La devolución de las cantidades pagadas de más por cláusulas suelo

 

Comentario y resumen de la STS 25 marzo 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  La sentencia de 25 marzo 2015 sienta como doctrina que en caso de nulidad por abusiva de una cláusula suelo, procede la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado de más, en aplicación de dicha cláusula, a partir de la fecha de publicación de la STS de 9 mayo 2013.

  El fundamento último de esta decisión está en que los bancos conocen a partir de la indicada fecha los defectos que hacen abusiva a la cláusula suelo por falta de transparencia, que no por otra causa y, por tanto, a partir de dicha fecha, los círculos interesados, es decir, los bancos, no pueden alegar buena fe para bloquear la “retroactividad” del efecto restitutorio.

 

1.- LA ACLARACIÓN DE LA DOCTRINA SOBRE DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES

  Para la STS 25 marzo 2015, la cuestión central es aclarar desde cuándo deben devolverse las cantidades pagadas de más por la aplicación de la cláusula suelo controvertida. El banco pide que no se le obligue a devolver las cantidades cobradas de más por la cláusula suelo sino desde la publicación de la STS 9 mayo 2013 porque la cosa juzgada de la misma produce efectos en contra de la persona consumidora aunque no haya litigado.

  Sin embargo la audiencia cree que no hay ese efecto «ultra partes», contradiciendo al banco, ya que la acción ejercitada en la sentencia de 2013 y en la actual son distintas, colectiva la primera e individual y restitutoria de cantidades la segunda.

  Para el TS, por el contrario el conflicto jurídico es el mismo y tendría que dar la razón al banco que pide que no se le imponga la devolución de cantidades más allá de la fecha de la publicación de la sentencia de 2013. Pero por las disparidades entre Tribunales sobre la devolución de cantidades, antes, va a aclarar la doctrina de la sentencia de 2013, aunque termine dando la razón al banco.

  La sentencia, limita temporalmente la retroactividad de la devolución con efecto «ultra partes» y en perjuicio de la persona consumidora, y en lugar de referirla a la fecha de celebración del contrato lo hace a la de la publicación de la sentencia de 9 mayo 2013. Los argumentos del TS para conseguir una fecha de referencia recurren a la buena fe de los “círculos interesados”.

  La sentencia se escuda en la buena fe para justificar que desde la celebración del contrato y hasta la publicación de 2013 el predisponente no tiene que devolver las cantidades cobradas de más, no lo tiene que hacer porque era de buena fe, ya que siendo la cláusula suelo lícita en sí, sólo sabe que la falta de transparencia es abusiva después de la sentencia de 2013.

  Sin embargo, el voto particular desmonta por completo ese razonamiento. El predisponente no puede escudarse en la buena fe, la cual en rigor actúa en el contrato por adhesión como una concreción de deberes a cargo del predisponente y a favor del adherente, es imperativa y no depende de lo que sepa el banco ni puede hacerse valer para perjudicar al adherente protegido.

  Estamos con el voto particular, que la exigencia de cumplimiento en orden de la transparencia de la cláusula de los deberes de configuración negocial del predisponente derivados de la buena fe afectan a éste y no al adherente, y que su aplicación no puede producirse en perjuicio del adherente.

  El efecto «ultra partes» de la sentencia, por el carácter semiimperativo de la norma de protección, rige sólo en beneficio de la persona consumidora: si la sentencia declara la nulidad el consumidor puede aprovecharse de ello, pero si declara la validez el consumidor puede de nuevo impugnar la cláusula de su contrato singular.

  En este caso la sentencia limita temporalmente la restitución de cantidades, lo que perjudica a las personas consumidoras, por lo que la verdadera razón de la imposibilidad de extender «ultra partes» esa decisión se debe no a que se trate de acciones distintas, ni a que el deudor pueda ir a un nuevo pleito individual, sino a que los efectos perjudiciales para el consumidor de la cosa juzgada no pueden canalizarse en su contra ni usando la buena fe para perjudicar a la persona consumidora ni a través de la extensión «ultra partes» de la restricción de la nulidad de una cláusula abusiva.

  El voto particular remata su crítica con otro argumento con el que estamos de acuerdo y que señala que limitar la devolución a las cantidades cobradas de más con posterioridad a la publicación de la STS 9 mayo 2013 es un caso de integración prohibida de la cláusula declarada nula por abusiva.

  De ahí que el efecto restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula suelo tenga una eficacia “ex tunc”, es decir, que para devolver las cantidades pagadas de más por la cláusula suelo hay que empezar a contar desde la fecha de celebración del contrato y que la devolución comprende no parte sino todas las cantidades cobradas de más por la aplicación de las cláusulas suelo abusivas, lo que nos lleva como fecha inicial a la de celebración del contrato que las contiene. Un número incontable de jueces y tribunales también lo cree así y están dictando sentencias que así lo ordenan.

 

2.- EFECTO «ULTRA PARTES» Y CÍRCULOS INTERESADOS

  La sentencia usa la referencia a los “círculos interesados” que se contiene en la STJUE 21 marzo 2013 como un medio para concretar y limitar temporalmente, en beneficio del banco, el efecto restitutorio de las cantidades pagadas de más por la aplicación de la cláusula suelo.

  Aunque ese medio de proceder pueda parecer criticable no nos puede impedir ver a través de los presupuestos de su razonamiento que el TS considera que la sentencia de 9 mayo, tiene efecto «ultra partes» en perjuicio de “los círculos interesados”, es decir en perjuicio de todo el sistema financiero, de conformidad con los arts. 221.1.2ª y 222.4 LEC, cuyos miembros carecen de buena fe respecto de la nulidad por abusiva por falta de transparencia de la cláusula suelo a partir de 2013.

  No nos habíamos dado cuenta en mayo de 2013 (a lo mejor por el apartado 300), pero ahora, la sentencia al despejar las dudas y clarificar la doctrina sobre los efectos de la nulidad sobre las cantidades pagadas de más por la cláusula suelo, nos lo deja ver: la nulidad de la cláusula suelo afecta y perjudica a todos los “círculos interesados”, es decir a todos los bancos del sistema financiero.

  En cuanto a los deudores personas consumidoras, parece claro que no resultan aludidos, ya que con la expresión “círculos interesados” la sentencia se está refiriendo a los obligados a restituir las cantidades cobradas de más no a sus clientes, ya que es la buena fe de los bancos la que les libra de restituir lo cobrado entre la celebración del contrato con cláusula suelo y la publicación de la sentencia.

  Además, los deudores no deben tenerse por incluidos en esa expresión porque la sentencia sólo les afecta en lo que les favorece pero en nada de lo que les perjudica, porque la norma de protección que se aplica, de orden público, es semiimperativa, apreciable de oficio y dispuesta sólo en beneficio de las personas consumidoras y adherentes.

  Así resulta también del art. 221.2ª, para el que los efectos «ultra partes» se producen respecto de sentencias estimatorias en beneficio de la persona consumidora, por ejercicio de acciones colectivas contra predisponentes con legitimación del art. 11 LEC (que es también colectiva en beneficio de las personas consumidoras y adherentes). Este punto de vista también resulta confirmado por el art. 519 LEC que sólo permite pedir la ejecución de la sentencia colectiva a las personas consumidoras beneficiadas por la condena.

 

3.- EL EFECTO «ULTRA PARTES» DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

  Nos parece claro que es necesaria una nueva regulación de los efectos «ultra partes» de las sentencias tanto singulares o individuales como colectivas por acciones en defensa de personas consumidoras y adherentes.

  Por eso no vamos a discutir este o aquel precepto sino reflexionar breve y rápidamente sobre las bases que fundamentan el efecto «ultra partes» en las sentencias de nulidad de condiciones generales por abusivas en el nuevo modo de contratar por adhesión.

  Esos efectos se deben a las peculiaridades de la contratación masiva y del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, en concreto a la nota de la generalidad de la definición legal de las condiciones generales, por la que la misma cláusula se incorpora a una pluralidad de contratos o por la que un mismo contenido se reproduce en muchos actos.

  Como el contenido de la cláusula es idéntico en muchos contratos, anulada una cláusula en un contrato, el profesional condenado lo es a la vez en el resto de contratos a los que ha incorporado la cláusula declarada nula y resulta obligado a eliminarla de los mismos. Además, si lo dice la sentencia, la nulidad de la cláusula puede afectar a otros predisponentes no litigantes.

  Esta característica de las condiciones generales, cuando una sentencia declara la nulidad de una de esas cláusulas por abusiva, se traslada con naturalidad a los efectos «ultra partes» de la sentencia que pasa a afectar a personas no litigantes, en concreto a otros adherentes que han visto incorporada la misma cláusula a sus contratos.

  La audiencia así lo estima ya que considera que habiendo la STS 9 mayo 2013 declarado la nulidad por abusiva de una cláusula suelo por falta de transparencia, es decir con anterioridad al proceso en cuestión, la cláusula idéntica y controvertida en el proceso, ya es nula y el proceso ha sufrido una carencia sobrevenida de objeto, lo que el TS no cuestiona.

  La amplitud del efecto «ultra partes» se debe a que se basa en la nota de la generalidad de las condiciones generales, que hace que la nulidad de la cláusula declarada para un consumidor, se propague a todos los contratos con el mismo predisponente.

 

4.- LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

  Por otra parte dice el TS que “Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas […] se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad”.

  Es decir cuando se trata de condiciones generales sospechosas de nulidad por abusivas, si no son idénticas a las ya declaradas nulas sino sólo semejantes, podrá apreciarse su nulidad sobre la base de la doctrina que sienta el TS, que alcanza no sólo a acciones colectivas sino también a las individuales.

  En cierto modo, el TS dejando de lado la precisión del efecto «ultra partes» de la cosa juzgada da efecto a la sentencia en otros contratos con deudores no litigantes por medio de la doctrina jurisprudencial, de manera parecida a como lo hacía el art. 20.4 en su primitiva redacción[1].

 

5.- RESTRICCIÓN DE EFECTOS «ULTRA PARTES» DE LA STS 9 MAYO 2013

  Pero la STS 9 mayo 2013 pese a todo adopta una postura bastante restrictiva en cuanto a la extensión «ultra partes» de la cosa juzgada sobre la nulidad de la cláusula suelo en su apartado 300[2].

  Aparentemente no da lugar a ese efecto «ultra partes» para evitar una errónea generalización de la nulidad y dada la diversidad de casos, también restringe la extensión de la sentencia porque no lo pide la asociación accionante y por el casuismo de la nulidad por falta de información.

  Pero también, limita temporalmente la devolución de cantidades pagadas de más y, lo que ahora nos interesa, proyecta ampliamente su efecto «ultra partes» al menos a los casos en los que hay extensión «ultra partes» de la nulidad de la cláusula suelo. Establece así un límite general de carácter temporal a la eficacia de la nulidad de la cláusula suelo en beneficio del banco, ya que sostiene que esa restricción afecta a todo tipo de personas consumidoras en acciones colectivas e individuales.

  Nos llama la atención que cuando se trata de la extensión de los efectos de la nulidad en beneficio de la persona consumidora el TS apela al casuismo de la materia, pero cuando se trata de la extensión de la cosa juzgada en perjuicio de la persona consumidora se adopta un criterio general en beneficio del banco y a despecho del casuismo que se acaba de invocar.

 

6.- LIMITACIÓN DEL EFECTO «ULTRA PARTES» POR RAZÓN DE LA CAUSA DE LA NULIDAD: FALTA DE TRANSPARENCIA SUBJETIVA

  La fundamentación del carácter abusivo de la cláusula suelo en la falta de transparencia entendida de modo subjetivo, llevó a la sentencia de 2013 a remitir al caso concreto y al contrato singular y a un pleito nuevo y singular la resolución del problema. Eso ha dado lugar a un aumento insoportable de la litigiosidad que nos parece contrario a las Directivas y a la jurisprudencia europea.

  Frente a la caracterización subjetiva de la transparencia como dirigida a producir un saber el adherente la carga jurídica y económica del contrato hay que utilizar una concepción objetiva y no sicológica, hay que usar una caracterización imperativa de la transparencia, como dice el voto particular.

  Concebir la transparencia como un saber sicológico del adherente nos devuelve a los problemas de los vicios del consentimiento en el contrato por adhesión como modo de contratar distinto del contrato por negociación. Esos problemas han quedado desplazados por los que toman como punto de vista los deberes de configuración negocial derivados de la buena fe, que persiguen, según el voto particular, “asegurar el equilibrio prestacional y la comprensiblidad real de la reglamentación predispuesta”.

  Esos deberes en materia de transparencia abren la perspectiva de una consideración objetiva y no subjetiva de la buena fe, de manera que la pregunta sobre lo que debe saber y sabe el adherente en el contrato concreto acerca de una estipulación concreta, es sustituido por la pregunta que se interroga sobre si el predisponente ha cumplido o no con sus deberes de configuración negocial en su negocio en general y en los contratos singulares que celebra.

  Vemos aquí en concreto como las técnicas de control abandonan en materia de transparencia la técnica del error vicio y pasan a la consideración de los deberes de configuración derivados de la buena fe propios del modo de contratar por adhesión, de manera que lo que se trata de comprobar al aplicar las reglas de control es si el predisponente ha cumplido o no con sus deberes de información previa derivados de la buena fe.

  Y en ese contexto lo que resulta sumamente revelador es que para el TS el incumplimiento de los deberes de configuración negocial en orden a la transparencia le inclinan a considerar abusiva la cláusula que adolezca de algún déficit o incumplimiento de tales deberes de información, como ocurre con su decisión de la sentencia de 9 mayo 2013.

  El cumplimiento o incumplimiento del predisponente de sus deberes de configuración jurídica, que en materia de transparencia e información precontractual, son obligaciones de información precontractual, se deben apreciar no en relación con el adherente singular y concreto sino con un adherente medio, ideal o supuesto.

  De ese modo desaparece todo obstáculo de casuismo y escrúpulo para la extensión de efectos «ultra partes» de la sentencia de nulidad a personas adherentes y consumidoras no litigantes, de manera que el aprovechamiento de los efectos de una sentencia de nulidad de condiciones generales por abusivas, incluso por falta de transparencia, queda a voluntad del consumidor singular, que puede rechazarla, pero sobre todo, como beneficiado de la sentencia puede aprovecharse de la misma conforme al art. 519 LEC.

 

7.- NUEVO MODO DE CONTRATAR: PECULIARIDADES

  Dentro de esta crítica nos queda todavía cierto pesar al ver, que como denuncia el voto particular, la doctrina del TS no se haya ajustado, a las peculiaridades de la contratación con condiciones generales de la contratación, ni en cuanto a la eficacia de la nulidad, ni en otras muchas cosas.

  Así echamos en falta que no se diga expresamente cuáles son los efectos del incumplimiento de los deberes de configuración jurídica, sino que lo tenemos que deducir de lo que hace la sentencia. Tampoco dice que su cumplimiento, en cuando a la realización de los efectos del control del contenido, supone para el predisponente, lo que el tribunal debiera de haberle recordado, la obligación de eliminar las condiciones generales nulas de los contratos de donde las hubiese impuesto y de no utilizarlas en lo sucesivo.

  Tampoco dice que la declaración de nulidad hay que inscribirla en el RCGC y que tiene efectos «ultra partes» para todo el sistema financiero, sino que usa la buena fe sicológica o subjetiva para exonerar a los “círculos interesados” de una parte de las cantidades pagadas de más por sus clientes.

 

8.- CONCLUSIONES

  Acabamos de indicar algunas de las carencias de la sentencia en relación al modo de contratar por adhesión, lo peor nos parece que se haya establecido un límite temporal arbitrario para la devolución a los clientes de las cantidades cobradas de más por los bancos en las hipotecas con cláusulas suelo, lo que va a provocar todavía más pleitos que se podrían haber evitado.

  El voto particular de esta sentencia considera que los bancos tienen que devolver todas las cantidades pagadas de más por una cláusula suelo abusiva por falta de transparencia. Esa solución es mejor que la de la sentencia, la cual no hace sino incentivar el extraordinario y perjudicial aumento de la litigiosidad en este singular episodio jurídico de nuestra actualidad, que a juicio de muchos afecta a más de tres millones de hipotecas.

  Junto con ello tenemos que reparar especialmente en los deberes de configuración negocial derivados de la buena fe, propios del modo de contratar por adhesión. Creemos que en materias de transparencia, el desarrollo de este planteamiento tiene que llevar a una consideración objetiva de la misma, la cual tiene que preguntar para realizar el control en que consiste, por si el predisponente ha cumplido o no sus deberes de configuración y sus obligaciones de información previa al contrato.

  Nos produce una satisfacción grande que en sus actos el TS considere que el incumplimiento de tales deberes dé lugar a la nulidad por abusiva y por falta de transparencia de la cláusula que adolece del déficit de información que provoca el incumplimiento del predisponente.

  También nos parece positivo, con el voto particular, que la exigencia de cumplimiento en orden de la transparencia de la cláusula, de los deberes de configuración negocial del predisponente derivados de la buena fe, sólo afectan y gravan a éste y no al adherente, y que su aplicación no puede producirse en perjuicio del mismo, por razón del carácter semiimperativo de la norma de equilibrio. Por la misma razón el efecto «ultra partes» de la sentencia, rige sólo en beneficio de la persona consumidora.

  También nos parece positivo que la sentencia reconozca con claridad que cuando se trata de condiciones generales sospechosas de nulidad por abusivas, si no son idénticas a las ya declaradas nulas sino sólo semejantes, podrá apreciarse su nulidad sobre la base de la doctrina que sienta el TS, que alcanza no sólo a acciones colectivas sino también a las individuales.

  El cumplimiento o incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones de información previa al contrato se debe apreciar no en relación con el adherente singular y concreto sino con un adherente medio. De ese modo desaparece todo obstáculo de casuismo y escrúpulo para la extensión de efectos «ultra partes» de la sentencia de nulidad a personas adherentes y consumidoras no litigantes en su exclusivo beneficio.

 

Resumen de la STS 25 marzo 2015

 

La devolución de las cantidades cobradas de más por las cláusulas suelo

 

El TS aclara doctrina sobre el efecto restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula suelo diciendo que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de 9 mayo 2013, se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo en un contrato de préstamo con interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

  

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Resumen de Antecedentes.

PRIMERO.-  Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

1. Don Antonio y doña Luz presentaron demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de Vitoria-Gasteiz [admitida el 29 de enero de 2013], ejercitando acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y acción de reclamación de cantidad contra BBVA, solicitando la devolución de las cantidades cobradas de más con el interés del art. 576 LEC.
2. La demandada se opuso y el Juzgado dictó sentencia el 2 julio 2013, estimatoria de la demanda, que declaraba que la cláusula objeto de debate era una verdadera condición general de la contratación y además era abusiva, basándose en numerosas resoluciones judiciales y, entre ellas, en la STS de 9 de mayo de 2013.

A pesar de tener conocimiento de esta sentencia de Pleno de la Sala, el Juzgado condenó a BBVA a la devolución a los demandantes del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula, pero sin motivar su decisión.

3. Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada que dio lugar a la SAP Álava 21 noviembre 2013 desestimatoria del recurso, que consideró a la cláusula enjuiciada idéntica a las de la STS 9 mayo 2013, que la declaró nula y que conforme a la STJUE 26 abril 2012 tiene efectos para consumidores no litigantes, por lo que la cláusula es nula y el procedimiento carece de objeto respecto de ello, pero no respecto de la reclamación de cantidades pagadas de más por la cláusula suelo.
4. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, al amparo de los artículos 477.2.3º y 477.3 LEC por presentar interés casacional.

[…]

Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.

TERCERO.- Motivo Único. Enunciación y Planteamiento […] Para el BBVA la sentencia recurrida vulneraría lo dispuesto en los arts. 222 y 400 LEC dado que lo resuelto con carácter firme en STS de 9 mayo 2013 tiene fuerza de cosa juzgada y vincula plenamente al Tribunal del presente proceso tanto respecto del pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula como del relativo a la irretroactividad de la Sentencia.

[…]

CUARTO.- Consideraciones sobre el Motivo del recurso. 1. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la STS de 9 mayo 2013, se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.

2. Se han postulado varias soluciones: i) Más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto […] ii) Quienes opinan que, frente a la regla general de la vinculación subjetiva a las partes en el proceso, en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme al art. 11 LEC […] Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo […] De ahí que el art. 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los arts. 221.1 y 222.3 y 4 LEC, como con carácter general en los arts. 400 y 421 LEC […] iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 junio 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.
3. A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la sentencia de 9 mayo 2013 para fijar el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las específicamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación.
4. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe «[…] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas […]», razonando que […] la demandante […] no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas.

Ello no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.

5. La cláusula suelo cuya nulidad interesan los actores de esta litis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato con una de las demandadas, a saber, BBVA.
6. Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye que la cláusula enjuiciada es idéntica a las de la STS 9 mayo 2013, que la declaró nula y que conforme a la STJUE 26 abril 2012 tiene efectos para consumidores no litigantes […]
7. Si corolario de lo expuesto y razonado es que la STS 9 mayo 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad […]
8. Ahora en la decisión del motivo del recurso por infracción procesal surge la cuestión nuclear del mismo, cual es, si la pretensión de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por abusividad de la denominada «cláusula suelo», a efectos de restitución de los intereses pagados en aplicación de la misma, se puede entender que es cosa juzgada según la STS de 9 mayo 2013.

QUINTO.- […] existe un obstáculo procesal para su estimación [del recurso de infracción procesal], que consiste en que en la presente acción individual se introduce una reclamación de cantidad que no constituyó una de las pretensiones de la acción de cesación acumuladas a esta. [Por eso] […] dicha cuestión no tiene encaje en el recurso extraordinario de infracción procesal, que debe desestimarse, sino en el recurso de casación que se ha interpuesto.

Al apreciarse que a la acción de cesación no se le acumularon pretensiones de condena y concretas reclamaciones de restitución, mientras que en la presente acción individual sí se formulan de esta naturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia de 9 mayo 2013 sobre la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula.

[…]

SÉPTIMO.- Valoración de la Sala [sobre el recurso de casación]. La Sentencia recurrida, niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión.

Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo […] Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo como la enjuiciada […]

OCTAVO.-  Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 mayo 2013, que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva.

Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informador del ordenamiento jurídico (art. 9.3. CE), entendemos necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido.

NOVENO.- La Sentencia de 9 mayo 2013, al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especificaron:

[…]

3. La STS 9 mayo 2013, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

A fin de evidenciar que la limitación de la retroactividad no es algo anómalo, novedoso o extravagante, cita una serie de normas y resoluciones que así lo atestiguan [las normas citadas son sino ajenas a la materia, sí muy lejanas, en concreto a la disciplina del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, o bien se refieren a proyectos de norma o a sentencias que miran a supuesto de hecho distintos o que nada tienen que ver con el del caso]:

[…]

Como sentencia de cierre, a la hora de exponer la posibilidad de limitar la retroactividad, menciona la del TJUE de 21 marzo 2013, RWE, Vertrieb, ya citada, apartado 59, que dispone que: «[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves”.

En esta sentencia del TJUE [21 marzo 2013] se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves.

[…]

5. La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la sentencia [de 9 mayo 2013], la buena fe de los círculos interesados […]

Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada por la STS de 9 mayo 2013; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social.

[…]

DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados […]

Si [las cláusulas suelo] adoleciesen de tal insuficiencia [de información] y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 […]

DÉCIMO PRIMERO.- En atención a todo lo expuesto se estima el recurso de casación, confirmando la doctrina sentada por la sentencia del pleno del 9 mayo 2013, cuya cabal clarificación se ha llevado a cabo en la presente, y, asumiendo la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que la entidad recurrente no viene obligada a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

[…]

FALLAMOS

1. Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.
2. Estimar el recurso de casación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.
3. Estimar, asumiendo la instancia, el recurso de apelación interpuesto por BBVA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que los efectos de restitución derivados de la declaración de nulidad de la cláusula no se extienden a los pagos de intereses efectuados en aplicación de ella anteriores a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.
4. Se fija como doctrina: Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 mayo 2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

[…] 

VOTO PARTICULAR

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

FECHA: 25-3-2015

VOTO PARTICULAR  que formula don Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere don Xavier O´Callaghan Muñoz.

 

Contexto valorativo: el control de transparencia en las condiciones generales como figura sujeta a elaboración o desarrollo jurídico.

PRIMERO.- […]  todo avance alcanzado en esta labor de progresiva construcción jurídica de la figura [del control de transparencia] ha requerido de un previo y correcto enfoque metodológico de las condiciones generales de la contratación, como del control de transparencia. Sirva de ejemplo que la configuración contractual que se realiza del control de transparencia en la sentencia de 8 septiembre 2014, como un previo y especial deber contractual del predisponerte en orden a la comprensiblidad real, […] no habría sido posible si el TS no hubiese establecido, conforme a la naturaleza y función de las condiciones generales, su clave interpretativa o fundamento técnico consistente en un modo de contratar claramente diferenciado del contrato por negociación y, por tanto, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.

En esta línea se desenvuelve el voto particular, esto es, en la necesidad de fijar un previo y correcto enfoque metodológico, o clave interpretativa, del aspecto a considerar en el control de transparencia […]

SEGUNDO.- La inexistencia de cosa juzgada respecto del pronunciamiento de la sentencia de 9 mayo 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados y la necesariedad de concretar el fundamento técnico de la cuestión en el ámbito del ejercicio individual de la acción de impugnación por el consumidor adherente.

[…] el verdadero fundamento de la no aplicación del efecto de cosa juzgada a la pretensión que integra la presente litis: las claras diferencias entre la acción individual y la acción colectiva de cesación […]

No obstante, esta línea argumental, no es posible olvidar que lo que la entidad recurrente ejercitó y que dio lugar a la STS 9 mayo 2013 era una acción de cesación y que en ningún caso se solicitaba un pronunciamiento en relación a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, que hubiera requerido la acumulación de esta acción a la acción de cesación.

Esta primera aproximación permite, en primer lugar, matizar […] que en ningún caso implica que se haya declarado la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo en general. Es decir, no podemos olvidar que la STS de 9 mayo 2013 da respuesta a una acción ejercitada por unas partes procesales, […] por tanto, si al final del pronunciamiento el Tribunal se pronuncia sobre la mal llamada irretroactividad, ese pronunciamiento lo debemos entender realizado sólo y exclusivamente para su sentencia pues en ese marco donde se ha pronunciado. Lo cual, y esta es la verdadera razón desestimatoria del recurso extraordinario y que impide apreciar el efecto de cosa juzgada en la extensión pretendida por el recurrente, lleva aparejado que posteriormente los particulares entablarán el juicio correspondiente que decidirá lo pertinente en cada caso atendiendo a las circunstancias concretas […]

Sin embargo, y pese a lo anterior, la presente sentencia en la fundamentación que acompaña al recurso de casación renuncia, de forma nítida, a realizar cualquier intento de justificar su decisión en base al tratamiento específico y diferenciado de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad, en el ejercicio individual de la acción de impugnación. En realidad se funda en una remisión en bloque a los argumentos de la sentencia de 9 de mayo, que a su vez se funda en argumentos extraños a las peculiaridades del caso (leyes administrativas, proyectos o sentencias para casos distintos) […]

Como puede observarse, ninguno de ellos se plantea con relación a las características y naturaleza del caso aquí planteado; de ahí la denunciada falta de fundamentación técnica al respecto […]

Control de transparencia y razón de la ineficacia derivada por el ejercicio de la acción individual de impugnación.

TERCERO.-Consideraciones previas. El fenómeno de la ineficacia contractual: perspectivas, planos de análisis y directrices de interpretación.

[…] el fenómeno de la ineficacia contractual de la cláusula abusiva […] también requiere de las anteriores perspectivas metodológicas y de análisis para poder concretar su naturaleza y alcance, conforme a su correcta fundamentación técnica.

[…] dos directrices […] interesan, sin duda, al caso planteado.

Así, en primer lugar, se ha precisado que en aquellos supuestos, en donde el ordenamiento jurídico no dé una respuesta técnica y concreta acerca de la naturaleza o alcance de la ineficacia derivada […] Por el contrario, el método de análisis a emplear es consustancialmente dinámico y flexible conforme a las características relevantes que presente el caso objeto de examen, de forma, y esto es lo relevante, que el contenido y alcance de la ineficacia derivada tiende a adaptarse a la naturaleza y función que presenta el fenómeno jurídico en cuestión, la naturaleza de la figura o la institución que la articula, y la relevancia de los bienes e intereses jurídicos que resulten objeto de protección. […]

En segundo lugar […] la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala […] ha declarado que «la conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico patrimonial […] Directriz especialmente aplicable al fenómeno de la contratación seriada con consumidores dada la clara finalidad tuitiva de las normas de aplicación […].

Contexto metodológico que, como se puede observar fácilmente, ha sido plenamente desatendido por la presente sentencia […] sin tener en consideración el necesario entronque del análisis de la ineficacia con relación al fenómeno básico que la sustenta, esto es, la contratación seriada, su necesaria conexión con la naturaleza y alcance de la figura o instrumento jurídico que la articula, es decir, el propio control de abusividad, y su ineludible proyección respecto de la naturaleza de la acción que realmente se ejercita y los concretos bienes e intereses que se tutelan, esto es, con necesaria referencia a su plasmación en el marco de la acción individual de impugnación que ejercita el consumidor y la tutela de sus específicos derechos.

Esta consideración que, como se ha señalado, resulta evidente a tenor de la fundamentación técnica que dispensa la sentencia fuerza, que el voto particular desarrolle el debido planteamiento metodológico que presenta la ineficacia contractual de la cláusula abusiva en el ejercicio de la acción individual, cuya complejidad y naturaleza conceptual exige una respuesta directa, sin atajos o remisiones a otros lugares donde, pese a su proximidad, no ha sido realmente planteada.

CUARTO.-Delimitación de principio. La debida diferenciación dela naturaleza y alcance de la ineficacia derivada de la cláusula abusiva respecto del fenómeno de la retroactividad.

[…] la delimitación de la razón de ser de la ineficacia derivada de la cláusula abusiva en el marco del fenómeno de la retroactividad, ya de la nulidad, o de cualquier otro régimen típico de ineficacia contractual de que se trate, constituye un error de concepto en el planteamiento inicial de la cuestión. […]

[…] lo procedente hubiese sido pronunciarse, respecto a la petición del Misterio Fiscal, precisándose que el efecto temporal de la sentencia carece de efectos retroactivos, cuestión que no es obstáculo para no estimar el efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas, en los contratos que pudieron resultar afectados por la nulidad declarada de la cláusula suelo, tanto en base a la naturaleza de la acción de cesación ejercitada y con los argumentos que directamente sobre esta cuestión se esgrimieron, como en que no hubo acumulación de acciones individuales o accesorias al respecto.

[…] las consecuencias de esta indebida asimilación conceptual se han agravado con la presente sentencia, pues al no revisar la fundamentación jurídica de la sentencia de 9 mayo en esta materia su pronunciamiento, igualmente carente de fundamento normativo de eficacia retroactiva, se ha realizado en atención a acciones individuales de impugnación con la consecuente y lógica pretensión del efecto de devolutivo de las cantidades ya apagadas.

QUINTO.- Fundamento y concreción de la ineficacia derivada. Razón del efecto restitutorio y de su alcance «ex tunc» en el ejercicio de acciones individuales de impugnación.

[…] En síntesis, esta Sala tiene declarado, como doctrina jurisprudencial consolidada (STS de 8 septiembre 2014) que la ineficacia contractual en la contratación seriada, más allá de la referencia genérica al concepto de nulidad, tiene un tratamiento o fundamento específico y necesariamente conexo a la calificación de este fenómeno como un «modo de contratar«, esto es, con un régimen y presupuesto causal propio y diferenciado. Régimen que, entre otros bienes jurídicos objeto de protección, responde a la finalidad tuitiva del consumidor adherente y que justifica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden a asegurar el equilibrio prestacional y la comprensiblidad real de la reglamentación predispuesta y, con ellos, «la eficacia resultante de la misma».

En este contexto, el instrumento técnico que la normativa aplicable incorpora para articular dicho contraste o comprobación es el denominado control de abusividad […] Proyección del control de abusividad que, necesariamente, se realiza al valorar la reglamentación predispuesta en «el momento de celebración del contrato» […] en el caso del ejercicio de las acciones individuales, los criterios que resultan aplicables no dan otra alternativa posible que no sea la determinación del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter «ex tunc», esto es, desde el momento de la perfección del contrato predispuesto.

Esta conclusión se alcanza por la naturaleza y función de los elementos que determinan el régimen de eficacia y de control de la contratación seriada, es decir, por la naturaleza y función del propio fenómeno de las condiciones generales, del control de abusividad y de la acción ejercitada; todo ello, conforme a la función tuitiva que los preside.

Así, por ejemplo, el primer elemento o criterio indicado, el fenómeno de la contratación bajo condiciones generales, nos informa, con carácter general, de la caracterización del régimen de ineficacia que resulta aplicable. En este sentido, acorde con la naturaleza y función de este fenómeno jurídico, la forma o el modelo de ineficacia responde a los parámetros de una ineficacia funcional, relativa, parcial e insanable […]

Por su parte, la naturaleza y función del control de abusividad y de la acción ejercitada, de acuerdo a la anterior caracterización general, nos concretan ya el alcance del mecanismo restitutorio que opera como una consecuencia directa de la situación de ineficacia de la cláusula declarada abusiva. En ese sentido, el control de abusividad, como control de eficacia de la reglamentación predispuesta se formula, necesariamente, desde una perspectiva declarativa del carácter abusivo de la cláusula, esto es, de la lesión o perjuicio que se infiere al consumidor en la reglamentación predispuesta y, por tanto, con remisión a la propia celebración del contrato que funcionalmente los causaliza. De ahí su correspondencia con el examen de legalidad o idoneidad que también, necesariamente, como se ha señalado, toma como referencia temporal el momento de la celebración del contrato para valorar el posible desequilibrio prestacional o la falta de la debida transparencia real. La inidoneidad de la reglamentación predispuesta, por tanto, es valorada y declarada en atención al marco temporal de la celebración o perfección del contrato, momento «esencial» en donde el predisponentes tenía que haber cumplido ya sus especiales deberes de configuración negocial para que su reglamentación predispuesta no lesionara los derechos del consumidor adherente.

En esta misma dirección, se desenvuelve la naturaleza y función de la acción individual de impugnación que se ejercita […] que conduce, en principio, a que las consecuencias o efectos de la misma hayan de retrotraerse al momento de la celebración del contrato, esto es, con un claro alcance «ex tunc«. Extremo, como fácilmente puede observarse, completamente diferente al fenómeno de la retroactividad normativa y su aplicación judicial […]

Control de transparencia y proyección del principio de buena fe.

SEXTO.- Principio de buena fe: su concreción y engarce contractual como fundamento de los especiales deberes de configuración contractual que incumben al predisponente.

[…]

Así, en primer lugar, debe señalarse que precisamente esta Sala, en su sentencia de 8 septiembre 2014, ya ha realizado esta concreción del principio de buena fe en la contratación seriada, particularmente respecto del control de transparencia […] Y el resultado de la misma no ha sido otro […] que proyectar su plena incidencia en el plano de los especiales deberes de configuración contractual que asume el predisponente en orden a la transparencia real de la reglamentación predispuesta, en el curso de la oferta y perfección del contrato celebrado. Deberes especiales de configuración contractual que, con fundamento en el principio de buena fe contractual así señalado, no pueden resultar desnaturalizados por la fecha de publicación de ninguna sentencia, pues constituyen el objeto de examen del control de transparencia y vienen impuestos por la propia función tuitiva de la normativa aplicable en esta materia afectando, por definición imperativa de esta normativa, al predisponente y no al consumidor adherente.

Otra cuestión, en segundo lugar, es que la presente sentencia realce que tras la publicación de la sentencia del 9 mayo 2013 se dé un conocimiento general del alcance de la cláusula suelo que haga perder su condición de cláusula sorpresiva, […]  pero sin alterar o invertir la proyección del principio de buena fe, como fuente o fundamento de los citados especiales deberes de configuración contractual a cargo del predisponente.

Por último, y en tercer lugar, lo que resulta inasumible, por muchos «círculos» que se quieran realizar, es que el principio de buena fe, dispuesto al servicio o tuición del consumidor adherente, opere en contra del mismo […] caso del efecto devolutivo de los intereses pagados con anterioridad a dicha fecha por el consumidor adherente […] .

SÉPTIMO.-La improcedencia del efecto retroactivo de la sentencia respecto de la prohibición de moderar o integrar la eficacia de la cláusula declarada abusiva.

Por último, debe señalarse que la presente sentencia al declarar la irretroactividad de la nulidad respecto de los pagos de los intereses realizados con anterioridad a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, declaración que se realiza de un modo generalizado para todo consumidor adherente, venga no afectado por la acción colectiva de cesación que fue objeto de la citada sentencia, y con independencia de la naturaleza del ejercicio individual de la acción de impugnación, opera, de modo material, una consecuencia jurídica que expresamente viene prohibida tanto por la jurisprudencia del TJUE, sentencia de 14 junio 2012 como por la reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar (nuevo art. 83 de la Ley 3/2014), esto es, que se produzca una integración, aunque sea temporalmente parcial, de la eficacia de la cláusula declarada nula por abusiva; extremo que claramente determina la presente sentencia pues en el plano material señalado, afectante al derecho de tutela judicial efectiva de los consumidores, que sin ser parte del proceso judicial establecido y, por tanto, sin atención a las circunstancias concretas de su relación contractual, ven vulnerada su legítima pretensión de impugnación de la citada cláusula y su derecho a la devolución íntegra de las cantidades satisfechas.

Atentándose, del mismo modo, al efecto sancionador y disuasorio que informó la sentencia citada del TJUE, pues dada esta integración parcial de la eficacia de la cláusula nula, el mensaje que se transmite no es otro que el de la posibilidad de incumplir los especiales deberes de transparencia por el predisponente, sin sanción inicial alguna, que es lo que aquí ocurre al no estimarse la restitución de dichas cantidades con carácter «ex tunc», esto es, desde el momento en que venía obligado el predisponente […]

OCTAVO.- En virtud de todo lo razonado anteriormente, el recurso de casación debió ser igualmente desestimado, con la consiguiente confirmación tanto de la declaración de abusividad por falta de transparencia real de las cláusulas objeto de examen, como del pleno efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del contrato, dado que la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión determinó la carencia de título alguno que justifique la retención de las mismas y su atribución al predisponente.-

 

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[1] Art. 20.4 LCGC (redacción primitiva): La sentencia dictada en recurso de casación conforme al artículo 18, apartado 3 de esta Ley, una vez constituya doctrina legal, vinculará a todos los jueces en los eventuales ulteriores procesos en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas a las que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se trate del mismo predisponente.

[2] Dice el parágrafo 300 de la STS 9 mayo 2013: 300. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que «[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora», y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.

 

ENLACES:

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Un Real Decreto-ley pro bancario intenta evitar el colapso de los tribunales