LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019

VICENTE DOMÍNGUEZ CALATAYUD, REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD DE ALTEA (ALICANTE)

Podemos empezar recordando el objetivo esencial de la Directiva 93/13 que es la que aplica la sentencia. “La Directiva tiene como objetivo esencial lograr el reequilibrio de la relación contractual a favor del consumidor adherente, de manera que el profesional predisponente “no quede mejor” por el hecho de haber predispuesto una condición general abusiva y también lo es no hacer que la relación contractual venga a quedar desequilibrada definitivamente en el sentido contrario, en contra del profesional predisponente, a fin de que este “quede necesariamente peor por haber actuado así” por haber predispuesto la cláusula abusiva, a modo de castigo, función punitiva que compete al Derecho público sancionador. Tampoco es objetivo de la Directiva acabar provocando la inviabilidad o imposible subsistencia de los contratos haciendo desaparecer con la cláusula abusiva el consentimiento de los contratantes y/o su causa. En el sentido apuntado, el pasado 29 de marzo, la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea envió a las Delegaciones una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un mejor cumplimento y modernización de las normas europeas de protección de los consumidores, que, entre otras, modificará la Directiva 93/13 para incorporar a ésta un nuevo artículo 8b, que obligará a los Estados Miembros a establecer y asegurar que se imponen sanciones (“penalties”) efectivas, proporcionadas y disuasorias para las vulneraciones de las normas nacionales implementadoras de dicha Directiva lo que, sin duda, llevará a los tribunales a abandonar la vía de disuadir la predisposición de cláusulas abusivas desequilibrando las relaciones contractuales en contra de los predisponentes de tales cláusulas y a aplicar tales sanciones.

Parece bastante claro que el TJUE, en la sentencia de 26 de marzo pasado, modificando o, al menos, matizando la doctrina Kásler que fijó en su sentencia de 30 de abril de 2014 y para alinearse mejor con el citado objetivo de la Directiva establece, en los apartados 56 a 60 de su sentencia, que la integración de la cláusula expulsada del contrato por abusiva con la norma nacional que la inspiró es posible si se cumplen dos requisitos cumulativos cuya concurrencia se deja a la decisión del Juez nacional aplicando el Derecho nacional. Esos requisitos son que el contrato no pueda subsistir tras la expulsión de la cláusula declarada abusiva y que la posición procesal del ejecutado le favorezca más en el procedimiento de ejecución directa que en cualquier otro ordinario sea el declarativo o el ejecutivo.

El requisito de la ventaja procesal para el consumidor en el procedimiento de ejecución directa ya fue resuelto positivamente por el Tribunal Supremo en las sentencias de 23 de diciembre de 2017 y 26 de febrero de 2018 así como en el propio auto de planteamiento de la cuestión prejudicial (C-70/17) ante el TJUE.

Queda, por tanto, por resolver la cuestión de si puede subsistir el contrato tras la expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización declarada abusiva. Esto, según el TJUE, ha de decidirlo el Juez nacional aplicando las normas del Derecho nacional y adoptando a tal fin, por indicación contenida en el apartado 60 de la sentencia de 26 de marzo de 2019, un enfoque objetivo por exigencias de la seguridad jurídica y de la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales.

Para determinar el alcance de este enfoque objetivo, el TJUE se remite, por vez primera desde que la dictó, a la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, con arreglo a la cual: la subsistencia del contrato decaería cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas.

Con intención de aproximarnos a la solución de la cuestión central que no es otra que la que tiene que resolver nuestro TS con un enfoque objetivo y aplicando nuestro Derecho nacional decidiendo si es posible o imposible que subsista el contrato de préstamo hipotecario sin la cláusula de vencimiento anticipado expulsada por abusiva, entiendo procedente realizar dos reflexiones:

La primera, para sostener y demostrar que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización es consustancial a los contratos de préstamo hipotecario como prueba la manera habitual de redactar tales contratos que inevitablemente la han incorporado, la incorporan y la incorporarán hasta el 16 de junio por acuerdo de las partes inscrito en el Registro (cfr. art 693 LEC). Hasta tal punto es eso así que el art. 24 de la LRCCI, la Ley 5/2019, considera con carácter imperativo y sin posibilidad de pacto en contrario que el impago de las cuotas de amortización en las condiciones que en ese artículo se establecen y para los préstamos que regula la citada Ley que se celebren a partir del domingo próximo provocará la pérdida del derecho al plazo del prestatario y el consiguiente vencimiento anticipado del mismo. Pese a ese carácter imperativo y “ex lege” que resulta, como acabo de decir, del art. 24 de la Ley 5/2019, para los préstamos a los que el mismo se refiere, que se incorpora literalmente al art. 129 bis LH en sede de la regulación de la venta extrajudicial ante notario (DF primera. Cuatro LRCCI) y al art 693 LEC en sede de la regulación del procedimiento de ejecución directa (DF quinta. Dos LRCCI) y confirma el punto 5. de la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) tal como queda redactada por la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, el párrafo segundo del art. 12 LH tal como queda redactado por la DF primera. uno. de la Ley 5/2019 sigue hablando de cláusulas de vencimiento anticipado que el registrador debe calificar cuando ninguno de los artículos antes citados, por imperativos, exige, lógica y obviamente, ni el pacto ni la inscripción registral del mismo que sí se exigían en la regulación autorizatoria anterior al 16 de junio próximo (categoría normativa, la de las normas autorizatorias, acuñada por Modestino como nos explica Juan-María Díaz Fraile en artículo publicado en esta misma revista y rescatada muy oportunamente por él para referirla al art. 693. 2. LEC). El artículo 24 de la Ley 5/2019 no habría establecido esa regulación imperativa si el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por impago de cuotas de amortización no fuera consustancial al préstamo hipotecario. El art. 24 de la Ley 5/2019 proclama, así, de esta manera, que el vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización está en la esencia del contrato de préstamo hipotecario y que ésta se vería sustancialmente modificada si acudiéramos a otros remedios que ofrece, sin duda, nuestro Ordenamiento como el de exigir judicialmente el cumplimiento del contrato al amparo del art. 1124 CC con pérdida del derecho del prestatario al plazo por aplicación del art. 1129 CC o el de las sucesivas ejecuciones tras cada incumplimiento de uno o varios plazos, verdadera singularidad ejecutiva entre los países de nuestro entorno. Sin perjuicio de estas posibilidades, nuestro legislador a la hora de estructurar el núcleo esencial del contrato de préstamo hipotecario impone su vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización con una regulación que sustrae en todos sus extremos a la autonomía de la voluntad de las partes, y por ello también a los controles de incorporación, transparencia y abusividad por aplicación del art. 1. 2. de la Directiva 93/13, y lo hace sobre el esquema del art. 693 LEC en la redacción que le dio la Ley de 2013 pero suavizando su rigor ya suavizado por ésta respecto de la regulación anterior, sin duda abusiva como así ha sido declarada y lo hace con ocasión de regular la venta extrajudicial y la ejecución directa; lo que nos lleva a la segunda reflexión no sin antes decir para intentar clarificar la trascendencia que el art. 24 de la LRCCI, la Ley 5/2019 tiene respecto de la solución del problema que estamos comentando (si la expulsión del contrato de la cláusula de vencimiento anticipado por abusiva produce o no la imposible subsistencia del contrato y, en caso de respuesta afirmativa, la necesidad de integración por el Juez de la ejecución del vacío dejado por la cláusula expulsada) clarifica tanto esta cuestión como en su día, prácticamente a toro pasado, clarificó el del sujeto pasivo del IAJD el artículo único del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, al decir que “cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”; solución que, como dice el preámbulo de la norma supone “una excepción a la regla general establecida en el párrafo primero del propio art. 29” con la consecuente aplicación “ex nunc” de la reforma, solución lógica y coherente con el principio de calificación del art. 2 del TR de la LITPAJD que nos lleva a la consideración del préstamo hipotecario, hecho imponible gravado por el impuesto como inequívocamente resulta del art. 29. 2. del TRITPAJD reformado, como un negocio unitario e inescindible en el que el papel principal correspondía al préstamo y el accesorio al derecho real de hipoteca como resultara y sigue resultando de la magistral definición que de éste diera en su día Don Ramón-María Roca Sastre.
La segunda reflexión que quiero hacer es para postular y demostrar que el procedimiento de ejecución directa es tan consustancial a la hipoteca que ésta sólo podría existir sin aquél si así lo hubieran querido y consentido expresamente los contratantes fuera “ab initio” o fuera “a posteriori”. Como todos ustedes saben, uno de los requisitos para poder acogerse a este procedimiento es la fijación de un valor de tasación que sirva de tipo en la subasta que se ha de celebrar en su seno. En alguna ocasión este valor de tasación se establecía sin cumplir requisitos legales lo que se resolvía en la práctica registral suspendiendo la constancia de tal requisito en la inscripción de la hipoteca y advirtiendo a los otorgantes en la nota de despacho que la hipoteca quedaba inscrita pero que no se podría realizar por el procedimiento de ejecución directa, ni por el procedimiento de venta extrajudicial ante notario, hasta que no se completara este requisito adecuadamente. Pero este panorama cambió radicalmente cuando el BOE de 28 de marzo de 2014 publicó la resolución de la DGRyN de 18 de febrero de 2014 que en su F.D. 11 declaró que para poder inscribir un préstamo hipotecario en el que no se pueda hacer constar la tasación para subasta, aunque se pueda ejercitar la acción hipotecaria a través del declarativo o del ejecutivo ordinarios es necesario “solicitud expresa” de los otorgantes “por ser dicha estipulación, reproduzco literalmente el contenido de la resolución, delimitadora del contenido esencial del derecho real de hipoteca” en la medida en la que su inclusión en la inscripción o su exclusión de ella determinan la posibilidad o imposibilidad respectivamente de acudir a la ejecución directa ex art. 130 LH, posibilidad o imposibilidad que por afectar al contenido esencial del derecho de hipoteca sólo puede admitirse en la escritura e inscribirse en el Registro o no hacerse ni una cosa ni la otra si hay acuerdo expreso de las partes.

Si las partes que hoy están en la ejecución convinieron en su día válidamente o, al menos, al amparo de normas vigentes autorizativas en el momento de la celebración del contrato, imperativas con cierto efecto retroactivo a partir del día 16 de junio, el vencimiento anticipado por impago de cuotas y la ejecución directa incorporando así un binomio inescindible incrustado en la esencia del contrato de préstamo hipotecario, se hace difícil, a la luz del enfoque objetivo que impone la sentencia del TJUE de 26 de marzo pasado defender la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario anulando una y otra por decisión judicial atendiendo exclusivamente al interés, por supuesto legítimo, de una parte contractual; legítimo, aunque no indiscutible pues…

…No creo que sea arriesgado pensar que el prestatario/consumidor no habría celebrado el contrato sin las ventajosas condiciones de la cantidad prestada, el plazo para su devolución y el bajo tipo de interés que le fueron ofrecidas por el prestamista y que éste no habría ofrecido tales condiciones sin contar con el mecanismo del vencimiento anticipado tal como se convino atemperada su abusividad, desde luego, ligado a un procedimiento de ejecución directa, es decir, a una posibilidad de recuperación ágil en caso de incumplimiento por el prestatario, sin perjuicio de las ventajas que tal ejecución directa implica para el prestatario consumidor, según ha reconocido el propio TS, incluida la del aplazamiento del lanzamiento prorrogado sucesivas veces y actualmente hasta mayo de 2020, que permitirá al prestamista poner el dinero nuevamente en circulación con la consecuente dinamización general de la economía.

¿O acaso es lo mismo un vencimiento anticipado desencadenante de una ejecución directa cuando se den las condiciones pactadas por los contratantes que un vencimiento declarado en juicio ordinario en base a la prueba de un incumplimiento del prestatario de tal entidad que frustre las legítimas aspiraciones o expectativas del prestamista?, lo más parecido a lo pactado en lo esencial y en las condiciones procesales estipuladas para evitar, por evaporación de su causa y de los consentimientos genéticos, la desaparición del contrato que, recordémoslo una vez más: no es el objetivo de la Directiva 93/13, es su integración con la norma autorizativa, imperativa a partir del próximo domingo, en la que se inspiró la cláusula declarada abusiva vigente en el momento de la ejecución por el juez que la está despachando que no es otra que el artículo 24 de la Ley 5/2019 que pasa a incorporarse al art. 693 LEC (cfr. disp. final quinta de la Ley 5/2019) que será aplicable a los contratos de préstamo hipotecario que se celebren a partir del próximo 16 de junio y a los anteriormente celebrados aún no vencidos sea cual fuere la cláusula de vencimiento anticipado que hubieren pactado o la situación fáctica de impago en la que se encuentren, verdadera operación de integración “ex lege”, salvo que el deudor alegare que la cláusula de vencimiento anticipado a suprimir le resultare más favorable, hipótesis de bastante difícil concurrencia; sustitución e integración que demuestran claramente que la cláusula suprimida e integrada legalmente, la de vencimiento anticipado, por ser medular generaría con su desaparición la imposible subsistencia del contrato; si el contrato pudiera subsistir el legislador, que es plenamente consciente de la existencia de los arts. 1124 y 11298 CC, no tendría por qué haber ofrecido la solución integradora. No olvidemos que estos artículos: el 24 LRCCI, la DT primera de la Ley 5/2019, el 693 LEC y el 129 bis LH, los dos últimos los encontramos en sede de la regulación de la venta extrajudicial del bien hipotecado ante notario y de la ejecución directa lo que traslada al nivel legal la inescindibilidad del binomio del que antes les hablé determinante del consentimiento de los contratantes y de la conformación de la causa del contrato formado por la cláusula de vencimiento anticipado en el seno de la ejecución directa judicial o extrajudicial. Y son esas normas, todas ellas, las normas de Derecho nacional que tiene que aplicar el TS para resolver la cuestión de la subsistencia del contrato por indicación del TJUE.

Por resumir: la similitud de la nueva redacción del artículo 693 LEC respecto a la anterior aunque sin rastro de abusividad; la inclusión del vencimiento anticipado regulado por la LRCCI en el seno de los procedimientos de ejecución directa y venta extrajudicial; el carácter imperativo de esta regulación y la integración que hace la Disposición transitoria primera. cuatro de las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos anteriores al día 16 de marzo y todavía no vencidos con la nueva cláusula predispuesta por el legislador en el art. 24 de la LRCCI puede hacer pensar que el TS declare la imposible subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario desprovistos de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado y de la ejecución directa arrastrada por aquélla y por ello proceda a su integración muy probablemente también con la nueva cláusula predispuesta por el legislador en los arts. 24 de la LRCCI, 693 LEC y 129 bis LH.

Vicente Domínguez Calatayud

Registrador de la Propiedad de Altea

Nota: este trabajo procede de la contestación que el autor pronunció, como académico correspondiente, al discurso de ingreso en la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación de la magistrada Carolina del Carmen Castillo Martínez el dia 12 de junio de 2019.