SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES (BOE 19-05-2015)

S8. Competencia territorial del Juzgado para la ejecución hipotecaria.

Resolución de 1 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de diciembre de 2014, que ha devenido firme.

Revoca la R. 9 de mayo de 2014.  El Registrador estimó que no se había respetado la competencia del Juzgado correspondiente al término municipal donde radica la finca objeto del expediente (cfr. artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La DGRN confirmó su calificación. Ahora, el Juzgado revoca calificación y Resolución. La finca está situada en el municipio de Santa Cruz de Tenerife y el Juzgado pertenece al partido judicial de La Laguna.

S9. Cancelación de hipoteca unilateral aceptada tácitamente.

Resolución de 2 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, de 22 de diciembre de 2014, que ha devenido firme.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa revoca la R. 17 de junio de 2013 que plantea dos cuestiones:

1ª.- La posible aceptación tácita por el acreedor de la hipoteca unilateral que se pretende cancelar. La DGRN rechaza la posibilidad de aceptación tácita o no inscrita, indicando que «el derecho a obtener la cancelación impetrada no puede ser objetado por la existencia de una supuesta aceptación tácita de la hipoteca constituida unilateralmente.»

 2ª.- Si el requerimiento efectuado por burofax cumple los requisitos legales: «En concreto, en el texto del escrito remitido se hace constar que «se comunica a Kutxa el otorgamiento de la hipoteca unilateral reseñada (y sus modificaciones) y se le requiere para su aceptación en el plazo de dos meses, transcurridos los cuales sin que conste en el Registro la aceptación por el acreedor, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó». Y por ello, estima el recurso revoca la calificación registral que no admitió la cancelación solicitada. 

La Resolución revocó la calificación registral. 

la sentencia, de fecha 30 de junio de 2014, dictada en autos de juicio verbal número 919/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián confirmó la Resolución.

Ahora, la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, revoca la sentencia de instancia, revoca la Resolución y da la razón a la Registradora que se negó a cancelar la hipoteca.

 

RESOLUCIONES

 

184. Embargo contra sociedad concursada, constando el concurso anotado sólo en el Registro Mercantil. 

Resolución de 25 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Bilbao n.º 10, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Supuesto de hecho. Se presenta en el Registro de la propiedad mandamiento de embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social y el titular de la finca embargada se encuentra en concurso, según resulta de anotación practicada en el Registro mercantil. La providencia de apremio y la diligencia de embargo son posteriores a la fecha del auto que declaró el concurso.

¿Cabe practicar la anotación solicitada? NO.

Doctrina de la DGRN.

1. “… Tras la reforma operada por la Ley 38/2011, el artículo 84.1 de la Ley Concursal define «a sensu contrario» cuáles son o qué efectos tienen los créditos contra la masa (los que no sean créditos concursales o contra el deudor común)… En lo que ahora interesa, el artículo 84.4 establece que «las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el Juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento».

2. Una interpretación sistemática de los artículos 8, 9, 84 y 154 de la Ley Concursal conduce a afirmar que la consideración de un determinado crédito como crédito contra la masa, al efecto de obtener la anotación preventiva del embargo decretado como consecuencia de su impago, no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni menos aún puede entenderse apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto. Deberá ser el Juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación, de acuerdo con la «vis atractiva» que ejerce su jurisdicción durante la tramitación del concurso y a la vista del informe que al efecto presenta la administración del concurso.

Comentario. Tras la declaración del concurso, los créditos contra el deudor pierden su individualidad y se integran en la llamada masa pasiva, sujeta a un régimen jurídico unitario  por razón e su destino, que es satisfacer las deudas del concursado. Lo mismo sucede con el activo patrimonial del deudor, o masa activa, que pasa a formar un conjunto unitario o patrimonio separado destinado a satisfacer los créditos contra el deudor o masa pasiva, y sujeto por ello a un régimen específico de administración y disposición que garantice su destino. Se excluyen de este tratamiento unitario los llamados créditos contra la masa, como también se excluye todo aquello que no forma parte del activo patrimonial del deudor.

Procesalmente, esta unidad de trato para el activo y pasivo se consigue extendiendo la competencia del Juez del concurso a todo lo relacionado con el mismo. Esta competencia universal o expansiva comprende, entre otras competencias, la calificación de los créditos, de modo que la consideración de un determinado crédito como crédito contra la masa o extraconcursal corresponde al Juez del concurso.

Muy esquemáticamente, cabe señalar las siguientes consecuencias de la declaración de concurso:

1. Declarado el concurso, todos los créditos existentes en ese momento contra el concursado y que no tengan la consideración de créditos contra la masa pasan a integrar la masa de acreedores o masa pasiva, sin otras excepciones que las establecidas en las leyes. (art. 49.1 y 84 LC).

2. Los créditos contra la masa tienen carácter extraconcursal, lo que significa que no han de ser comunicados, no sufren los efectos que la declaración de concurso produce para todos los créditos que pasan a integrar la masa pasiva y deben ser satisfechos de forma inmediata cuando vencen (URÍA). El at. 154 LC dice que “antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta”.

3. La masa pasiva queda sujeta a un solo procedimiento, el concursal, cuya competencia exclusiva y excluyente corresponde al Juez mercantil que conoce el concurso.

4. De este modo, la declaración de concurso incide en los procedimientos que los acreedores pretendan iniciar contra el deudor (art. 50 LC), también en lo juicios ya iniciados (arts. 51 y 51 bis) y sobre la ejecución de las sentencias que se hubieran pronunciado en los mismos (art. 53). (SÁNCHEZ CALERO): (i) Cualquier demanda que se quiera interponer contra el deudor desde la declaración del concurso y hasta su conclusión deberá formularse ante el Juez del concurso (art. 50 LC). (ii) Los juicios declarativos que se estén tramitando al tiempo de declararse el concurso continuarán sustanciándose ante el mismo Tribunal o se acumularán de oficio al concurso (art. 51 LC). En algunos casos, tras la declaración de concurso, se suspenden determinados juicios declarativos (art. 51 bis). (iii) Si la acción ejercitada fuera de orden penal, social o contencioso administrativo se emplazará a la administración concursal que tendrá la consideración de parte en defensa de la masa. (iv) Las sentencias firmes dictadas antes o después de la declaración del concurso vinculan al Juez del concurso, pero no podrá iniciarse su ejecución singular. El Juez del concurso les dará el tratamiento concursal que corresponda (art. 53 LC). (JAR)

 

185. Sentencia de divorcio que no aprueba la liquidación de bienes del matrimonio.  

 

186. Transformación de sociedad anónima en limitada. 

LA MANIFESTACIÓN DE QUE EL PATRIMONIO CUBRE EL CAPITAL SOCIAL DEBE SER CONGRUENTE CON EL CONTENIDO DEL BALANCE. Resolución de 26 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de transformación de una sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de transformación de sociedad anónima en limitada, adoptados en junta universal y por unanimidad, declarándose en la escritura que el patrimonio cubre el capital social quedando este íntegramente desembolsado.

El registrador considera que no es posible la inscripción pues, “la manifestación por sí sola no puede prevalecer sobre la efectiva situación patrimonial de la sociedad cuando del balance –reflejo de esa situación– cerrado el día 31 de diciembre de 2014 resulta que la situación contable arroja unos fondos propios (patrimonio neto) inferiores a la cifra del capital social. Siendo los fondos propios (173.642,71 euros) inferiores al capital asignado (260.109,16 euros) se están adjudicando a los socios participaciones con un valor nominal que carece de contrapartida patrimonial efectiva (artículos 4.2, 23, 56 de la Ley de Sociedades de Capital, 3 y siguientes de la Ley de Modificaciones Estructurales, 220 del Reglamento del Registro Mercantil) (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de octubre de 2012).

El notario en un fundamentado escrito recurre. Lo primero que manifiesta es que no debe mantenerse el criterio de la resolución de 9 de octubre de 2012.

El artículo 220 del RRM, que es el que exige la manifestación o declaración debatida, se basaba en el art. 92.2 de la Ley 2/1995 la cual ha sido derogada por la Ley 3/2009 de MESM. Continúa haciendo unos razonamientos, sobre la base del Plan General de Contabilidad, de que los activos se contabilizan por su valor de adquisición y no por su valor real y que al tratarse de una empresa en funcionamiento a la aportación de la misma deben aplicarse las mismas reglas que a las aportaciones no dinerarias a las sociedades limitadas. Por ello si el administrador ha manifestado, respondiendo de la veracidad de sus asertos, que el «patrimonio social» (que no el valor neto contable, que es otra cosa, aunque el registrador parezca confundir ambos conceptos) cubre el capital social” con esa manifestación debería ser suficiente para inscripción de la transformación.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Para ella no existen razones para cambiar la doctrina de la resolución de 9 de octubre pues la transformación de una sociedad “entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social (artículo 3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles), lo que significa que se conserva el vínculo societario y se continúan todas las relaciones jurídicas con los terceros”.

Por ello el principio de integridad del capital social exige que «el patrimonio social cubre el capital» como todavía dispone, y dispone bien, el artículo 220.1.3.º del Reglamento del Registro Mercantil. Pero es que además, la propia Ley sobre modificaciones estructurales establece en su artículo 10.1 que el «acuerdo de transformación se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma». Por tanto “hay que entender que si la sociedad anónima no tiene el patrimonio suficiente para la cobertura de capital social en la cifra establecida para la sociedad limitada que se constituye, la operación de transformación es inviable a menos que se restablezca el equilibrio patrimonial por el procedimiento que sea (reducción para compensar pérdidas, aportaciones de los socios imputables al neto, concesión de préstamos participativos por socios o por terceros, etc.). Esta prohibición constituye un incentivo de «regularización» patrimonial que se dicta en interés de terceros que no tienen en la transformación derecho alguno a oponerse a la misma. Por lo demás, en los casos en que el cumplimiento de la exigencia de efectiva cobertura patrimonial del capital social no resulte del balance aportado, por haberse producido modificaciones patrimoniales significativas con posterioridad al mismo, no puede estimarse suficiente la mera declaración del otorgante sino que, como se colige de lo establecido en el artículo 9.1.2.º, in fine, de la Ley 3/2009, deberá ser respaldada dicha manifestación por el informe que sobre tales modificaciones patrimoniales posteriores exige dicho precepto legal”.

Comentario: La DG, pese a que la vigente Ley 3/2009, no exige manifestación alguna sobre la efectividad del capital social en caso de transformación de anónima en limitada, sigue manteniendo la vigencia del citado art. 220.1.3º del RRM que exige dicha manifestación y la complementa con la lógica exigencia de que la misma sea congruente con el contenido del balance tenido en cuenta para la transformación. En definitiva se trata de proteger a los terceros, acreedores de la sociedad, pues si el patrimonio no cubre el capital social, estaría naciendo o constituyéndose una sociedad limitada cuyo capital social no está íntegramente desembolsado.

Lo que cabría plantear, como ya hicimos con la resolución de 9 de octubre, es que si dado que la vigente Ley 3/2009, no exige manifestación alguna en dicho sentido, si la misma no se hace en la escritura, pero del balance resulta que el patrimonio cubre el capital social, si la transformación sería inscribible sin más requisitos. Nos inclinamos por la respuesta positiva. Es decir lo importante para la DG es que del balance resulte que el patrimonio cubre el capital social, y ello prevalece sobre la manifestación del administrador, y si prevalece nos debe bastar con el balance del que resulte claramente que el patrimonio cubre el capital social. Además con ello se contribuye a la simplificación de los acuerdos sociales.

Lo que también habría que plantearse es de si en una futura reforma del RRM sería conveniente que manteniendo la obligatoriedad de la manifestación de que el patrimonio cubre el capital social, si la manifestación resulta contradicha por el contenido del balance aprobado para transformación, el administrador pudiera complementar esa manifestación en el sentido de que aunque del balance resulta lo contrario de lo que manifiesta, ello es debido a que dicho balance no refleja, por mor de las normas contables, el valor real de la sociedad pero que dicho valor es suficiente para cubrir el capital social y a estos efectos y como garantía de los acreedores, se hiciera constar la identidad de los socios y su participación en el capital social a efectos de su responsabilidad en caso de que la manifestación no respondiera a la realidad. Con ello se facilitarían estas transformaciones sin necesidad de hacer previos ajustes contables o societarios a base de aumentos o reducciones del capital social. (JAGV)

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187. Escritura de segregación de 1988 presentada ahora: prescripción infracción.

Resolución de 26 de mayo de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Elche nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y compraventa.

Hechos: En el año 1988, se formaliza una escritura de segregación y venta, que se presenta en el Registro de la Propiedad el 13 de noviembre de 2014, sin que figure en dicho documento autorización alguna para llevarla a cabo, la cual se califica negativamente por el Registro de la Propiedad, a la vista de la falta de licencia municipal para ejecutar la segregación referida.

No obstante, se aporta, con posterioridad, por el interesado una documentación complementaria del Ayuntamiento competente, en el que la Autoridad Municipal señala la innecesaridad de dicha licencia de parcelación, conforme a la legislación aplicable, al tiempo de verificarse dicha operación.

El registrador mantiene su calificación en base a que es precisa la declaración de dicha innecesaridad de licencia, en cuanto a la segregación practicada en 1988, pero “conforme a la legislación vigente, al tiempo de presentarse dicha escritura de segregación y venta, en el Registro de la Propiedad”, dada la postura de la Dirección General, de que los requisitos a cumplir en cualquier operación que acceda al Registro, no son los que se exigían al tiempo de la formalización del documento, sino los necesarios cuando dicha operación accede al Registro.

Dirección General: – Con carácter general, la DG admite ciertos efectos retroactivos de determinados actos, en base a la doctrina del TC y del TS que permite la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos de los mismos no se hayan consumado o agotado y no se perjudiquen derechos consolidados o situaciones beneficiosas para los particulares, infiriéndose, en estos casos, la retroactividad del sentido, el espíritu o finalidad de la ley.

– Por otra parte el TS (Sentencia 6 de junio de 2013) distingue entre una retroactividad máxima (se aplica la nueva norma a todos sus efectos consumados o no). Una media ( si se aplica la nueva norma a los efectos nacidos antes pero no consumados o agotados), y una mínima, (cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro, aunque la relación haya surgido conforme a la ley anterior).

Además, y ya entrando en el campo del Derecho Urbanístico, la DG llega a la conclusión de que el problema intertemporal planteado en este caso, con una segregación de 1988 (efectuada sin licencia, pero en la que el Ayuntamiento reconoce ahora que, en su momento, era innecesaria), presentada ahora al Registro, y sin perjuicio de que la segregación es un acto jurídico, cuya inscripción queda sujeta a los requisitos vigentes al tiempo de su presentación registral, este aspecto se debe conciliar con los efectos jurídicos del acto de segregación a la fecha en que se produjo y que parece se agotaron en aquel momento.

En definitiva y tomando como base la R. 17 de octubre de 2014, en cuanto a una segregación de 1974, acompañada de certificado administrativo en la que el Ayuntamiento, tras de no localizar la licencia concedida, manifestaba que había transcurrido el plazo necesario y por tanto se había producido una prescripción de la posible sanción, la DG concluye admitiendo el recurso, dado que:

Han transcurrido los plazos de prescripción de la posible infracción y por otro lado no se han ejercitado por el Ayuntamiento las acciones para restablecimiento de la legalidad urbanística, antes al contrario, en la certificación aportada se declara expresamente la innecesaridad del otorgamiento de licencia, con lo cual se cumple el requisito que exige la legislación correspondiente. (JLN)

 

188. Comprador casado en separación de bienes sin que conste el nombre del cónyuge. 

Resolución de 27 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que el comprador manifiesta y acredita con certificado del Registro Civil que está casado en régimen de separación de bienes por capitulaciones. En la escritura no se expresa el nombre del cónyuge.

La registradora considera como defecto que no se mencione el nombre del cónyuge del comprador, y cita como fundamento el artículo 51.9.A del Reglamento Hipotecario.

La notaria autorizante  recurre y alega que no hay comunidad conyugal y que por tanto no es de aplicación dicho artículo; cita varias Resoluciones en otros en supuestos de adquisición de bienes con carácter privativo en los que no se exige mencionar el nombre del cónyuge. Tampoco considera que sea de aplicación el artículo 1320 del Código civil, pues sólo sería aplicable si se tratara de un acto de disposición.

La DGRN revoca la calificación, pues entiende también que no hay comunidad conyugal. Analiza además el artículo 159 del RN y  si la falta de mención del  cónyuge pudiera afectar a los efectos patrimoniales futuros de su matrimonio actual y concluye que no, como tampoco afecta a los derechos presentes o futuros del matrimonio. (AFS)

 

189. Expediente de dominio para reanudar el tracto y usucapión. 

Resolución de 28 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se deniega la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio de reanudación de tracto.

Se pretende la inscripcion de un auto en expediente de dominio para reanudar tracto. Del propio auto resulta que no han quedado acreditadas la totalidad de las transmisiones que conecten al titular registral con los promotores del expediente. Sin embargo, se declara justificado el dominio de los promotores del expediente por usucapión al haber poseído el inmueble durante más de 30 años, considerando el juez que hay justificación probatoria, suficiente y convincente de la adquisición del dominio por usucapión.

Sostiene el registrador que, tratándose de una adquisición de dominio por usucapión lo procedente es acudir al juicio declarativo ordinario; el recurrente defiende que el expediente de dominio no debe quedar excluido por el hecho de que la causa de adquisición del dominio sea la usucapión extraordinaria.

La DG revoca la calificacion registral diciendo que «En el presente caso, debe estimarse el recurso y revocarse la nota de calificación, de acuerdo con la doctrina que se deduce de la citada Resolución de 21 de marzo de 2003 que es plenamente aplicable al presente caso; en particular los argumentos consistentes en que el juez considera que el promotor ha adquirido la propiedad de las fincas por usucapión al manifestar que «conforme a lo expuesto con anterioridad, en el presente expediente hay justificación probatoria, suficiente y convincente, de una adquisición por usucapión de la finca, tal como requiere la efectiva aplicación del artículo 1959 del Código Civil, singularmente de una posesión a título de dueño durante el tiempo ininterrumpido legalmente necesaria de 30 años» por lo que la calificación del registrador entraría en el fondo de la resolución judicial.» (JDR)

 

190. Aportación a gananciales de la finca de origen e inscripción sobre la finca resultante.

Resolución de 28 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aportación de finca a sociedad de gananciales.

 Se plantea en el presente expediente si es inscribible una escritura autorizada el día 1 de abril de 2004 por la que unos cónyuges formalizaron aportación de bienes a la sociedad de gananciales, dándose las siguientes circunstancias: la finca registral 2.629 constaba inscrita en usufructo a nombre de la mujer y la nuda propiedad a nombre del marido, con carácter privativo por confesión, conforme al artículo 1324 del Código Civil.  En el año 2011 se inscribe una operación de equidistribución, formándose la finca registral 4636 y en la inscripción se dice literalmente «Correspondencia: Esta finca se corresponde con la finca de procedencia registral 2629». La 2629 se cancela. La nueva 4636 se inscribe en usufructo a nombre de la mujer y la nuda propiedad a nombre del marido con carácter privativo por confesión, ahora se pretende la inscripción de la escritura de aportación a gananciales de 2004, cuyo objeto es la finca registral 2.629.

La primera cuestión que se plantea es la de si las fincas de origen, una vez aprobado e inscrito el expediente de reparcelación o el Proyecto de Actuación que lo contenga, se deben considerar extinguidas jurídicamente a todos los efectos, tesis que se encuentra en la base de la calificación; al respecto- señala el Centro directivo-es esencial reparar en la naturaleza jurídica de la subrogación real como modificación objetiva de un derecho subjetivo. La subrogación real no implica ningún tipo de transmisión del bien o derecho a que se refiere, pertenece al ámbito de las modificaciones del derecho en relación al objeto. Se trata de una sustitución de un bien por otro en el patrimonio de una misma persona, de forma que el bien nuevo ocupa el lugar del antiguo y queda sometido a su mismo régimen jurídico y titularidad y, por tanto, presupone, por un lado, un cambio de cosas o elementos patrimoniales y, por otro, el mantenimiento, la continuidad e identidad de la misma situación jurídica, que permanece inmutable a pesar del cambio de objeto operado; esta figura tiene en el Derecho inmobiliario español muy diversas manifestaciones (bienes gananciales, reservas hereditarias, bienes que sustituyen en concepto de indemnización por expropiación a los hipotecados, etc.), una de las cuales es la que ahora se analiza siempre respetando las exigencias del tracto sucesivo y la legitimación registral, artículos 20 y 38 de la Ley Hipotecaria, y el principio de prioridad registral del artículo 17. Como señalara la Resolución de 23 abril de 1997 es perfectamente posible anotar preventivamente una demanda o un embargo sobre determinadas fincas resultantes de reparcelación, aunque el mandamiento que ordena la práctica de la anotación se refiera a determinadas fincas originarias cuyos folios registrales ya han sido cerrados por efecto de la compensación siempre que quede clara la correspondencia entre unas y otras (cfr. artículos 122.1 y 174.4 del Reglamento de Gestión Urbanística), la anotación decretada sobre una parcela originaria debe extenderse sobre la nueva finca resultante de la compensación que ocupe su misma posición jurídica por efecto de esa subrogación, lo cual, además, viene facilitado por la necesaria coordinación registral entre los folios de las antiguas parcelas y los abiertos a las nuevas, cuando media entre unas y otras esa correspondencia ( artículos 114 y 174.4 del Reglamento de Gestión Urbanística). En el presente supuesto, tratándose de inscribir sobre una finca resultante de reparcelación, un título otorgado por quienes aparecen como titulares registrales, que tiene por objeto la finca de origen, cancelada hoy por efecto de la inscripción del proyecto, pero cuya correspondencia con aquella puede ser comprobada por el registrador de los asientos registrales –artículo 18 de la Ley Hipotecaria–, sin que haya accedido ningún título contradictorio –cfr. Resolución de 9 de mayo de 2000–, y cumpliendo los demás requisitos de inscripción, debe reconocerse que el negocio jurídico de aportación a gananciales, junto al efecto jurídico de la subrogación real como consecuencia legal de la reparcelación, conforman un título material apto para justificar la modificación jurídico real que se pretende inscribir en el folio registral abierto a la finca de resultado. La  Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador. (IES)

 

191. Sentencia ordena la cancelación de inscripción derivada de permuta. 

Resolución de 29 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Vicenç dels Horts n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una sentencia en la que se decreta la cancelación de determinada inscripción.

Nos encontramos con la pretensión de inscribir una sentencia judicial referida a una finca cuyo historial ha quedado cerrado al haberse agrupado con otra finca colindante y ser la agrupada objeto de división horizontal en 31 fincas independientes.

El registrador deniega la inscripción y la DGRN confirma la nota.

El mecanismo técnico de la agrupación parte de la base de una continuidad de las titularidades y cargas que pesaban sobre las fincas agrupadas, que han de trasladarse a la nueva finca que surja de tal modificación hipotecaria. […] La Dirección General ha admitido la registración de una resolución judicial referida a una finca cuya hoja registral había sido ya cancelada por haberse aportado a un sistema de compensación urbanística, siempre que quede clara la correspondencia entre la finca cancelada y la de resultado.

En este caso no hay tal correspondencia. El procedimiento judicial ha tenido por objeto el contrato de cesión de suelo a cambio de obra que suscribieron las cedentes y la sociedad limitada cesionaria. Pero tal contrato tuvo por objeto exclusivamente la finca 559, y no la otra con la que esta se agrupa (5.995) para formar la 9.886, que a su vez se dividió en 31 fincas nuevas.

Para la sentencia no procede la cancelación de la agrupación y en buena lógica tampoco las de la obra nueva y propiedad horizontal, siendo necesario que el Juzgado determine qué nuevas fincas de la propiedad horizontal del edificio deben retornar a la titularidad de las cedentes, sin que el registrador pueda concretar el alcance del efecto resolutorio y de la subrogación operada.

Para poder afectar las titularidades y cargas inscritas o anotadas sobre las fincas resultantes de la división horizontal, será necesario que, con relación a sus titulares, se cumpla con las exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo […] Aunque la demanda fue anotada sobre las 31 nuevas fincas, tal anotación se encuentra caducada, y ninguna consecuencia se puede derivar de ella frente a estos adquirentes de derechos y cargas sobre las citadas fincas; requisitos que se deducen del fallo de la misma sentencia que declara «…sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe», desestimándose «el levantamiento de todas y cada una de las cargas y anotaciones de embargo de todo tipo que pudieran existir sobre la finca sita en (…) de Cervelló, o sobre sus fincas independientes». (CB)

 

192. Ejecución con anotación caducada. Presentación simultánea de calificación sustitutoria y de recurso. 

Resolución de 29 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Celanova, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución.

En primer lugar, como cuestión procedimental previa, se da la circunstancia, ciertamente infrecuente, en este expediente de que el recurrente solicitó calificación sustitutoria e interpuso recurso simultáneamente, planteando la registradora en su informe la posible extemporaneidad del recurso. La DG señala que «en el caso de que opte por la calificacion sustitutoria, no por ello queda excluida la alternativa del recurso, pero sí aplazada al momento de la finalización de la tramitación de su solicitud de calificación sustitutoria, además de limitada a los defectos que hayan sido objeto de revisión y confirmados por el registrador sustituto.» Y, en cuanto al caso concreto, que «no cabe alegar ahora que el recurso se presentó fuera de plazo, ya que en su momento se admitió la interposición simultánea, la suspensión de la tramitación del recurso no puede sino interpretarse en ese sentido»

Entrando en el fondo del recurso, respecto del primer defecto de la nota de calificación, se trata de dilucidar si puede inscribirse un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución cuando consta la finca inscrita a nombre de persona distinta del ejecutado, que adquirió por título de compra en escritura otorgada el día 26 de marzo de 2009, que fue inscrita con fecha 12 de noviembre de 2011, cuando se encontraba vigente la anotación preventiva ordenada en el seno del mismo extendida con fecha 29 de diciembre de 2008, pero que se encuentra caducada en el momento de presentación del citado auto de adjudicación.

En este punto la DGRN confirma la calificacion registral negativa diciendo que «caducada y no prorrogada la anotación los principios de prioridad, tracto sucesivo y legitimación obligan a denegar la inscripción ya que no es posible practicar asiento alguno que menoscabe la eficacia de los asientos vigentes, si no es con el consentimiento del respectivo titular registral o por resolución judicial dictada en procedimiento entablado directamente contra él (artículos 1, 20, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).» Por último y en cuanto a los restantes defectos de la nota de calificación, relativo a la necesaria constancia de las circunstancias personales del adjudicatario y al N.I.F., tambien son confirmados por la DGRN, porque » la identificación de la persona a cuyo favor se declara el dominio en el decreto es a todas luces incompleta» (JDR)

 

195. Ejecución hipotecaria cuando el procedimiento de ejecución directa no está inscrito.

Resolución de 3 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Telde n.º 1, por la que se rechaza la inscripción de un testimonio judicial recaído en procedimiento de ejecución de hipoteca.

En su día se inscribió una escritura de préstamo hipotecario sobre determinada finca y la inscripción se realizó sin que se hiciese constar un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos ni respecto del deudor no hipotecante ni respecto del hipotecante no deudor. La falta de fijación de domicilio motivó que la inscripción del derecho de hipoteca fuera practicada sin recoger el procedimiento de ejecución directa, ni el procedimiento extrajudicial, tal y como consta en la inscripción y en la nota de despacho.

Ahora se presenta testimonio del decreto de adjudicación del que resulta que la hipoteca se ha llevado a ejecución por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el supuesto de ejecución dirigida exclusivamente contra el bien hipotecado y por la deuda por la que se proceda (vid. artículo 682.1).

El registrador deniega la inscripción y el interesado recurre.

En este expediente no se puede entrar a analizar si la inscripción que en su día se practicó es o no conforme a Derecho por estar reservado su conocimiento a jueces y tribunales.

Recuerda el Centro Directivo, que de existir voluntad de las partes de pactar el ejercicio del «ius distrahendi» por los trámites especialmente previstos para tales supuestos deben cumplirse los rigurosos requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la Ley Hipotecaria en sus artículos 682 y 129 respectivamente (redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo). Las partes son libres de sujetar el ejercicio del derecho real de hipoteca al régimen general previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Hipotecaria para su ejecución o bien de pactar que, además, se pueda ejecutar el derecho real por los trámites de la acción directa contra el bien hipotecado y/o por los trámites de la venta extrajudicial ante notario. En uno y otro caso la hipoteca puede inscribirse y desenvolver los efectos que le son propios, como afirmara la Resolución de 8 de febrero de 2011 (en relación al domicilio), la ausencia de pactos relativos a la ejecución implica que el «ius vendendi» o «ius distrahendi» ínsito en la hipoteca (cfr. artículo 1858 del Código Civil) no podrá desenvolverse en tales casos a través de los citados procedimientos al no constar el domicilio del deudor ni los citados pactos de ejecución en el Registro (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria), perdiendo con ello una de sus más importantes ventajas, pero no el resto de sus facultades que, no obstante, para nacer al mundo jurídico, dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (cfr. artículos 1875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria), precisan de su constatación tabular, la cual no debe ser impedida por el motivo indicado en la calificación. Este régimen legal no ha sido alterado por las modificaciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Hipotecaria por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, pues su regulación ha agravado los requisitos para la inscripción de los pactos relativos a la ejecución pero no los ha hecho obligatorios (vid Resolución de 31 de marzo de 2014 y las posteriores de 12 y 30 de septiembre del mismo año, en referencia al requisito de acreditación del valor de tasación y La Resolución de 30 de junio de 2014 en relación al supuesto de ausencia o defectuosa designación de un domicilio); en definitiva, no deben confundirse los requisitos legalmente exigibles para el ejercicio del «ius distrahendi» inherente al derecho real de hipoteca por los trámites especiales previstos en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria con el carácter meramente potestativo de los pactos de ejecución.

En el supuesto de hecho que da lugar a la presente las partes pactaron en la escritura pública correspondiente un domicilio del deudor para notificaciones y requerimientos, domicilio que por circunstancias ajenas a este expediente, no fue objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que motivó que la inscripción del derecho de hipoteca fuera practicada sin recoger el procedimiento de ejecución directa, ni el procedimiento extrajudicial, tal y como consta en la inscripción y en la nota de despacho y por consiguiente, no puede ejecutarse la hipoteca por el procedimiento previsto en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria por carecer de uno de sus presupuestos. La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador. (IES)

 

196. Prórroga extraordinaria art. 205 RH: ha de pedirla el Juez.

Resolución de 3 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Borja, por la que acuerda no practicar la inscripción de un mandamiento de prórroga de anotación preventiva por defecto subsanable.

Se trata de determinar si la Administración de Recaudación –Diputación Provincial de Zaragoza– tiene competencia para solicitar la práctica de la prórroga extraordinaria de un año prevista en el artículo 205 del Reglamento Hipotecario de una anotación preventiva de suspensión por defecto subsanable.

El artículo 96 de la Ley Hipotecaria establece que «la anotación preventiva por defectos subsanables del título caducará a los 60 días de su fecha. Este plazo se podrá prorrogar hasta 180 días por justa causa y en virtud de providencia judicial». Pero el artículo 205 del Reglamento Hipotecario se refiere a una prórroga extraordinaria. Esta norma, tras establecer en su apartado primero un procedimiento de prórroga distinto al previsto en el artículo 96 –ante el registrador que valorará las circunstancias– añade, en su apartado segundo, que «por causas extraordinarias, como el haber incoado expediente de dominio u otras análogas, el Juez de Primera Instancia del partido podrá acordar, a petición de parte, la prórroga de la anotación hasta que transcurra un año de su fecha».

La cuestión se centra, por lo tanto, en determinar si la Administración de Recaudación, en este expediente la Diputación Provincial de Zaragoza, se asimila al juez de Primera Instancia del partido en orden a apreciar la existencia de causa extraordinaria para acordar la prórroga por un año del plazo de duración de la anotación preventiva por defecto subsanable.

Y la DG, confirmando la calificación registral negativa, señala que “debe tenerse en cuenta que el artículo 205 del Reglamento Hipotecario se refiere no a la prórroga de la anotación preventiva de embargo que es ordenada dentro de un proceso de ejecución, sino que el artículo 205 del Reglamento Hipotecario se refiere a la prórroga extraordinaria de la anotación preventiva por defecto subsanable, defecto que puede producirse en cualquier tipo de título o de proceso, no sólo en los ejecutivos, por lo que se trata de una prórroga específica de una anotación de suspensión, que por sus propias características ha de ser ordenada por el juez de Primera Instancia del partido, tanto se trate de defectos subsanables referidos a escrituras públicas, como a documentos judiciales o documentos administrativos, como ocurre en el presente expediente” (JDR)

 

197. Cláusula estatutaria de no realizar actividades propias del objeto social

UNAS OBLIGACIONES DE NO HACER  QUE FORMAN PARTE DE LOS ESTATUTOS SE PUEDEN CALIFICAR DE PRESTACIONES ACCESORIAS, AUNQUE NO SE DIGA EXPRESAMENTE.

Resolución de 5 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinada cláusula de los estatutos de la sociedad Kings Products Spain, SL.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si determinada cláusula de los estatutos de una sociedad configura o no una prestación accesoria de no hacer. La cláusula cuestionada decía lo siguiente: “Los socios no podrán ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social o impliquen alguna especie de solapamiento con su actividad, de no mediar acuerdo unánime de los concurrentes. El incumplimiento de esta prohibición dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados y además en concepto de pena convencional a la pérdida en beneficio del otro socio del dividendo del ejercicio en el que se haya producido la infracción y de los dos siguientes”,

Para el registrador es una prestación accesoria y por tanto, en cumplimiento del artículo 86 de la LSC, se debe determinar si es gratuita o retribuida.

El notario no está conforme y recurre. A su juicio la cláusula se basa en la libertad de pacto entre los socios no siendo la sociedad sujeto activo ni pasivo, sino que son los socios quienes con carácter recíproco asumen entre sí tales obligaciones.

Doctrina: La confirma la nota de calificación.

Para la DG en la constitución de una sociedad cabe distinguir “los pactos propiamente contractuales entre los socios fundadores, dirigidos a surtir efectos entre los mismos y cuya modificación requiere el consentimiento de todos los contratantes (artículos 1091 y 1258 del Código Civil) y los pactos de contenido organizativo o corporativo, que en esencia miran a la configuración de la posición de socio y al funcionamiento de los órganos sociales, tienen eficacia «erga omnes» -pues alcanzará a terceros que no intervinieron en su redacción- y su modificación se rige por el sistema de mayorías reforzadas” en tesis general.

También existen lo que se llama pactos parasociales (vid. Resolución de 24 de marzo de 2010) que «se fundamentan en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía”. Y esto es lo que en esencia alega el recurrente.

Ante ello dice la DG que “aunque como hipótesis se admitiera dicha configuración de la obligación debatida, lo cierto es que su inclusión formal en los estatutos sociales sin expresar su carácter corporativo o meramente convencional sería contraria a la exigencia de precisión y claridad en los pronunciamientos registrales, con eliminación de toda ambigüedad o incertidumbre en aquella regulación estatutaria como requisito previo a su inscripción”, teniendo en cuenta además que si fuera un pacto parasocial tampoco tendría acceso al registro “por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa”, sin que por otra parte sea un pacto parasocial cuya inscripción esté expresamente permitida por el RRM.

Por ello su carácter estatutario, como ha quedado establecido, “hace imprescindible que, como exigen los artículos 86 de la Ley de Sociedades de Capital y 187.1 del Reglamento del Registro Mercantil, se especifique si el socio que cumpla la obligación debatida obtendrá o no alguna retribución”.

Comentario: Esclarecedora resolución en cuanto establece las claras diferencias que existen entre pactos propiamente contractuales, pactos parasociales cuya inscripción no esté prevista reglamentariamente y cláusulas estatutarias de contenido inscribible.

La resolución, en aras de la claridad y precisión de los asientos registrales, ya que producen efectos “erga omnes”, a la hora de diferenciar un pacto de otro atiende a un criterio formal de forma que si el pacto, sea cual sea su naturaleza, consta en los estatutos de la sociedad, deberá someterse a las reglas que disciplinan las reglas estatutarias. Cuestión distinta, en la que no se entra, es si ese pacto, aunque forme parte de los estatutos, es o no inscribible con independencia de su auténtica naturaleza. Es decir lo que hay que plantearse ante un pacto como el que se establecía en los estatutos, es si dicho pacto puede o no formar parte de los mismos por su contenido concreto. Hay muchas cláusulas estatutarias que realmente no son tales y cuya inscribibilidad debe plantearse sin entrar a examinar si cumplen o no lo establecido para cláusulas similares dentro de las cuales puedan ser encuadradas. En nuestro caso no cabía duda de que se trataba de una obligación de no hacer y que dicho no hacer llevaba aparejada una cláusula penal por su incumplimiento lo que permite el citado artículo 86 de la LSC. Pero aparte de que no se la calificaba de forma expresa como prestación accesoria, le faltaba la característica fundamental de estas prestaciones accesorias como es la posibilidad de que su incumplimiento pueda dar lugar a la exclusión del socios incumplidor tal y como establece con carácter imperativo el artículo 350 de la LSC. Es indudable que cuando se establece una prestación accesoria en estatutos no es necesario indicar que su incumplimiento dará lugar a la exclusión del socios, pues este radical efecto ya lo establece la ley, pero si al dato de no decir nada al respecto, le unimos el dato de no llamarla por su nombre, existen muchas dudas acerca de su verdadera naturaleza. Por ello ante una cláusula de este tipo lo que nos tenemos que preguntar es su verdadera naturaleza, y una vez establecida esta ver si la misma como tal es o no inscribible y si estimamos que es inscribible comprobar si reúne todos los requisitos para ello según el carácter que le hayamos dado. La DG aquí opta por el criterio puramente formal como ya hemos dicho: Si forma parte de los estatutos no puede tener otra naturaleza que la de ser una prestación accesoria y si es tal debe cumplir los requisitos necesarios para su inscripción. (JAGV)

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198. Resolución de permuta. Cancelación de la referencia como mención

Resolución de 5 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cambados, por la que se deniega la inscripción de una escritura de resolución de permuta.

Hechos: En el Registro consta inscrita una permuta garantizada con una condición resolutoria. Posteriormente se anota un embargo en cuyo cuerpo o texto no se dice nada de la existencia de la condición resolutoria como carga, pero en el confrontado final se salva esa omisión y se dice que existe dicha carga, dicha condición resolutoria. Posteriormente se transmite la propiedad  en virtud de ejecución del embargo, que se inscribe,  y se practica un asiento de cancelación  de la “mención” en la anotación de embargo  de la condición resolutoria.

Ahora se ejercita la condición resolutoria de la permuta por incumplimiento, de común acuerdo por ambas partes permutantes, y se solicita la reinscripción a favor del dueño inicial de la finca.

La registradora deniega la inscripción de la resolución de la permuta por aparecer inscrita la finca a favor de un tercero, sin mencionar nada de la condición resolutoria.

Los interesados recurren y alegan que consta inscrita la condición resolutoria y por tanto que el actual titular registral debe de soportar el ejercicio de dicha condición por ser preferente a su titularidad.

La DGRN desestima el recurso pues considera que la condición resolutoria ya no existe en el Registro, al haber sido cancelada. Aclara que al estar los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales la DGRN sólo puede resolver sobre si es inscribible o no la resolución de la permuta; sin embargo no es objeto del recurso ni puede ser resuelto por la DGRN a cuestión relativa a la validez o no del título ya inscrito en el Registro, es decir a la validez o no de la cancelación de la condición resolutoria ya practicada. (AFS)

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199. Anotación de embargo administrativo sobre bienes de entidad concursada una vez aprobado el convenio.

Resolución de 8 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca n.º 1, por la que se suspende la anotación de un embargo de bienes de una sociedad concursada.

Supuesto de hecho.

La sociedad deudora y propietaria de los bienes que se embargan está en situación de concurso (declarado por auto de 14 de octubre de 2009) y sometida a convenio con la junta de acreedores aprobado judicialmente.

No resulta del convenio limitación, prohibición o concreción alguna de las facultades del concursado, ni tampoco disposición relativa al contenido del indicado convenio más allá de una quita del 50 % y una espera de cinco años.

En esta situación se presenta providencia de apremio y mandamiento de anotación de embargo por deudas de origen tributario correspondientes, en parte, a los años 2005 y 2006, y el resto a los años 2012 y 2013. Es decir, algunos créditos contra el concursado son anteriores a la declaración del concurso y a la aprobación del convenio (en terminología del TS son créditos concursales) y otras cantidades se han devengado con posterioridad.

¿Es posible proceder a la anotación de un embargo administrativo por créditos de naturaleza tributaria sobre los bienes de un deudor declarado en concurso de acreedores una vez aprobado el convenio entre dicho deudor y sus acreedores? SI.

Doctrina DGRN.

1. Créditos anteriores a la declaración del concurso.

Tales créditos forman parte la masa pasiva del concurso (créditos concursales), si bien su carácter privilegiado matiza los efectos del convenio sobre los mismos.

Efectivamente, los créditos de naturaleza tributaria a favor de la Hacienda Pública (que es el supuesto de la Resolución), si bien forman parte de la masa pasiva del concurso, no resultan afectados sin más por los efectos del convenio –la quita y la espera–, por su carácter privilegiado, salvo que los titulares de los mismos hubiesen votado a favor de dicho acuerdo o se hubieran adherido al mismo tras su aprobación.

Si tales créditos no resultan afectados por la quita y espera establecida en el convenio (art. 140 LC), su ejecución separada es completamente factible a través del procedimiento de apremio que les resulte aplicable, que en este caso es el de carácter administrativo. Cabe, pues, la diligencia de embargo y posterior mandamiento de anotación del mismo.

2. Créditos surgidos después de la declaración del concurso (créditos contra la masa).

No forman parte de la masa pasiva del concurso y tienen un tratamiento legal diferente, aunque la solución final pudiera ser la misma.

La generación de nuevas relaciones económicas de débito y crédito entre el concursado y sus acreedores (estén o no incluidos previamente en la masa pasiva por otras deudas) se someten a las consecuencias normales del tráfico y se excluyen del convenio –sin perjuicio de las especiales limitaciones que éste pudiera prever–, por lo que su ejecución independiente parece posible mientras no se produzca la apertura de la fase de liquidación, y sin perjuicio de su calificación como créditos contra la masa dentro del devenir propio del concurso de acreedores, como señala el propio artículo 84 de la Ley Concursal.

Es decir, aprobado el convenio, resulta de aplicación plena y sin las ataduras del concurso de acreedores la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil, aunque sin que ello pueda suponer –en principio– perjuicio alguno para los acuerdos alcanzados en sede concursal, cuyo reflejo registral no se elimina de los bienes inscritos a nombre del concursado.

Comentario.

En Resolución reciente, también comentada en esta página, se trataba de los efectos de la declaración del concurso respecto de créditos contra la masa.

En la presente, también se hace referencia a este tipo de créditos pero no principalmente, pues de lo que trata fundamentalmente es de los efectos que produce la aprobación del convenio para el deudor y sus acreedores, trátese de créditos concursales o de créditos contra la masa: a) créditos concursales, que son los recogidos en el convenio o adheridos a él, y b) créditos contra la masa, que son los surgidos como consecuencia de la continuación de la actividad del concursado.

¿Qué efectos produce la aprobación judicial del convenio respecto de los acreedores del concursado?

1. El convenio aprobado judicialmente vincula a las partes (deudor y acreedores), pues se trata de una propuesta sometida a la junta de acreedores por el deudor, que, una vez admitida y aprobada judicialmente, les vincula. (art. 133 LC). La propuesta que se somete a aprobación puede consistir en una quita, una espera o ambas cosas a la vez, como ocurre en el caso de la Resolución.

2. Aprobado el convenio, cesan los efectos de la declaración del concurso, que son sustituidos por lo que en el convenio se hayan establecido (sin perjuicio de los deberes generales del art. 42 LC).

3. Efectos del convenio ( art. 137 LC).

3.1 Créditos concursales:

a) En cuanto al deudor/concursado: recupera sus facultades de actuación aunque queda vinculado por las medidas del convenio relativas a bienes, derechos y obligaciones.

b) En cuanto a los acreedores: puede decirse con carácter general que les vincula el convenio (i) hayan votado o no a favor del mismo (ii) salvo lo que se dispone para el caso de los créditos privilegiados.

c) Tratándose de créditos privilegiados (art.136 LC) hay que distinguir las siguientes posibilidades: (i) si los titulares de tales créditos hubieran votado a favor del convenio (o se hubieran adherido a él) también queda sujetos a los efectos del concurso y en particular el ejercicio de su crédito se somete a la quita y espera que se hubieran establecido. (ii) Si no hubieran votado a favor del convenio, los efectos del convenio (la quita y espera) le son extraños, por lo que pueden ejercitar separadamente las acciones derivadas de su crédito por el procedimiento que legalmente proceda.

3.2 Créditos contra la masa: deudas posteriores a la declaración del concurso.

Las relaciones de crédito y débito surgidas después de la declaración del concurso «se someten a las consecuencias normales del tráfico y se excluyen del convenio» sin perjuicio de los efectos que éste pudiera establecer. Su ejecución independiente parece posible mientras no se produzca la fase de liquidación y sin perjuicio de su calificación de créditos contra la masa (art. 84 LC).

Conclusión.

A modo de conclusión se transcribe el punto 6 de la Resolución que se comenta y la doctrina del TS manifestada en varias sentencias.

1. Doctrina de la Resolución:

» 6. Por todo lo analizado y a modo de resumen, el concursado, una vez aprobado el convenio con sus acreedores, queda rehabilitado en todas sus facultades, y sólo queda sometido a las previsiones de quita o espera previstas en el acuerdo alcanzado con aquéllos o a las especiales limitaciones fijadas en el convenio, por lo que una vez cumplidas dichas disposiciones, o al margen de las mismas en los casos como el previsto (al tratarse de crédito privilegiado que no ha respaldado el convenio), su actuación es libre y por ello también lo es la de los acreedores para poder iniciar o continuar sus pretensiones, siempre que ello no suponga una vulneración del convenio, puesto que en este caso el juez de lo Mercantil encargado del concurso recupera su competencia para la eventual declaración de incumplimiento del convenio y apertura, en su caso, de la fase de liquidación. De esta manera, las actuaciones o ejecuciones llevadas a cabo, bien cumpliendo las estipulaciones del convenio, bien cuando se amparen en la exclusión del mismo a dicha actuación (como ocurre en el caso de los créditos privilegiados no adheridos al convenio) o cuando se encuentren justificadas por créditos contra la masa nacidos después de la declaración del concurso, son perfectamente válidas y no requieren de la intervención del juez de lo Mercantil, pudiendo llevarse a cabo por vía de apremio ordinario o administrativo dentro de los parámetros normales de competencia judicial o administrativa del órgano ejecutivo que en cada caso corresponda».

2. Doctrina del T. Supremo:

a) Parte de la efectiva transformación que supone el paso de la fase de declaración de concurso a la aprobación del convenio y de la clara distinción entre créditos concursales (recogidos en el convenio o adheridos a él) y los créditos contra la masa surgidos como consecuencia de la continuación de la actividad del concursado.

b) En la Sentencia de 2 de junio de 2014 se recoge esta esencial mutación: «5. Es cierto que una vez declarado el concurso, conforme a lo previsto en el art. 55.1 LC, «no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor», salvo las excepciones previstas en el propio art. 55 y en el artículo siguiente. Este efecto no impide que el crédito contra la masa, si bien no podrá justificar una ejecución al margen del concurso, salvo que nos hallemos en la fase de cumplimiento del convenio (art. 133.2 LC), pueda ser exigible a su vencimiento y, consiguientemente, no sólo devengue intereses, sino que, en el caso de las cuotas de la Seguridad Social, la falta de pago provoque el preceptivo recargo, conforme al art. 25 LGSS. Y este recargo, lógicamente, tendrá la misma consideración de crédito contra la masa que el crédito cuyo impago ha motivado su devengo, por aplicación de la regla de sometimiento de la deuda accesoria a la misma calificación que merezca la principal («accessorium sequitur naturam sui principales»), como explicamos en la Sentencia 705/2012, de 26 de noviembre (…)».

c) Sobre la fase de liquidación a que se refiere el transcrito punto 6 de la Resolución, cabe citar lo que dice la Sentencia de la Sala Primera de 12 de diciembre de 2014: «Esta norma responde a la lógica de que si el concurso de acreedores entra en la fase de liquidación, haya una única ejecución universal de todo el patrimonio del deudor concursado, para que pueda asegurarse el pago de los créditos conforme a las reglas legales de preferencia de cobro, previstas para acreedores tanto concursales como contra la masa. Las únicas excepciones serán las ejecuciones administrativas o laborales que sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC, y las ejecuciones de garantías y las acciones de recuperación asimiladas que se hubieran iniciado antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización). Lo que resulta claro es que una vez abierta la fase de liquidación no cabe abrir apremios administrativos o ejecuciones separadas. (…) En realidad, el único escenario en que podría admitirse una ejecución de créditos contra la masa es el que se abre con la aprobación del convenio, en que se levantan los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC). Así como el impago de los créditos concursales provocaría la rescisión del convenio y la apertura de la liquidación (art. 140 LC), el impago de los créditos contra la masa daría lugar a su reclamación de pago y, si fuera necesario, la preceptiva ejecución. Sin perjuicio de que también pudiera justificar una acción de incumplimiento del convenio y de apertura de la liquidación». Esta misma doctrina ha sido reiterada en la Sentencia de 18 de febrero de 2015, y por último, de manera más sintética, ha considerado la Sentencia de 26 de marzo de 2015 que: «Una cuestión que nadie discute es que con la aprobación del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC) y otra, muy distinta, es que el concurso no puede entenderse concluido hasta que no alcance firmeza el auto que declare cumplido el mismo, de acuerdo con lo previsto en los arts. 141 y 176.1.2.º LC. Por tanto, respecto de cualquier acreedor afectado por el convenio, y el recurrente lo está, según se ha visto en el motivo anterior, solo el juez del concurso es competente para entender que ha sido incumplido (art. 140 LC)». (JAR)

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200. Adición de herencia. Derecho de transmisión. 

Resolución de 9 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jaén n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adición de herencia. (JAR)

Supuesto de hecho: Se otorgó en su día escritura pública de aceptación, partición y adjudicación de herencia el día 20 noviembre 2003, es decir, en fecha anterior a la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho de transmisión- por lo que compareció como interesada y legitimaria de su difunto cónyuge la viuda del heredero que había fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia (transmitente).

Ahora, se otorga escritura de adición de la misma herencia (27 de febrero de 2015) y no comparece la viuda del transmitente en cumplimiento del nuevo criterio jurisprudencial. En esta segunda escritura se dice que «por error se omitió el inmueble» que ahora se adjudica.

¿Debe intervenir en este caso el cónyuge viudo del transmisario no obstante la doctrina jurisprudencial actual? SI.

 Doctrina DGRN. En el caso presente se trata de una escritura de carácter complementario de la anterior, en la que se procede a una liquidación de sociedad de gananciales, formación de inventario, liquidación, aceptación, partición y adjudicación de bienes sobre los que en ese momento se exhiben en el citado inventario, y una incorporación de fincas o de bienes nuevos, comportaría una posible modificación de consentimiento.

Así pues, con independencia del absoluto respeto a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, que ha sido recogida reiteradamente por este Centro Directivo (Resoluciones en «Vistos»), la calificación no ha ignorado la citada doctrina, sino que en virtud de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, ha considerado que en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y aceptación y adjudicación de la herencia del causante, se aplicaron los parámetros de la teoría clásica y la que ahora se otorga debe someterse también a esas mismas pautas.

Comentario. La doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en dos sentencias sucesivas pone fin a la polémica doctrinal que constituía «un clásico» en el Derecho español. Partiendo de la unidad del fenómeno sucesorio, entiende el TS que el transmisario sucede directamente al primer causante sin que los bienes hagan tránsito por la herencia del transmitente, quien lo único que transmite es el ius delationis.

Entre otros efectos (de capacidad para suceder, fiscales, etc), este criterio no atribuye al cónyuge del transmitente derecho alguno sobre los bienes del primer causante, por lo que su derecho usufructuario no se extiende a tales bienes.

La herencia que ahora se complementa se había realizado al amparo de la doctrina contraria, razón por la que sí había intervenido el cónyuge del transmitente. Sin embargo, la adición que ahora se autoriza, ya vigente la nueva doctrina jurisprudencial, plantea el problema de si cabe prescindir del cónyuge del transmitente o de si es necesario su intervención dado que se trata de un complemento de la primera.

La DGRN, partiendo de que la adición es un complemento de la primera, entiende que hay una unidad sustancial entre ambas escrituras, que han de recibir un tratamiento unitario, y de ahí que sea precisa la intervención del cónyuge.

Resulta curioso que sea la unidad del fenómeno sucesorio la que fundamente la doctrina del TS y la que da cabida en esta Resolución a la solución contraria, que precisamente descartaba la unidad del fenómeno sucesorio en los términos que lo hace actualmente el TS.

El art. 1081 CC dice que la partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula, pero esta Resolución va más allá al obligar que en la partición intervenga alguien que se sabe que no es heredero o carece de cualquier derecho en la sucesión. (JAR).

 

201. Cancelación de condición resolutoria explícita que grava dos fincas. 

Resolución de 10 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Elda n.º 2, por la que se deniega la cancelación de determinada condición resolutoria que grava dos fincas registrales.

Figura inscrita una permuta de finca a cambio de obra futura garantizada con condición resolutoria. Se pretende ahora su cancelación mediante la presentación de un documento privado en el que las partes del contrato, tras afirmar que por imposibilidad de llevar a cabo la prestación garantizada con la condición resolutoria inscrita pactaron en su día una indemnización económica sustitutoria, afirman que la misma se ha satisfecho en su integridad dando carta de pago el transmitente. El documento está liquidado de impuestos y las firmas de las partes legitimadas por notario.

La Dirección rechaza el recurso confirmando la nota: La cancelación del pacto resolutorio inscrito precisa bien consentimiento del vendedor o transmitente otorgado en escritura pública, resolución judicial, o conforme al artículo 82.5. LH, excepcionalmente, el transcurso del plazo establecido para la caducidad de la acción, en los términos indicados por el precepto; ciñéndonos al supuesto de consentimiento del titular registral y, de conformidad con el llamado principio de legalidad –art. 3 de la LH – ,es clara la exigencia de escritura pública o documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales. De conformidad con los arts 82 LH y 179 RH la cancelación debe resultar de escritura pública sin que concurra ninguna de las circunstancias que excepcionalmente pueden eximir de dicho requisito.(MN)

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202. Hipoteca mobiliaria sobre aprovechamiento minero: No es posible pues dicha hipoteca es competencia del Registro de la Propiedad ^

Resolución de 10 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se deniega la inscripción de un derecho real de hipoteca mobiliaria constituido sobre autorización de explotación de recursos mineros de la Sección A.

Hechos: Se deniega la inscripción de un derecho real de hipoteca mobiliaria constituido sobre autorización de explotación de recursos mineros de la Sección A por no ser competencia del Registro de Bienes Muebles dado que dicha explotación no está dentro de los supuestos de la Ley de Hipoteca Mobiliaria. Aclara la nota que la concesión de explotación minera debe inscribirse en el Registro de la Propiedad donde radique dicha concesión, y el gravamen sobre dicha concesión se inscribirá bajo el mismo número que lleve la inscripción principal en el Registro de la Propiedad correspondiente, de conformidad con el art. 60 y 61 del Reglamento Hipotecario.

El interesado recurre pidiendo un pronunciamiento de la DG sobre la cuestión planteada.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Dice que “en nuestro ordenamiento jurídico las minas son bienes inmuebles de demanio público según los artículos 334.8 y 339.2º del Código Civil y 2 de la Ley especial de Minas (Ley 22/1973, de 21 de julio), como inmuebles son los derechos concesionales que sobre las mismas se otorguen por la Administración competente (artículo 334.10 del Código Civil).

Sobre la base de la legislación minera ya “la Resolución de esta Dirección General de 8 de octubre de 1992, afirmó que la autorización administrativa de aprovechamiento de los recursos mineros de la Sección A tiene un especial significado sustantivo que la hacen inscribible en el Registro de la Propiedad por compartir los caracteres propios de un derecho real de origen administrativo. Inscrito el aprovechamiento en el Registro de la Propiedad su hipotecabilidad es indiscutible habida cuenta de lo hasta ahora expuesto, de la expresa previsión del artículo 107.6.º de la Ley Hipotecaria y de la remisión que a la misma realiza la legislación especial: «Para las Inscripciones que se efectúen en el Registro de la Propiedad referentes a derechos mineros, se estará a lo dispuesto en la legislación hipotecaria» (artículo 121 del Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, de régimen general de la minería), y siempre claro está que concurran los requisitos legalmente exigibles en uno y otro caso.

Comentario: Clara resolución en la que la DG se reafirma en que todo lo relativo a la hipoteca o gravamen de derechos mineros tiene su sede adecuada en el Registro de la Propiedad y no en el Registro de Bienes Muebles. La confusión para el hipotecante quizás pudo estar originada por la reforma del artículo 54 de la LHM por disposición final 3.3 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre que permite la prenda sin desplazamiento de autorizaciones, licencias, concesiones, etc, pero este artículo, aparte de referirse a la prenda y no a la hipoteca, está contemplado licencias, concesiones o autorizaciones que tengan la categoría de bienes muebles y no de inmuebles.(JAGV)

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203. Compraventa “para persona por designar”. Título y modo.   

Resolución de 11 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4 a inscribir una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de elevación a público de documento privado de una compraventa pactada entre A y B, con una cláusula que faculta al comprador a designar otra persona C en cuyo favor se otorgará la escritura de compraventa. En ejecución  de esa cláusula se otorga la escritura de compraventa de A a C directamente compareciendo las tres partes A, B y C.

El registrador deniega  la inscripción pues considera que la transmisión en favor de C con un solo contrato no cumple con la teoría del título y el modo, y que no es posible un sistema abstracto de transmisión.

El notario recurre y alega que el registrador no ha tenido en cuenta el principio de autonomía de la voluntad, que se cumple la teoría del título y el modo, y que la cláusula de designación del comprador es una cláusula admitida por nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que esa sustitución opera con efectos retroactivos “ex tunc”, es decir desde el principio.

La DGRN revoca la calificación señalando que la cláusula mencionada es conocida en la doctrina como “para persona por designar” uno de cuyos ejemplos en nuestro derecho es la cesión de remate a favor de tercero en las subastas. En virtud de esta cláusula el comprador está indeterminado hasta el momento de la compra;  en el presente caso se ha designado ya el comprador y la compraventa cumple también con los requisitos legales del título y el modo.

COMENTARIO: Si consideramos que la cláusula para persona por designar es en realidad una autorización anticipada del vendedor al comprador para la cesión de un contrato ya perfeccionado, de la posición contractual del comprador, (como ocurre con la cesión del derecho de remate en una subasta) tiene razón el registrador, pero no porque falte el título y el modo en la compraventa, sino porque no se expresa la causa de esa cesión, y si ha sido onerosa o gratuita, requisito por otra parte imprescindible para emitir el juicio de capacidad por el notario y calificar la validez de la cesión por el registrador.

Es decir, en este caso ha habido una primera fase en documento privado en la que se ha perfeccionado un contrato de compraventa entre A y B, pues el comprador ha pagado el precio, pero no ha consumado la adquisición porque no se ha entregado la posesión que queda pospuesta al momento de otorgamiento de la escritura pública.

En una segunda fase el comprador B, en uso de su derecho en dicha cláusula cede el contrato, su posición contractual,  a C, lo que se expresa en la escritura, aunque  no se explicita  la causa de esa cesión, es decir si fue gratuita, o si fue onerosa y por tanto tampoco se justifica el pago de los correspondientes impuestos por la cesión, pues no olvidemos que detrás de toda teoría jurídica gravita el fisco, tanto ITP/ISD como IRPF/IS (sociedades) y la adecuada contabilización del movimiento dinerario, si se trata de un empresario o sociedad.

En un tercer momento se consuma la compraventa entre el vendedor A y el comprador C (en virtud de la cesión del contrato) en escritura pública, momento en que se transmite la propiedad.

El problema, según entiendo, no está ni en la primera fase, ni en la tercera (hay título y modo), sino en la segunda, porque en dicha cesión de contrato (que hay que explicitar en la escritura con todos los requisitos legales como paso previo a la venta) falta uno de los elementos esenciales de todo contrato, que es la causa conforme al artículo 1274 CC, ya que no sabemos si la cesión es por mera liberalidad o hay una contraprestación o precio pagado de C a B.

No me parece posible una interpretación de la cláusula, como se desprende de la posición de la de la DGRN y del notario autorizante, de que no hay cesión de contrato del comprador sino una  mera elección del comprador en base a dicha cláusula, pues el contrato se ha perfeccionado ya con B,  que es el que ha pagado y ha adquirido como mínimo un derecho de compra para sí, sin perjuicio del derecho accesorio de designar a un tercero C.

En el fondo lo que late es un problema fiscal: si se admite la cesión en abstracto de B a C sin causa o con causa oculta no tributará, si lo es con causa explícita sí tributará o bien como donación o bien por ITP, sin perjuicio de su tratamiento correspondiente en IRPF. (AFS)

 

NOTA FISCAL de Joaquín Zejalbo.- En nuestro trabajo titulado «Fiscalidad de la cesión de remate», publicado en notariosyregistradores.com el pasado 23 de julio, escribimos los siguiente; «Al estudiar el Registrador de la Propiedad Federico Bas y Rivas el contrato a favor de persona a designar en su obra “Impuestos de Derechos Reales y sobre Transmisiones de bienes”, volumen I, segunda edición 1960, páginas 255 a 257, cita el trabajo de J. Vallet de Goytisolo, titulado Contrato de compraventa a favor de persona a determinar, publicado en el tomo VIII de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, y no comparte el criterio expuesto por el ilustre Notario de estimar no sujeto a gravamen la designación del tercero, pues considera que estamos en presencia de una compraventa, una donación, o de una cesión de derechos a título oneroso o gratuito, gravable por el Impuesto. Hace constar que el negocio se celebra “siempre con la finalidad de defraudar a la Hacienda” – aquí debemos señalar que hay excepciones-. Al examinar el apartado 5 del artículo 9 del Reglamento del Impuesto de Derechos Reales y sobre Transmisión de Bienes de 15 de enero de 1959 en el que se declara la no sujeción de la cesión del remate, Bas escribe que aunque el precepto “sólo hace referencia a las enajenaciones en subasta judicial por lo que se refiere a la facultad de ceder y a considerar que hay una sola transmisión, de la jurisprudencia que dejamos anotada parece deducirse que el precepto es aplicable a toda clase de subastas en donde se den las garantías suficientes de que esa facultad de ceder no se traduzca en un fraude” El autor cita en las páginas 242 y 243 diversas Resoluciones tributarias en las que mayoritariamente se estimó la no sujeción a gravamen de las cesiones de remate en subastas administrativas, una de ellas llevada a cabo ante notario, de 23 de enero de 1945, “o sea, con todas las garantías.” En otra Resolución, fechada el 24 de julio de 1950 se niega la aplicación de la no sujeción cuando la designación de tercero tiene lugar en compraventa ordinaria y no en subasta. Sobre esta cuestión volveremos más adelante.»

Como resulta de la Consultas tributarias, en la práctica fiscal la AEAT grava como cesión de derechos la designación de beneficiario, conforme al art. 17 del Texto Refundido, al gozar según el art. 12 de la LGT de una relativa autonomía en la calificación de los negocios, con lo que evita la posibilidad de un evidente fraude, no existiendo en el derecho fiscal español, al contrario que en Italia, Francia y Portugal, una regulación fiscal especial del tema, salvo la que se deriva  de la cesión de remate estudiada por nosotros en el trabajo citado arriba, resultando ser, desde el punto de vista procesal, una forma especial de designación de comprador no sujeta a gravamen, ya sea IVA o ITP, salvo que exista sobreprecio o cesión gratuita, sujeta también al ISD, aunque sí está sujeta al correspondiente impuesto la trasmisión derivada de la subasta.

Sobre la naturaleza jurídica de la figura es de interés reproducir lo expuesto por Luis Díez-Picazo en sus «Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial», sexta edición, 2007, página 549: «se ha discutido si existe un único contrato o si hay un doble juego de contratos establecidos en forma alternativa. Esta última posición ha sido sostenida por Enrrietti, para quien hay un contrato entre estipulante y promitente sometido a condición resolutoria y un contrato entre promitente y tercero, que habría quedado sometido a condición suspensiva. la mayor parte de la doctrina sin embargo, propende a considerar que existe un contrato único y ésta es también la solución que parece más conforme con la finalidad económica perseguida por las partes.»  Añadimos que el segundo criterio es el seguido por reiterada Jurisprudencia del TS: Sentencia de 27 de junio de 2003 y Sentencia de 2 de junio de 2009, entre otras.

La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 13 de julio de 2015, Recurso 147/2015, ha efectuado dos consideraciones de interés, que reproducimos:

1.- «En la mayoría de los casos, como dice la jurisprudencia, el contrato de persona a designar responde a la figura de la representación directa en la que quien aparece como comprador es apoderado de quien será comprador definitivo, por lo que el citado representante está autorizado tanto a la celebración del contrato bajo la figura de la persona a designar, como a realizar la designación del ulterior comprador. En esto difiere de la figura de la cesión de contrato, donde no hay tal representación, sino que el que ha celebrado un contrato con todas sus consecuencias cede, no solo su posición contractual, sino todo el conjunto de derechos y obligaciones, a un tercero, sin que la celebración del primer contrato responda a ningún poder de representación.»

2.- «Todo el motivo gira en torno a la consideración de que la designación de comprador por X……. a favor, bien de Y….. bien de Z….., fue una cesión de derechos a título gratuito, lo que conlleva según la parte apelante su nulidad, bien por falta de causa, al no existir ánimo de liberalidad, bien por falta de forma, al no constar, como hubiera debido serlo según el artículo 633 del Código Civil , en escritura pública.

No hay tal cesión, ni en el supuesto de que la hubiera sería a título gratuito. No hay cesión porque no hay transmisión, ya que no la hay en el contrato por persona a designar. Como hemos dicho esta estipulación supone la existencia de un único contrato, que estará sujeto a condición resolutoria para quien aparece designado nominalmente como comprador y a condición suspensiva para quien pueda estarlo en el futuro. No hay por lo tanto ninguna transmisión de contrato del primer comprador al segundo. No la hay desde luego si al final la condición suspensiva no se cumple y compra quien aparece designado como comprador. Y tampoco la hay si al final se designa comprador, pues este se coloca en la posición del primero, lo que ya estaba previsto cuando el contrato se celebró. No tiene sentido que no se exija forma especial para celebrar el contrato que contiene la estipulación, y que sí se exija cuando la designación se lleva a cabo. Aunque hubiera cesión no es a título gratuito, ni hay constancia de que lo sea. La cesión en principio no se hace con ánimo de liberalidad cuando se trata de dos sociedades que constituyen una tercera, todo lo cual no está regido por el ánimo de liberalidad, sino por el ánimo de lucro como se corresponde con operaciones de su tráfico mercantil.»  Añadimos que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 16 de enero de 2014, Recurso 596/2013, manifiesta que en el ejercicio de la reservada facultad de designar comprador, «se llega a la inexorable consecuencia que la escritura que se otorga en fecha 2 de diciembre de 1989 no es otra cosa que aquél contrato privado, formalizado en documento público, y con las personas a las que alcanza ahora el elemento subjetivo de la relación, las cuales se convierten en las verdaderas compradoras y todas las consecuencias registrales le son favorables, por ello es innecesario recurrir al análisis de una supuesta donación encubierta.»

La Sentencia del TS de 22 de noviembre de 2006, Recurso 125/2006, recoge la idea reiterada del Alto Tribunal, de exigirse para la validez de la designación del tercero que «existan obligaciones o relaciones pendientes entre las partes iniciales, que sean derivadas del mismo contrato, y que este no se encuentre aún consumado.»  Es evidente que si el contrato ya estuviese consumado, la calificación que procedería a la designación sería la de una donación.

A continuación reproducimos, por su interés lo que escribió el inspector de Hacienda excedente Carlos Colomer Ferrándiz» en su obra «Todo Registradores 2011», página 593, : «La Resolución del TEAC de 20 de julio de 1988 señala como doctrina propia que las transmisiones “a favor de persona a designar” suponen la existencia de dos contratos, aunque con ahorro formal de uno de ellos al sustituir la persona del adquirente, proceder que no puede perjudicar a la Hacienda Pública, que tiene la condición de tercero y el derecho a exigir el impuesto por cada transmisión que se practique. También en esta línea el TEAR Valencia, en Resolución de 30 de septiembre de 1992, dice que no existe duplicidad de pago por la elevación a escritura pública de un documento privado si no se produce una identidad objetiva y subjetiva en la operación que permita la aplicación del artículo 2 LITPAJD. La inclusión en el documento privado de una cláusula que prevé que al otorgarse la escritura ésta se efectuará en favor de la persona que designe el comprador no enerva lo anterior, pues el contrato privado aparece como válido y perfecto pues la posición de sujeto pasivo obligado al pago no puede ser alterada por pacto o convenio de los particulares. La escrituración de la operación alterando la persona del adquirente del contrato privado es constitutiva de otro negocio jurídico que, de tener carácter lucrativo, sería gravable como donación. Las consecuencias fiscales serán todavía más gravosas si tenemos en cuenta que la Administración podrá presumir la existencia de una transmisión lucrativa entre el primitivo adquirente y aquél en cuyo favor se escritura el bien, lo que llevaría a una liquidación enormemente gravosa por el ISD. En consecuencia, parece no ya conveniente, sino imprescindible, desaconsejar la inclusión de una cláusula como la citada, por sus perniciosas consecuencias fiscales.»  Añadimos que las Resoluciones del TEAC de  10 de enero y 23 de mayo de 1984, de 20 de abril y 20 de julio de 1987, de 30 de enero de 1997 y 12 de enero de 2000 , entre otras, declaran la reiterada doctrina de que la venta a favor de persona a designar, supone desde el punto de vista fiscal la existencia de una doble transmisión.

Significativamente la Norma Foral de Álava del Impuesto sobre TPO y AJD dispone en el artículo 15.2 que “En las transmisiones a título oneroso en que una de las partes se reserve la facultad de designar la persona del adquirente, se liquidará el Impuesto como si se verificasen dos transmisiones, una a favor del que se ha reservado tal facultad y otra a cargo del designado, sin que proceda devolución alguna de lo satisfecho por la primera liquidación que se practique.”

En definitiva existe una contradicción entre la calificación civil de la figura y la calificación fiscal. (JZM)

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204. Sustitución fideicomisaria de residuo. Facultad de disposición a título gratuito.

Resolución de 9 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Guadix a inscribir una escritura de donación.

 Hechos: En un testamento se establece una sustitución fideicomisaria de residuo y se nombra heredero fiduciario al esposo de la testadora, sin especificar el alcance de las facultades dispositivas del heredero. Una vez fallecida la testadora el heredero en escritura pública dona, con reserva de usufructo, dos de los bienes procedentes en parte de la herencia, sujetos en una parte indivisa a dicha sustitución.

 La registradora entiende que el heredero fiduciario sujeto al fideicomiso de residuo no puede disponer por actos inter vivos a título gratuito si no se le ha facultado expresamente en el testamento, pues en definitiva es una sustitución en la que subsiste la obligación de conservar, salvo facultad otorgada por el testador.

La interesada recurre y alega  que la facultad para disponer del heredero fiduciario es total para actos intervivos, por tanto a título oneroso como gratuito.

La DGRN desestima el recurso. Reconoce que el alcance de la figura de la sustitución fideicomisaria de residuo es interpretable, en particular  si están incluidas  o no por defecto las facultades dispositivas a título oneroso o gratuito intervivos, pero finalmente sigue la línea jurisprudencial de dos sentencias recientes del T.S. y concluye que si no se le faculta expresamente en el testamento el heredero fiduciario  no tiene facultades de disposición a título gratuito.

 COMENTARIO.- La cuestión es dudosa y admite varias interpretaciones. Tradicionalmente se ha considerado que la cláusula de residuo implicaba como  regla general la facultad de disposición inter vivos, tanto a título oneroso como a título gratuito, pues el propio nombre de residuo (lo que quede) así parece indicarlo, y como excepción a esa regla el heredero debía de limitarla si quería que la facultad de disposición del heredero fuese sólo a título oneroso.

La otra interpretación, que sigue ahora la DGRN, entiende que sólo se incluyen facultades dispositivos a título oneroso, pero no a título gratuito salvo que se faculte expresamente para ello.

Hay que reconocer que el supuesto de la presente (donación de la nuda propiedad con reserva de usufructo) propicia la segunda interpretación pues en definitiva la propiedad plena (con el usufructo) no se transmite sino con la muerte del fiduciario burlando así la regla de no disponibilidad mortis causa. En contra puede argumentarse que quien puede lo más (donación del pleno dominio) puede lo menos (donación de la nuda propiedad).

En definitiva, para evitar dudas será por tanto conveniente expresar en los testamentos con cláusula de fideicomiso de residuo el alcance de la sustitución de residuo, con las facultades concretas o al menos especificar si se quiere que el heredero pueda disponer a título gratuito.(AFS)

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205. Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión. Es posible su depósito aunque se trate de auditoría con carácter voluntario.

Resolución de 9 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013

Hechos: Una sociedad no obligada a verificación contable solicita el depósito de sus cuentas anuales debidamente aprobadas por la junta general a las que acompaña el informe de verificación llevado a cabo por un auditor nombrado, con carácter voluntario, por el órgano de administración. El informe contiene la siguiente afirmación: «10. Debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de nuestra auditoría descritas en los párrafos 2 al 6, y con independencia del efecto de las salvedades descritas en los párrafos 7 al 9, no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2013 adjuntas».

El registrador suspende el depósito pues, a su juicio, del Informe de Auditoría presentado a depósito, no se deduce “ninguna información clara, ya que éste se limita a la mera expresión de ausencia de opinión sobre los extremos auditados (resolución de la D.G.R.N. de 29 de enero de 2013)”.

Doctrina: La DG admite el recurso revocando la decisión del registrador.

Se basa para ello en lo que llama interés protegible de socios y terceros concluyendo que “en el supuesto que da lugar a la resolución  no resulta del expediente que exista un interés protegible que pueda justificar el rechazo al depósito de las cuentas anuales por lo que no procede sino la estimación del recurso”.

Comentarios: Sorprendente resolución de nuestra DG. Aparte de su muy escasa fundamentación, en el supuesto de hecho contemplado en la resolución se daban las siguientes circunstancias anómalas.

1ª. La sociedad no está obligada a verificación contable y sin embargo presenta informe de auditoría. Ello es contrario al principio de que sólo es posible depositar los documentos obligatorios como se deduce claramente del artículo 366 del RRM. Es decir el depósito es una obligación legal y como tal debe ser cumplida en sus estrictos términos depositando los documentos que son obligatorios y rechazando el depósito de aquellos que no lo sean. No se puede depositar cualquier documento. Sólo los exigidos por la Ley. A mi juicio aquí rige el principio de tipicidad mercantil.

2ª. No sabemos si el auditor estaba o no inscrito. Si lo estaba y había sido nombrado por el órgano de administración, la inscripción, si bien bajo la salvaguarda de los Tribunales, podría ser anulada pues no procede la inscripción de un auditor nombrado por el administrador pues ese nombramiento no es más que un arrendamiento de servicio que como tal no debe tener acceso al Registro. Vid. Art. 160 de la LSC. Si no estaba inscrito se debería haber denegado el depósito del informe del auditor por los motivos que expresamos en este punto y en el precedente, depositando el resto de los documentos.

3ª. El auditor claramente no expresa opinión alguna. Por tanto proceder al depósito de dicho informe puede estar justificado si se trata de auditor con todas las de la Ley, pero no en el caso contemplado en la resolución, al que a esta ausencia de opinión se unen las señaladas anteriormente. De todas formas algo hay de positivo en la resolución y es que a la hora de ponderar si un informe de auditor cumple o no cumple con su finalidad deben ponderarse las circunstancias de hecho de cada caso no pudiendo darse reglas fijas. En definitiva el informe del auditor es los que técnicamente se puede considerar como informe con opinión denegada, lo que es también un informe de auditor.JAGV.

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