296.CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA, GARAJE Y TRASTERO ADQUIRIDOS EN ESTADO DE SOLTEROS. Resolución de 26 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Amorebieta-Etxano, por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia por la que se aprueba un convenio regulador.

            Supuesto de hecho. Con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal en convenio homologado judicialmente en proceso de divorcio, se adjudica la vivienda familiar y sus anejos (plaza de garaje y trasteros) a la esposa, quien asume el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda.

Se da la circunstancia de que la vivienda adjudicada no forma parte de los bienes de la sociedad conyugal, pues se compró por ambos cónyuges antes del matrimonio y les pertenece por mitad en régimen de condominio ordinario.

Se discute, si cabe incluir en la liquidación de la sociedad conyugal un bien perteneciente a los cónyuges en condominio ordinario o si, por tratarse de un negocio de extinción de condominio, que no es imprescindible para determinar la atribución del uso de la vivienda familiar, excede del contenido propio del convenio regulador y debe documentarse en escritura pública.

            DGRN. Estima el recurso contra la calificación del Registrador, que argumentaba que la liquidación del régimen económico matrimonial sólo puede comprender bienes consorciales, y considera perfectamente posible que se incluya en el convenio regulador la liquidación de la vivienda familiar y sus anejos de la que son titulares por mitades indivisas y con carácter privativo los ex cónyuges.

Los argumentos de la Resolución son los siguientes, resumidamente:

1 El convenio regulador homologado judicialmente en proceso de separación o divorcio es título hábil para inscribir la liquidación del régimen económico matrimonial, pues se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado.

2 Ahora bien, la cuestión radica en delimitar el ámbito propio del convenio regulador en lo que se refiere al régimen económico matrimonial, pues:

1. a) El convenio regulador “…no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común. Así resulta indubitadamente de la regulación legal que restringe el contenido necesario del convenio regulador a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las cargas y alimentos (artículos 90 del Código Civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil citados en los «Vistos»). Por este motivo, el propio Código restringe la actuación del juez, a falta de acuerdo, a las medidas anteriores (artículo 91), como restringe también la adopción de medidas cautelares al patrimonio común y a los bienes especialmente afectos al levantamiento de las cargas familiares (artículo 103)”.
2. b) “…Fuera de este ámbito, en vía de principios, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización”.
3. c) Por tanto, el convenio regulador no puede amparar dentro de la liquidación del régimen económico matrimonial negocios jurídicos cuya “causa negocial sea ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio”.

Sin embargo, la DGRN entiende en el caso que nos ocupa que la causa de la adjudicación de la vivienda no es ajena a la liquidación del régimen económico matrimonial por el dato relevante de tratarse de la vivienda familiar, lo que determina, viene a decir, que a la causa onerosa propia de la extinción de condominio se le superpone “una causa familiar propia de la solución de la crisis matrimonial objeto del convenio”, concluyendo lo siguiente: (i) “…No cabe duda de que la liquidación de los bienes adquiridos por los cónyuges en consideración a su vida en común es cuestión que debe incluirse en los efectos del cese de esa vida en común. Con mayor razón en el caso que nos ocupa, por tratarse de la vivienda familiar”. (ii) “…No hay razón para excluir la posibilidad de que el convenio regulador incluya la adjudicación de la vivienda familiar, que es uno de los aspectos que afecta al interés más necesitado de protección en la situación de crisis familiar planteada y que no es dañosa para los hijos ni gravemente perjudicial para uno de los cónyuges…”.

            Comentario.

1. Esta Resolución se suma a las -ya numerosas- dictadas sobre el mismo tema en los últimos años. Además de tratarse de una materia que presenta límites borrosos, lo cierto es que la argumentación de las resoluciones, excesiva y poco ordenada, a mi juicio, no contribuye a que se puedan sentar criterios claros. Por eso la calificación del Registrador que ha sido recurrida tiene su razón de ser.
2. Pueden señalarse como coordenadas esenciales que delimitan el tema las siguientes:
3. a) Contenido obligatorio del convenio regulador: la atribución del uso de la vivienda familiar ( 90.C del CC) es contenido obligado del convenio regulador, de modo que su inclusión o no en el mismo queda fuera del ámbito de disponibilidad de los cónyuges y excluido de la justicia rogada, pues el Juez ha de resolver sobre el particular en todo caso, como resulta del art. 91 CC). Tal atribución se contempla en el CC separadamente de la liquidación de los bienes comunes por cuanto se trata de un derecho de naturaleza familiar e independiente de la propiedad o titularidad existente sobre la vivienda familiar.
4. b) Sin embargo, no es contenido obligatorio del convenio regulador la liquidación del régimen económico matrimonial, como generalmente se viene interpretando -jurisprudencial y doctrinalmente- el texto del art. 90 E) CC cuando dice que el convenio regulador contendrá la liquidación cuando proceda del régimen económico del matrimonio.

En el mismo sentido hay que entender el párrafo primero del art. 95 CC cuando dice que la sentencia firme producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial, es decir, que la liquidación del mismo no es consecuencia necesaria u obligada de la separación o el divorcio.

También hay que decir que, en la práctica diaria, no es extraño que los cónyuges otorguen escritura pública de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes y liquidando los gananciales antes de iniciar el procedimiento de separación o divorcio.

Por tanto, la reiterada doctrina de la DGRN que afirma que la liquidación del régimen económico matrimonial “es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado” ha de matizarse por cuanto no es contenido obligado del convenio regulador.

3. Si la liquidación del régimen económico matrimonial no es presupuesto necesario en todo caso de la separación o el divorcio, sino sólo cuando se haya planteado por los cónyuges en el proceso; y si la atribución del uso de la vivienda familiar discurre al margen del derecho de propiedad sobre la misma, habrá que concluir que la adjudicación en propiedad de la vivienda familiar dentro del convenio regulador deberá limitarse a los casos en que proceda tal liquidación en sentido estricto, es decir, cuando se trata de extinguir una situación de cotitularidad existente sobre la vivienda familiar. Por tanto, fuera de los casos de cotitularidad de los cónyuges sobre la vivienda familiar no cabe que la transmisión de la misma sea objeto del convenio, que debe limitarse a la atribución de su uso.
4. Admitida la premisa anterior, cabe discurrir ahora sobre si la liquidación de la cotitularidad en el convenio regulador sólo es posible cuando se trata de una adquisición constante el matrimonio, o si también es posible cuando la cotitularidad deriva, incluso, de una adquisición anterior al matrimonio, que es el caso cuestionado en la resolución.

La DGRN, como se ha visto, contesta que es posible la extinción de este condominio prematrimonial por el dato decisivo de estar destinada la vivienda en cuestión a domicilio familiar, lo que determina que el negocio de adjudicación tenga naturaleza y causa familiar que justifican su inclusión en el convenio. Como dice también la R. de 1 de julio de 2014 “…forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a los cónyuges por adquisición realizada antes del matrimonio, pues en este supuesto su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial (Resoluciones de 11 de abril y 7 de julio de 2012).

5. Por último, desde el punto de vista documental, hay que tener en cuenta que el convenio regulador es un título privado que se reviste por la homologación judicial del carácter de documento público sólo en aquellas materias a las que se extiende ex lege la homologación judicial, pero no comprende aquellas otras que, aun incluidas en el convenio, exceden del contenido que le es propio y respecto de las que el convenio sigue siendo un pacto privado.

En este sentido, es clara la citada R. de 1 de julio de 2014 cuando dice que “…es de tener en cuenta que el convenio privado entre las partes, en lo que no es su contenido típico, no queda elevado a público por el hecho de que el juez apruebe lo que constituye su contenido legal. Fuera de lo que constituye su objeto se siguen las reglas generales y las partes pueden compelerse a elevar a público, en la forma determinada por el ordenamiento jurídico y de acuerdo a los procedimientos legales específicamente previstos, lo que constituyen acuerdos privados (vid. Resolución de 26 de junio de 2013). De otro modo se estaría utilizando un procedimiento que tiene un objeto determinado para el ejercicio de acciones y pretensiones distintas, que deben conocerse por el juez que tenga atribuida la competencia y por el procedimiento correspondiente (cfr. artículos 44 y siguientes, 249, 250, 769 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio simultáneo de la acción de división de la cosa común respecto de bienes que tengan los cónyuges en comunidad ordinaria indivisa, conforme a la nueva redacción dada al artículo 438 número 3.4.ª de la citada Ley de ritos por el apartado doce de la disposición final tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles). Como ha reiterado este Centro Directivo la existencia dentro del convenio de negocios complejos, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente común se compensa con adjudicación de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa, deben tener su reflejo documental, pero no puede pretenderse su inscripción por el mero hecho de que consten en el convenio regulador de la separación o divorcio cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación del régimen económico matrimonial (cfr. artículos 1.397 y 1.404 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria)…”.

Conclusiones

1ª. El contenido propio del convenio regulador es la liquidación de aquellos bienes adquiridos constante el matrimonio y pertenecientes a la comunidad conyugal.

2ª, Es asimilable al caso anterior la liquidación del condominio ordinario de los bienes adquiridos constante el matrimonio por los cónyuges casados en régimen de separación de bienes, pues la liquidación del régimen económico matrimonial no se limita a la liquidación de los gananciales sino que comprende la de cualquier régimen económico matrimonial (R.29 de octubre de 2008. R. 5 septiembre 2012. R 7 julio 2012).

3ª.  La posibilidad de incluir un bien perteneciente a los cónyuges pro indiviso pero adquirido por los cónyuges antes de la celebración del matrimonio solo cabe en aquellos casos en que deba ser considerado bien consorcial por destino, es decir, por tener la consideración de vivienda familiar.

4ª. No cabe incluir en el convenio un bien adquirido por uno de los cónyuges que se adjudica en proindiviso al otro y a los hijos. Al no haber bien común que dividir, dicha adjudicación representa un negocio adicional con su propia causa, que debería documentarse en escritura pública. (R. 5 de agosto de 2011).

5ª. No cabe que en el convenio regulador uno de los cónyuges venda un bien al otro (R.3 de mayo de 2010. BOE 21 de junio de 2010).

6ª. No cabe una aportación a gananciales y posterior liquidación de la sociedad de gananciales documentado todo ello en convenio regulador aprobado judicialmente en el marco de un proceso de divorcio (R. 19 de enero de 2011. R 13 de junio de 2011. (JAR)

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