¿A QUIÉN BENEFICIA LA EXPRESIÓN MANUSCRITA? 

Brevísimo comentario y resumen de la resolución DGRN 15 julio 2016

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

 

  La presente resolución trata una vez más la necesidad de expresión manuscrita para inscribir una cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés por debajo de cero. En efecto, es necesaria la expresión manuscrita, procediendo en caso contrario la suspensión de la hipoteca por un defecto que el registrador en su nota considera insubsanable.

  La inadaptación de la suspensión de la hipoteca en su totalidad, al régimen del contrato por adhesión con condiciones generales es especialmente visible aquí a propósito de las cláusulas suelo. Al respecto conviene tener presente con Gomá, que el consumidor en la contratación con condiciones generales “preferirá no enterarse de cláusulas que, siendo en principio lícitas, podrán depararle algún perjuicio económico no abusivo en el futuro[1]”.

  Frente a ese deseo, quizá quimérico, tenemos el art. 6 Ley 1/2013, que en el caso de la cláusula suelo le impone la expresión manuscrita. El precepto más que aumentar la protección de las personas consumidoras, parece buscar el poner a cubierto a los bancos frente a eventuales reclamaciones como la que dio lugar a la STS 9 mayo 2013. La protección del acreedor se cierra proclamando que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero y que la cláusula suelo no está sujeta al control del contenido.

  Muchos notarios creen que el precepto es pro bancario. El banco busca legitimar la cláusula suelo y la expresión manuscrita parece una manera inatacable de legitimación. Para que no quepa duda, lo que el banco quería, la suscripción indubitada por el deudor de la cláusula suelo, se convierte en una obligación del banco. Lo que el banco quería se convierte en su obligación, no puede haber un ejemplo mejor de ética kantiana[2].

  Es verdad que no se impone al deudor una obligación de suscribir la expresión manuscrita, pero sin ella no habrá crédito. Lo advertirá el notario al deudor y la DGRN se lo reitera, al establecer que sin la expresión manuscrita se suspenderá la hipoteca.

  Pese a que la posición de la DGRN entraña una interpretación cualificada de la ley, su posición actual nos parece insatisfactoria para la defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras que quedarían mejor si lo que se hiciera, en caso de que no se incluya la expresión manuscrita, fuese inscribir la hipoteca sin la cláusula suelo y sin consentimiento del predisponente.

 

Resumen de la resolución DGRN 15 julio 2016

 

306**. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 15 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Villacarrillo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

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EL CASO.- El registrador suspende una hipoteca por el defecto insubsanable de no constar la expresión manuscrita respecto de una cláusula de interés variable en hipoteca de vivienda destinada a vivienda habitual entre banco y persona física que dice que: «En el supuesto de que en la fecha de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo, el tipo de interés de referencia sea inferior a 0, en ningún caso devengaran intereses favorables para la parte prestataria». La DGRN confirma la nota.

 

ALEGACIONES DEL NOTARIO RECURRENTE.- El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita en este caso, que el préstamo es oneroso por naturaleza y no puede devengar interés a favor del prestatario, siendo la cláusula no una cláusula suelo sino meramente aclaratoria de la naturaleza del contrato de préstamo. Igualmente que el préstamo es conmutativo y no aleatorio, por lo que pensar que en algún momento el prestamista vaya a pagar intereses al prestatario troca la naturaleza del contrato de forma es que este se convierte en aleatorio.

 

PRECEPTOS INVOLUCRADOS, INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA Y RESUMEN RESOLUCIÓN 12 MARZO 2015.- El precepto objeto de debate es el art. 6 Ley 1/2013 desarrollado por el Anexo 9 de la guía de acceso al préstamo hipotecario del Banco de España de julio de 2013 que fija los términos de la expresión manuscrita. Al interpretar esta norma debe tenerse en cuenta que se ubica en el Capítulo II de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, bajo la rúbrica del «fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos hipotecarios». Una cuestión semejante ya fue resuelta por DGRN en resolución de 12 marzo 2015, que se resume a continuación.

Para la DGRN, la valoración de las «cláusulas suelo» se incardina en el ámbito del control de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, cuyo análisis en relación con las cláusulas de los contratos de préstamos hipotecarios relativos al objeto principal del contrato, ha sido abordada por STS 9 mayo 2013.

La resolución DGRN ha dicho en resolución 13 setiembre 2013 sobre el control de transparencia que el registrador no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, pues se trata de un criterio objetivo de valoración de dicha transparencia.

Esta obligación de claridad y transparencia se controla a través de un doble filtro. El primero es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, con independencia de que en el mismo intervenga o no un consumidor, a través del control de incorporación o inclusión de la cláusula al contrato. El segundo filtro, limitado al caso de los contratos con consumidores, se articula a través del control de transparencia, en relación con el cual la STS de 9 mayo 2013 permite concluir que el control de transparencia «cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ […] como la carga jurídica del mismo […]». Añadiendo que «Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago […]».

 La STS de 26 mayo 2014 (núm. 86/2014)» dice que «(…) el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales […] Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta».

La caracterización básica que define el control de transparencia responde a la expansión conceptual del principio de buena fe, como fuente de creación de especiales deberes por parte del predisponente, que, por ejemplo, en este ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyectarían en una adecuada diferenciación de las mismas a través de sus inclusión en una cláusula propia, o su indicación en párrafo separado y con letras en negrita, mayúsculas o subrayado, lo que no ha tenido lugar en este caso.

INTERPRETACIÓN EXTENSIVA.- La expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, está relacionada con los criterios de transparencia e información contractual fijados por el TS en las citadas Sentencias.

Frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros (vid. Resolución de 29 septiembre 2014).

Las conclusiones que se extraen de estas sentencias del Tribunal Supremo, en cuanto a lo que ahora nos interesa, se pueden sintetizar en: a) los intereses del préstamo oneroso constituyen el precio que debe pagar el prestatario y, por tanto, si se pactan, son un elemento esencial del contrato, y el mismo carácter tendrán las cláusulas limitativas de los intereses en cuanto que son elementos configuradores de dicho precio e inescindibles del mismo; b) Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses, aunque tengan el carácter de condición general, al ser definitorias del objeto principal del contrato –el precio–, no admiten un control de abusividad, basado en el posible desequilibrio de las prestaciones, pero sí quedan sometidas al doble control de incorporación y transparencia; c) El cumplimiento de la regulación legal del proceso de concesión de los préstamos hipotecarios (entonces la Orden de 5 de mayo de 1994) satisface los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las condiciones generales a los contrato suscritos con consumidores; pero no supera el necesario control de transparencia que implica la existencia de una comprensibilidad real del prestatario acerca de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo razonable del contrato, ya que no se resalta adecuadamente -en los modelos analizados- su transcendencia y efectos, y se insertan de forma conjunta con otras estipulaciones que las enmascaran, y d) Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses son lícitas y, por tanto, no abusivas por sí mismas ya que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero [¿seguro?], pero sí se considerarán abusivas y, por tanto, nulas, si falta el requisito de la transparencia.

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 Ley 1/2013, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: la expresión manuscrita del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés.

Y este requisito, es de carácter imperativo dada la literalidad del citado art. 6, por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse.

CLÁUSULA ACLARATORIA.- La alegación por el notario recurrente de que la cláusula discutida no constituye una cláusula suelo del cero por ciento sino una cláusula aclaratoria de la naturaleza del contrato de préstamo que se firma, ya que aunque no existiera, éste no podría generar intereses negativos porque en tal caso vería alterada su naturaleza jurídica y, por tanto, esta aclaración no puede provocar la exigencia de la constancia de la expresión manuscrita, tampoco puede admitirse.

Ello es así porque a los efectos de la aplicación del art. 6 Ley 1/2013 es irrelevante que la concurrencia de intereses negativos durante un determinado período del contrato, altere la naturaleza jurídica de éste convirtiéndole, por ejemplo, en un contrato de depósito retribuido; o que, por el contrario, al tratarse de un contrato de larga duración y constituir el interés, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, el precio de préstamo, tal posibilidad sea únicamente una forma acordada por las partes de fijar el precio final, el cual gozará de cierta aleatoriedad (la fluctuación del interés) y vendrá constituido por el montante neto de los intereses devengados al término del contrato, montante que sí deberá ser siempre positivo. Como se infiere del propio art. 6, no altera la naturaleza jurídica del préstamo ni excluye la necesidad de la expresión manuscrita sino que la impone especialmente.

Lo que sí es posible interpretar es que con esta cláusula se quiere significar que existirán unos períodos del préstamo en los que el contrato devengará intereses y otros en los cuales no concurrirá tal devengo, posibilidad que se infiere del art. 1740 CC, determinándose por dicha cláusula cuándo tiene lugar esta circunstancia. Pero, aunque este fuere el caso, y reconociendo que en dicha situación no nos encontraríamos propiamente ante una cláusula suelo, la propia complejidad de la situación que se genera, como ponen de manifiesto las distintas tesis explicativas acerca de su naturaleza y efectos, reconducen el tema al marco del control de transparencia o comprensibilidad del deudor.

Por tanto, si el prestamista, en ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que límite o excluya tal posibilidad, aunque sea a efectos aclaratorios, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición legal imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita.

La afirmación acerca de que la cláusula debatida no constituye una auténtica cláusula suelo y que, por tanto, la literalidad del art. 6 excluirá el requisito a que se viene haciendo referencia, tampoco merece una consideración favorable porque, aun siendo correcto que tal estipulación no constituye propiamente una cláusula suelo; lo cierto es que dicho artículo y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna forma la variabilidad de los intereses, entre las cuales se encuadra la que es objeto de este expediente que excluye el devengo de intereses cuando los mismos puedan ser negativos.

De «lege ferenda» el control de transparencia debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulación sectorial, de que la cláusula es clara y comprensible y de que el consumidor ha podido evaluar directamente, basándose en criterios y explicaciones comprensibles, las consecuencias jurídicas y económicas a su cargo derivadas de las cláusulas contractuales predispuestas; añadiendo, si se estima conveniente, que expresamente éste ha manifestado al notario la compresión de las mismas en los supuestos especiales respecto a los que ahora se exige la expresión manuscrita. Pero como se ha expuesto anteriormente ésta no es la situación legislativa y jurisprudencial vigente en el momento actual. Por todo lo cual, concurriendo todos los presupuestos de aplicación del art. 6 Ley 1/2013; esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

[1] Gomá Lanzón, I., “El alcance de la intervención notarial”, en Transparencia notarial, 29 septiembre 2015, pgs. 7-8 en http://transparencianotarial.es/el-alcance-de-la-intervencion-notarial-en-la-contratacion-bancaria/.

[2] Vid. Gomá Lanzón, I., “El alcance de la intervención…, pg. 2; Mariño Pardo, F., “Crónica de Francisco Mariño sobre el curso organizado por el CGN en la UIMP: tutela del consumidor (I), en Transparencia notarial, 8 enero 2015, en http://transparencianotarial.es/?s=primera+jornada+del+curso+de+la+UIMP+relativa+a+la+tutela+del+consumidor+; y Fernández Maldonado, M. A., “A vueltas con la expresión manuscrita”, en www.notariosyregistradores.com, 28 diciembre 2014, en https://www.notariosyregistradores.com/OPINION/2014-expresion-manuscrita.htm.

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