RESOLUCIONES:

 

4. ADJUDICACIÓN EN PAGO DE DEUDAS. Resolución de 1 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Vendrell n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de adjudicación en pago de deudas. (MN)

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5. INMATRICULACIÓN DE FINCA COLINDANTE CON MONTE PÚBLICO. Resolución de 1 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Algeciras n.º 2, por la que se suspende la inmatriculación de una finca colindante con monte público. (JAR)

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6. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR: UN INFORME DESFAVORABLE NO ES INFORME DE AUDITORÍA A EFECTOS DEL DEPOSITO DE LAS CUENTAS. Resolución de 1 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2010

Hechos: Se solicita del registro el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio de 2010, las cuales van acompañadas del informe de auditoría a petición de la minoría.

Del informe de auditoría resulta lo siguiente: “En nuestra opinión, debido al efecto muy significativo de las salvedades anteriores, las cuentas anuales abreviadas del ejercicio 2010 adjuntas no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad”…. “ni de los resultados de sus operaciones”…

El registrador suspende el depósito pues según el informe del auditor las cuentas “no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, por lo que contravienen lo establecido en los arts. 34.2 CCo y 254.2 LSC”.

Según el recurrente “el informe presentado es un informe de auditoría pues el tipo de opinión está expresamente contemplado debiendo distinguirse de aquellos otros supuestos en que existe limitación absoluta en el alcance de los trabajos y de aquellos otros que no permiten la formación de opinión”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Para la DG “es competencia del Registrador Mercantil y de esta Dirección General de los Registros y del Notariado en vía de recurso, determinar el valor del informe de auditoría a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil”. A continuación recuerda los cuatro tipos de opiniones técnicas: favorable, con salvedades, desfavorable y denegada.

Sigue diciendo que en el supuesto de hecho de la resolución “respecto a la evaluación del supuesto de informe con opinión desfavorable hay que partir de que conlleva la afirmación del auditor de que las cuentas analizadas no expresan la imagen fiel del patrimonio social, de su situación financiera y, en su caso, del resultado de las operaciones y de los flujos de efectivo (artículos 3.1.c la Ley de Auditoría y 6.1 de su Reglamento)”. Por ello para la DG “la admisión del depósito de cuentas implicaría la frustración de la finalidad de la Ley así como de los derechos de los socios que instaron la auditoría y de los terceros, en su caso”.

Reconoce la DG existe un extenso informe del auditor en el que manifiesta que emite opinión desfavorable debido al efecto muy significativo de un número considerable de salvedades que contempla y en definitiva procede “rechazar el depósito de cuentas sin perjuicio, en su caso, de que reformuladas por el órgano de administración (artículo 270.2 de la Ley de Sociedades de Capital), sean objeto de una ampliación de informe y presentadas de nuevo ante el Registro Mercantil”.

Finalmente y ante la alegación del registrador de que el recurso ha sido interpuesto fuera de plazo, dado que no se justifica en el informe del registrador la fecha de notificación, la rechaza de plano.

            Comentario: Para la debida comprensión de esta resolución, cuya conclusión de no admitir el depósito, respetando plenamente la decisión del registrador y del CD, creemos excesivamente rígida, debemos examinar los artículos 6 y 7 del Reglamento de la Ley de Auditoría aprobado por RD 1517/2011 de 31 de octubre.

De estos preceptos resulta lo siguiente:

Dice el art. 6 que “el auditor de cuentas manifestará en el informe, de forma clara y precisa, su opinión técnica sobre si las cuentas anuales de un determinado ejercicio expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la entidad auditada, a la fecha de cierre del ejercicio, así como del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo correspondientes al ejercicio finalizado en dicha fecha, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación”. Por tanto el hecho de que diga que las cuentas no expresan la imagen fiel, no quiere decir que no haya hecho la auditoría o que no exista informe, sino muy al contrario, significan que hecha la auditoría las salvedades son de tal calibre que las cuentas no expresan esa imagen fiel exigida por la ley. Aunque obviamente una auditoría de este tipo obligará a una reformulación de las cuentas, ello debe decidirlo la sociedad o exigirlo el socio quedando fuera de las competencias del registrador mercantil y por ende también de la DG.

Siguiendo con el artículo 6, a continuación expresa los tipos de opinión del auditor que puede ser cuádruple:

1. a) favorable,
2. b) con salvedades,
3. c) desfavorable,
4. d) denegada.

Si no existen reservas o salvedades se considera que la opinión es favorable. Cuando existan tales reservas se deberán poner de manifiesto todas ellas en el informe, indicando su naturaleza en el párrafo de opinión, y la opinión técnica será calificada de «opinión con salvedades» o «desfavorable».

También puede abstenerse en cuyo caso deberá hacer constar en el informe de auditoría las causas, poniendo de manifiesto cuantos detalles e información complementaria sean necesarios; calificándose este supuesto como informe de auditoría con «opinión denegada».

Según el artículo 7 el auditor tiene la obligación ineludible de emitir el informe, según la normativa reguladora y el contrato que haya suscrito.

No obstante se entiende que existe imposibilidad de emitir el informe en los siguientes casos:

1º. Cuando la entidad no haga entrega al auditor de cuentas de las cuentas anuales formuladas

2º. Cuando, excepcionalmente, otras circunstancias no imputables al auditor de cuentas, y distintas de las de carácter técnico, impidan la realización del trabajo de auditoría en sus aspectos sustanciales.

Por su parte de la doctrina de la DG existente hasta ahora nos resulta lo siguiente:

 -No es admisible un informe con opinión denegada. RDGRN de 16 de abril de 2003

 -Tampoco es admisible un informe que no emite opinión alguna. Resoluciones de 17 de Mayo de 2001, R. 29 de enero de 2013, R. 5 de septiembre de 2013, R. 12 de noviembre de 2013, R. 13 de noviembre de 2013, R. 8 de Enero de 2014.

A la vista de los hechos reflejados en la resolución y de la misma afirmación del CD, parece que el informe del auditor debe calificarse de informe desfavorable, dada la importancia de las salvedades contenidas en el mismo. Por tanto esta resolución, aparte de separarse de la doctrina sostenida por la misma DG en otras resoluciones, creemos que invade facultades del socio, pues será este el que, a la vista de las salvedades de las cuentas y del informe de auditoría, decida la postura a adoptar frente a las cuentas auditadas de forma desfavorable: Si no las aprueba en la junta general de la sociedad, si las impugna al haber sido aprobadas por la mayoría, si exige responsabilidades a los administradores por haber formulado unas cuentas defectuosas, o en definitiva si ejercita cualquier otro derecho que le reconozca la legislación vigente. La misma DG, al final de su acuerdo, apunta la posibilidad de una reformulación de las cuentas anuales y un nuevo informe del auditor, pero atribuirse la facultad de obligar a ello pensamos que excede de sus competencias.

Rechazar los depósitos de cuentas en estos casos de opinión desfavorable supone inmiscuirse en la vida de la sociedad y en el derecho del socio solicitante de la auditoría o de los socios minoritarios para adoptar las medidas que consideren más convenientes a sus derechos e intereses que puede ser, como hemos apuntado, una reformulación de cuentas o una impugnación directa de las mismas o una exigencia de responsabilidad social a los administradores.

Sólo pudiera tener justificación la resolución que comentamos, si tenemos en cuenta a que la auditoría fue a solicitud de la minoría y por tanto, en aras de proteger a esa minoría, el CD adopta esa decisión. Pero si ello fuera así debería haberlo dicho de forma expresa y no afirmar en términos generales, cita a los terceros como destinatarios de la auditoría, que un informe desfavorable no sirve a los efectos de depositar las cuentas de la sociedad.

Cuestión totalmente distinta es el de las otras resoluciones citadas más arriba pues tanto cuando hay una opinión denegada o cuando no hay opinión alguna, sí está plenamente justificada la denegación del depósito. (JAGV)

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7. PRÓRROGA DE NOTA DE AFECCCIÓN URBANÍSTICA. Resolución de 1 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cogolludo, por la que se suspende la prórroga de la nota marginal de afección a las cargas de la urbanización extendida al margen de las fincas pertenecientes a la junta de compensación.(MN)

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8. CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL. ACUMULACIÓN DE RECURSOS. Resolución de 1 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos interpuestos contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Girona n.º 2, por las que se suspende la cancelación de una hipoteca unilateral.

            Hechos: Se formalizan determinadas compraventas, en virtud de las cuales, la Administradora Concursal de una Mercantil en concurso de acreedores, procede a vender determinadas participaciones de una finca registral, cada una de las cuales da derecho al uso exclusivo de determinada plaza de garaje. Dichas cuotas se encuentran gravadas, según el Registro de la Propiedad, con una hipoteca a favor del Estado, pendiente de aceptación (artículo 141 de la LH).

Respecto de esas ventas y cargas, se han llevado a cabo diversas actuaciones: Solicitud al Juzgado Mercantil de cancelación de las hipotecas; providencia del juzgado donde se tiene por recibida del administrador concursal, la oferta de compra de determinadas plazas de garaje; certificación de deudas de la Agencia Tributaria contra la Mercantil en concurso; e informe del Registrador de que se ha aportado auto firme del Juzgado Mercantil, por el que se aprobaban las ventas. Lo cierto es que respecto de las hipotecas indicadas no se ha procedido a cumplir ninguno de los requisitos que exige el citado art. 141 para su cancelación (no existe aceptación de la hipoteca unilateral por el Estado, ni se ha efectuado el requerimiento que dicho precepto establece, ni se ha presentado mandamiento judicial ordenando la cancelación).

Presentadas las escrituras en el Registro de la Propiedad, el registrador inscribe las ventas, pero suspende la cancelación de la hipoteca unilateral, al no haberse dado cumplimiento al citado artículo 141 LH ni existe mandamiento judicial para la cancelación.

En el recurso se hacen una serie de alegaciones, que nada tienen que ver con el cumplimiento de algunos de los medios de cancelación de las hipotecas, e incluso se ha solicitado la retroacción de la venta, que quedaría pendiente de la previa cancelación de la hipoteca.

            Dirección General: Rechaza el recurso planteado, ya que éste se tiene que limitar a determinar si la calificación negativa del Registrador es o no ajustada a derecho. Que el recurso no es cauce para cancelar asientos ya practicados, ni se pueden retrotraer las actuaciones, ya que practicado un asiento éste está bajo la salvaguardia de los tribunales y despliega todos sus efectos y en cualquier caso no cabe dicha cancelación al no haberse cumplido ninguno de los requisitos del artículo 141 de la LH (JLN).

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9. ACUERDOS SOCIALES CONTRADICTORIOS: EL REGISTRADOR PUEDE SUSPENDER LA CALIFICACIÓN E INSCRIPCIÓN DEL PRIMERAMENTE PRESENTADO. Resolución de 2 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se suspende la calificación e inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de este complejo supuesto, tomados del propio resumen que hace el CD, son los siguientes:

1. Consta en el registro determinada sociedad inscrita con un consejo de administración.
2. Con posterioridad se inscribe el acuerdo de disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores.
3. Se presenta la escritura objeto de recurso en la que la sociedad en junta universal y por unanimidad y en base a un auto de la AP de Madrid por el que se suspenden los acuerdos de disolución, se deja sin efecto el acuerdo de disolución, se reactiva la sociedad, se cesa a los liquidadores y al anterior consejo y se nombra un nuevo consejo, con presidente, secretario y consejero delegado.
4. Posteriormente se presenta acuerdo del consejo cesado en el que toman determinados acuerdos.
5. Finalmente se presenta el mandamiento que recoge el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de marzo de 2014 por el que se suspenden los acuerdos sociales de 11 de marzo de 2011.

El registrador, antes tales hechos suspende la calificación e inscripción.

Las causas son la existencia de un procedimiento judicial pendiente de resolución en la Audiencia Provincial de Madrid y la escritura de los acuerdos del consejo cesado, contradictorios con los acuerdos del otro consejo, dada la trascendencia de los pronunciamientos registrales y su alcance erga omnes. Por ello tiene en cuenta los asientos presentados con posterioridad citando las resoluciones de 11-02-2014, que sigue la doctrina de las de fecha 13-02-1998; de 25-07-1998; de 31-03-2003; de 8-11-2003, y de 21-12-2010, y 11-02-2014’’.

Se recurre por los interesados alegando fundamentalmente el principio de prioridad.

Doctrina: La DG confirma la suspensión de la calificación hecha por el registrador.

Recuerda la DG su doctrina sobre la aplicación del principio de prioridad en el ámbito mercantil que debe ser restrictiva, y que el registrador debe tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos relacionados con estos y presentados después.

Sobre esta base, en caso de impugnación de acuerdos sociales se permite la suspensión de los acuerdos impugnados y esta suspensión “cierra el Registro a cualquier pretensión de inscripción de los acuerdos suspendidos o de los que de ellos traigan causa”. Y esta suspensión impide la inscripción de se proyecta hacia adelante impidiendo la inscripción también de los asientos derivados de los acuerdos suspendidos si estos han llegado a inscribirse y aunque el CD ha declarado que estas situaciones de incertidumbre pueden solucionarse por acuerdos adoptados en junta universal en el caso contemplado estos acuerdos también son contradichos por el acuerdos del consejo presentado con posterioridad. En definitiva “la patente situación de conflicto entre los socios y la pretensión de cada grupo de imponer su actuación debe resolverse en un ámbito, el judicial, donde ya se encuentra planteado sin que pueda pretenderse la consolidación de situaciones que pueden ser contradictorias con los pronunciamientos judiciales que se lleven a cabo.

Comentario: Destacaremos que en el caso planteado ni siquiera le sirve a la DG, para resolver el conflicto, unos acuerdos adoptados por unanimidad en junta universal, pues al ser los acuerdos de dicha junta contradichos por un acuerdo de un supuesto consejo vigente, las dudas sobre su legitimidad son tan grandes que impiden la inscripción de los acuerdos sociales adoptados.

La DG, con su acuerdo, vuelve a convertir al registrador en una especie de árbitro suspensivo de las situaciones de conflicto planteadas entre los socios, lo que si bien tiene la ventaja de impedir inscripciones que pueden ser después anuladas por los tribunales, tiene también el inconveniente de que el registrador carece de verdaderas facultades para dirimir un conflicto entre partes, aunque sea suspendiendo una inscripción, y que en algunos de estos supuestos pudieran provocarse perjuicios a terceros por no despachar por el mismo orden de la presentación.

Quizás lo conveniente sería que en el próximo Código Mercantil se formulara el principio de prioridad mercantil en toda su amplitud o que se consagrara legalmente estas facultades del registrador para suspender la inscripción en caso de títulos contradictorios, facultad obviamente que no es de largo recorrido si en cumplimiento de su obligación de despachar los títulos, el presentado antes hubiera sido despachado por vía de urgencia antes de la presentación del posterior contradictorio. (JAGV)

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1. RESOLUCIÓN JUDICIAL DE COMPRAVENTA. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 2 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cádiz n.º 3, por la que se suspende la cancelación de los asientos registrales ordenada en un mandamiento expedido por secretario del Juzgado de lo Mercantil. (JAGV)

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311.- INMATRICULACIÓN. POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO. PLAZO DE VIGENCIA DE LAS CERTIFICACIONES CATASTRALES. Resolución de 4 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Hechos: Aparte de determinadas cuestiones formales que, en mi opinión no tienen trascendencia para el tema de fondo del recurso, se plantean dos cuestiones:

1.- Si para la inmatriculación de una finca que según el título y la certificación catastral descriptiva y gráfica que se acompaña, linda con una rambla de la que aparece titular, según Catastro, la Agencia Andaluza del Agua, se hace necesaria, según la registradora, la declaración previa de este Organismo, de que la finca a inmatricular, no invade el dominio público hidráulico, aunque está pendiente un deslinde administrativo de toda la zona en que se encuentra la finca y cuyo deslinda no se ha llevado a cabo.

Para la Dirección General el defecto no se puede mantener, ya que aunque la finca lindara con un barranco considerado como cauce que forma parte del dominio público, no es precisa la notificación a la Administración, ya que el art 38 de la ley 33/2003 de 3 noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas, dice que “: »1. Cuando se inscriban en el Registro de la Propiedad excesos de cabida de fincas colindantes con otras pertenecientes a una Administración pública, el registrador, sin perjuicio de hacer constar en la inscripción la limitación de efectos a que se refiere el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, deberá ponerlo en conocimiento de los órganos a los que corresponda la administración de éstas, con expresión del nombre, apellidos y domicilio, si constare, de la persona o personas a cuyo favor se practicó la inscripción, la descripción de la finca y la mayor cabida inscrita. 2. Igual comunicación deberá cursarse en los supuestos de inmatriculación de fincas que sean colindantes con otras pertenecientes a una Administración pública’‘. Es decir, la obligación de notificación se impone al registrador; notificación que ha de verificarse después de practicada la inmatriculación o la inscripción del exceso de cabida, siendo por tanto un régimen jurídico distinto al previsto en los artículos 15 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y 22 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.

Además el informe de la Consejería de Medio Ambiente indica que la zona en que se encuentra la finca a inmatricular, está afecta aparentemente al dominio público hidráulico. No obstante, se le indica que esta zona no se ha realizado deslinde administrativo regulado en el artículo 95 del RDL 1/2001, de 20 de julio, por lo que no se puede determinar con precisión los límites del referido dominio público» y que «una vez resuelto el procedimiento de apeo y deslinde, se procederá al amojonamiento del Dominio Público Hidráulico y se modificarán las inscripciones registrales contrarias con dicha resolución, que constituirá título suficiente para que se proceda a la inscripción de los bienes de dominio público cuando se estime conveniente, todo ello en ejercicio de las facultades protectoras que para la defensa de su patrimonio atribuye a las Administraciones públicas el artículo 41 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas».

En definitiva, la ley de Aguas no impone, a diferencia de lo que sucede en la legislación de costas, un cierre registral en los casos de transmisión de fincas colindantes con el dominio público hidráulico hasta tanto no se pronuncie favorablemente el organismo de cuenca sobre la no invasión del mismo. En tal sentido el art 95 de la Ley de Aguas 1/2001 de 20 de julio, dice:

            «1. El apeo y deslinde de los cauces de dominio público corresponde a la Administración del Estado, que los efectuará por los Organismos de cuenca, según el procedimiento que reglamentariamente se determine. 2. El deslinde aprobado declara la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado, dando lugar al amojonamiento. 3. La resolución de aprobación del deslinde será título suficiente para rectificar las inscripciones del Registro de la Propiedad contradictorias con el mismo, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, siempre que haya intervenido en el expediente el titular registral, conforme a la legislación hipotecaria. Dicha resolución será título suficiente, asimismo, para que la Administración proceda a la inmatriculación de los bienes de dominio público cuando lo estime conveniente. En todo caso los titulares de los derechos inscritos afectados podrán ejercitar las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos, siendo susceptible de anotación preventiva la correspondiente reclamación judicial»

Y la Ley 9/2010 de 30 de julio de Aguas de Andalucía dice en el art 11 “corresponde a la Consejería competente en materia de agua el ejercicio, directamente o, en su caso, a través de sus entidades instrumentales, de las funciones atribuidas a los Organismos de cuenca por la legislación básica en materia de agua y que correspondan a la Comunidad Autónoma de Andalucía y, sin perjuicio de las que se asignen en su decreto de estructura orgánica, en particular:… 4. En materia de dominio público hidráulico:… g) Aprobar los deslindes del dominio público hidráulico».

2.- El segundo punto hace referencia a que según la registradora, no se ha acompañado un certificado catastral descriptivo y gráfico vigente.

Para la DG tampoco se puede mantener este defecto, ya que según la ley de Catastro, Dto 1/2004 de 5 de marzo establece “«Los certificados catastrales tendrán validez durante un año a partir de la fecha de su expedición, siempre que durante ese plazo no se produzcan modificaciones en las circunstancias determinantes de su contenido». Si se contrasta la fecha de las dos certificaciones catastrales incorporadas tanto a la escritura de compraventa como al acta complementaria, se aprecia de forma clara la validez de las mismas conforme al texto trascrito. Por lo demás, reseñarse su total coincidencia y correspondencia con la descripción obrante en dichos documentos notariales y con la nueva certificación catastral incorporada al expediente y con fecha 12 de abril de 2012.” (JLN)

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