IRRELEVANCIA JURÍDICA DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO EXTRANJERO POR LOS REGISTRADORES (RECTIFICACIÓN JUDICIAL DEL CRITERIO DE LA DIRECCIÓN GENERAL SOBRE LOS ARTÍCULOS 92 y 54 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO)

Envía: José Andújar Hurtado, Notario de Marbella

Crónica de un periplo jurídico de tres años y medio

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 20 de Enero de 2023 (firme desde el 3 de Marzo de 2023) ha estimado un recurso de apelación contra una sentencia del juzgado de primera instancia de Málaga número 1, y ha anulado la Resolución de ¿16? de Junio de 2020, (BOE 207) de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública– y todas las que ella citaba, por tanto, con el mismo criterio- y la calificación registral negativa (de Diciembre de 2019) en una materia que tiene mucha importancia práctica para los notarios y registradores.

Nota de la redacción: creemos que el enviante se refiere en realidad a la Resolución de 10 de junio de 2020, pues en el BOE referido no hay ninguna de la fecha que indica. 

En la citada Resolución (ahora anulada ya) la Dirección General, sentaba el criterio de que, si el Registrador conoce el Derecho extranjero aplicable, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario tiene preferencia sobre el artículo 92.

La Sentencia de la Audiencia Provincial, por contra, anula tanto este criterio de la Dirección General como la sentencia de primera instancia, y falla que el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, tal cual está redactado, tiene preferencia sobre el artículo 54 cuando se trata de personas casadas cuyo régimen matrimonial sea extranjero y no acreditado. Siendo irrelevante jurídicamente, que el Registrador conozca o no el Derecho extranjero.

En suma, como dice literalmente el art. 92 del Reglamento Hipotecario, “cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare.”

SUPUESTO DE HECHO

Dos cónyuges alemanes, adquirían un inmueble, y en la escritura (autorizada en Marbella en Septiembre de 2019) se indicaba que lo adquirían con sujeción a su régimen matrimonial. La inscripción registral debió haberse practicado en idénticos términos. Pero el Registrador de Estepona 2, don J.A.P.R., exigía que se determinara el porcentaje concreto que adquiría cada uno. Inicialmente lo exigía, sin más, en la nota de calificación, basándose en el art. 54 del Reglamento Hipotecario. Pero al interponerse recurso ante la Dirección General, añadió en su informe que conocía el Derecho extranjero alemán. Y que sabía, por ello, que el régimen económico matrimonial de los adquirentes era inequívocamente el de participación en ganancias, y que por tanto había que indicar el porcentaje en concreto, porque así lo exigía dicho artículo, no pudiendo ser aplicado el art. 92 del Reglamento Hipotecario.

RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA

La Dirección General resolvió el 16 de junio de 2020 (BOE 207), en sentido favorable al criterio del Registrador. De esta Resolución, quiero destacar varios aspectos puestos de manifiesto por la Dirección General:

-Reiteraba el criterio que ya siguió en otra Resolución de 31 de agosto de 2017, dando también la razón al registrador en un caso similar.

-Se hacía eco de otra Resolución de 3 de agosto de 2016 donde la propia Dirección General explicaba el Derecho alemán, indicando que el régimen «Zugewinngemeinschaft» está regulado en el Libro Cuarto, Sección Primera, Título sexto 1, parágrafos 1363 y siguientes del «Bügerliches Gesetzbuch» («BGB», código civil alemán), y daba cuatro pinceladas sobre cómo funcionaba en Alemania. Pinceladas que había empezado a dar en otra Resolución previa de 17 de diciembre de 2004.

-En el punto 3 hace una enésima explicación del sistema de seguridad jurídica preventiva del Derecho español (que ya había explicado en múltiples resoluciones previas, “cfr. Resoluciones de 25 de julio y 31 de agosto de 2017, 2 de abril, 7 y 10 de septiembre y 19 de octubre de 2018 y 1 de marzo y 7 de noviembre de 2019”) indicando que el instrumento público y la inscripción deben reflejar todas las “circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, como edad o circunstancias modificativas de la capacidad, estado civil, nacionalidad, vecindad civil, o régimen económico matrimonial que incidan de presente o de futuro en la validez del negocio jurídico o de la relación jurídico real constituida”.

Y que en caso de personas casadas el régimen matrimonial también debe constar. Pero en caso de personas casadas sometidas a un régimen matrimonial sujeto a una Ley extranjera, ciertamente “implica el conocimiento del Derecho extranjero, lo que no es obligado para los funcionarios españoles”. De ahí que exista en art. 92 del Reglamento Hipotecario. De forma que no se dificulte la adquisición, y sólo si en el momento de disponer no se agota el poder de disposición, entonces es cuando el disponente individual debe probar su Derecho extranjero aplicable a su régimen matrimonial de forma que se permita su acto dispositivo sin contar con el otro cónyuge.

-Lo que realmente llama la atención es que, según la Resolución, “también ha expresado esta Dirección General en reiteradas ocasiones (vid. Resoluciones de 19 de diciembre de 2003, 10 de enero y 4 y 12 de febrero de 2004, 31 de agosto de 2017 y 2 de abril, 7 y 10 de septiembre y 19 de octubre de 2018, entre otras) la aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera. Por ello, en casos en los que la escritura se limite a expresar que los cónyuges extranjeros adquieren con sujeción a su régimen económico matrimonial sin que conste cuál sea este, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario.”

En el caso en particular, el Registrador manifestó su conocimiento del Derecho extranjero indicando que como “los compradores alemanes adquieren conforme al régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad, si éste no fuera el de participación en las ganancias (parágrafos 1363 y ss. del «BGB»), por razón de la fecha de su matrimonio y por proceder de los «länder» de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thüringen (con inclusión del «land» de Berlín), y, en ese caso, han efectuado la declaración prevista en las Disposiciones Particulares aplicables a la transición del Derecho Federal, de pactar el mantenimiento de su régimen económico matrimonial de comunidad legítima de bienes regulado por el Código de la Familia de la República Democrática, en estos casos hubiese sido preciso que en la escritura se hubieran acreditado estas circunstancias, del mismo modo que cuando los cónyuges otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales modificando el régimen legal, se precisa su acreditación”. Por tanto, a falta de la acreditación, el régimen, según el Registrador y según la Dirección General, era el de participación en ganancias alemán, y por tanto había que aplicar el art. 54 del Reglamento Hipotecario indicando el porcentaje de adquisición de cada cónyuge.

Pero lo que realmente llamaba la atención eran dos cosas:

1.-Que la Dirección General afirmara que el art. 54 del RH tenía una aplicación preferente al art. 92 si el Registrador conocía la legislación extranjera aplicable, aunque no la conociera el Notario, y por tanto no hubiera quedado reflejado en la escritura. Lo cual no tenía ningún sustento legal. Y generaba, por ello, una gran inseguridad al tráfico jurídico, y, por ende, económico (detrás de la compraventa había una hipoteca).

2.-Pero, sobre todo, llamaba la atención, que confirmaba el criterio del Registrador, que, sin saber la fecha de matrimonio de los cónyuges, sin saber si en aquella fecha ambos eran o no alemanes, sin saber tampoco, y en su caso qué Lánder eran “vecinos” por hacer un símil con la vecindad civil, ni en qué Lánder se habían casado, ni en qué Lander o país habían tenido su residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio, o si se habían casado fuera de Alemania…. Es decir, sin tener los datos mínimos para aplicar el Derecho Intertemporal, el Derecho Interno, o las normas de Derecho Internacional aplicable al régimen matrimonial, o las normas de conflicto alemanas o de otra nacionalidad aplicables a los contrayentes cuando contrajeron matrimonio, afirmara, sin más, y categóricamente, que el régimen al que está sometido su matrimonio es el de participación “por proceder de los «länder» de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thüringen (con inclusión del «land» de Berlín)”. Cuando en ningún sitio de la escritura se hizo mención ni a la fecha, ni a Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thüringen (con inclusión del «land» de Berlín), ni la nacionalidad de los contrayentes en la fecha de contraer matrimonio.

Es por ello, que esta Resolución tuvo que ser recurrida, ya que de lo contrario, se generaría una extrema inseguridad jurídica entre los Notarios españoles con grave repercusión en el tráfico jurídico y económico, pues sus escrituras con elemento extranjero entre cónyuges quedarían siempre a expensas del conocimiento más o menos erudito de su Registrador respectivo sobre el Derecho Extranjero, el Intertemporal, el Interno extranjero en aquéllos países donde hubiera regímenes internos, y el Derecho Internacional tanto español, como extranjero.

IMPUGNACIÓN EN JUZGADO DE 1º INSTANCIA

El juzgado de primera instancia nº 1 de Málaga conoció del asunto.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Abogado del Estado, don Hipólito M.H., que defendió a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, contestó a la impugnación de la Resolución, diciendo que “siendo los otorgantes de la escritura de fecha 23 de septiembre de 2019 un matrimonio de nacionalidad alemana, dicho régimen matrimonial, y la constancia del mismo por parte del Notario autorizante resulta hoy en día absolutamente fácil” pues “basta con teclear la expresión “régimen económico matrimonial en Alemania” en internet, para obtener como primer resultado de la búsqueda un escueto y clarificador artículo del Notario D. Jorge Navarro Navarrete titulado “el régimen económico matrimonial en Derecho Alemán) publicado el 23 de octubre de 2021 en la página web notariosyregistradores.com y rápidamente conocer que el régimen legal de Alemania (en defecto de capitulaciones matrimoniales en el que los cónyuges pacten otra cosa) es el régimen de participación de ganancias, tal y como se venía señalando ya por la antigua DGRyN en sus resoluciones.”

Y como apoyo a su argumento, añadía que “a nuestro respetuoso entender, (el Notario debía) haber tenido “constancia”, en su condición de fedatario público español, que además ejerce su función en una plaza (Marbella) en la que el componente de intervinientes extranjeros no es, en absoluto, infrecuente y la nacionalidad alemana, en modo alguno, inusual, de que dicho régimen matrimonial alemán supletorio es el de participación en las ganancias”.

En los fundamentos de Derecho reconocía que “no es exigible que el Derecho extranjero sea conocido por el Notario y el Registrador“, pero rechazaba el cálculo que había hecho el Notario impugnante, en el sentido de que éste había calculado que podrían ser 18.528 las variables de Derecho aplicable, que podrían darse entre los extranjeros del planeta que se casaran (calculando la combinación de 193 nacionalidades existentes en el planeta tomadas de dos en dos), sin contar Derecho Interno, Derecho Internacional propio de cada país, y Derecho Intertemporal (lo cual haría exponencial la cifra anterior), pues razonaba el Abogado del Estado, “que no puede darse el mismo tratamiento jurídico al conocimiento que deba o pueda exigirse a un determinado funcionario público del derecho económico matrimonial que rija en un estado como, por ejemplo, Ruanda, Japón o de cualquier región de China, del que pueda aplicarse en un estado europeo como Alemania, Francia, Italia, los países nórdicos o el Reino Unido cuyos nacionales realizan inversiones inmobiliarias a menudo en nuestro país y deben de manifestar y acreditar en su caso ante los fedatarios públicos españoles el régimen económico matrimonial que rige sus relaciones conyugales.”

(Anecdóticamente puedo decir que, en casi 5 años en Marbella, han comparecido clientes (me atrevería a decir que el 70% de ellos) de entre 80-100 nacionalidades distintas, el más lejano de Australia, o Japón, pero también de Bután, de Filipinas, Hong Kong -que no se sabe bien si son chinos o si tienen un Derecho especial-, y de países tan desconocidos o lejanos como Kirguistán, Tayikistán, Myanmar, Japón, Mongolia, Zambia, Sudáfrica, e incluso de Islandia. Pasando por todos los europeos, y casi todos los sudamericanos y árabes, o de la antigua Unión Soviética. Y diminutos como San Marino o Malta o Chipre. Y casi todos los pequeños países del Caribe: Granada, Islas Vírgenes…Marbella tiene eso).

También decía en su contestación a la demanda que “es conocido y fácilmente accesible, dado el esfuerzo desplegado por los organismos públicos españoles – con la propia Dirección General de los Registros y del Notariado a la cabeza – para brindar a priori la correspondiente información que facilite la labor material de los Notarios y Registradores en el ejercicio de sus funciones, y en los tiempos actuales rápidamente disponible mediante las pertinentes consultas telemáticas, así como los medios disponibles para posibilitar una rápida y adecuada de lo que hoy en día se denomina “gestión del conocimiento”.

Y apuntillaba con que, aparte de que Alemania es un país cercano, el régimen matrimonial debía ser conocido en el “quehacer diario (del Notario) y, máxime, como ya se ha dicho, en una población y plaza notarial como Marbella en que las inversiones inmobiliarias por parte de este tipo de extranjeros son muy habituales.”

Y añadía que el Notario podía haber recabado de los otorgantes qué régimen matrimonial tenían -dando por sentado, sin más, que no lo había hecho-.

Y, por último, indicaba que la Dirección General, como decía la Resolución impugnada, había sentado un criterio -el que defendía el Registrador y la Dirección General-, y que ese criterio era de obligado cumplimiento ya para Notarios y Registradores, citando por todas la Resolución de 3 de agosto de 2016.

Como se ve, para dar esas soluciones tan categóricas, el Abogado del Estado no había tenido en cuenta problemas que podrían derivarse del Derecho Intertemporal, el Derecho Internacional interno de cada Estado, ni el Derecho Interno de los países con distintas legislaciones. Aspectos éstos que el Notario no tiene obligación de conocer ni de indagar.

Y en cuanto a lo que denomina “gestión de conocimiento” a través de una simple consulta de internet, y el despliegue de los Estados para facilitarlo, bastaría ir simplemente al portal de la unión europea y consultar lo que en él se dice sobre el Derecho español -da igual que sea sucesorio o matrimonial-, y uno comprendería que es una información más que básica e inadecuada para ser utilizada por cualquier profesional del Derecho.

SENTENCIA DE 1ª INSTANCIA

En la Sentencia del Juzgado de primera instancia número 1 de Málaga, la jueza María del Carmen P.M. admitió los criterios alegados en la Resolución por la Dirección General, y por el Abogado del Estado, y desestimó la demanda impugnatoria de dicha Resolución.

Lo más sorprendente fue que impuso expresamente costas al Notario impugnante.

SENTENCIA DE LA APELACIÓN ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Apelada la sentencia de primera Instancia ante la Audiencia Provincial de Málaga, finalmente se dio la razón al Notario autorizante en la Sentencia firmada por los magistrados, doña Dolores R.J, don Joaquín Ignacio D.B, y don José Pablo M.G.

El fundamento básico y esencial fue “Este Tribunal, compartiendo el criterio de las Sentencias citadas, considera que en el caso de autos, dado que se trata de una finca adquirida por un matrimonio de nacionalidad alemana, es de aplicación el artículo 92 del Reglamento Hipotecario con preferencia a los artículos 51 y 54 de ese mismo texto legal, por lo que no es necesario para inscribir dicha finca en el Registro de la Propiedad la previa especificación de la cuota de adquisición por cada uno de los cónyuges. Además, el hecho de que en un supuesto concreto, dada por la nacionalidad de los cónyuges y la concreta zona del territorio español en que se encuentre la finca adquirida el Registrador conozca o pueda conocer la legislación nacional de los compradores y, por tanto, exigir la especificación de la cuota de adquisición por cada uno de los cónyuges como requisito necesario de la inscripción de la escritura de compraventa, no solo carece de sustento legal sino que podría afectar negativamente a la seguridad jurídica.”

Y falla finalmente que estima el recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Málaga, que se revoca y, en su lugar, procede estimar la demanda interpuesta por él contra la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública Registral, revocando y dejando sin efecto la Resolución dictada por dicho Centro Directivo el 10 de junio de 2020 y la Calificación negativa de fecha 19 de diciembre de 2019 del Registrador de la Propiedad Nº 2 de Estepona y, en su lugar, procede acordar la inscripción de la escritura de compraventa.

En cuanto a las costas, condena a la Dirección General al pago de las costas en la Primera Instancia, absolviendo al Notario recurrente.

Según el artículo “394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Condena en las costas de la primera instancia.

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.”

Se ve que para la jueza de primera instancia el caso no presentaba dudas de Derecho. Pero, afortunadamente, no lo apreció así la Audiencia, que, además, citaba numerosas sentencias de otras Audiencias y Juzgados, donde se resolvían casos similares. Máxime cuando una impugnación de una Resolución de este tipo no se hace por motivos económicos, sino estrictamente jurídicos.

El servicio jurídico del Consejo General del Notariado, se hizo cargo de los gastos ya ocasionados en la primera instancia, así como los gastos de la apelación. Lo cual es digno de reseñar.

COMENTARIO

Hoy en día el elemento extranjero está presente a diario en todas -y no es un decir- las notarías de España.

Los artículos 9 a 12 del Código Civil, regulan parcialmente el elemento extranjero. Pues hay multiplicidad de normativas comunitarias directamente aplicables, incluso con preferencia al Derecho español, o nacional que fuere aplicable. Y también hay múltiples tratados internacionales ratificados selectivamente por unos Estados, y en muchos casos con reservas…que hacen intransitable a veces el tráfico jurídico.

Para los inmuebles, afortunadamente el art. 10 impone la aplicación del Derecho español -si el inmueble está sito en España-. Y eso quita muchas incertidumbres jurídicas.

Pero también hay muchos casos donde el problema de la capacidad es grande, pues nuestras leyes remiten al Derecho extranjero: desde la capacidad para casarse, hasta la patria potestad, a las donaciones, capacidad y funcionamiento y representación de las personas jurídicas extranjeras…por poner algunos ejemplos.

Y sobre todo también respecto de los documentos extranjeros que se nos presentan para ser utilizados: certificados de todo tipo, poderes, declaraciones de herederos, etc…

Los Notarios somos utilizados por la Administración desde hace unos 15 años, para hacer el trabajo que realmente correspondería a la Administración: control del dinero “blanco”, control de personas que figuran en listas por terrorismo, o blanqueo de capitales, o sobre los que pesan sanciones internacionales, realización de expedientes propios del Registro Civil -bodas y divorcios-, juras de nacionalidad, nacionalización de sefardíes, etc… Pero se está olvidando el aspecto importante y necesario que es la razón de ser del Notario: la formalización jurídica del Derecho Privado (el civil, y el mercantil) de la vida cotidiana de las personas. Lo que impone una necesidad: tener seguridad jurídica al usar los documentos extranjeros y del derecho extranjero aplicable, a las personas extranjeras que acuden a formalizar un documento -con otro extranjero o con un español- ante un Notario español, que ya es generalizado en el día a día.

La seguridad jurídica, tanto la preventiva que prestamos los Notarios y los Registradores, como la a posteriori que prestan los jueces, aplicando el Derecho, es uno de los elementos claves para la prosperidad de la economía de una Nación.

En mi opinión, o hay una norma que imponga que todo lo otorgado en España ante Notario español se rija por la Ley española al igual que ocurre con la leyes penales, de policía o de orden público -a salvo, claro está, lo que imponga alguna norma internacional o supranacional, contra lo que no se puede luchar-, o debería haber un servicio en la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, para que, precisamente, “bastantee” los documentos y certifique el Derecho extranjero aplicable, aprovechando, además, los medios telemáticos, de forma que los documentos públicos notariales españoles, cuenten con el aval del Estado español, y sean firmes postes de la Seguridad Jurídica cuando se dé sobre ellos Fe Pública.

-En cuanto a los documentos en sí, el sistema de la Apostilla ayuda. Pero no estaría de más regular un “bastanteo” oficial, pues cuando uno ve ciertos documentos públicos extranjeros, las dudas sobre su autenticidad son más que razonables, por mucho lazo rojo y sello dorado que puedan traer adosados -muchos documentos son así-. Porque, en el fondo, son papeles blancos, grapados de forma especial, fácilmente imitables, incluso, por un particular.

-En cuanto al contenido del Derecho extranjero, debería establecerse una Unidad dentro de la Dirección General, en contacto con las embajadas, donde, de forma fehaciente, se pudiera obtener la certeza no sólo del Derecho vigente en ese país el día de hoy, sino incluso en una fecha determinada (Derecho intertemporal), y según el lugar de celebración (Derecho interno de cada país).

Lo contrario conducirá a resultados de mera manifestación de las partes con la consiguiente conflictividad potencial, donde no haya certeza de aplicar el Derecho español.

Cuando se da el caso, por ejemplo, de un sueco, casado con una americana, en 1980, en Gibraltar, y que fijaron su residencia recién casados en España (Fuengirola) -caso real-, en el que se pretende liquidar el régimen matrimonial como paso previo para hacer la herencia de uno de ellos, entramos en un callejón sin salida, del que o hay una norma que resuelva estos casos, o son insolubles.

En cualquier caso, desde el 3 de Marzo ya es firme la anulación de la doctrina de la Dirección General, de forma que ya, sin dudas, debe aplicarse el art. 92 del RH con preferencia al 54 RH cuando hay un régimen matrimonial extranjero de por medio, aunque el Registrador conozca el Derecho y Régimen extranjero.

En Marbella a 23/03/2023

José Andújar Hurtado

Notario de Marbella

ENLACES:

• Resolución 10 de junio de 2020 en el BOE. 
• Resumen de la Resolución hecho por Inmaculada Espiñeira.

 

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