EL AUMENTO DE PODER NEGOCIAL DE LOS BANCOS EN LOS TRATOS PRELIMINARES DE LA HIPOTECA: DE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA AL ACTA PREVIA

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 13 junio 2019

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2019 confirma la denegación por abusiva de una cláusula de interés de demora fijo del 17,56%, superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, denegación que se aplica tanto en la fianza como en el préstamo, por ser personas consumidoras los deudores y la garante. Además, trata con estilo didáctico, las relaciones entre la fianza y el préstamo respecto a la aplicabilidad diferenciada a los mismos de la normativa de protección de las personas consumidoras.

Sin embargo, en sus últimos fundamentos, los argumentos a favor del predisponente se ponen en circulación y se presentan como su contrario, como normas de protección de las personas consumidoras. Nos paramos en eso.

Se ha dicho que la expresión manuscrita es un mecanismo de protección de la persona consumidora, cuando la realidad es la contraria: la expresión manuscrita es un mecanismo para impedir que la persona consumidora rechace a posteriori la cláusula suelo con el pretexto de falta de transparencia, en definitiva, es un mecanismo pro predisponente, a quien se da la prueba, en perjuicio de la persona consumidora, del cumplimiento de una obligación legal de información previa al contrato. Se trata, de una disposición pro empresa que no se puede pretender que pase por su contrario.

La diferencia entre una calificación pro y otra contra, es importante. Si el mecanismo es pro predisponente significa que su aplicación legal no puede ser objeto de interpretación extensiva, sino que ha de serlo de una restrictiva o por lo menos literal.

En la resolución se produce ese trueque en el modo de interpretación, una interpretación que debió ser restrictiva, se presenta como extensiva porque se dice protege a la persona consumidora. Sin embargo, como decimos, la expresión manuscrita no protege a la persona consumidora sino al predisponente.

Así nos presenta la resolución esta inversión en el modo de interpretación en perjuicio de la persona consumidora: “Esta doctrina se encuentra recogida, entre otras, en las Resoluciones de 29 de septiembre de 2014 y 28 de abril de 2015. La Resolución de 29 de septiembre de 2014 señala que la exigencia de documento manuscrito impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 […] es aplicable no solo al prestatario consumidor persona física, sino también al hipotecante no deudor persona física, porque si bien el precepto habla específicamente de «cliente-deudor» y no se refiere al hipotecante no deudor, ello no debe llevar a una interpretación literal de la norma, sino que sobre ésta debe prevalecer una interpretación extensiva «pro-consumidor», en coherencia con la finalidad legal de favorecer la información, y por ende la protección, de los usuarios de servicios financieros; «máxime si como ocurre en el supuesto enjuiciado tal hipotecante asume una responsabilidad personal solidaria que le separa de la responsabilidad estrictamente limitada al bien garantizado que debe presidir la figura del hipotecante no deudor conforme al artículo 140 de la Ley Hipotecaria»”.

Como si el triunfo del argumento pro predisponente fuera pequeño, la resolución redondea el epitafio de la expresión manuscrita, diciendo: “[a] Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. [b] Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; [c] pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación”.

En síntesis: en este párrafo [1] se proclama la aplicación a la fianza de los requisitos de transparencia por ser la garante persona consumidora; [2] en la fianza todas las cláusulas del préstamo y el consentimiento mismo sobre la fianza, forman parte del objeto principal del contrato autónomo de fianza, y están excluidas del control del contenido; y [3] queda en pie el control de transparencia por formar parte “de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgos que asume y de su cuantificación”.

Hay que distinguir entre conocimiento o comprensión, de un lado, y posibilidad de comprender o conocer, de otro. La comprensión por el deudor, es condición necesaria pero no suficiente, para una cláusula como si se tratara de una cláusula negociada. Con ello se deroga el control del contenido sobre esos amplísimos extremos y se reduce el control de transparencia a un control sobre lo que la persona consumidora debe conocer para quedar obligada[1].

Para que una condición general quede incorporada al contrato no es necesario que el consumidor se sepa la cláusula, del mismo modo que quien compra un electrodoméstico no tiene que saber cómo o por qué funciona el motor. El control de transparencia está al margen de los vicios del consentimiento; lo que se necesita es que la persona consumidora tenga una posibilidad efectiva de conocer esa cláusula como resultado del cumplimiento por el profesional de sus obligaciones de información previa al contrato, en que consiste la transparencia material.

Debemos repetirlo las veces que sea necesario, el contrato por adhesión se perfecciona por la adhesión, mero consentimiento que acredita la existencia de un contrato con sus elementos esenciales. Lo he llamado acuerdo nuclear, cierto en cuanto a la existencia del contrato pero incierto o anfibológico en cuanto a su contenido.

El problema de la transparencia material es un problema de incorporación de las condiciones generales al contrato y no se realiza por medio del conocimiento de la persona consumidora de las cláusulas sino por disponer ésta de una posibilidad efectiva de conocer, posibilidad que aparece precisamente por haber cumplido el predisponente sus obligaciones de transparencia material.

Con la adopción de fórmulas como la de la expresión manuscrita para afianzar la prueba por el predisponente del cumplimiento de sus obligaciones de información previa al contrato, la empresa dio un paso original para dominar y subordinar a sus intereses los tratos preliminares, ahora esta resolución, al marcar el fin de esa modalidad de control del predisponente, deja la puerta abierta a la limitación del ámbito del control del contenido a unas pocas condiciones generales. Son anticipos de lo que nos ha traído la nueva ley de crédito inmobiliario.

Si la expresión manuscrita llevó el poder del predisponente hasta obligar al adherente a escribir algo de su puño y letra en beneficio del primero, ahora ese mismo adherente tiene que aprobar ante el notario, antes de firmar la hipoteca y para poder hacerlo, un examen sobre el contrato cuyo resultado se pone en un acta, prueba de que el banco cumplió con sus obligaciones de transparencia material. En el próximo futuro iremos viendo los detalles de esa nueva dependencia del adherente, que no ha sido bienvenida por muchos notarios llamados a cumplir y que cumplen esta tarea.

Sin embargo, no deja de llamar la atención que una norma como la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dictada para aumentar el poder negocial de las personas consumidoras y reequilibrar un contrato en que el poder de mercado del banco es demasiado grande, contenga mecanismos ¡que aumentan aun más el poder de los acreedores!

Como consuelo nos queda, que en la fase precontractual la publicidad todavía queda como defensa de los intereses de las personas consumidoras, como mecanismo de aumento de su poder de mercado. La publicidad sigue prevaleciendo sobre el contenido contractual menos beneficioso para el deudor y cuando, la comunicación al público en que consiste tiene un contenido obligatorio, las cláusulas contractuales divergentes del contenido comunicado, en perjuicio de la persona consumidora, resultan ineficaces.

La publicidad del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, al descansar en un registro oficial, convierte las condiciones generales depositadas antes de la comercialización de la hipoteca, en concesión mínima al público y garantía de transparencia, reequilibrio e igualdad del mercado inmobiliario.

La inscripción del formulario en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es concesión mínima porque el predisponente no puede tratar al adherente individual de la hipoteca singular peor que al adherente medio, ni siquiera por medio de la negociación. La buena fe le exige ser coherente con el hecho de proclamar en el RCGC, un registro público oficial, que el predisponente usa en el tráfico cierto formulario y no uno peor[2].

La inscripción del formulario en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es garantía de transparencia porque la divergencia del contenido contractual, en perjuicio de la persona consumidora, con el contenido de la hipoteca, determina, como hemos dicho que ocurre con el contenido obligatorio de la publicidad, la ineficacia de la cláusula perjudicial y deficitaria de información.

La inscripción en el RCGC es garantía de reequilibrio porque la eliminación del perjuicio al adherente se produce por medio del aumento de poder que le brinda el establecimiento de una regla imperativa del predisponente de publicación del formulario de las condiciones generales en el Registro antes de la comercialización de la hipoteca, cuya contravención nos remite al art. 8.1 LCGC y 65 TRLGDCU.

En suma, la inscripción en el RCGC es garantía de igualdad, porque el equilibrio de la regulación del contenido contractual sólo puede llegar mediante la aplicación al mercado de remedios, a favor y no en contra del poder negocial de las personas consumidoras.

Resumen de la resolución DGRN de 13 junio 2019

HIPOTECA. CLÁUSULA INTERÉS DE DEMORA. POSIBLEMENTE ABUSIVA.

Resolución de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Salamanca n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por la indicada entidad por la razón de considerar abusiva la cláusula referida al interés moratorio. (CB)

Resumen: Se deniega una cláusula de interés de demora fijo del 17,56%, superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, por abusiva tanto en la fianza como en el préstamo por ser personas consumidoras los deudores y la garante. Se hacen varias reflexiones sobre el ámbito de la legislación de personas consumidoras en relación con el préstamo profesional y la fianza.

Hechos:[…] concurren las siguientes circunstancias: a) el prestamista es una entidad financiera; b) los prestatarios e hipotecantes son dos personas físicas que manifiestan se decidan a una actividad empresarial agrícola; c) el destino del préstamo es «cancelar préstamos varios y adquirir maquinaria necesaria [una cabeza tractora] para el ejercicio de actividad industrial [transporte de mercancías, agrícola según registradora]»; d) la avalista es una persona física: la hija de los prestatarios que no se indica tenga una relación funcional con la empresa o industria de éstos; y e) la finca hipotecada es una vivienda que se manifiesta expresamente que no constituye la vivienda habitual de los prestatarios, aunque en la comparecencia se indica que es su domicilio.

Además, concurren las circunstancias de que [1] la Ficha de Información Personalizada (FIPER) ha sido suscrita tanto por los prestatarios como por el avalista, [2] todos los cuales también han redactado la expresión manuscrita acerca de su conocimiento sobre la existencia de cláusula suelo […] [3] En cuanto la información y asesoramiento notarial, el aval se ha firmado como una estipulación más dentro del contrato de préstamo hipotecario y con unidad de acto con el mismo, por lo que debe entenderse también cumplida respecto a la avalista.

Registradora: Suspende la inscripción de la hipoteca por una cláusula abusiva de interés de demora fijo del 17,56% en un préstamo mixto –profesional y personal- y actuar la avalista persona física fuera del marco de su actividad profesional.

Recurrente: La Caja presenta el recurso y considera profesional el préstamo.

Resolución: Confirma el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

1Cuestiones a resolver […] son dos las cuestiones a resolver: la primera, si en un préstamo destinado a una finalidad mixta es aplicable la normativa de protección de los consumidores […] Y la segunda […] si se ajusta o no a Derecho la cláusula de […] devengo de un interés moratorio fijo del 17,56% (superior en más de dos puntos porcentuales al ordinario pactado), ya que la registradora […] la considera abusiva […]

CUESTIÓN PREVIA.- 2. Antes del examen de esos defectos debe determinarse si el préstamo […] se encuentra o no sujeto a la legislación sobre protección de los consumidores y en qué medida […]

3 Determinación de la normativa aplicable [prestatarios] […]

[…]

La registradora calificante considera que es aplicable la normativa de protección de los consumidores respecto de los prestatarios, primero, porque en la escritura no se reseña por el notario la profesión de cada uno en la comparecencia […] Y, segundo, porque la expresión de «cancelar préstamos varios» no tiene per se carácter empresarial […] se trata de un préstamo de finalidad mixta –sólo parcialmente destinado a financiar una actividad empresarial o profesional– que debe ser considerado como consumidor […]

Adicionalmente, se señala en el informe como argumentación complementaria, que el Tribunal Supremo ha afirmado en reiterada jurisprudencia la naturaleza civil de la actividad agrícola […]

[…]

[…] las Directivas 2011/83, sobre los derechos de los consumidores, y 2014/17 […] en sus considerandos 17 y 12 respectivamente señalan que: «No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor». Esta misma criterio ha sido recogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 […] De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina […]».

[…]

De todo lo expuesto se infiere que en el presente supuesto los prestatarios personas físicas tienen la condición de consumidores, dado que […] no resultó acreditado que el préstamo tuviere por finalidad exclusiva o predominante una inversión destinada a la actividad empresarial propia de los prestatarios.

[INTERÉS DE DEMORA] Por tanto […] procede determinar la aplicación de la legislación de consumo al contrato de préstamo […] y, por tanto, la limitación a la cláusula de intereses de demora de la STS de 3 junio 2016 de un sobregiro de dos puntos sobre el interés ordinario, lo que supone que la previsión contractual de un interés de demora del 17,56% sería nula por abusiva.

4 Determinación de la normativa aplicable [avalistas]. […] para la determinación del carácter de consumidor del garante [es una señora] se debe atender a las partes que intervienen en el contrato de garantía o de fianza y no en el contrato principal […]

Los Autos TJUE DE 19 noviembre 2015 […] y de 14 septiembre 2016 […] Directiva [93/13] puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

[…]

De conformidad con esta doctrina […] el actual criterio mayoritario de los órganos jurisdiccionales españoles se inclina por aplicar […] directamente la citada jurisprudencia del TJUE […]

[…]

En consecuencia, no resultando de la documentación presentada que la avalista se encuentre de alguna manera vinculada funcionalmente con los empresarios a quienes se concede el préstamo, debe reconocerse que tiene la condición de consumidora y, por tanto, que la normativa de protección de los consumidores es aplicable al contrato accesorio de aval.

5 Efectos de la declaración del carácter de consumidor del garante [punto de vista de la cláusula afectada]. Siendo consumidor el garante, puede ocurrir que la fianza sea nula, que lo sea alguna cláusula de la fianza, como la renuncia a algún beneficio, o que también sea nula una cláusula del contrato de préstamo que no afecta al fiador, como la de interés de demora.

[…]

A este respecto la STS 17 mayo 2018 no declara la nulidad del aval, [pero] establece que únicamente procede declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de la fiadora que carecía de vinculo funcional con la empresa prestataria, por falta de transparencia contractual, pero no respecto de la parte prestataria, ni respecto del resto de fiadores y garantes hipotecarios que sí tengan ese vínculo funcional […]

6 Efectos de la declaración del carácter de consumidor del garante. En el ámbito estrictamente hipotecario es destacar la doctrina sentada por esta Dirección General, referida al ámbito de aplicación del artículo 6 de la Ley 1/2013 […] y la Orden EHA 2889/2011 […] de hacer extensiva la protección que al consumidor prestatario dispensan tales normas (persona física que grava una vivienda de su propiedad), también al hipotecante no deudor persona física que grava una vivienda de su propiedad en garantía de una deuda ajena, aunque el deudor fuera una entidad mercantil y el préstamo fuera destinado a su actividad mercantil, comercial o profesional [la expresión manuscrita beneficia al predisponente y no se puede interpretar de manera extensiva].

Esta doctrina se encuentra recogida, entre otras, en las Resoluciones de 29 de septiembre de 2014 y 28 de abril de 2015. La Resolución de 29 de septiembre de 2014 señala que la exigencia de documento manuscrito impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 […] es aplicable no solo al prestatario consumidor persona física, sino también al hipotecante no deudor persona física, porque si bien el precepto habla específicamente de «cliente-deudor» y no se refiere al hipotecante no deudor, ello no debe llevar a una interpretación literal de la norma, sino que sobre ésta debe prevalecer una interpretación extensiva «pro-consumidor», en coherencia con la finalidad legal de favorecer la información, y por ende la protección, de los usuarios de servicios financieros; «máxime si como ocurre en el supuesto enjuiciado tal hipotecante asume una responsabilidad personal solidaria que le separa de la responsabilidad estrictamente limitada al bien garantizado que debe presidir la figura del hipotecante no deudor conforme al artículo 140 de la Ley Hipotecaria».

[…]

El problema que se plantea […] es determinar […] si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de préstamo o crédito garantizado, en el momento de practicar la inscripción.

En este sentido, como regla general, se estima que si nos encontramos antes dos relaciones jurídicas distintas y autónomas y si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse […] en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía […] el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. Una cosa es que en el momento de aplicarse el aval o la garantía que fuere, determinada cláusula del contrato de préstamo no le sea aplicable al avalista o al hipotecante de deuda ajena; y otra bien distinta, que se deniegue la inscripción de tal cláusula cuando la misma sí es aplicable a los prestatarios e incluso a los hipotecantes de deuda ajena, porque tal denegación, al ser la inscripción de la hipoteca constitutiva, privaría de la posibilidad de accionar esa cláusula frente a las indicadas personas.

[…]

[…] podrían ser abusivas e inaplicables respecto del garante, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, [5] a los límites de los intereses moratorios [6] o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional. Pero, como ya se ha indicado anteriormente, esta circunstancia no debe impedir la inscripción de esas cláusulas para que puedan ser aplicadas al prestatario.

[7] Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores [con esta interpretación extensiva del art. 4.2 se excluye el control del contenido en su integridad y se limita el control al de incorporación: es una derogación del art. 3 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas], en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación.

Como se ha indicado en el primer fundamento de derecho, en este contrato se han cumplido, tanto respecto de los prestatarios como respecto de la avalista, todos los requisitos de transparencia material que son susceptibles de control desde el ámbito de la calificación registral […]

INTERÉS DE DEMORA.- No obstante, aun cuando la aplicación de la legislación de consumo al contrato de fianza no provoca efectos sobre la cláusula de los intereses de demora en la relación jurídica bilateral entre el prestamista y el prestatario en los términos indicados, sin embargo, dado que esta última, conforme a lo antes razonado, queda igualmente sujeta a la referida legislación de consumo por tratarse de un préstamo de finalidad mixta en la que no se ha acreditado oportunamente en el trámite de la calificación su finalidad predominante profesional o empresarial, procede confirmar el defecto relativo a la nulidad por abusividad de la cláusula de los intereses de demora en los términos más arriba señalados.

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[1] El otro requisito de la negociación en el contrato por adhesión es que cuando se establece una cláusula a favor del predisponente, el adherente obtenga una contrapartida apreciable, conforme a la STS de 22 abril 2015 y concordantes.

[2] Vid. STS 1 marzo 2011 (RJ 2011\2615 – ES:TS:2011:2012) apartado 27.3 de los fundamentos jurídicos.