Resumen: en los casos de herencia yacente, la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Hechos: se presenta a inscripción testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en el que se adjudica a la finca registral a un determinado señor para su sociedad de gananciales ordenándose la cancelación del embargo ejecutado, así como la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores. Junto a lo anterior, se presenta diligencia de ordenación indicando que «no ha lugar (…) la existencia de nombramiento de administrador judicial de la herencia dado que no se ha realizado dicho nombramiento en el procedimiento. No obstante, la falta de existencia de administrador judicial de la herencia sería causa de denegación del embargo y nunca de la adjudicación».

El Registrador emite calificación negativa pues el procedimiento se ha seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales y no se acredita el nombramiento de un administrador judicial de la herencia o, en su caso, la citación de algún heredero.

La Dirección confirma la calificación y reitera su doctrina sobre la actuación a seguir en aquellos casos en los que intervenga la herencia yacente, la cual, carece de personalidad jurídica por lo que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. La exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (ER)

192.*** COMPRAVENTA INTERVINIENDO TUTOR CON JUICIO DE SUFICIENCIA SIN INSERTAR LA AUTORIZACIÓN PARA ENAJENAR

Resolución de 1 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 13 a inscribir una escritura de compraventa. (IES)

Resumen: El Registrador no puede cuestionar el testimonio en relación hecho por el notario del documento judicial de autorización al tutor para enajenar y no puede exigir la incorporación del testimonio del auto reseñado por el notario bajo su fe.

Hechos.- Mediante escritura se formaliza la venta de un inmueble cuyo propietario tenía su capacidad modificada judicialmente, por lo que estaba representado por su tutor en dicho otorgamiento. En la escritura el notario expresa lo siguiente:

«La incapacitación y delación de la tutela se acreditan con testimonio que me exhiben del auto n.º 193/09/ recaído en el procedimiento de Juicio Verbal especial sobre capacidad número 31/2009 dictado con fecha 16 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Málaga, y donde se ordena que una vez firme se comunique al Registro Civil correspondiente mediante testimonio para proceder a la inscripción de la incapacitación y tutela.

Juicio de suficiencia. Por tratarse de un acto que excede de las facultades legales que le corresponden con arreglo al/a los auto/s de incapacitación y nombramiento de tutor, me exhibe testimonio del auto 1218/2020 (Procedimiento n.º 704/2020), de fecha 15 de julio de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Málaga, y del que resulta autorizado para la venta directa de la finca n.º número 2819 del Registro de la Propiedad de Málaga número 13 sin necesidad de subasta ni intervención de persona o entidad especializada, en suma no inferior a noventa mil euros (90.000,00 €), habiendo sido tasada la finca previamente en la suma de noventa mil euros (90.000,00 €), y haber pasado el expediente a informe del Ministerio Fiscal, quien evaluó en sentido favorable la pretensión aludida, por lo que a mi juicio, y previo aseguramiento que me hace de la vigencia de su representación y de que no ha variado la capacidad de su representado/a, le considero con facultades suficientes para el otorgamiento sin contravención legal o judicial alguna de esta escritura de compraventa en los términos que la misma queda autorizada».

La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio es necesario que se acredite tanto el cargo de tutor como la autorización para la venta directa de dicha finca con la incorporación de los respectivos testimonios de las referidas resoluciones judiciales.

El notario autorizante alega que han quedado cumplidos los requisitos que se exigen en los artículos 98 de la Ley 24/2001 y 166 del Reglamento Notarial en la interpretación que tanto esta Dirección General como el Tribunal Supremo hacen de ellos.

Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.

De la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001 hecha por el Tribunal Supremo (SS. de 23 de septiembre de 2011 y 20 y 22 de noviembre de 2018) y de la doctrina expresada por esta Dirección General en numerosas Resoluciones cabe extraer un criterio asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes.

Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado artículo 98, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.

El registrador deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

La especialidad que se observa en esta escritura consiste en que la reseña se efectúa de un testimonio de un auto judicial.

En cuanto al primero de los defectos, el Centro Directivo afirma que la reseña está hecha con corrección pues en la misma se indica el tipo de resolución, el Juzgado del que proviene y su fecha. Además, se recoge la manifestación del tutor relativa a la vigencia de su cargo y al hecho de no haber variado la capacidad de su representado.

La registradora no puede solicitar que se le acompañe el documento auténtico del que nacen las facultades representativas; o que se le transcriban facultades o que se le testimonie total o parcialmente contenido alguno de dicho documento auténtico del que nacen las facultades representativas.

Respecto del segundo de los defectos impugnados, relativo a la exigencia de que se incorpore en la escritura el testimonio del auto de autorización de la venta, tras recordar que el número segundo del artículo 271 impone al tutor la obtención de autorización judicial para «enajenar (…) bienes inmuebles (…)». y puesto que la autorización se ha producido y ha sido reseñada en la forma expuesta por el notario en el título, quien ha testimoniado en relación la parte dispositiva del auto en que consta la autorización a la tutora, procede analizar si tiene algún fundamento la exigencia de aportación de las resoluciones judiciales.

El Centro Directivo trae a colación la Resolución de 17 de septiembre de 2018 que señala que en el ámbito de la sucesión intestada puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento, la declaración judicial o acta de declaración de herederos abintestato, necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. «Basta con que el Notario relacione los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad» (Resolución de 8 de julio de 2005, confirmada por la sentencia firme número 220/2008 de 18 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Teruel).

El Centro Directivo subraya que el Registrador no puede cuestionar el testimonio en relación hecho por el notario, tampoco puede exigir la incorporación del testimonio del auto reseñado por el notario bajo su fe. Como entendió este Centro Directivo en la Resolución de 17 de septiembre de 2018 debe estimarse que los términos empleados por el notario autorizante comportan cabalmente una constatación de dicho documento judicial con valor de testimonio en relación, con eficacia análoga a la del testimonio literal (artículos 251 y siguientes del Reglamento Notarial), que contiene no solo la afirmación de un hecho sino también un juicio del notario amparados por la fe notarial, que incluye los elementos necesarios para la calificación registral conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

Si conforme el artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, caso de que la resolución recaída fuera directamente inscribible en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público, la calificación de los registradores se limitaría a la competencia del juez o letrado de la Administración de Justicia, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro, esto es acotando estricta y perfectamente los extremos que pueden ser sometido a calificación; si éstos, como ocurre en el caso de este recurso, aparecen perfectamente reseñados en la escritura y están por tanto bajo la fe notarial, no se alcanza a ver qué razón puede existir para introducir una obligación adicional de aportación de la resolución judicial cuyo contenido no deja lugar a dudas y ha cumplido la función de control de determinadas facultades que, en tanto que representante legal, competen al tutor, por lo que la registradora cuenta con todos los elementos precisos para calificar la autorización judicial que da soporte al acto dispositivo realizado por la tutora en nombre de su representada.

Es perfectamente trasladable la doctrina que se contiene en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20  y 22 de noviembre de 2018, de modo que la calificación registral, en un caso como éste, se limitaría a revisar que el título autorizado contenga los elementos que permitan corroborar que el notario ha ejercido el control que la ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas y del complemento de las mismas de requerirse alguna autorización o habilitación adicional y que su juicio de suficiencia sea congruente con el negocio y así se exprese en el título presentado, a efectos de que eso, y sólo eso, pueda ser objeto de calificación. (IES)

194.** SENTENCIA DECLARATIVA DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 1 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa emitida por el registrador de la propiedad de Barcelona n.º 17, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento judicial.

Resumen: Para que sea inscribible la Sentencia que declare la adquisición de una finca inscrita por prescripción es necesario que el procedimiento se haya entablado contra el titular registral, para evitar su indefensión.

Se debate si puede inscribirse un mandamiento dictado en procedimiento ordinario en el que se ha dictado sentencia estimativa de la prescripción adquisitiva sobre una determinada plaza de garaje. El registrador deniega la inscripción por falta de tracto sucesivo al haberse dirigido el procedimiento contra una persona distinta del titular registral.

La Dirección confirma la calificación. Señala que es doctrina consolidada  que la usucapión reconocida judicialmente a favor de los actores constituye sin duda un título apto para la inscripción, y el hecho de recaer sobre una finca inscrita en absoluto impide que, tras la adquisición e inscripción por parte del titular registral, pueda pasar a ser dueño por usucapión un tercero mediante la posesión del inmueble en las condiciones establecidas por la Ley, ya que la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad no dota al mismo de imprescriptibilidad (art. 36 LH). Aunque produce sus efectos por el transcurso del tiempo con los requisitos establecidos, no puede ser declarada por el juez de oficio, sino que necesita de un procedimiento que culmine con su declaración. Pero no por ello la declaración judicial de adquisición por usucapión puede asimilarse «a priori» o con carácter general a un reconocimiento de derecho que a nadie perjudica, y precisamente para evitar una transmisión abstracta basada en el mero reconocimiento del dominio por consentimiento de las partes, se requiere una resolución judicial resultante de un procedimiento donde no solo se dé oportunidad de oposición a los demandados sino del que resulte probado el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para el pronunciamiento favorable a las pretensiones del demandante. En el caso de la usucapión extraordinaria, aun cuando no será necesaria la acreditación de la existencia o la validez de los títulos de hipotéticos adquirentes posteriores (pues precisamente dicha modalidad de prescripción adquisitiva no precisa ni de buena fe ni de justo título, siendo únicamente necesario acreditar la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida,), el procedimiento deberá ser entablado, en todo caso, contra el titular registral para evitar su indefensión. (MN)

195.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA DE FINCA DISCONTINUA

Resolución de 1 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa de una finca y consiguiente rectificación de su descripción.

Resumen: En el caso de fincas discontinuas cabe que su representación grafica se incorpore mediante 2 informes validados por catastro con las respectivas representaciones gráficas o en un único archivo GML en formato multipolígono, aun sin la aportación del informe de validación gráfica catastral, siempre que en este caso se dé cumplimiento a las prescripciones técnicas contenidas en la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015.

Es objeto de este expediente decidir si es inscribible la representación gráfica de una finca discontinua al estar formada por dos porciones, por hallarse dividida por un camino. Se aporta informe de validación del que resultan dos representaciones gráficas alternativas referidas, respectivamente, a cada una de las dos porciones que conforman la finca. El registrador basa su negativa en la circunstancia de que se aportan dos representaciones gráficas alternativas, entendiendo que es exigible una única representación gráfica en formato GML multipolígono. El recurrente alega, en síntesis, que la representación gráfica aportada cumple todos los requisitos técnicos exigidos y que la calificación adolece de falta de motivación.

Como cuestión de forma, en primer lugar se plantea si está acreditada la legitimación del recurrente. Admite la Dirección la interposición de un recurso por una persona no legitimada que no acredita la representación del interesado, debiendo concedérsele el plazo de 10 días para subsanar el defecto. En este caso el interesado se ratificó en documento privado firmado ante el registrador según resulta del expediente, por lo que procede su admisión.

Considera también la Dirección, frente a la queja del recurrente, que la calificación está suficientemente motivada, puesto que se señalan los motivos que a juicio del registrador impiden la inscripción de la representación gráfica, y los fundamentos en los que se apoya para justificarlos –que podrán o no ser acertados–.

Respecto al fondo del asunto, La Dirección, después de repasar los requisitos para que una base gráfica alternativa sea admisible, admite el recurso: Tal como se afirmó en diversas RR «la aportación de un informe de validación catastral es suficiente para cumplir los requisitos técnicos que permiten la inscripción en el Registro de la representación gráfica y la remisión de la información correspondiente para su incorporación al Catastro, y ello con independencia de que el resultado de tal validación sea o no positivo», y que «tal informe de validación contendrá la representación de las partes afectadas y no afectadas de las parcelas colindantes y la determinación del perímetro catastral, y técnicamente permite la remisión de la información para su incorporación al Catastro, todo ello tal y como prevé el artículo 9.b) (cfr. Resolución de 6 de febrero de 2018) Es más, la mera aportación del informe de validación gráfica catastral es suficiente (…) pues a través del correspondiente código seguro de verificación, a través de la Sede Electrónica del Catastro, se podrá obtener el archivo en formato GML que contiene la representación gráfica», criterio que viene refrendado por la Resolución conjunta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y Dirección General de Catastro de 23 de septiembre de 2020.

Respecto al problema de que esté compuesta de dos representaciones al tratarse de una finca discontinua resuelve que tal posibilidad debe reputarse plenamente válida, pues así resulta expresamente del punto 7.2.c) de la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015 : «Topología. La representación gráfica de las parcelas deberá tener una topología de tipo recinto en la cual no existan auto intersecciones, pudiendo tener recintos inscritos en la finca (huecos, construcciones u otros). Los distintos objetos cartográficos adyacentes no pueden superponerse entre sí ni dejar huecos. En el caso de fincas discontinuas se efectuará una representación gráfica de cada una de las porciones que la compongan», sin que se contenga ninguna otra precisión sobre tal extremo en la posterior Resolución conjunta de 23 de septiembre de 2020. Y además la propia Dirección ha reiterado la posibilidad de que una finca registral pueda corresponderse con varias representaciones gráficas al prever la propia Resolución conjunta de 2015 que la coordinación se produzca entre una finca registral y varias parcelas catastrales. Lo que no impide que también pueda practicarse la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca contenida en un único archivo GML en formato multipolígono, aun sin la aportación del informe de validación gráfica catastral, siempre que se dé cumplimiento a las prescripciones técnicas contenidas en la Resolución conjunta de 2015, lo cual exigirá que el técnico que suscriba la representación gráfica declare, bajo su responsabilidad, que el trabajo se ha ejecutado cumpliendo las especificaciones técnicas contenidas en la citada Resolución, siguiendo la metodología especificada, no estar incurso en causa alguna que le impida o limite el ejercicio legítimo de su profesión o de incompatibilidad legal para su realización, así como el cumplimiento de los requisitos técnicos especificados en la misma. (MN)

196.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCERO POSEEDOR. RECURSO DE REVISION POR CLÁUSULAS ABUSIVAS

Resolución de 2 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pedreguer a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Resumen: Aunque el tercer poseedor debe ser demandado y requerido de pago, cuando el tribunal se pronuncia sobre tal extremo el registrador no puede entrar a calificar. También trata de la posibilidad del recurso extraordinario de revisión por la nulidad de clausulas abusivas en procedimientos anteriores a la Ley de Contratos Inmobiliarios.

Se plantean varios defectos:

1.- Si el tercer poseedor, que ha inscrito su adquisición con anterioridad a la interposición de la demanda para la ejecución de la hipoteca por el procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados, ha de ser demandado y requerido de pago. La Dirección, de conformidad con los arts. 132.1.º LH, los arts 538.1.3, 685 y 686 LEC, STC nº 79/2013, de 8 de abril, confirma este criterio: el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, quedando suficientemente acreditada su titularidad frente al acreedor desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. Pero, por otro lado: si bien el registrador debe velar por la intervención del tercer poseedor en el procedimiento en la forma dispuesta por la legislación invocada, una vez una resolución judicial firme decide sobre dicha cuestión, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al art 100 Rh. Así ocurre en el presente caso, puesto que el tercer poseedor inscribió su derecho 2 años antes de la interposición de la demanda. Sin embargo el Juzgado, mediante auto, hace constar que, «la notificación a los dos deudores se realizó correctamente. En el caso del tercer poseedor, nada cabe decir, dado que se personó de inmediato tras la comunicación del (precisamente, la llevada a cabo en cumplimiento de lo previsto en el mencionado artículo 659)». Por tanto, si el Juzgado ve correcta la personación del tercer poseedor no puede la registradora cuestionar en su calificación el fondo de esta decisión judicial.

Señala la registradora otros dos defectos: 1.- que Falta la indicación de que no se halla pendiente de resolución de un posible recurso de apelación contra un eventual auto desestimatorio de un incidente de oposición que pudiera haber interpuesto el ejecutado. 2.-Y que habiéndose iniciado la ejecución antes del 15 de mayo de 2013 y el decreto de adjudicación dictado antes del 14 de julio de 2019, Es preciso acreditar alguna de las siguientes circunstancias: «a) Que con anterioridad a la entrada en vigor la Ley 5/2019 (16 de junio de 2019) se había puesto en posesión del inmueble al adquirente. b) En otro caso, que se ha notificado personalmente al deudor su derecho a interponer recurso extraordinario de revisión y que: 1) El deudor no ha interpuesto el recurso en plazo. 2) El deudor ha interpuesto el recurso en plazo y el mismo ha sido desestimado mediante resolución judicial firme. 3) También cabe una declaración judicial expresa de que el juez, de oficio, ha analizado la posible abusividad de las cláusulas contractuales»

Estos dos defectos los resuelve la Dirección conjuntamente confirmándolos: De acuerdo con el art. 524 LEC «mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos», Por tanto no es posible practicar inscripción y las cancelaciones derivadas de la ejecución hipotecaria, mientras resulte que no es firme algunas de las resoluciones judiciales que hayan resuelto incidentes sobre la abusividad de cláusulas hipotecarias, o en tanto se esté en el ámbito de aplicación de lo establecido en la DT 3ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario: «Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. 1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley. 3. La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4. Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales»(MN)

197.* INMATRICULACIÓN ART 205 LH SIN EL TRANSCURSO DEL AÑO ENTRE TÍTULO PREVIO Y TÍTULO INMATRICULADOR

Resolución de 2 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Chinchilla de Monte-Aragón, por la que se suspende la inscripción de una inmatriculación.

Resumen: Los requisitos para la inmatriculación por el art. 205 establecidos tras la reforma por la Ley 13/15 son aplicables a todos los documentos presentados después de su entrada en vigor, aunque fueran otorgados antes y aunque hubieran sido objeto de una presentación anterior suspendida por otros motivos y cuyo asiento de presentación ya caducó.

En 1912 se suspendió la inmatriculación de una finca por no estar catastrada a favor del transmitente o del adquirente. El antetítulo era una escritura de la misma fecha que el título que se pretendía inmatricular. Presentada nuevamente en el año 2020 se vuelve a suspender la inmatriculación pero en este caso por haber transcurrido menos de un año entre las transmisiones contenidas en el título previo y el título Inmatriculador. Ahora se presente nuevamente solicitando que «se siga el criterio de unidad de calificación» con relación a la calificación anterior y argumentando además que la fecha de autorización del documento es anterior y el principio de irretroactividad de las normas no favorables o restrictivas. Así mismo, que el documento en su origen fue presentado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley y que entiende que debe acogerse al régimen anterior»

La Dirección General confirma la nota: la Disp. Trans. Única de la Ley de 24 de junio de 2015 por la que se modifica el art. 205 LH dispuso que: «Todos los procedimientos regulados en el Título VI de la LH, así como los derivados de los supuestos de doble inmatriculación que se encuentren iniciados a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, continuarán tramitándose hasta su resolución definitiva conforme a la normativa anterior. A efectos de la inmatriculación a obtener por el procedimiento recogido en el art 205 o en el art 206, solo se tendrá dicho procedimiento por iniciado si a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley estuviese presentado el título público inmatriculador en el Registro de la propiedad». Cuestión además que ya fue tratada la doctrina de la propia Dirección en la que se consideró que el criterio decisorio es el de la fecha de la presentación del título en el Registro y que siendo la inmatriculación un acto jurídico de carácter estrictamente registral, su inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura en el Registro. Por otra parte, aunque el documento ya fue presentado antes de la entrada en vigor de la Le 13/2015, dicha presentación decayó por no haberse despachado dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación sin haberse producido ninguno de los supuestos de prórroga del art 432 RH; por tanto, el asiento caducó y por ello perdió en su totalidad cualquier eficacia que la legislación aplicable le pudiera conceder. Objeto de nueva presentación bajo la vigencia de la nueva ley la titulación debe ser calificada a tenor del nuevo articulado. (MN)

198.** HERENCIA. RECTIFICACIÓN

Resolución de 3 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Alicante n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Resumen: Reitera doctrina sobre los efectos de la confesión de privatividad. Si al ratificar una escritura se rectifica su contenido se precisa el consentimiento de todos quienes la otorgaron en cuanto les afecta.

Hechos: Se cuestiona la inscripción una escritura de adjudicación de la herencia de la madre de las herederas junto con una posterior rectificación, justificación, aclaración y ratificación de la misma por parte de una de las herederas:

1 La escritura inicial había sido otorgada por dos de las tres herederas, hijas de la causante, y quedó pendiente de la ratificación por parte de su hermana, tercera heredera.

2 En la escritura de ratificación la tercera hermana no se limita a ratificar la anterior sino que hace una serie de rectificaciones y aclaraciones: a) Dice que el carácter privativo del único bien de la herencia no es por la confesión hecha por el padre en la escritura de compraventa y como consta inscrito, sino que es privativo de su madre causante porque lo adquirió con dinero privativo. Para probarlo aporta la copia de una escritura de venta de bienes procedentes de la herencia de su abuelo materno otorgada por su madre, en cuyos márgenes constan a mano las notas de las ventas realizadas. También aporta documentos privados, de fecha 29 de agosto de 1983 y 8 de septiembre de 1988, en virtud de los cuales la causante vendió otras fincas y se manifiesta que esas cantidades sirvieron para pagar en su totalidad la finca inventariada. b) También aclara la primera escritura haciendo constar que la finca inventariada no estaba arrendada como allí se describe sino que estaba libre de cargas, arrendamientos y gravámenes, ya que la arrendataria que se menciona había fallecido a los seis meses de firmado el contrato sin que los causahabientes se hubieran subrogado en los derechos y obligaciones de esta última y también; añade que las herederas llevan en posesión de la citada finca registral, de forma ininterrumpida, desde hace más de treinta años, contados desde el día 12 de noviembre de 1985, lo que se manifiesta al amparo de la prescripción de dominio, solicitando se inscriba en virtud de ella, «con independencia de la adquisición por título hereditario efectuada.

Registradora: Alega una serie de defectos que impiden la inscripción y que se verán en el resumen que se hace de la doctrina de esta resolución.

Recurrente: Se opone abundando en lo dicho y alega lo siguiente que no han sido requeridas para que acepten herencia alguna del confesante por cualquier presunto acreedor del confesante interesado en ello, ni por ningún otro presunto legitimario; que las legitimarias de la causante, son las herederas legales también del confesante según se desprende de la lectura del testamento de la causante.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 SOBRE LA RATIFICACIÓN: Al rectificarse el contenido de lo que se ratifica se precisa el consentimiento de todos los herederas, siendo necesario que las otras dos herederas consientan y ratifiquen la nueva redacción que se pretende de la escritura de herencia, cuya ratificación se supedita a la propia rectificación operada sin intervención de las otorgantes de la escritura de herencia inicial.

2 SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO DEL BIEN: “…para que las tres hijas de la causante se adjudiquen la finca como privativa de su madre, es preciso que consientan todos los legitimarios del confesante premuerto (para cuya determinación deberá estarse al título sucesorio) salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia del confesante premuerto, lo que no se ha acreditado. Por tanto, debe confirmarse el defecto señalado”.

3 SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO DEL DINERO EMPLEADO EN LA ADQUISICIÓN: No se justifica el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición originaria del bien, pues: a) En parte, la prueba consiste en documentos privados que no prueban de forma indubitada la privatividad del dinero. b) Por otra parte, el hecho de que la madre hubiera enajenado con anterioridad el bien privativo prueba que un día existió en su patrimonio privativo, no justifica que el dinero invertido en la compra del nuevo bien sea el procedente de las ventas anteriores. Es reiterada la doctrina de este Centro Directivo que, dado el carácter fungible del dinero, debe probarse que el mismo dinero percibido por la venta de un bien privativo es el efectivamente invertido en la nueva adquisición. (Arts. 1361 y 1324 CC y 95 RH).

4 SOBRE LA RECTIFICACIÓN DE LA SITUACIÓN ARRENDATICIA Y LA PRESCRIPCIÓN: La rectificación de la situación arrendaticia de la finca contradice lo dicho por sus hermanas en la escritura ratificada, por lo que debe seguirse el mismo criterio dicho en el apartado 1, es decir, deben consentir las herederas otorgantes de la escritura de herencia que se rectifica.

En cuanto a la prescripción alegada hay que decir que no es una cuestión que pueda ser apreciada directamente por el registrador y en consecuencia, “como bien señala la registradora, para que pueda acreditarse la adquisición por usucapión o prescripción adquisitiva, ha de existir una resolución judicial al efecto (cfr. Resolución de 26 de abril de 2006). (JAR)

199.** INMATRICULACIÓN  Y  SOSPECHAS DEL REGISTRADOR DEL TÍTULO INICIAL.

Resolución de 3 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cambados, por la que deniega la inmatriculación de una finca.

Resumen: La inmatriculación por doble título del artículo 205 de la Ley Hipotecaria no puede denegarse por sospechas del registrador, aunque sí puede calificar si los dos títulos son artificiosos y creados  » ad hoc» para la inmatriculación.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia de una persona fallecida hace años y el mismo día una escritura de aportación a la sociedad de gananciales por el heredero. Se solicita la inmatriculación de la finca objeto de dichas escrituras.

La registradora deniega la inmatriculación porque tiene sospechas de que la causante no era la titular del bien, por lo dicho en su testamento y porque en el Catastro la parcela aparece en investigación.

El notario autorizante recurre y alega que las meras sospechas no son suficientes para no cumplir lo que dispone el artículo 205 de la Ley Hipotecaria de inmatriculación de la finca por doble título.

La DG estima el recurso.

Doctrina: El registrador puede calificar si los títulos presentados para inmatricular una finca cumplen los requisitos legales o han sido elaborados «ad hoc» de manera artificiosa.

En el presente caso los dos títulos aportados cumplen todos los requisitos formales, y considera que las sospechas de la registradora no están suficientemente fundadas pues no es necesario acreditar el título de adquisición de la causante.

No es exigible la coincidencia del causante y del titular catastral  para inmatricular ni tampoco es obstáculo que la parcela aparezca en investigación pues el artículo 298 RH ha de entenderse derogado. Cuestión diferente es que hubiera sospechas de invasión del dominio público.

El legislador es consciente de que el titular inicial podría no ser el verdadero propietario por lo que el legislador ha adoptado medidas complementarias como la publicación de edictos (artículo 205 de la Ley Hipotecaria), la limitación de efectos respecto de terceros establecida por el artículo 207 de  dicha ley, así como la negación al inmatriculante de la condición de tercero a los efectos del artículo 34 LH.  (AFS)

200.** RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE HERENCIA. RECURRE APODERADO.

Resolución de 3 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Motril n.º 1, por la que se suspende la rectificación de una inscripción en virtud de una escritura de herencia acompañada por dos actas de subsanación.

Resumen: Diversas formas de rectificar el asiento registral según se trate de error de concepto o inexactitud registral. La rectificación del asiento que afecta a la extensión y contenido del derecho real publicado no puede ser rectificado ni aclarado por la coordinación entre Registro y Catastro.

Hechos: Se cuestiona la rectificación de un asiento registral en la que el titular (hoy fallecido) consta como titular de una setenta y cinco ava parte indivisa de una finca registral, concretándose dicha cuota indivisa en el garaje número 4 y en el trastero número 2. También se cuestiona si el recurrente en calidad de apoderado del interesado está facultado para recurrir

Registrador: Entiende que la rectificación debe hacerse conforme al artículo 40 LH, por lo que es necesario el consentimiento de los cotitulares del dominio y demás derechos inscritos sobre las participaciones indivisas en que se halla dividido el departamento.

Recurrente: Alega error en el coeficiente de participación y la incoherencia posiblemente derivada de sucesivas rectificaciones de la división horizontal originaria, ignorándose si la totalidad de las participaciones en que se divide la finca suman 100.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

LEGITIMACIÓN PARA INTERPONER EL RECURSO GUBERNATIVO:

No es necesario que del texto del poder resulte literal o expresamente que el apoderado tiene facultades para recurrir: (i) “el artículo 325 de la Ley Hipotecaria considera legitimado para interponer recurso en nombre de las personas a que hace referencia en su primer inciso a quien «ostente notoriamente» o acredite «la representación legal o voluntaria» de unos y otros. (ii) El carácter genérico de la representación legal o por notoriedad excluye la interpretación de que es precisa una atribución expresa en la representación voluntaria…”.

ERROR Y ENEXACTITUD REGISTRAL.

1 Hay error de concepto cuando se altera o varía el verdadero sentido de los contenidos en el título al expresarlos en la inscripción, de modo que su rectificación exigiría el acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador, o una providencia judicial que lo ordenara. (Art. 216 LH)

2 Hay inexactitud registral cuando “el dato que se considera incorrecto se tomó sin error de los títulos que causaron la inscripción”.

En caso de inexactitud “la rectificación debe practicarse en la forma establecida en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, siendo necesario el consentimiento unánime de los titulares del dominio y demás derechos inscritos sobre las participaciones indivisas en que se halla dividido el departamento privativo único descrito (…) o en su defecto resolución judicial recaída en el procedimiento correspondiente entablado contra todos ellos (…) hallándose entretanto la inscripción practicada bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley, según dispone el artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria.

RECTIFICACIÓN DE LA EXTENSION Y EL CONTENIDO DEL DERECHO CONFORME AL CATASTRO.

La rectificación del asiento que afecta “a la extensión y contenido del derecho real publicado, no puede ser rectificado ni aclarado por la vía de la deseable coordinación entre Registro y Catastro (…) de modo que el Registro de la Propiedad es el único que tiene efectos de fe pública respecto de la titularidad y derechos reales sobre bienes inmuebles según el Preámbulo del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, cuyo artículo 2.2 establece que «lo dispuesto en esta ley se entenderá sin perjuicio de las competencias y funciones del Registro de la Propiedad y de los efectos jurídicos sustantivos derivados de la inscripción de los inmuebles en dicho registro”.

PRINCIPIO GENERAL.

Es doctrina reiterada que “la rectificación del Registro parte del principio esencial que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), por cuya razón la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho”. (JAR)

201.**  HERENCIA. ACREDITACIÓN DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. NCR.

Resolución de 7 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y aceptación de herencia.

Resumen: Requisitos para levantar el cierre registral previsto en el artículo 254 LH. Queda exceptuado del cierre registral el asiento de presentación (Art. 255).

Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de herencia por el cierre registral impuesto por el artículo 254 LH.

Registradora: Alega que el certificado acreditativo de la presentación y pago del impuesto de sucesiones que ha expedido la Oficina Nacional de Gestión Tributaria no se corresponde con el modelo 650. También entiende que esta Oficina no es el órgano competente para la liquidación de impuesto, que corresponde a la oficina liquidadora competente por razón del territorio.

Recurrente: Alega que no existen tales discrepancias y que la presentación y pago se hicieron ante el órgano competente al tratarse de una heredera no residente en España.

Resolución: Revoca ambos defectos y revoca la calificación.

Doctrina:

CIERRE REGISTRAL. VETO FISCAL.

1 Conforme al artículo 254 LH, para que un documento pueda ser inscrito en el Registro de la Propiedad debe acreditarse (i) que el documento ha sido presentado a liquidación del impuesto que corresponda, (ii) o que dicho impuesto ha sido objeto de autoliquidación (bien haya habido ingreso de la cuota que proceda, bien se haya alegado la exención o no sujeción que en su caso corresponda). La forma de acreditarlo será la carta de pago, debidamente sellada, o la nota de justificación, exención o no sujeción, que deberán ser expedidas por la oficina liquidadora correspondiente. (iii) Queda exceptuado del cierre registral el asiento de presentación en los términos del artículo 255 LH.

2 Alcance del cierre registral: (i) Puede ser impugnado y recurrido (vid. Resolución de 3 de octubre de 2014). (ii) No puede ser mantenido por actuaciones distintas a las previstas en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria (vid. Resolución de 3 de marzo de 2012). (iii) Se produce respecto de los distintos hechos imponibles sujetos a tributos diferentes que exigen declaraciones igualmente diferentes (vid. Resolución de 11 de abril de 2016). (iv) No puede quedar salvado por presentación ante administración distinta a la territorialmente competente (vid. Resolución de 18 de febrero de 2016, entre otras).

OFICINA COMPETENTE CASO DE DOMICILIO EN EL EXTRANJERO.

En el caso cuestionado “consta que la heredera esta domiciliada en el extranjero, concretamente en Francia, dato este que no se contradice en la calificación, por lo que tratándose de no residente la competencia para la liquidación corresponde a la Oficina Nacional de Gestión Tributaria”. Así resulta de la Resolución de 27 de diciembre de 2017, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Conclusión:

Primer defecto: No existen las discrepancias alegadas. Lo que sucedió es que en la primera presentación de la autoliquidación se solicitó el aplazamiento y fraccionamiento del pago del impuesto, lo que generó el correspondiente NCR. Posteriormente, y en virtud de la misma autoliquidación se hace el pago de la cantidad debida tal y como consta debidamente mecanizada por la entidad bancaria colaboradora con su correspondiente NCR.

Segundo defecto: Por tratarse de sujeto pasivo no residente es competente la Oficina Nacional de Gestión Tributaria ante la que se presentó la autoliquidación y se hizo el pago .

Comentario: NRC.

El NCR (acrónimo de Número de Referencia Completo) es “el código generado por la entidad bancaria como justificante para identificar un ingreso tributario. Consta de 22 caracteres alfanuméricos, entre los que se incorpora, de forma cifrada, la información del número de identificación fiscal del declarante, el importe, el modelo, el ejercicio y el período. El NRC aparecerá en el justificante de la operación incluso aunque no se efectúe ingreso alguno por su aplazamiento. Los datos del NCR pueden fácilmente comprobarse mediante verificación de los correspondientes códigos seguros de verificación y la mera comprobación de su contenido y fechas.

Para la presentación de las declaraciones y autoliquidaciones que supongan un ingreso será necesario contar con el NCR generado por la entidad colaboradora salvo que se haya optado por otro medio de pago como la domiciliación bancaria. (JAR)

202.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 7 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Noia, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de finca.

Resumen: El exceso de cabida tiene por objeto rectificar un erróneo dato en la descripción de la finca registral pero sin que pueda alterar la realidad física exterior que se acota con la descripción registral. El registrador a la vista de la oposición del colindante debidamente sustentada, debe adoptar un juicio de identidad de la finca motivado y fundado en criterios objetivos y razonados

La Resolución reitera:

• Que la calificación sustitutiva no es una especie de recurso sobre la inicial calificación sino un medio de obtener otra calificación que se refiere únicamente a los defectos alegados por el registrador sustituido. Por tanto, confirmada la calificación, solo cabe recurso sobre la inicial calificación y no sobre la del registrador sustituto.
• Que el objeto de los excesos de cabida solo puede ser corregir la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, ya que si es así lo que procede es la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.
• Que el registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.
• Que el registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción; y el juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En este caso la oposición del colindante se encuentra debidamente sustentada con informe y representación gráfica georreferenciada elaborada por técnico, por lo que el conflicto es evidente y queda corroborado con las alegaciones que figuran en el escrito de recurso. Ni el registrador ni la DG deben resolver dicho conflicto, y el interesado podrá acudir al deslinde de fincas, o al juicio declarativo correspondiente. (MN)

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203.*** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LA INTERVENCIÓN DEL  ADMINISTRADOR CONCURSAL

Resolución de 7 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Almería n.º 3, por la que suspende la cancelación de la condición resolutoria en garantía de un precio aplazado que grava una finca.

Resumen: El juicio notarial de suficiencia de la intervención de un administrador concursal tiene que especificar en qué fase del concurso se halla la sociedad y, de estar en fase común, emitirse a la vista del auto de declaración del concurso, no sobre la base de una credencial del nombramiento de administrador concursal. La cancelación de una condición resolutoria se equipara a la enajenación de bienes por lo que se necesita autorización judicial en la fase común.

Hechos: Se otorga una escritura de carta de pago de una compraventa con precio aplazado y cancelación de la condición resolutoria en su garantía por el administrador de una sociedad en concurso, con intervención del  administrador concursal. Consta juicio de suficiencia del notario autorizante con base en el Auto de nombramiento del administrador, que exhibe su credencial, pero no se especifica la fase del concurso en que se encuentra la sociedad.

El registrador suspende la inscripción porque no se acredita en qué fase del concurso se halla la sociedad, si en la fase común, o en la fase de convenio, o en la de liquidación, y por ello el juicio notarial de suficiencia es incongruente.

El interesado recurre y alega que la cancelación de la condición resolutoria es un acto de administración, no de disposición y, además, que dicho crédito no estaba incluido en la masa concursal.

La DG desestima el recurso

Doctrina: En el juicio de suficiencia emitido por el notario respecto de una sociedad en concurso de acreedores tiene que constar en qué fase del concurso se encuentra la sociedad, y, estando en fase común,  emitirse a la vista del auto de declaración del concurso, no bastando  para ello la credencial del administrador concursal, que es el documento acreditativo de su nombramiento y facultades.

La carta de pago del precio aplazado es un acto de administración que requiere la intervención del administrador concursal. Sin embargo, la cancelación de una condición resolutoria cuyo titular es una sociedad en concurso de acreedores es un acto equiparable a los de enajenación, por lo que, si el concurso es voluntario y  está en fase común, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez, salvo las excepciones contempladas en la ley hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la fase de liquidación, 

En el supuesto de este expediente, la reseña identificativa del documento del que resulta el nombramiento del administrador que se contiene en la escritura de ratificación hace referencia únicamente a la credencial citada, sin que conste que se haya examinado la existencia, validez y vigencia de la representación, ni que se haya tenido a la vista el auto del que deriva la situación concursal, ni que se haya efectuado averiguación alguna sobre la situación del concurso que pudiera ser determinante en cuanto a la capacidad del administrador o la necesidad de intervención judicial, máxime dado el tiempo transcurrido desde la declaración del concurso hasta la actualidad. (AFS)

205.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS POR MAYORÍA HABIENDO PROPIETARIOS POSTERIORES.

Resolución de 8 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 1, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad.

Resumen: Es inscribible el acuerdo de junta de propietarios adoptado por la mayoría legalmente exigida aunque no haya sido aprobado por los propietarios que adquieren después de la adopción del acuerdo pero que inscriben antes de la presentación del acuerdo.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que se elevan a público los acuerdos de una comunidad de propietarios de edificio sujeto a la LPH. El acuerdo discutido dice literalmente que se prohíbe «expresamente, y a todos sus efectos, la comercialización de las viviendas del inmueble como viviendas vacacionales». El acuerdo fue aprobado por unanimidad por la mayoría establecida en el apartado 12 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal.

Registradora: Fundamenta su negativa a la inscripción en que exige la unanimidad para el acuerdo y en que no coinciden algunos titulares registrales con la relación de propietarios que constan en la certificación incorporada al título calificado, existiendo, además, determinados propietarios que han inscrito su adquisición con posterioridad a la adopción de los acuerdos, y no se acredita que hayan aprobado dicha modificación estatutaria.

Recurrente: Alega que el acuerdo fue adoptado por la mayoría exigida en el apartado 12 del artículo 17 de la LPH.

Notario: En su informe alega, en igual sentido que el recurrente, que el acuerdo se ajusta a los términos de la Ley en cuanto se prohíbe o no se permite de manera expresa la explotación vacacional de las viviendas y se ha adoptado conforme al régimen de mayoría legalmente previsto, por lo que debe aceptarse la validez del acuerdo.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Al tratarse de un acuerdo para el que la LPH no exige unanimidad sino únicamente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, es evidente que, habiendo sido consentido por propietarios cuyas cuotas representan más de ese porcentaje, debe entenderse que el acuerdo será inscribible aunque no haya sido aprobado por los restantes propietarios, incluidos los que hayan adquirido elementos privativos con posterioridad a la adopción de tal acuerdo por la junta de propietarios. (JAR)

206.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. PROHIBICIÓN DE USO TURÍSTICO

Resolución de 8 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 22, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad.

Resumen: La mayoría del apartado 12 del Art. 17 LPH para limitar o prohibir totalmente la actividad de uso turístico de las viviendas no se extiende a los acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es cualquier uso no residencial o el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística

Hechos: El supuesto de hecho tiene como telón de fondo el mismo que el de la Resolución número 205 de este Informe, pues se trata de una modificación estatutaria que afecta al destino de las viviendas y que se ampara en la modificación introducida por

La diferencia sustancial respecto de la resolución precedente es que en este caso la modificación estatutaria acordada incorpora la siguiente redacción: “1. Las viviendas del edificio sólo podrán tener como destino el uso residencial. 2. Ningún piso del edificio podrá destinarse a hospedería alquiler vacacional apartamento turístico o vivienda o uso turístico que supongan la explotación de la vivienda como uso hostelero (…)”.

Según consta en dicha escritura, el acuerdo fue aprobado por mayoría de votos a favor (no por unanimidad de los asistentes a la junta) que representan un porcentaje superior a tres quintas partes del total de los propietarios y, a su vez, de las cuotas de participación.

Registrador: Fundamenta la negativa a la inscripción en que es exigible la unanimidad pues las modificaciones estatutarias no se limitan a la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, a la que se remite el apartado 12 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Es cierto que uno de los supuestos en que se exceptúa la exigencia de unanimidad para la modificación de los estatutos es el contemplado en el apartado 12 del citado artículo 17 LPH, según la redacción dada por Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

La reforma reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas.

Es indudable que esta nueva norma reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es cualquier uso no residencial de la vivienda o el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística, a los que se refiere la norma estatutaria debatida. (JAR)

207.*** EJECUCIÓN EN UN UNICO PROCEDIMIENTO DE UNA DEUDA DERIVADA DE DOS HIPOTECAS DISTINTAS

Resolución de 8 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrelodones, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un mandamiento de anotación preventiva de embargo y auto dimanantes de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

Resumen: No cabe acumular en un único procedimiento, sea el especial de ejecución hipotecaria o el ordinario, la ejecución de dos créditos hipotecarios diferentes que recaen sobre distintas fincas. Ni tampoco cabe, en ejecución de una única sentencia que anuló ambos créditos e impuso la devolución del importe prestado, anotar el embargo con la preferencia que tenían las hipotecas inscritas, puesto que respecto a los terceros titulares de cargas intermedias solo les puede perjudicar la hipoteca hasta el importe de su respectiva responsabilidad que figura en el registro.

El supuesto planteado es el siguiente: figuran inscritas dos hipotecas que garantizan dos préstamos hipotecarios distintos desde su respectiva concesión, que recaen sobre fincas diferentes, cuyos deudores son también personas distintas (aunque dos de ellas coinciden en ambos créditos como prestatarios) y cuyos hipotecantes no deudores igualmente son diferentes. La parte prestataria de ambos créditos interpuso un único procedimiento declarativo frente a la entidad bancaria solicitando la nulidad de los dos contratos de préstamo hipotecario. La demanda fue estimada, y se declararon resueltos dichos contratos de préstamo, condenando a las partes a la restitución de las prestaciones con los intereses. El acreedor acude a un único procedimiento de ejecución ordinaria para logar la ejecución de esa única sentencia que declara la de nulidad de los dos contratos. Y se presenta Mandamiento de embargo en el que se ordena expresamente la práctica de sendas anotaciones preventivas de embargo sobre ambas fincas hipotecadas y se solicita expresamente se haga constar por nota al margen de las hipoteca ejecutada que el crédito que ha dado lugar al procedimiento de ejecución es precisamente el crédito garantizado con las referidas hipotecas, que se realizan a través del presente procedimiento de ejecución. Se acompaña auto aclaratorio en que se señala la responsabilidad personal de cada uno de los cuatro deudores en la obligación única que se reclama en el procedimiento de ejecución.

El registrador considera que no es posible extender nota alguna al margen de las hipotecas porque entiende que la accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación garantizada y la imposición de la perfecta determinación registral de ésta (arts 1857 del CC y 12 y 107 LH), así como su función de realización de valor de la finca en caso de incumplimiento (art 1875 CC), imponen necesariamente la ejecución separada de aquellas hipotecas que garantizan obligaciones diferentes y cuya estructura de responsabilidad hipotecaria es asimismo diversa.

El recurrente en cambio, señala que lo que está siendo objeto de ejecución es una única resolución judicial, la recaída en el procedimiento declarativo de resolución contractual, y argumenta que no se ejecutan dos títulos no judiciales independientes de forma unificada, porque los mismos están declarados nulos y ya no existen, sino que lo que se pretende es dar cumplimiento a una única resolución judicial firme que ha dejado sin efecto dichos títulos, y que  resultaría perjudicial que se acordase el embargo de las fincas sin hacer mención a que dicho embargo está relacionado con las inscripciones originarias de hipoteca, puesto que estaría haciéndose constar un doble gravamen sobre las fincas derivado de una única deuda; lo que podría provocar dos procedimientos de ejecución en paralelo, uno en base a la hipoteca y otro en base al embargo, a pesar de que el derecho de crédito del acreedor es sólo uno.

La Dirección General admite la posibilidad de ejecutar las hipotecas por el procedimiento de ejecución ordinaria de los arts 538 y ss LEC, que viene reconocida por los arts 126 y 127 LH y, entre otras, las RR de 14 de diciembre de 2015, 1 de febrero de 2017 y 29 de noviembre de 2019. Y en cuanto a sus efectos reconoce que si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo resultan cargas intermedias su cancelación devendría imposible, si sus titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos. Por ello resulta preciso que desde el primer momento (el mandamiento de anotación), se ponga de manifiesto en el Registro que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca y se haga constar por nota al margen de la hipoteca su relación con la posterior anotación de embargo. Pero esa preferencia sobre la carga intermedia, lo será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo dictada en el procedimiento de ejecución ordinaria, su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria. Pero el objeto del expediente no es admitir dicha ejecución ordinaria, sino determinar si es posible la ejecución simultánea de dos hipotecas que garantizan obligaciones independientes, que recaen sobre inmuebles diferentes, cuyos deudores solidarios son en parte personas distintas y cuyos hipotecantes no deudores igualmente son parcialmente diferentes. Es decir si cabe que el ejercicio simultáneo de la acción declarativa de nulidad respecto de dos contratos de préstamo hipotecario, puede alterar la norma imperativa del art 555.4 LEC, según la cual en el caso de ejecución de bienes especialmente hipotecados «solo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes». La Dirección confirma el criterio del registrador: entiende  no cabe la acumulación de ejecuciones hipotecarias cuando se refieren a fincas, a deudores e hipotecantes distintos, lo que se fundamenta en que lo entregado al acreedor en pago del principal de su concreto crédito, los intereses devengados y las costas y gastos causados no pueden exceder del límite de su correspondiente cobertura hipotecaria y no de ninguna otra; y dichas razones son aplicables igualmente cuando se trata de un procedimiento de ejecución ordinario. En este caso planteado, a pesar de producirse una unidad procedimental, hay que admitir la existencia de objetos procesales diversos que responden a distintas pretensiones de las partes: la nulidad de dos contratos de préstamo hipotecario diferentes, que recaen sobre distintos inmuebles, y la restitución de lo entregado por el acreedor en cada uno de ellos; contratos que no se unifican novatoriamente en un único nuevo préstamo por la suma aritmética recogida en la sentencia recaída, máxime cuando sus deudores son personas distintas, su garantía real recae sobre inmuebles diferentes, y en los historiales registrales de ambas fincas hipotecadas existen cargas y gravámenes intermedios (entre las antiguas hipotecas y las pretendidas nuevas anotaciones preventivas de embargo) diferenciados. Esta existencia de dos objetos procesales distintos se infiere del propio auto judicial aclaratorio en el cual se precisa la responsabilidad personal de cada demandado, teniendo en cuenta su respectiva posición en cada uno de los contratos. Entiende que, en la ejecución pretendida, para hacer eficaces esas garantías reales sería necesaria la interposición de sendos procedimientos de ejecución ordinaria, vinculados cada uno a cada una de las hipotecas inscritas, y complementar los respectivos mandamientos con la reseña de la resolución que especifique, respecto de cada préstamo hipotecario, en relación con los conceptos que se reclamen (principal, intereses ordinarios, intereses moratorios y costas y gastos), cuál cantidad corresponde a cada uno de los contratos objeto de la acumulación procesal declarativa.

Por último se plantea el alcance de la calificación registral respecto de los documentos judiciales, que el recurrente pone en duda porque habiendo el juez considerado correcto el cauce utilizado por el acreedor para la realización de su derecho de crédito a través de un único procedimiento de ejecución de títulos judiciales, la función del registrador quedaría limitada a la comprobación de la congruencia del mandamiento con el tipo de procedimiento o juicio y sus requisitos. La Dirección considera que la función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial, pero sí comprobar, en el caso de ejecuciones hipotecarias, que el procedimiento se ajusta al contenido de los libros del Registro, dado que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, y por el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca; y también debe velar, en ejercicio de su función calificadora, porque se cumplan aquellas normas sustantivas y procedimentales que impone la especial naturaleza de esta garantía real; y especialmente que, en presencia de terceros, lo entregado al acreedor por cada uno de los conceptos garantizados (principal de su crédito, los intereses devengados y las costas y gastos causados) no puede exceder del límite de la respectiva cobertura hipotecaria; lo que se relaciona íntimamente con la posibilidad o no de ejecutar dos hipotecas distintas a través del mismo procedimiento de ejecución ordinario, en que las respectivas cantidades reclamadas son englobadas en cifras indiferenciadas. (MN)

208.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA FLOTANTE DE MÁXIMO POR CADUCIDAD

Resolución de 9 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca por caducidad mediante instancia. (ACM)

Resumen: Para cancelar por caducidad una hipoteca flotante (operaciones factoring) debe pactarse expresamente esta posibilidad y distinguir claramente el plazo de duración de la cobertura (durante el cual las operaciones quedaran aseguradas) del de duración de la garantía hipotecaria (que iniciará el cómputo de la caducidad).

– Hechos:      Se solicita, ex Párrafo 2º Art 82 LH (no el 82-5º) la cancelación por caducidad convencional de una hipoteca de máximo en garantía de un factoring, en la que se pactan en cláusulas distintas:
     – «la duración del presente Contrato es de un año a contar desde la fecha de su otorgamiento, siendo tácitamente prorrogado por períodos sucesivos de igual duración» (pero no se especifica el número máximo de prórrogas posibles).
     – Y «Cuarta.– Plazo de duración de la hipoteca.– La hipoteca se constituye hasta el día 24 de diciembre de 2.016, todo ello sin perjuicio de la duración que pueda tener el contrato de financiación garantizado, por lo que dado el carácter accesorio de la hipoteca, su extinción anticipada provocaría la de la hipoteca constituida en su garantía».

– La Registradora (y su sustituto):    califican negativamente, señalando que la cancelación por caducidad es una excepción a la regla general de exigencia de consentimiento del acreedor hipotecario (Art 82 LH), que debe interpretarse estrictamente, y más en el caso planteado en que se trata, dentro de las Hipotecas de máximo, de una Hipoteca Flotante (Art 153-bis LH) que exige pactar el plazo de duración de la cobertura (durante el cual las operaciones de factoring quedarán garantizadas), pero no necesariamente el de la hipoteca en sí (que puede o no pactarse como cualquier otra hipoteca), por lo que si no se distinguen claramente uno de otro, debe entenderse que el plazo es el de la cobertura, y no el e la hipoteca, cuyo plazo de caducidad legal sería el de 20 años y 1 adicional del Párrafo 5º Art 82 LH. Si se desea introducir un plazo convencional de caducidad automática más breve, debe pactarse claramente.

– El presentante:    recurre invocando la R. 21 octubre 2016 que en un caso análogo entendió que en la escritura se distinguían sendos plazos y admitió la cancelación por caducidad, alegando que tal distinción puede deducirse de una interpretación sistemática de la escritura.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina: 
Señala que, a diferencia de la R. 21 octubre 2016, en este caso no se determina previamente un numero máximo de prórrogas anuales posibles ni un plazo máximo para las operaciones de Factoring, por lo que aún siendo perfectamente posible sujetar la hipoteca a plazo, como cualquier otro derecho real, es preciso que se delimite claramente el mismo de un modo nítido y manifiesto  y en el presente caso la fecha de “24 de diciembre de 2.016” parece que es el plazo de cobertura de las operaciones de Factoring ya que tal plazo que no aparece determinado en la escritura ni limitado a un máximo concreto de prórrogas anuales, por lo que debe entenderse que el máximo sería hasta diciembre de 2016, tras el cual no se habría pactado ningún plazo específico de caducidad convencional, por lo que habrá que estar al plazo legal general (Art 82-5º LH) de 20+1 años (ACM)

210.** PRETENSIÓN DE INSCRIPCIÓN DEL «DERECHO A PERMANECER» EN UN INMUEBLE DECLARADO EN UN INCIDENTE DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

Resolución de 9 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 1, por la que se deniega la inscripción del derecho de aquellos a permanecer en un inmueble, declarado en un procedimiento de ejecución directa sobre bien hipotecado. (IES)

RESUMEN.– Por la vía limitada de un trámite incidental dentro de un procedimiento de ejecución, circunscrito a declarar el derecho del promovente del mismo a permanecer en el inmueble, no puede deducirse que sobre el derecho de dominio adjudicado existe constituido un derecho arrendaticio con eficacia «erga omnes» inscribible en el Registro de la propiedad.

Hechos.- Se debate en el presente recurso si se puede inscribir en el Registro de la Propiedad el «derecho a permanecer» en un inmueble declarado en un incidente dentro del procedimiento de ejecución directa hipotecaria.

Se acompaña al testimonio del auto judicial, fotocopia de documento privado de contrato de arrendamiento.

La registradora deniega la inscripción por ser la posesión una cuestión ajena al Registro (artículo 5 de la LH) y por no cumplir los requisitos que para la inscripción de contratos de arrendamiento urbanos sometidos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre,  vienen establecidos en el Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, y por falta de tracto sucesivo, pues el derecho a permanecer en el inmueble deriva de un subarriendo concertado en un contrato de arrendamiento con opción de compra previo, no inscrito.

Los recurrentes entienden que el derecho a permanecer en el inmueble sí tiene trascendencia real pues deriva de una relación arrendataria

Dirección General. Desestima el recurso y confirma la calificación.

El procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, como todo proceso judicial, sólo tiene efectos entre las partes del proceso en que se dicte y sus herederos y causahabientes (artículo 222 de la LEC). En este sentido, dentro de ese procedimiento, y con esa limitada eficacia de la cosa juzgada a las partes del proceso, se ha declarado el derecho de los recurrentes a permanecer en el inmueble, pese a la realización forzosa, subasta pública y adjudicación del inmueble en el procedimiento. Pero no se ha declarado judicialmente ningún derecho real inscribible en el Registro de la propiedad, con eficacia «erga omnes». Para ello hubiera sido preciso una declaración judicial específica en procedimiento dirigido a ello y haber cumplido las exigencias estructurales del sistema inmobiliario español.

No puede por la vía limitada de un trámite incidental dentro de un procedimiento de ejecución, circunscrito a declarar el derecho del promovente del mismo a permanecer en el inmueble, deducirse que sobre el derecho de dominio adjudicado existe constituido un derecho arrendaticio con eficacia «erga omnes» inscribible en el Registro de la propiedad, saltándose las normas registrales en materia de forma, especialidad y tracto sucesivo. La aportación complementaria de una mera fotocopia de un contrato privado de arrendamiento, no añade nada.

El objeto del procedimiento judicial no ha sido la declaración de validez y consiguiente inscribibilidad del contrato de arrendamiento. La relación arrendaticia –suficiente para permitir la permanencia en el inmueble en la ejecución– aparece constituida en títulos cuya validez sustantiva no se ha discutido en sede judicial. Incluso se duda de la eficacia del contrato de arrendamiento con opción de compra que sirve de título previo al subarrendamiento, pues no es aportado, según se dice por los propios recurrentes por ser simulado.

El Centro Directivo admitió hacer constar la declaración de una tercería de mejor derecho o de dominio por nota al margen de la anotación de embargo sobre una finca objeto de un procedimiento de ejecución, en aras de la mejora de la publicidad registral, para dar una mayor y completa información tabular de la situación jurídica de la finca (Resoluciones de 23 y 24 de abril de 1996). Pero siempre se afirmó que el objeto de la tercería de mejor derecho o de dominio no tiene más eficacia que la que pudiera tener en la ejecución, no es el objeto de la tercería de dominio la atribución del dominio, sino a lo sumo la causa que permitirá el alzamiento del embargo (STS de 19 de diciembre de 2002). En el caso que nos ocupa no cabe nota marginal, pues se practicaría no sobre una anotación preventiva de carácter temporal que tan solo anuncia el procedimiento de ejecución, sino sobre una inscripción de dominio, lo cual tendría una eficacia «erga omnes» en la titularidad inscrita de la que carece (IES)

211.() PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 9 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alhama de Granada, por la que tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria se suspende la inscripción de la georreferenciación y rectificación de cabida solicitadas.

Similar a la 202

Resumen: El exceso de cabida tiene por objeto rectificar un erróneo dato en la descripción de la finca registral pero sin que altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral. El registrador a la vista de la oposición del colindante debidamente sustentada, debe adoptar un juicio de identidad de la finca motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. (MN)

 

Resolución de 25 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: No es posible la constitución de una sociedad con el objeto de “asesoramiento financiero”, si no cumple con los requisitos exigidos por la Ley para ello. Es posible establecer en estatutos que la retribución del administrador será una cantidad fija acordada por la junta general y que si ese administrador desempeña funciones de gerencia su retribución será fijada por la junta general.

Hechos: Dos son los problemas que se plantean en esta resolución:

Uno. Sobre el objeto social: Si es posible como objeto de una sociedad limitada el relativo la suscripción o adquisición …, y la tenencia, administración y enajenación de acciones y participaciones en el activo de Sociedades de toda clase…, así como … “cualquier otra clase de títulos o valores mobiliarios, cotizados o no en Bolsa”. Añade que el objeto se realizará por cuenta propia, exceptuando las operaciones sujetas al Mercado de Valores, o Instituciones de Inversión Colectiva y que este es el objeto social principal, con CNAE, 6420 (…) También la prestación a terceros de servicios administrativos y contables y la realización de estudios, proyectos de asesoramiento técnicos, financieros y de inversión, con CNAE, 6920 y 7022 (…). Finalmente termina aludiendo a que esas actividades se realizarán de forma directa o indirecta, que si alguna actividad es profesional lo será la intermediación, y que quedan excluidas las actividades sujetas a leyes especiales y que si las leyes exigen algún requisito complementario, no se podrá realizar esa actividad hasta que ese requisito se haya cumplido.

Dos. Sobre la retribución del administrador. Se dice que el cargo del administrador es retribuido consistiendo esa retribución “en una cantidad fija que cada año establecerá la Junta General”. También se dice que el administrador pude desempeñar otras tareas laborales y que si esas tareas son “de gerencia y dirección de la entidad, la remuneración por estas labores consistirá en una cantidad fija que cada año determinará la Junta General”.

El registrador califica negativamente:

Uno. Dice que no es posible el asesoramiento financiero por estar “reservado, en exclusiva, por los artículos 143, 144 R.D. 4/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el TR. de la Ley del Mercado de Valores, a las empresas de servicios de inversión, cuyos requisitos, autorización en inscripción en los correspondientes registros administrativos, esta sociedad no cumple”. Cita la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 2019.

Dos. Dice que si bien es posible que el administrador tenga una relación laboral con la sociedad la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias 21 abril 2005, 30 diciembre 1992, 26 marzo 1996 y especialmente la de la Sala 4.ª de 9 diciembre 2009), ha exigido que la labor que el administrador realice por la relación laboral se “una actividad distinta a la que le corresponde como órgano de administración y excluyendo en todo caso los contratos laborales de alta dirección pues, en caso contrario, la función que el administrador ha de desempeñar sobre la base del vínculo laboral estaría ya incluida dentro de la posición orgánica siendo incompatible la dualidad de relaciones y retribuciones prevaleciendo la relación orgánica sobre la laboral -doctrina del vínculo único- (Resoluciones 3 abril 2013 y 12 mayo 2014)”.

Por ello deben excluirse “las relaciones laborales de alta dirección”.

Cita la Resolución de 3 de abril de 2013 de la DGRN relativa a que no sería inscribible “una cláusula estatutaria de una sociedad limitada que estableciese que los administradores o consejeros disfrutarán, por sus servicios como tales, además de la retribución cuyo sistema se describa en estatutos, de sueldos u honorarios a percibir, en virtud de cualesquiera contratos, laborales, civiles o mercantiles, la celebración de los cuales se contempla en estatutos”. Igual la Resolución de 10 de mayo de 2016.

El notario recurre. Sobre el objeto dice que la sociedad es de intermediación, que se excluyen las actividades sujetas a leyes especiales y que ese no es el objeto principal de la sociedad. Y sobre la retribución, que al igual que en materia de objeto se solicitó la inscripción parcial y por tanto así debió inscribirse.

Resolución: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo.

Doctrina: Sobre el objeto vuelve a reproducir su doctrina sobre la materia de asesoramiento financiero. Su regulación se contiene en  el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, lo que implica el cumplimiento de una serie de requisitos (la necesidad de obtener autorización administrativa e inscripción en el registro administrativo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como, en caso de sociedades, el de añadir a su denominación aquella correspondiente al tipo de empresa de inversión que corresponda (artículo 144 de la Ley del Mercado de Valores), por lo que la exclusión en el objeto debe ser expresa y determinada.

En cuanto a la retribución también va a reproducir su doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018. Según esta el régimen general de la retribución de los administradores será el contenido «en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos», mientras que el artículo 249 «contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos”. Por ello el CD ha admitido en la Resolución de 10 de mayo de 2016- que “a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador -con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal- añada que se le retribuirá por la prestación de otros servicios o por su vinculación laboral para el desarrollo de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo”.

En el caso de la resolución, aunque la redacción de los estatutos hubiera podido ser más clara,  debe interpretarse en su conjunto  y del modo más adecuado para que produzca efecto, debiendo “entenderse que consta en los estatutos debidamente el sistema de retribución de los administradores por el ejercicio de las funciones inherentes a dicho cargo, de modo que únicamente existe falta de fijación estatutaria del sistema retributivo para esas «otras tareas laborales para la entidad» distintas del desempeño del cargo de administrador -con el que son compatibles, según la misma disposición estatutaria”. En definitiva, que lo que se dispone “es que la remuneración por las tareas que sean las labores de gerencia y dirección de la entidad, es la prevista en general para el cargo de administrador, es decir una cantidad fija que cada año determinará la junta general”.

Comentario: Sigue la DG interpretando de una forma flexible los estatutos de las sociedades en materia de retribución de los administradores. Nos viene a decir, en suma, que, aunque no queda muy claro, lo que los estatutos han querido establecer es que, si el administrador realiza actividades laborales de gerencia, esas actividades quedarán cubiertas por la retribución que le señale la junta general, como retribución del administrador.

Lo curioso es que este defecto según el relato fáctico no había sido recurrido por el notario, el cual dice incluso que el registrador puede tener razón, pues según su escrito  lo único solicitado respecto del mismo ha sido la inscripción parcial. Según ello quizás la DG en este punto debió limitarse a confirmar la posibilidad de inscripción parcial, sin entrar en el fondo del defecto.(JAGV)

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190.*** CAMARAS DE COMERCIO. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL.