Con viento favorable: la DGSJyFP da la espalda a la doctrina de la transparencia material de la DGRN
Comentario y resumen de la resolución DGSJyFP de 13 febrero 2020
Carlos Ballugera Gómez
El legislador animado por el Ministerio del Sr. De Guindos, decidió romper en línea de principio con la protección de personas adherentes y consumidoras y sustituyó, en el ámbito de la LRCCI, el régimen semiimperativo de las normas de protección por uno absolutamente imperativo.
La decisión respondía a circunstancias concretas, era la respuesta a las dificultades que la sociedad española estaba poniendo a sus intentos de frenar la sangría económica provocada por nuestros más mediáticos capitanes de empresa a costa de los salarios de quienes no tenían culpa ni responsabilidad por la crisis.
El ministerio de Economía dominado por poderosos grupos de presión que actúan en la sombra y que ahora, es de suponer que no van a dar la cara, aunque hay que decir que muchos los conocemos, que sabemos sus motivaciones y que sabemos que no tienen razón, hizo ese cambio aberrante y sustituyó con criterio economicista y sovietizante, la tradicional autonomía de la voluntad por el dirigismo a favor de los bancos.
Aquel absurdo debe ser borrado de la ley con urgencia, pero como absurdo en vigor al día de la fecha, da lugar a una especie de carambola artística que nos muestra no las tripas, pero si el forro de cartón piedra de esta especie de cabezudo jurídico.
REQUERIMIENTO DE PAGO Y ADVERTENCIA DE VENCIMIENTO
La registradora denuncia en la nota analizada por la resolución de 13 febrero 2020 DGSJyFP, que no se exige en la cláusula de vencimiento anticipado de la hipoteca que en el requerimiento de pago que haya de hacerse al deudor que no paga, el acreedor le advierta que, de no ser atendido, pedirá el reembolso total adeudado del préstamo.
Siendo así, resulta que la cláusula no contiene esa advertencia. Siguiendo con las suposiciones tampoco estará la advertencia en la FEIN ni en el resto de información precontractual, pues la divergencia entre antecedentes y contrato, haría la cláusula, no transparente en perjuicio de la persona consumidora. No habría transparencia, no habría entonces acta, escritura ni reseña.
Pero de los hechos parece resultar que pese al defecto confirmado hay acta, escritura y reseña. Tanta doctrina cansina de la DGRN sobre el acta de transparencia material, sobre la base que para el registrador reseña notarial del acta en la hipoteca y transparencia material son artículo de fe y, sin embargo, la DGSJyFP nos muestra en esta resolución que la transparencia material cuya existencia se afirma no nos pone a cubierto no ya del abuso, no del desequilibrio no nos pone a cubierto de la falta de transparencia, falta que es evidente en este caso. Una contradicción más para nuestro precioso archivo de contradicciones, tan difíciles de ver y recordar.
Resumiendo, el acta de transparencia material revela en este caso sus carencias en la protección del adherente. Es un coladero. Solo la registradora ha podido denunciar eficazmente la falta de transparencia, pese a que los fundamentalistas de las nuevas doctrinas afirman que la actividad de la persona registradora en esta materia se limita a la calificación de una reseña del acta de transparencia material, a la que la DGRN ha atribuido efectos silentes, misteriosos y exorbitantes.
Ni el acta de transparencia acredita íntegramente la transparencia de la hipoteca ni inhibe la obligación de calificación de esa misma transparencia por la persona registradora.
En esta resolución, por otro lado, la DGSJyFP se desentiende de su doctrina anterior, reiteradamente establecida por la DGRN, sin negarla, de modo indirecto. Lo que en términos sensibles parece una especie de auto negación poco consciente y que para nosotros es una inesperada y bienvenida sorpresa.
Sabemos por esta emergente doctrina que la norma imperativa absoluta de vencimiento anticipado, para ser eficaz debe incorporarse a la escritura y además debe tener un cierto contenido: debe decir que en el requerimiento de pago que se le haga al deudor incumplidor, dándole un mes para ponerse al día, se le debe advertir que si no lo atiende se producirá el vencimiento total de la deuda.
Esto es quedarse por las ramas, porque la esencia de este requerimiento, brindar al deudor la posibilidad de hacer alegaciones ante el notario sobre el vencimiento anticipado. Alegaciones como, por ejemplo, que hay fuerza mayor, que no se ha hecho la evaluación de solvencia, que no se ha producido el vencimiento anticipado, que no hay mora, que el acreedor incumple determinadas obligaciones, etc. No se dice nada de esto, lo relevante es que tiene que advertirse, para la DGSJyFP, que habrá vencimiento total en caso de incumplimiento, sin ponerse al día en plazo.
No resulta tampoco carente de interés indagar cual es el sentido de esa advertencia puesta en la cláusula, porque resulta que, hecha la advertencia, el acreedor tiene que repetirla en el requerimiento de pago que pudiera hacer en su momento. Lo más parecido que he visto a un parto de los montes: de la falta salió un ratón -hay que anunciar en la cláusula que hay que advertir-, pero para nuestro uso teníamos otro, nos hace falta un ratón en la cláusula, pero eso no vale, es necesario que el ratón esté en el requerimiento de pago, es necesario que en el requerimiento de pago haya advertencia.
Todo ello sin perjuicio de las alegaciones del deudor, sobre cuyo efecto suspensivo o no de la reclamación la resolución no dice nada, siendo ese el problema fundamental a abordar. El requerimiento de pago brinda al deudor la posibilidad de hacer alegaciones ante el notario, de forma auténtica, que pueden paralizar la reclamación del acreedor. Pero esto la resolución no se lo plantea.
Con todo, la importancia de la decisión de la DGSJyFP no es pequeña. Revoca toda la doctrina sobre el acta previa notarial de transparencia material y su reseña en la hipoteca, doctrina destilada monótona y reiterativamente durante la pandemia, recién alumbrada y abre al deudor grandes posibilidades defensivas. Nos deja ver que el acta de transparencia material no sirve para asegurar la transparencia material.
Al pobre Sr. Notario el banco no le deja tocar ni una coma, sea con acta o sin acta. Pese al tenor de la ley la resolución concluye que hay exigencia de mora del deudor por interpretación, no porque lo diga la escritura, y pese a la claridad de la exigencia del art. 24 LRCCI, conocido por el Sr. Suárez, si no la ha puesto en la escritura es porque no venía en la minuta.
Quedan a la vista las dificultades de la posición del notario para controlar incluso la transparencia, algo tan suyo. Para el notario el banco es también predisponente y le impone el contenido. Imposición es palabra de significado preciso y claro y la persona notaria también sufre la imposición de la empresa. Sólo la registradora tiene capacidad de hacer tanto control de transparencia como del contenido y los hace los dos sin aspavientos, suspendiendo la hipoteca al amparo y cumpliendo con la obligación del art. 258.2 LH.
Quiero destacar también, algo que para fortuna de la protección de los intereses de las personas consumidoras está escrito en la LRCCI, la exigencia para que haya vencimiento anticipado, de mora del deudor. Es un precepto esencial, auténtica clave de bóveda de la protección del deudor persona consumidora. Nuestra compañera ha acertado plenamente tocando por primera vez en un recurso ese tema capital. Sólo ese número del art. 24 salva la LRCCI como norma de protección de las personas consumidoras y adherentes en las hipotecas residenciales.
Además, de esta resolución, por su contenido, resulta que las garantías formales y de transparencia, que el procedimiento y el respeto a las reglas del procedimiento contractual, son esenciales para los derechos de las personas consumidoras en las hipotecas residenciales.
En fin, la DGSJyFP confirma la nota de la registradora que suspende la hipoteca en su totalidad, por lo que no cabrá la inscripción sin subsanación. Esto no me gusta, es dejar el contrato en manos del autor de una mala práctica, en este caso la Caja Rural de Granada. No puede admitirse. El régimen en esta materia es la nulidad parcial coactiva, de modo que la denegación de la cláusula y no la suspensión de la hipoteca, debe dejar paso a la inscripción de la garantía sin el abuso y no bloquear la inscripción, dejando todavía una jugada al banco para consumar su mala práctica.
MORA PARA VENCIMIENTO ANTICIPADO
Resulta que, sin que los grupos que defienden los intereses de las personas consumidoras se hubieran percatado, pro influjo de poderosos y sombríos grupos de presión, la LRCCI da carácter absolutamente imperativo a la norma que regula el vencimiento anticipado en el préstamo hipotecario. La norma no dice, el préstamo hipotecario tiene que tener esta cláusula, sino que pone los requisitos para que se produzca el vencimiento anticipado. El art. 693.2 LEC redactado por la LRCCI abre alguna duda. La duda es que si existe norma imperativa si es o no necesario que la hipoteca lleve una cláusula de vencimiento anticipado.
Lo dejamos ahí. Porque la DGSJyFP asume que para que la norma absolutamente imperativa de vencimiento anticipado surta efecto es necesario que se incorpore como cláusula a la hipoteca. Contradicción no pequeña, pero ya atesoramos una lista no corta. Así la cláusula habla de impago, incumplimiento y por ello respeta, según la resolución, la exigencia de mora del deudor, entendida como incumplimiento del mismo en los términos del precepto, que no queda desvirtuado por el silencio.
El argumento es inaceptable. El préstamo contemporáneo es bilateral, no en vano está sujeto a requisitos de transparencia, obligaciones legales de información previa al contrato que por su celebración se vuelven contractuales.
Después de la rarísima sentencia del Tribunal Supremo de 11 setiembre 2019 sobre nulidad total de la hipoteca si falta la cláusula de vencimiento anticipado, no vamos a discutir esto, por lo menos no lo vamos a discutir con quienes defienden esa insostenible sentencia. Fuera de estos no creo que nadie discuta que el moderno contrato de crédito a personas consumidoras sea un contrato bilateral. Además, ahora estos argumentos han quedados reforzados con la exigencia de un acta previa notarial de transparencia material para comprobar que se han cumplido esas obligaciones contractuales del acreedor.
El precepto de la mora es imperativo, se aprecia de oficio, me da pudor decirlo, ha de ser objeto de información previa al contrato, hay que ser transparente con estas cosas.
Siendo el préstamo bilateral el acreedor no puede poner en mora al deudor si no ha cumplido o no se ha comprometido a cumplir sus obligaciones, incluidas las legales-contractuales de transparencia. El incumplimiento del deudor, aunque sea importante, no basta. Las bases legales de todo esto ya sabemos que son el último párrafo del art. 1100 y art. 1308 CC, letra o) Directiva 93/13/CEE y arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU.
RECAPITULANDO
Parece entonces que, pese al carácter absolutamente imperativo del art. 24 LRCCI, debe haber cláusula de vencimiento anticipado en la hipoteca y debe reunir los requisitos legales y no dar lugar a interpretaciones que no respeten esos requisitos.
Pero la resolución pasa por alto, como he dicho, lo sustancial, que el préstamo es bilateral y el acreedor no puede poner en mora al deudor si este ha incumpliendo sus obligaciones. Cosa importante, porque, por ejemplo, imponer cláusulas abusivas en el contrato es un claro incumplimiento que impide la mora del abusado.
Obsérvese que la registradora en su nota denuncia la falta de incorporación de una parte de la cláusula al contrato, la que recoge la exigencia contractual de mora del deudor para dar lugar al vencimiento anticipado. Esa falta de incorporación es también una falta de transparencia.
Es destacable que denunciando la registradora una falta de transparencia, la DGSJyFP no entre en su análisis, en el análisis si la hipoteca cumple la transparencia material cuya falta se denuncia. Aquí la doctrina reiteradísima de la DGRN sobre el art. 326 LH simplemente se olvida. Esperemos que sea para siempre y de aquí en adelante. La DGSJyFP debe apreciar de oficio las cláusulas abusivas de la hipoteca aunque no estén en la nota o no se hayan recurrido.
Es más destacable que la resolución no nos recuerde su reiteradísima doctrina sobre la transparencia material y el valor de la reseña como indicativa de concordancia entre antecedentes y contenido contractual. La DGSJyFP se limita a la interpretación de la cláusula y la considera lícita. La DGSJyFP pudiera haberse interrogado si en la FEIN, fichas, proyecto de escritura, oferta vinculante, si el deudor fue informado de la necesidad de hallarse en mora para que se produjera el vencimiento anticipado.
Esta información es esencial para la incorporación de la cláusula al contrato. Su falta impide autorizar el acta y sin acta no se puede autorizar la hipoteca. Sin embargo, parece que hay escritura, que hay falta de transparencia, que debió haber acta de transparencia material previa a la escritura. Paradoja, la DGRN dice que el control de transparencia en la hipoteca es exclusiva notarial, pero el notario no sabemos lo que ha hecho, el control de transparencia sólo resulta de la nota de la registradora. Su actuación es digna de aplauso.
La conclusión, pese a la cansina doctrina de que el acta de transparencia acredita la transparencia material y supone la identidad de la información precontractual y el contenido contractual, es que había falta de transparencia, suplida por vía de interpretación. Nos parece, que aquí se ve de nuevo que el acta de transparencia material es un coladero y que gracias a que la DGSJyFP no hace caso de su doctrina y examina la transparencia por la calificación registral concluye que la interpretación es válida.
Por último, este giro artístico en la doctrina de la DGSJyFP sobre el telón del carácter absoluto de las normas de protección deja abierta una puerta a la esperanza, la esperanza de que la otra doctrina del interés de demora legal y mínimo de las hipotecas residenciales desaparezca pronto. Aventuramos incluso que el sigilo, la sorpresa, las cavilaciones agudas, el arte nos quiten de los ojos esa doctrina anticonsumerista sin apenas enterarnos. Como dice la canción el viento de la ley sopla a favor de las personas consumidoras y adherentes.
Resumen de la resolución de la DGSJyFP de 13 febrero 2020
- HIPOTECA. VENCIMIENTO ANTICIPADO art 24 LEY 5/2019. INTERESES.
Resolución de 13 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Granada n.º 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)
Resumen: La registradora deniega una hipoteca por falta de exigencia en la cláusula de vencimiento anticipado q se diga que el deudor debe estar en mora ni que se le advierta que si no paga en plazo tras el correspondiente requerimiento, hay vencimiento total. La DGSJyFP revoca la primera parte de la nota y confirma la segunda.
Hechos: Mediante escritura de 9 septiembre 2019 […] se formalizó un préstamo concedido por «La Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito» a una persona física garantizado con hipoteca sobre una vivienda de la prestataria. En tal escritura se pactó la siguiente cláusula:
«Décima.–Vencimiento anticipado del contrato.
La entidad podrá resolver el contrato, o declarado vencido de forma anticipada [¿cuál es el plazo del préstamo?] y exigir el pago de la cantidad total adeudada en dicho momento por todos los conceptos en los siguientes casos:
10.1 Cuando la parte prestataria incurra en cualquiera de los dos siguientes supuestos de impago.
iii) Durante la primera mitad de vigencia del contrato de préstamo: impago del tres (3) por ciento de la cuantía del capital concedido, si dicho incumplimiento se produce dentro de la referida primera mitad de duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce (12) plazos mensuales o a un número de cuotas tal que suponga que la parte prestataria ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
- iv) Durante la segunda mitad de vigencia del contrato de préstamo: impago del siete (7) por ciento de la cuantía del capital concedido, si dicho incumplimiento se produce dentro de la referida segunda mitad de duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince (15) plazos mensuales o a un número de cuotas tal que suponga que la parte prestataria ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
En el caso de producirse uno de los supuestos de incumplimiento previstos en el presente apartado, la parte prestataria dispondrá del plazo de un mes, desde que la entidad le reclame el importe debido, para ponerse al día en los pagos.
En caso de no ser atendido por la parte prestataria dicho requerimiento de pago podrá la entidad reclamar el reembolso total del préstamo e iniciar las acciones para la ejecución de la hipoteca o para el embargo de cualesquiera otros bienes propiedad del deudor o, en su caso, del fiador, dada la responsabilidad personal e ilimitada del/de los mismo/s y hasta el completo pago de la deuda reclamada (…).»
Registradora: La registradora suspende la inscripción de dicha cláusula por entender que no se ajusta al artículo 24 de la Ley 5/2019, que es una norma imperativa. En concreto, considera que [1] no se exige en dicha estipulación que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte de capital del préstamo o de los intereses; [2] y respecto del requerimiento de pago que debe hacer el prestamista al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento, no se exige que le advierta de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.
Recurrente: El notario recurrente sostiene que, aun cuando la cláusula pactada en la escritura no es transcripción literal del artículo 24 de la Ley 5/2019, es respetuosa con el mismo.
Resolución: Revoca la primera parte de la nota y confirma la segunda.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
2 Como expresa el Preámbulo de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ésta «aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo […]
[…]
3 […] deben analizarse las dos concretas objeciones de la calificación recurrida.
MORA DEL DEUDOR: UN VALOR A DESCUBRIR
Respecto de la primera, es cierto que en la cláusula transcrita […] no se exige expresamente que la prestataria incurra en mora en el pago de una parte [¿parte? La mora afecta y bloquea todo] de capital del préstamo o de los intereses. Pero debe entenderse que no es necesaria la transcripción literal de la norma legal en este concreto extremo si, como resulta de la redacción de dicha cláusula […] se desprende inequívocamente que dicha norma legal es respetada. Así la estipulación debatida, que se refiere expresamente al «impago» y al «incumplimiento», debe interpretarse en relación con el requisito que el citado artículo 24 de la Ley 5/2019 establece, consistente en que «la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas» supongan «que el deudor ha incumplido su obligación» en los términos prevenidos en dicho precepto legal, con el que en este extremo coincide la cláusula cuya inscripción se ha suspendido. Por ello, dicha objeción no puede ser mantenida [Por ello debe mantenerse la objeción, ya que aunque el deudor incumpla no se le puede poner en mora si el acreedor no cumple los requisitos del último párrafo del art. 1100, art. 1308 CC, letra o) Directiva 93/13/CEE y arts. 85.5 y 87.1 y TRLGDCU].
REQUERIMIENTO DE PAGO
Distinta suerte debe correr el segundo de los reparos que expresa la registradora en su calificación.
Entre los requisitos que establece imperativamente el artículo 24.1 de la Ley 5/2019 para admitir el vencimiento anticipado del contrato es no sólo «que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento», sino además que lo haga «advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo», y esta última exigencia no está prevista en la cláusula debatida, sin que dicha omisión pueda suplirse conforme a las normas interpretativas antes referidas. Por ello, esta objeción debe ser confirmada.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, únicamente respecto de la objeción relativa a la exigencia de referencia expresa a la mora del deudor, y desestimarlo, confirmando la nota de calificación, en cuanto a la exigencia de que el requerimiento al deudor se haga con advertencia de que, de no ser atendido el pago, se reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.
Links
Resoluciones DGRN sobre la concordancia entre la oferta vinculante, FEIN y escritura de hipoteca
