La supuesta elección en este caso no es expresa, esto es claro; analicemos si es tácita, el considerando 39 señala que “La elección de la ley debe hacerse explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis causa o ha de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley”

El causante menciona la Ley para salvaguardar la legítima y la validez el testamento, dice textualmente: legó «lo que por legítima corresponda según su ley nacional a las personas que acrediten tener derecho a ella», lo cual era frecuente antes de la entrada en vigor del Reglamento, dado que el artículo 9.8 CC, establecía como punto de conexión la ley del Estado de la nacionalidad del testador. Y el notario redactor del testamento, debe controlar la legalidad.

La determinación de la nacionalidad es cuestión previa.

A nuestro juicio, dicha mención carece de la entidad suficiente para desplazar la regla general.

Tampoco es preciso, en este supuesto, acudir al 83.4 del Reglamento ya que no es necesario salvar la eficacia del testamento (como ocurre, por ej., en disposiciones hechas por ingleses con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento que fallecen con posterioridad a su aplicación, con residencia habitual en España) es más, tiene plena eficacia y se acomoda mejor a la voluntad del testador aplicando derecho civil catalán, legislación en la que la legitima es “pars valoris”.

Recordar a los lectores que el artículo 83.3 tiene un error de traducción, donde dice “en el momento en que se hizo la elección” debe decir “en el momento en que se hizo la disposición” (IES)

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368.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA: OBJETO

Resolución de 24 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Guadalajara n.º 3, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de demanda.

Resumen: No procede anotación de demanda sino de embargo cuando lo que se pretende es garantizar una reclamación de cantidad.

Se plantea si puede practicarse una anotación de demanda cuyo objeto parece ser una reclamación de cantidad por cobros indebidos del demandado.

El registrador la deniega por entender que no tiene trascendencia real y lo que procedería es una anotación de embargo.

La DG confirma la nota.

Recuera su doctrina sobre cuál es el contenido que puede ser objeto de anotación de demanda: De acuerdo con el art 42.1.º LH: «Podrán pedir anotación preventiva … El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real». Según la STS 828/2008, de 22 de septiembre: «La AP de demanda tiene por objeto el dar a conocer, mediante la publicidad de que gozan los asientos registrales, la existencia de un proceso pendiente que pueda afectar a algún derecho real que con anterioridad haya accedido al Registro.» Y sobre lo que deba entenderse por procedimiento que pueda afectar al contenido del Registro de la Propiedad, resume su propia doctrina en el sentido de que sólo se permite la anotación de aquellas demandas en las que se ejerciten acciones reales atinentes a la propiedad o a un derecho real sobre el inmueble o acciones personales cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral, pero en modo alguno pueden incluirse aquellas otras, como la ahora debatida, en las que únicamente se pretende el pago de una cantidad de dinero, sin que culminen en una resolución con trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas sobre las que recaigan. Cuando lo que se pretende es afectar una finca al pago de una cantidad ante el peligro de que una futura insolvencia del demandado frustre la expectativa de cobro del actor, lo procedente es una anotación de embargo preventivo o, en su caso, de prohibición de disponer, si se dan los requisitos para ello, lo que no se ha acordado en este caso. (MN)

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369.*** INMATRICULACIÓN ART 205 LH. ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA. INCONSISTENCIA DE LA BASE GRÁFICA CATASTRAL. TITULAR CATASTRAL DIFERENTE.

Resolución de 25 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Almería n.º 5, por la que suspende la inscripción de una escritura pública de aceptación de herencia y adjudicación de bienes

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370.** LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES EN LA LEY FORAL VASCA

Resolución de 25 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Sebastián n.º 2 a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia 

Resumen: La legitima vasca es una pars valoris bonorum de naturaleza colectiva.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia en la que el causante era de vecindad civil vasca y local guipuzcoana. Tenía cuatro hijos, cónyuge y varios nietos, y en su testamento ordena unos legados a favor de tres nietos y respecto de los hijos dice: «Manifiesta el testador que, aun reconociendo los derechos legitimarios de sus descendientes, no procede atribuirles bienes o derechos por tal concepto, por cuanto han sido beneficiados en vida conjuntamente con su esposa con diversas donaciones imputables a su legítima…”.

La escritura de herencia es otorgada por la viuda y los nietos legatarios. No intervienen los hijos.

Registrador: Se opone a la inscripción porque, dado que la legítima colectiva vasca es “pars valoris bonorum”, deben intervenir en las operaciones particionales los hijos legitimarios para preservar la intangibilidad de su legítima.

Notario: Se opone a la calificación porque, independientemente de la naturaleza que se atribuya a la legítima vasca, hay que tener en cuenta que tiene carácter colectivo, lo que supone  que a estos efectos no haya diferencia entre hijos y descendientes de grado más remoto. Esto significa que lo hecho por un legitimario favorece y perjudica a todos ellos, sin perjuicio de las acciones internas entre los legitimarios en el caso de que la actuación de alguno de ellos perjudique a los demás.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación

Doctrina:

1 La Resolución hace unas interesantes consideraciones sobre los diversos tipos de legitima, que por un  lado puede estar configurada como  pars bonorum, pars valoris bonorun y pars valoris, y por otro, como  legítima individual y colectiva, tras lo cual considera que en el caso de la legislación vasca se trata de una legitima pars valoris y colectiva.

2 En cuanto al régimen de protección de la intangibilidad de la legítima pars valoris bonorum entiende que es igual que la prevista para la legítima concebida como pars bonorum, por cuanto, si bien en la pars valoris bonorum el legitimario tiene un derecho de crédito frente al heredero por el valor económico de su legítima, lo que también sucede en la legítima pars valoris, sin embargo, en la pars valoris bonorum se atribuye al legitimario para la protección de su derecho una afección real sobre todos los bienes de la herencia, por lo que la protección  de su legítima opera igual que para el caso de la que es pars bonorum, de modo que deben intervenir los legitimarios en las operaciones particionales.

3 Sin embargo, este régimen de protección se produce de distinto modo en las legítimas individuales y en las colectivas porque la lesión de estas últimas se predica del conjunto de los legitimarios y no de cada legitimario individual. Lo mismo sucede, dice la Resolución, para el caso de la preterición, pues las disposiciones del testador no lesionan la legítima colectiva de sus descendientes si no ha habido una preterición de todos ellos en su testamento y sin perjuicio de que aquel hijo que se considere perjudicado pueda ejercitar en juicio, ex artículo 48.5 de la Ley 5/2015 y demás concordantes, las acciones que en derecho les correspondieren.

Conclusión: En el presente caso, que se trata de una legítima pars valoris bonorum de carácter colectivo y en el que han intervenido en la escritura de partición los legitimarios legatarios, hay que entender que el causante ha efectuado una distribución de la legítima colectiva entre los legitimarios conforme a su libre criterio, y no cabe exigir la intervención del resto de legitimarios (apartamiento) sin perjuicio, como dice el notario y confirma la Resolución, de las acciones internas entre lo legitimarios cuando se crea que lo actuado perjudica los derechos de alguno de ellos.  (JAR)

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371.*** INMATRICULACIÓN. DONACIÓN DE NUDA PROPIEDAD CON RESERVA DE USUFRUCTO

Resolución de 25 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Mora de Rubielos-Aliaga, por la que al inmatricular una finca, se inscribe sólo la nuda propiedad y se suspende la inscripción del usufructo por no concurrir doble título público traslativo respecto de las facultades que integran el usufructo (ACM)

Resumen: La escritura de donación con reserva de usufructo -constituido por deductio– no constituye título inmatriculador (acompañada de posterior venta de usufructo y nuda-propiedad) del pleno dominio de la finca, sino solo de su nuda-propiedad.

– Hechos: Para inmatricular una finca mediante Doble Título se presentan sendas escrituras, una previa de donación con reserva de usufructo -constituido por deductio-, y otra posterior (con diferencia de más de 1 año) de venta de toda la finca (usufructo y nuda-propiedad).

– La Registradora: califica negativamente, ex arts 205 y 203 LH y 298 RH, por no concurrir doble título público traslativo respecto de las facultades que integran el usufructo (e inmatricula, solo, la nuda-propiedad a favor de los compradores).

– La Notario: recurre exponiendo que la calificación parece adoptar la teoría, ya superada, sobre la naturaleza del usufructo como un caso dominio desmembrado (que sería inmatriculable por analogía con Art 377 RH) en vez de como un puro “ius in re aliena” de modo que incluso en su constitución por deductio sería siendo un derecho limitativo del dominio “ex nuovo” que surgiría y nacería en ese mismo título traslativo (Art 468 CC).

De modo que tal donación transmite una propiedad gravada con usufructo y luego, esa misma propiedad gravada al ser objeto de nueva transmisión, extinguiría el gravamen porconfusión [en realidad, ex DG, consolidación] de propietario y usufructuario.

Y es que en última instancia la discusión doctrinal sobre qué se inscribe realmente en el Registro, si los derechos, las fincas o los títulos, fue resuelta por LACRUZ BERDEJO al señalar que “en el Registro se inmatriculan fincas, se inscriben títulos y se publican derechos”.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
 a) El centro Directivo señala, y en mi modesta opinión (ACM) con un estricto rigor formal y procedimental, que el caso no debe resolverse desde un punto sustantivo sino procedimental, por lo que la cuestión no versa sobre la naturaleza del usufructo constituido por deductio, sino en acreditar su existencia en el título previo, y es que en tales casos no queda acreditado el usufructo.

Esa acreditación no sería en cambio necesaria en el Expediente de Dominio del Art 203 LH que podría haberse también tramitado en el presente caso (en este sentido, la R. 6 febrero 2014 no admitió la inmatriculación pero se trataba de un pacto sucesorio de Donación con reserva facultad disponer donante y prohibición disponer donatario).

b) Entiende además la DG, ex 29 y 98 LH (y R. 24 mayo 1983), en este caso, al no existir título constitutivo del usufructo, no sería posible ni inscribirlo ni “mencionarlo” en la inscripción.

c) Pero sí admite que se inmatricule solo la nuda propiedad, sin constancia del gravamen usufructuario, pero con indicación de las circunstancia personales del usufructuario extrarregistral, cuya existencia determina el contenido del derecho a inscribir (Art 9 LH) y cuyo fallecimiento será determinante de la extinción del usufructo y su consolidación con la nuda-propiedad, consolidación que sí será inscribible (no en cambio la basada en otros títulos y hechos distintos al fallecimiento, porqué al no estar inscrito el usufructo no habría tracto) (ACM).

– Comentario: Ya apuntaba que en mi modesta opinión (ACM) el Centro Directivo adopta un estricto (y acaso excesivo) rigor formal y procedimental, pues en definitiva, el pleno dominio de la finca sí resultaba de la primera escritura de donación con reserva de usufructo, en la que sí constaba que el donante era el pleno propietario de la finca y se reseñaba el título de su adquisición previa (aunque ignoramos cuál fue). Hay dos escrituras, dos títulos, que reflejan y acreditan un pleno dominio único sobre una finca. Y es evidente que el donante tenía tal pleno dominio para poder donar la nuda propiedad y reservarse el usufructo (“nemo dat quod non habet”) sobre la finca. Finca que años más tarde se transmite por venta conjunta de ambos (donante y donatario) a un tercero, adquirente simultaneo de los dos derechos.

¿Y qué hubiera ocurrido si el donante, en vez de reservarse el usufructo, se hubiera reservado otro derecho real de disfrute más limitado,? Por ejemplo si se hubiese reservado una derecho de paso, una servidumbre, sobre la finca donada para acceder a otra colindante del propio donante… 

En definitiva el pleno y total dominio habría quedado doblemente reflejado y acreditado en ambos títulos públicos adquisitivos, lo que debería permitir la inmatriculación de la total propiedad de la finca, haciendo constar la extinción por consolidación por la venta (que es también definitoria del contenido del derecho que se inscribe) sin tener que esperar a que fallezca el “usufructuario extraregistral” o tener que tramitar un expediente de dominio. (ACM)

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372.** NEGATIVA A TRAMITAR EXPEDIENTE DEL ART. 199 LH POR EXISTIR INDICIOS DE DOBLE INMATRICULACIÓN

Resolución de 25 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación y la tramitación del expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, por existir indicios de una doble inmatriculación.

Resumen: La existencia de indicios de doble inmatriculación en caso de inscripción de la representación gráfica solicitada, es suficiente para no iniciar la tramitación del expediente del art. 199 LH.

Hechos: Se solicita mediante instancia privada la inscripción de la representación gráfica catastral de una finca, previa rectificación de su superficie registral. La interesada es titular registral de otras tres fincas en la misma zona y titular catastral de tres parcelas.

Calificación: La registradora de la propiedad suspende la iniciación del procedimiento del art. 199 LH pues no aprecia correspondencia entre la finca registral y la parcela catastral que figura en la certificación catastral aportada; por el contrario, considera que esta se corresponde con “parte de todas o de solo algunas de las restantes fincas registrales colindantes inscritas a favor del mismo solicitante, las cuales no pueden identificarse de manera clara y concluyente con las otras dos parcelas catastrales”. Por lo tanto, de inscribirse la representación gráfica solicitada, podría producirse una doble inmatriculación, aunque sea parcial.

Recurso: La recurrente alega la correspondencia de la finca registral con la parcela catastral y que no existe doble inmatriculación por el hecho de no poder declararse la correspondencia de las cuatro fincas registrales con las tres parcelas catastrales, puesto que la descripción de la finca registral está desactualizada.   

Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Por muy desactualizada que esté, la registradora siempre ha de partir de la descripción que de la finca registral objeto del expediente se hace en el asiento correspondiente. Y ello debe ser así, porque los sucesivos cambios por los que pueda atravesar la configuración de una parcela catastral, cuya información está siempre actualizada, no tienen repercusión registral si las mismas no se inscriben en el Registro.

Empleando una simple comparativa entre ambas descripciones, hay dudas evidentes sobre su correspondencia, confirmada por la herramienta auxiliar de calificación registral. Además, el juicio de identidad de la registradora está motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin haberse utilizado expresiones genéricas.

Las dudas pueden considerarse de tal entidad que, previsiblemente, no puedan subsanarse durante la tramitación del expediente, si no se adapta la descripción a la realidad física y jurídica, previamente, puesto que el exceso de cabida, cuya inscripción se solicita supone una alteración de la realidad física, que en su día fue amparada por el folio registral, que es el límite que tradicionalmente expresa esta Dirección General para inscribir los excesos de cabida. Además, la registradora alega la existencia de indicio de doble inmatriculación conflictiva, motivo suficiente para suspender la tramitación del expediente.  

Comentario: En el mismo sentido, la resolución de 28 de octubre de 2022. En sentido aparentemente contrario, las RR. de 18 de febrero de 2021 y 10 de enero de 2023 (el posible encubrimiento de una agrupación no justifica la negativa a iniciar el expediente). Vid. asimismo el comentario a la R. de 10 de junio de 2022. (VEJ)

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373.** RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL

Resolución de 25 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Ejido n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una resolución de compraventa en virtud de resolución judicial

Resumen: Para que los documentos judiciales sean inscribibles tienen que ser: firmes y auténticos; han de estar suficientemente determinados en cuanto al alcance de los efectos que produzcan; y que haya tenido posibilidad de intervención en el procedimiento el titular registral, o en caso de fallecimiento, conste el título sucesorio del sucesor.

Se refiere esta R a la presentación de varios documentos judiciales en los que se ordena la resolución de un contrato de compraventa dictada en el seno de un procedimiento ordinario.

El Registrador alega varios defectos todos confirmados por la DG.

1.-no consta la firmeza de un decreto ni de una sentencia, ni la autenticidad ni firmeza de otra. La DG confirma la nota salvo para uno de dichos documentos respecto del cual si consta la firmeza. Resume su doctrina sobre la necesidad de que las resoluciones judiciales sean firmes para que puedan provocar asientos definitivos como una inscripción o una cancelación: el art. 524.4 LEC dispone que: «Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos”. Respecto la falta de autenticidad, también confirma la nota, ya que, de acuerdo con el principio de legalidad, para que un documento judicial pueda ser reputado como documento auténtico a efectos registrales debe llevar la firma de la autoridad que lo haya expedido; y si bien esta firma puede ser electrónica, ésta deberá ajustarse a los requisitos establecidos, para los documentos judiciales electrónicos, en la Ley 18/2011. Y, en el caso debatido, el documento aportado no es documento electrónico firmado con los requisitos establecidos en el art 21 de dicha Ley, ni puede ser considerado copia auténtica en soporte papel de un documento electrónico, ya que no está dotado de un código de verificación que permita contrastar su autenticidad (art 28 de la ley).

2.- El segundo defecto se refiere a la falta de determinación del asiento registral que debe practicarse ya que no consta acreditado el pago de las cantidades que fueron adeudadas ni la ordenación de la reinscripción de la finca a favor de los vendedores por resolución del contrato. También se confirma, por la necesidad de claridad suficiente en los documentos inscribibles y de la exigencia de contener todas las circunstancias que la Ley y el Reglamento prescriben para los asientos, siendo necesario que el pronunciamiento judicial sea suficientemente determinado, sin que incumba al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada, puesto que dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador por tener constitucionalmente atribuida la competencia de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado (art 117 CE).  En este supuesto, el propio Juzgado afirma que terminado el procedimiento procederá a alzar los embargos y librar para ello los correspondientes despachos y, ser consecuente con el órgano judicial, implicaría que satisfecha la deuda se dictará resolución judicial firme que acredite el pago y ordene la reinscripción de la finca a favor de los vendedores por resolución del contrato de compraventa.

3.- El último defecto se refiere a que se solicita la inscripción de la finca con carácter y a favor de personas distintas de las que inicialmente vendieron la finca, por fallecimiento de uno de los vendedores, sin que se acredite la causa y el título de adquisición que les corresponde a los nuevos titulares. Igualmente se confirma: el principio de relatividad de la cosa juzgada y sus corolarios registrales, que se reflejan en los principios de salvaguardia judicial de los asientos y tracto sucesivo, imponen que, para alterar una titularidad registral, es preciso que en el procedimiento correspondiente el titular haya tenido posibilidad de intervenir, y, de haber fallecido, es preciso contar con el título sucesorio de dicho titular; en el presente caso, además de no acreditarse el fallecimiento del titular registral, no se expresa por qué título son dueños los que se declaran como tal. (MN)

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374.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 25 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 10, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación en una ejecución hipotecaria seguida contra la herencia yacente de la titular registral e hipotecante

Resumen: Reitera los requisitos de los procedimientos contra la herencia del titular registral: que se dirija la demanda contra los herederos o, en caso de que no sean conocidos, se emplace por edictos a los ignorados herederos y se comunique al Estado o Comunidad Autónoma como posibles herederos abintestato.

En una Adjudicación Hipotecaria la registradora suspende la inscripción porque no se acredita el fallecimiento de la titular registral ni que la demanda se haya dirigido personalmente contra alguno de los herederos de la misma o, en defecto de éstos, se justifique la notificación por edictos a los ignorados herederos, así como la comunicación al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada.

La DG, sin tener en cuanta diversos documentos presentados en el recurso de conformidad con el art. 326 LH, confirma la nota.

Para extender asientos en procedimientos seguidos contra la herencia yacente del titular registral es necesario necesaria la constancia del fallecimiento del mismo, circunstancia que debe ser calificada por el registrador; También en el ámbito procesal el fallecimiento tiene que quedar debidamente acreditado para justificar la legitimación procesal de la propia herencia yacente, por lo que, una vez el juez haya admitido la demanda será suficiente que se refleje en el mandamiento la fecha del fallecimiento del causante, sin perjuicio de que, si ese dato no consta, como sucede en este caso, pueda obtenerse mediante una diligencia de adición al mismo o mediante la aportación del certificado de defunción.

Respecto a la intervención de la herencia yacente reitera numerosa y recientes RR que podemos resumir en los términos siguientes: Cuando se demanda a una herencia yacente caben dos posibilidades: 1.- que se conozca o se tengan indicios de la existencia de concretas personas llamadas a la herencia. En este caso, habrá de dirigirse la demanda contra estos herederos, previa averiguación de su identidad y domicilio. Y, 2.- que no se tenga indicio alguno de la existencia de herederos interesados en la herencia yacente (casos de personas que han fallecido sin testamento y sin parientes conocidos con derecho a la sucesión intestada). En estos supuestos, además de emplazar a los ignorados herederos por edictos, se debe comunicar al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros, la pendencia del proceso, conforme al art 150.2 LEC. Recordando además que la notificación por vía edictal tiene carácter supletorio y excepcional y solo debe emplearse cuando se hayan agotado, razonablemente, las posibilidades de efectuar una notificación personal. (MN)

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375.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES CONTRADICTORIAS

Resolución de 25 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Úbeda n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento expedido en sede de procedimiento ordinario por el que se ordena la cancelación de las inscripciones contradictorias en relación a una finca registral

Resumen: La usucapión declarada en la sentencia firme presentada en el Registro, es en sí misma la causa o título que debe expresarse en la inscripción. La inscripción contradictoria a cancelar es la que declaraba la titularidad registral del pleno dominio a favor de los demandados. Los titulares de derechos que carezcan de contacto posesorio con la finca no quedan nunca afectados por la prescripción cualquiera que sea su naturaleza.

Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de la sentencia firme, expedida en sede de procedimiento ordinario por la que se estima la demanda presentada contra los titulares registrales, en ejercicio de acción de prescripción adquisitiva ordinaria, declarándose la adquisición por prescripción adquisitiva a favor de la parte demandante de una finca registral.

También se presenta mandamiento por el que se ordena la cancelación de las inscripciones contradictorias en relación a la finca registral.

La parte demandada se allanó totalmente a las pretensiones del demandante.

La registradora califica los citados documentos con los siguientes defectos:

a) no se produce un pronunciamiento judicial sobre el cumplimiento de los requisitos legales de la prescripción adquisitiva extraordinaria;

b) en el mandamiento se solicita que se cancelen «las inscripciones contradictorias en relación con la finca (…)», debiendo expresarse claramente qué inscripciones se pretenden cancelar;

c) del historial registral de la finca resulta que la misma está gravada con una hipoteca, cuyo crédito ha sido cedido, lo que implica la existencia de otros titulares registrales de derechos reales sobre la finca, y que no han sido parte demandada en el procedimiento.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca totalmente la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: El primer defecto alegado por la registradora es revocado por nuestro CD, que aun reconociendo lo parco de la sentencia en sus pronunciamientos, también declara que la prescripción adquisitiva o usucapión, declarada en la sentencia firme presentada en el Registro, en sí misma la causa o título que debe expresarse en la inscripción.

Y en cuanto a la existencia o no de justo título civil para la prescripción, y si es una prescripción ordinaria o extraordinaria, es una cuestión que habrá valorado el juez al adoptar su decisión, sin que el registrador pueda revisarla, al tratarse de una cuestión de fondo.

Lo que considera no es admisible, a efectos de practicar la inscripción, es que la referencia a una posible prescripción sea meramente incidental, pero en el caso que nos ocupa, el fallo declara clara y expresamente la adquisición por prescripción adquisitiva del demandante, siendo esta declaración el objeto del procedimiento, por lo que hay que entender que el juez, más allá del allanamiento del demandado, ha valorado positivamente el cumplimiento de los requisitos para decretar la prescripción adquisitiva, que es lo que es objeto de inscripción en el Registro de la propiedad.

En cuanto al segundo defecto, también lo revoca puesto que el mandamiento ordena la cancelación de las inscripciones contradictorias en relación a la finca en cuestión que es precisamente la inscripción de dominio a favor de los demandados, requisito imprescindible, al no tratarse la adquisición por usucapión de una adquisición que traiga causa de los titulares inscritos.

La inscripción contradictoria, al tratarse de una adquisición por usucapión del pleno dominio de la finca no puede ser otra que la que declaraba la titularidad registral del pleno dominio a favor de los demandados contra los que se entabló el procedimiento.

Finalmente, en cuanto al tercero de los defectos declara que cuando los derechos que consten inscritos carezcan de contacto posesorio (como la hipoteca) no quedan extinguidos por el hecho de que la cosa sobre la que recaen haya sido adquirida por prescripción como libre. A los titulares de estos derechos, adquiridos a título oneroso y de buena fe, no les afecta nunca la prescripción adquisitiva o en curso fuera del Registro, cualquiera que sea su naturaleza ordinaria o extraordinaria.

Comentario: Tres consecuencias destacamos de esta resolución:

— que una sentencia declarativa del dominio por usucapión, no puede ser calificada en cuanto al porqué el juez la declara: eso entre en el fondo de la sentencia que no es calificable por muy parca que sea la sentencia;

— que no es necesario que la sentencia señale la inscripción que debe ser cancelada: debe ser la del titular registral demandado;

— que los derechos sin contacto permanecen sin que sus titulares deben ser demandados.

En efecto como sabemos la usucapión es un modo originario de adquirir el dominio, en cuanto que la adquisición no se basa en derecho anterior alguno, sino que se convierte en titular del mismo porque ha venido comportándose como tal; en el caso de la ordinaria como el caso objeto de este expediente, la exigencia de buena fe y justo título compensa una inferior duración del tiempo de posesión de la finca, sin que por ello deje de ser un modo originario de adquirir el dominio cuyo  efecto jurídico es idéntico que el  de la extraordinaria, por lo que el procedimiento se ha de entablar asimismo contra el titular registral para evitar su indefensión. (MGV)

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377.*** HERENCIA INTERVINIENDO CURADOR REPRESENTATIVO. APROBACIÓN JUDICIAL EXISTIENDO JUICIO NOTARIAL DE CAPACIDAD

Resolución de 26 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Elche n.º 3 a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: Mientras no sea revisada la sentencia de incapacitación judicial (D.T. quinta Ley 8/2021) se aplicará con carácter imperativo la D.T. segunda,  y la partición con curador representativo debe ser aprobada judicialmente (art. 289 CC), sin perjuicio de que pueda (y deba si así lo quiere) la persona con discapacidad otorgar la escritura y manifestar su voluntad y preferencias, asistida por el tutor en funciones de curador representativo y con el apoyo institucional del notario.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia que es otorgada por una persona que había sido judicialmente incapacita conforme a la legislación anterior y que interviene junto con su tutora que, tras la ley 8/2021, ejerce las funciones propias de la curatela representativa conforme a la Disposición transitoria segunda de la Ley.

Registradora: Suspende la inscripción porque considera que es necesario que tras el otorgamiento se proceda a recabar la autorización judicial conforme previene el artículo 289 CC por aplicación de la D.T. segunda antes mencionada en relación con el artículo 1060 CC.

Notario: Entiende que no se necesita tal aprobación judicial y que no procede aplicar en este caso la D.T. segunda, que debe reservarse para cuando la persona con discapacidad carezca de voluntad y se precise la intervención  del curador representativo judicialmente nombrado.

 En el presenten caso, la persona manifiesta su voluntad y preferencias, cuenta con el apoyo institucional que supone ex lege  la intervención notarial y es asistido también por la tutora en funciones de curadora representativa, por lo que lo dispuesto en la D.T segunda debe ceder ante la D.T. primera de la Ley, conforme a la que “las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedan sin efecto” tras la entrada en vigor de la Ley.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Para resolver la cuestión planteada se debe partir de que el marco normativo de la Ley 8/2021 y el esquema de competencias asignado a los diversos operadores jurídicos es imperativo y no dispositivo.

2 En el presente caso no se discute que hay un curador representativo como consecuencia de la aplicación de la D.T segunda de la Ley y que este régimen jurídico permanecerá hasta que sea revisada judicialmente la incapacitación que en su momento se estableció, conforme establece la D.T quinta.

3 Indudablemente, dice la Resolución, “es muy loable la actuación del notario al dar entrada en la escritura, como compareciente y otorgante, a la persona con discapacidad”, pues “supone un claro refuerzo y acicate a su plena integración social y a una adecuada toma de decisiones por quien tiene atribuida esa función de apoyo, pues no hay que olvidar que el notario tiene entre sus obligaciones (cfr. artículo 25.3 de la Ley del Notariado) prestar apoyo institucional a la persona con discapacidad”, pero la revisión de las medidas vigentes, y su adaptación a la concreta situación de la persona respecto de las que se establecieron, es tarea reservada al juez, y en tanto no medie esa revisión, y aun constatado que la persona con discapacidad pueda eventualmente requerir, como medida de apoyo, una curatela asistencial y no representativa, esa decisión final escapa de las competencias atribuidas al notario

Comentario: Utilizando la expresión empleada por la Resolución, es indudable que la actuación notarial en este caso es muy loable y supone asumir correctamente el nuevo modelo instaurado por la ley 8/2021 y la Convención de Nueva York.

En este nuevo marco normativo el notario tiene entre sus obligaciones (cfr. artículo 25.3 de la Ley del Notariado) prestar apoyo institucional a la persona con discapacidad, lo que se debe hacer efectivo en la práctica diaria como sucede en el caso discutido, sin que ello implique, sin embargo, revisar las medidas vigentes y su adaptación a la concreta situación de la persona, que es tarea reservada al juez. Por tanto, procede la aprobación judicial prevista en el artículo 289 CC. (JAR)

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378.** INMATRICULACIÓN CON ACTA DE NOTORIEDAD DE ANTETÍTULO.

Resolución de 26 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Béjar, por la que se suspende la inmatriculación de una finca solicitada mediante título público de adquisición complementado con acta de notoriedad.

Resumen: El acta de notoriedad, complementaria de título público, cumple la función de primer título público a los efectos de los casos de inmatriculación por doble titulo regulado en el artículo 205 LH pues acredita la adquisición al menos un año antes del segundo título, no siendo imprescindible que ese primer título sea el propio título traslativo. 

Hechos: Se solicita la inmatriculación de una finca mediante una escritura,  complementada por un acta de notoriedad en la que el notario declare que es notorio que la anterior titular era tenida por dueña de la finca al menos diez años antes.

La registradora  suspende la inscripción declarando que no es posible la inmatriculación de una finca  aportando un acta de notoriedad complementaria de título público, ya que no equivale a la justificación de la realidad de la adquisición de la propiedad de la finca al menos un año antes del otorgamiento. Cita  como único fundamento jurídico la sentencia de 31 de octubre de 2022 de la Audiencia Provincial de Murcia, pero como mero dato, sin transcribir dicha sentencia ni desarrollar ningún fundamento jurídico.

El  notario autorizante del acta complementaria recurre y se queja  de la nula motivación de la nota, algo exigible a toda Administración,  pues sólo expresando las razones que justifiquen la decisión es como puede el interesado alegar después cuanto le convenga para su defensa.

En cuanto al fondo del asunto, alega en primer lugar que la sentencia de una Audiencia no constituye  jurisprudencia conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil, que  sólo atribuye el valor de jurisprudencia, capaz de complementar el ordenamiento jurídico, a la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios general del derecho.

Añade también que, la registradora se aparta de la  doctrina uniforme de la Dirección General en resoluciones de fechas 19 de noviembre de 2.015, 1 de febrero de 2.017, 11 de junio de 2.018, 27 de abril y 28 de julio de 2.022, que admiten el acta de notoriedad como título previo para la inmatriculación.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: En cuanto a la falta de motivación de la nota alegada por el notario recurrente no se pronuncia sino para decir que no hay indefensión del recurrente, pues él mismo, además de ostentar la condición de notario y por tanto de ser experto en Derecho, declara expresamente conocer de qué sentencia se trata y su contenido,

En cuanto al fondo del asunto, declara que lo esencial en la inmatriculación por título público, y que persiste en la vigente legislación, es la exigencia de acreditación por título público, de que el derecho del otorgante del título público traslativo se encuentra justificado, desde un punto de vista material, en una previa adquisición anterior, al menos, en el plazo de un año anterior  al título traslativo

Reitera su doctrina de que basta que en un título previo se acredite la adquisición, no siendo necesario que ese título previo documente la propia adquisición. Por ello considera que tanto una sentencia judicial como el acta de notoriedad son aptos como títulos previos pues acreditan la adquisición.

Comentario: Ver el comentario a la Resolución número 369, aplicable también a este caso, con el agravante de que en el presente caso no hay fundamento jurídico ninguno más que la remisión a una sentencia aislada que resuelve un caso concreto. (AFS)

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379.* SENTENCIA QUE RATIFICA LA SITUACIÓN REGISTRAL SIN FIRMA, SELLO NI CSV

Resolución de 26 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Jarandilla de la Vera, por la que se suspende la inscripción de una sentencia recaída en procedimiento de juicio verbal.

Resumen: No es posible la inscripción de una sentencia que lo que hace es ratificar la situación registral de una finca. En todo caso las sentencias que se presenten al registro deben tener el sello del Juzgado y firma del juez o si la firma es electrónica el CSV.

Hechos: Se trata de una sentencia dictada en procedimiento ordinario en el que el demandante solicita que se declare la nulidad de la escritura de compraventa que dio origen a la inmatriculación de la finca registral inscrita a nombre del demandado, y la consiguiente cancelación de la inscripción de la finca a su nombre.

El fallo de la sentencia desestima la demanda presentada.

La registradora señaló dos defectos:

a) No consta la firma del juez ni el sello del Juzgado en todos los folios de la sentencia presentada. Tampoco contiene código seguro de verificación que permita comprobar la autenticidad del documento.

b) En la resolución judicial presentada no se ordena la práctica de ningún asiento en el Registro de la Propiedad, por lo que no es posible practicar operación registral alguna.

El recurrente junto con el escrito del recurso se remite a cierta documentación con el objeto de subsanar los defectos apreciados por la registradora.

Resolución: La Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Con carácter previo declara con rotundidad nuestro CD que “el recurso no es la vía adecuada para tratar de subsanar los defectos” por lo que en su tramitación no pueden ser tomados en consideración puesto que, al no haber sido presentados en tiempo y forma en el Registro, no ha podido ser objeto de calificación y, por tanto, tampoco puede tenerse en cuenta para la resolución del recurso (artículo 326 de la LH)”.

El primer defecto es confirmado puesto que la sentencia presentada no contiene firma ni código seguro de verificación que permita verificar su autenticidad, conforme al principio de titulación auténtica consagrado en el artículo 3 de la LH por el que como regla general solo los documentos públicos pueden acceder al Registro y el cumplimiento de los requisitos formales que ha de cumplir el documento presentado es objeto de calificación por el registrador que en el ámbito judicial se recoge en el artículo 100 del RH.

En concreto, la LEC en sus artículos 204 y 208 establecen los requisitos formales de las resoluciones judiciales entre los que se encuentran la firma del juez o magistrado que las hubiere dictado. Se trata en definitiva de una   formalidad extrínseca del documento calificable puesto que su falta hace generar dudas sobre la autenticidad del documento.

En cuanto al segundo de los defectos, como dispone el artículo 40 de la LH la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

En el caso que nos ocupa el fallo es contrario a las aspiraciones del demandante al no ordenar la práctica de operación registral alguna, por lo que para obtener la cancelación de la inscripción es preciso o bien una resolución judicial que expresamente ordene dicha cancelación o bien con consentimiento del titular registral.

Comentarios: Al tratarse de una sentencia desestimatoria que no ordena la práctica de la cancelación correspondiente y estando los asientos del registro bajo la salvaguarda de los tribunales, el registrador en ningún caso tiene competencia para apreciar la nulidad de un título o la existencia de mala fe, por lo que la única forma de obtener la cancelación de la inscripción pretendida es  mediante una resolución judicial que la ordene o bien con consentimiento del titular registral, que debe obedecer a una causa verdadera y lícita.

Realmente es insólito que se pretenda la inscripción de una sentencia que lo que hace es ratificar la situación registral de la finca. (MGV)

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381.** TRANSMISIÓN DE DERECHO DE VUELO INSCRITO SIN DETERMINACIÓN DE PLAZO DE EJERCICIO

Resolución de 26 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ontinyent, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de fincas registrales consistentes en derechos de vuelo

Resumen: Si en el Registro consta inscrito un derecho de vuelto sin determinación de plazo para ejercitarlo, es posible inscribir la transmisión del mismo, pero para ejecutarlo en su día será necesaria la determinación del plazo para su ejercicio.

Hechos: Constan inscritas en el Registro desde el año 2002, dos fincas independientes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, configuradas como un derecho de vuelo respecto del cual su titular puede formalizar por sí solo la escritura “de declaración de obra nueva y modificación, en su caso, de la propiedad horizontal, sin necesidad de consentimiento de la comunidad de propietarios”. Se determina su cuota de participación.

Esas dos fincas se venden en el mismo año 2002, siendo inscrita la venta en el registro sin problemas y ahora en el año 2023 se vuelven a vender en escritura que es la que provoca la resolución.

La registradora suspende la inscripción por no constar en el Registro, ni ahora en la escritura, el plazo de ejercicio de este derecho de vuelo. Y para determinar ese plazo se exige el acuerdo de la junta de propietarios del edificio, pues en cuanto al plazo no puede perjudicar a los adquirentes posteriores de elementos privativos del edificio.

El recurrente alega: que el derecho está bien configurado e inscrito; que el plazo no se exigió para su constitución; que está bajo la salvaguarda de los Tribunales, y que por ello no es posible exigir ahora requisitos adicionales ni el consentimiento de la comunidad de propietarios.

Resolución: La Dirección General acuerda estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.

Doctrina: La DG parte de que el derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido, la cual se integra en un régimen de propiedad horizontal.

Se regula en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, en el apartado c) disponiendo que para inscribir tal derecho real debía fijarse el plazo máximo para su ejercicio, que no podría exceder de diez años.

Tal exigencia fue declarada nula por la Sentencia del Tribunal Supremo  de 24 de febrero de 2000, por razones de jerarquía normativa, lo que no impide que se tenga en cuenta la doctrina de la propia DG según la cual “aun cuando la exigencia de tal determinación temporal no figure en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario resulta sustancial, tanto para una perfecta delimitación del derecho real que se constituye, como por la necesidad de observar y respetar las normas estructurales del estatuto jurídico de la propiedad entre ellas, la exclusión de derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible si no responden a una justa causa que justifiquen esa perpetuidad”.

Tal derecho, que fue configurado en sus elementos esenciales, salvo en cuanto a su plazo de ejercicio, una vez inscrito, se encuentra bajo la salvaguardia de los Tribunales produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley. En definitiva, es oponible a terceros.

Ahora bien, para ejercitarlo, como uno de sus elementos esenciales, como es el plazo para su ejercicio, no ha sido previamente determinado en el título constitutivo ni, por tanto, inscrito, no puede ser suficiente la mera determinación por el titular del derecho, sino que será necesario el acuerdo de la junta de propietarios del edificio o, en su defecto, la correspondiente resolución judicial.

Concluye la DG que es posible inscribir la transmisión del derecho de vuelo que fue objeto de inscripción si bien para el ejercicio del derecho transmitido será necesaria la determinación del plazo para su ejercicio.

Comentarios: La DG es clara en cuanto a la resolución del caso planteado: el derecho real  consta inscrito, si bien con falta de uno de los elementos configuradores del mismo, como es el plazo de ejercicio del derecho, y por ello puede ser transmitida, salvo que se inste la nulidad de la inscripción por los que se vean perjudicados.

No obstante, ese derecho no podrá provocar nuevas inscripciones derivadas de su ejercicio mientras no se complete, bien de forma convencional con intervención de la junta de propietarios o bien por resolución judicial.

Es decir que en el derecho de vuelo es esencial la determinación de su plazo de ejercicio para la producción de efectos frente a los nuevos propietarios,  que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión, y por ello pese a su inscripción si falta ese requisito  se impide  a los futuros adquirentes tener  un conocimiento preciso de las condiciones en que se va a llevar a cabo la obra y en función de ello realizar la adquisición de un piso en propiedad, dejando además  a la comunidad en una situación de absoluta provisionalidad en cuanto a la futura configuración del inmueble, lo que sería del todo incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal. (MGV)

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382.*** COMPRAVENTA MEDIANTE PODER MERCANTIL REVOCADO Y PUBLICADO EN BORME

Resolución de 26 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Roquetas de Mar n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa 

Resumen: La revocación de un poder mercantil publicada en el BORME cierra el registro de la propiedad aunque el apoderado haya exhibido la copia autorizada por no haber el poderdante exigido su restitución ni notificado la revocación.

– Hechos: 1) En 2018 una SL otorga poder general mercantil;
   2) El 22 marzo de 2023 lo revoca en escritura dispensando de notificar notarialmente al apoderado y de exigirle restituir la copia autorizada;
   3) El 27 de marzo se inscribe en el Registro Mercantil la escritura de revocación.
   4) El 10 de abril el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» publica la inscripción de la revocación;
   5) El mismo 10 de abril (14 días después Inscripción Registro Mercantil) el apoderado vende una finca de la SL en escritura a la que aporta la copia autorizada del poder y la notario expresa el juicio de suficiencia de facultades representativas; Se presenta a inscripción el mismo día.
   6) El 21 de abril el abogado de la SL poderdante presenta al Rº de la Propiedad dicha escritura de revocación de poder;

– El Registrador: califica negativamente, y a la vista de la contradicción opta por consultar telemáticamente el Registro Mercantil de lo que resultaría que tras la revocación, el apoderado carece de documento (sic) alguno que acredite su representación siendo necesaria, ex art. 1259 CC,  a ratificación de la SL poderdante.

– La compradora: recurre exponiendo que ella, ex protección del art. 1738 CC, es una 3ª de Buena Fe ya que confió en el juicio de suficiencia de la representación, que bajo su responsabilidad, emitió el Notario autorizante, quien dio el visto bueno sin ninguna advertencia especial y consignó en la escritura que tuvo a la vista copia autorizada del indicado documento público de poder (art 98 Ley 24/2001).

También sería de buena fe el apoderado revocado a quien no se notificó la revocación ni se le exigió la restitución de la copia autorizada del poder (que aportó a la notaría).

– Resolución: La DGSJFP, sorprendentemente, desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
 a) Sin perjuicio de admitir la vigencia de la doctrina reiterada de la DG (ver por todas las R. 8 febrero 2019 y R. 20 sept. 2021) de que ni notario ni registrador tienen competencia para apreciar la buena o mala fe de las partes ni cabe atender a una escritura de revocación, la cual no presupone necesariamente que el negocio representativo sea ineficaz (art. 1738 CC) y donde  la buena fe cognoscitiva del apoderado podrá ser cuestionable ante los Tribunales, pero debe presumirse notarialmente y en la calificación registral».

b) Pero en este caso, al tratarse de un poder general Mercantil, que es además, un acto obligatoriamente inscribible, aplica el Art 21 CCom (y Art 9 RRM y 1ª Dir UE en materia Sociedades) cuando dice «1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción. 2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos. (…) 4. La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción».

En consecuencia admite que el Registrador de la Propiedad atienda al contenido del Registro Mercantil para denegar la práctica de la inscripción de compra, de modo que el propio Código Civil establece la prevalencia, la oponibilidad de la publicidad registral sobre la protección de quienes confían en la exhibición de la copia autorizada de la escritura pública de poder, pues según el art 1219 CC: «las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efecto contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero».

c) Todo ello sin perjuicio de que dado que la compra se verificó sin que hubieran transcurrido 15 días entre la inscripción en el RM y la publicación en BORME (que es consultada directamente por la DGSJFP), la adquirente de buena fe, acreditando que no pudo conocer la revocación, podrá obtener JUDICIALMENTE la inscripción de su adquisición (ACM).

– Comentario  (ACM): No son estas breves líneas el foro adecuado para un profundo análisis de la resolución, pero llama la atención que traslade toda la responsabilidad (patrimonial) al notario autorizante de la compraventa (sobre quien se apoya y excusa la compradora) y a quien se exhibió la copia autorizada de un poder no revocado y sin nota que lo indicara.

La responsabilidad en tal caso debería recaer en el poderdante que no actuó con toda la diligencia exigible para dejar sin efecto la apariencia de representación, al dispensar de la notificación al apoderado y de la exigencia de la restitución de su copia auténtica para poder inutilizarla (extendiendo, p.ej., tal nota).

Igualmente permite la DG que el registrador atienda a una instancia privada que aporta un documento no inscribible, y que por tanto ni siquiera tendría que haber sido objeto de asiento de presentación (art. 420 RH) ni de consideración en la calificación registral, que a raíz de tal instancia obtuvo de oficio telemáticamente la información mercantil  (y luego es la propia DG la que consulta el BORME).

Pero ningún precepto exige, en cada actuación de un apoderado mercantil, que el notario obtenga Nota informativa mercantil, (donde tampoco aparecería la revocación sino simplemente no aparecería tal apoderado …), y el art 98 Ley 24/2001, exige solamente, para el juicio notarial de suficiencia que se aporte el documento público que acredite fehacientemente la representación alegada, es decir la copia autorizada del poder en la que no conste nota de haber sido revocado.

A mi modesto entender, la resolución genera cierta inseguridad jurídica tanto al 3º que contrata con el apoderado como al notario autorizante, en virtud de un documento del que ambos han tenido conocimiento con posterioridad, por medios extraregistrales.

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383.** INMATRICULACIÓN CON ACTA DE NOTORIEDAD DE ANTETÍTULO

Resolución de 26 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Béjar, por la que se suspende la inmatriculación de una finca solicitada mediante título público de adquisición complementado con acta de notoriedad.

Ídem que la resolución  378.

En realidad parece que es el mismo caso y resolución, que ha sido por error publicada dos veces. (AFS)

En efecto, esta resolución (383) ha sido  dejada sin efecto al existir duplicado con la anterior (378), según R. 17 de Noviembre de 2023 (BOE 14 de Diciembre)-

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384.** ART. 199: DENEGACIÓN DE INICIO Y CALIFICACIÓN SUSPENSIVA DE LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH

Resolución de 26 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Petra, por la que se suspende la tramitación del expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria para la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y consiguiente rectificación de la descripción, en tanto no se modifique la representación gráfica alternativa de modo que respete el dominio público ferroviario.

Resumen: No puede denegarse la tramitación del expediente del art. 199 LH por el hecho de que se aprecie una posible invasión del dominio público; lo procedente es iniciarlo y notificar a la Administración.

Hechos: Se pretende la inscripción de una escritura de rectificación de superficie de una finca, aportándose una representación gráfica alternativa a la catastral. El registrador suspende la inscripción, sin tramitar el procedimiento del art. 199 LH, porque la georreferenciación alternativa aportada invade la antigua vía del tren, que constituye dominio público ferroviario; el registrador aprecia dicha invasión por la superposición de la georreferenciación alternativa presentada sobre la cartografía catastral.

Presentada escritura de subsanación en la que se ajusta la zona de dominio público supuestamente invadida a la cartografía catastral, el registrador inicia la tramitación del expediente del art. 199, en el que presenta oposición el Servicio Ferroviario alegando invasión del dominio público ferroviario. El registrador no emite una nueva calificación, que es solicitada por el interesado mediante nueva presentación del título.

Calificación: El registrador de la propiedad deniega la inscripción de la rectificación por posible invasión del dominio público, conforme al propio art. 199 LH.

Recurso: El interesado recurre alegando la inexistencia de dicha posible invasión y falta de motivación de la nota de calificación.

Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación, si bien realiza una serie de «precisiones formales» que resumo a continuación.

Doctrina:

1. Cuestiones procedimentales

En la primera nota de calificación, el registrador debe aclarar si la invasión deriva del contraste, en la aplicación gráfica registral, entre la georreferenciación aportada y la capa gráfica que contenga el deslinde formalmente aprobado de tal dominio público, o si simplemente deriva de una apreciación visual al contrastar la georreferenciación aportada con la capa de la ortofotografía; pues, de hallarnos ante este segundo supuesto, como parece ser el caso, lo que debe hacer el registrador es iniciar el procedimiento del art. 199, con la pertinente notificación a la Administración titular del terreno supuestamente invadido, para que con sus alegaciones puedan desvanecerse o confirmarse las dudas del registrador.

Asimismo, para evitar dilaciones superfluas, si el registrador estima que la georreferenciación aportada invade el dominio público, no debe suspender la tramitación del expediente: o procede a la denegación automática, por invasión del dominio público, o como parece más razonable en el presente caso, debiera haber procedido a tramitar el expediente notificando a dicha Administración, que aparece como titular catastral.

Por otra parte, en la tramitación del art. 199, ante la oposición de la Administración, el registrador debe emitir nota de calificación, que, en caso de apreciar invasión del dominio público, ha de ser denegatoria. Dicha calificación debía emitirse durante la vigencia del asiento de presentación y, si ello no fuera, posible debiera haber practicado de oficio, la anotación preventiva del art. 42.9º LH.

Por último, el registrador, al calificar, no puede limitarse a una mera aplicación mecánica y puramente formal de los preceptos legales, basados en la identificación de su número de orden dentro del texto legal, sino que puede acudir a la hermenéutica y a la interpretación contextual, para expresar de qué forma se consideran infringidos.

2. Cuestión de fondo

Para la DG, la nota de calificación recurrida es, desde el punto de vista material, ajustada a derecho, pues el juicio razonado y objetivo del registrador se basa en la oposición expresa y concreta de la Administración, que incluso precisa la franja de terreno de dominio público invadido por la georreferenciación aportada al expediente y que deberá ser respetada para que la georreferenciación de la finca objeto del expediente pueda ser inscrita, presentando nuevamente la georreferenciación respetuosa con el dominio público.

Comentario: Sobre la no procedencia de la denegación del inicio del procedimiento del art. 199 por posible invasión del dominio público, véase, en el mismo sentido, las RR. de 10 de mayo de 2022 y 8 de octubre de 2020 (VEJ)

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