JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 BIS DE ALICANTE
SENTENCIA N º 002466/2020
JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª MÓNICA GARCÍA VILA
Lugar: ALICANTE
Fecha: nueve de septiembre de dos mil veinte
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS
En el presente procedimiento la parte actora solicita del préstamo hipotecario de fecha 28 de noviembre de 2005, se declare la nulidad de la cláusula de gastos, así como la restitución de las cantidades, la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y restitución de 1.054,78 euros, la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Respecto a los gastos se reclama: 580,66 euros de notaría, 159,24 euros de registro, 278,40 euros de gestoría y 2.726,20 euros de IAJD.
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TERCERO.- COMISIÓN DE APERTURA
Conforme a lo dispuesto en la SAP de Alicante de 26 de septiembre de 2018 [l]a normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-. De esta norma, que ha sido desarrollada en lo relativo a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, relativa a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago, cabe deducir, de modo congruente con el sistema contractual ordinario, que son dos los requisitos para que una comisión pueda ser exigida, a saber, [1] en primer lugar que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad y que supone que la cláusula que establezca la citada comisión determine de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma [2] y, en segundo lugar, que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio por la entidad que constituya el objeto retribuido por la comisión. Sobre ello se pronunció el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, documento en el que se hacen diversas reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. En concreto, por lo que a nosotros nos interesa, afirma lo siguiente: «Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible: [1] -que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.-(…). Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en el momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.-(…)- [2] Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que general los servicios.»
En este contexto el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, afirma que «Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos«, refiriéndose en particular el citado precepto a la comisión de apertura. En concreto dice la norma en cuanto a los presupuestos que deben regir la fijación de las comisiones que «en las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables», añadiendo que «Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor«.
Y se refiere además de forma expresa a la comisión de apertura, estableciendo en el artículo 5.2.b) lo siguiente: «En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura , que se devengará una sola vez, englobará [1] cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito», estableciéndose en el apartado 5 del citado precepto que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes, recogiéndose en el apartado 1 del artículo 13 la obligación de la entrega del folleto, con la previsión en el apartado 2 que «el mismo (el folleto) indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor». Pues bien, lo que cabe deducir de lo antedicho es que no hay libertad absoluta ni de establecimiento de comisiones, ni desde luego goza la entidad crediticia de una posición privilegiada en el sentido de imponer sine condictio, la aplicación de la comisión de que se trate”.
Partiendo de lo expuesto, lo que constatamos en el caso que nos ocupa es que en absoluto está acreditada la razón justificativa de la comisión de apertura pues si se aceptara como justificación del servicio prestado el «estudio de documentación sobre solvencia, y otros trámites hasta la firma de la escritura», en tanto se trata no de servicios directos al cliente, siendo parte de la actividad interna, es decir, gasto de la infraestructura, material y funcional propia de la entidad, que es connatural a su propio negocio e incluso existencia y que no suponen sobrecoste alguno para la entidad, se eliminaría de facto la exigencia de que la comisión debe responder a un servicio efectivamente prestado ya que éste no puede estar constituido por la propia existencia de la entidad sino algo de distinta índole, es decir, por una prestación individualizada para con el cliente que justifique la comisión. Baste advertir para comprender el argumento que si fuera parte de la comisión de apertura el análisis de riesgo o solvencia del cliente, debería cobrarlo el banco, concediese o no el préstamo, siendo así que resulta evidente que caso de no concesión, ninguna comisión cobra la entidad por este concepto. En efecto, no hay duda que en toda operación bancaria con clientes la entidad financiera individualiza y personaliza una concreta operación. Pero hay en tales operaciones un contenido que es inherente a la propia actividad financiera y comercial de la entidad. Es por ello que si la comisión de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes a la explotación del negocio financiero, se quiebra la prestación del servicio personalizado que trata de retribuir la comisión de apertura, transformándola en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo.
De hecho, que los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben ser excluidos de la comisión de apertura en tanto no se corresponden a servicios prestados al consumidor como es, por ejemplo, el examen de solvencia, se desprende del hecho de que este examen es impuesto legalmente a la entidad de crédito – art 29 Ley 2/2011, de 4 de marzo– o de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial -pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico-, que en su artículo 18 contempla como obligación del prestamista la realización de la evaluación de solvencia del consumidor. No se trata, por tanto, de un caso de nulidad per se sino de nulidad funcional basada tanto [1] en la falta de información [STJUE 3 setiembre 2020] como en el objeto posible de la comisión, pronunciamiento que requiere del examen sobre si las cantidades cobradas en cada caso responden o no a servicios efectivamente prestados [examen que debe hacerse a la vista de la cláusula, la cual debe contener la prueba por el predisponente de la realidad y efectiva prestación del servicio cobrado, STJUE 16 julio 2020].
Por tanto, en aquellos casos en que las comisión de apertura supongan el cobro de cantidades sin correspondencia a servicios realmente prestados y se haya cumplido por la entidad prestamista con el deber de entrega al consumidor el folleto previo que exige el artículo 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, ausente otra prueba efectiva de transparencia material, habrá de reputarse la comisión de apertura nula; solo si la entidad financiera acredita [1] por un lado la entrega del folleto o la efectiva información sobre el alcance de la misma, [2] y por otro, los gastos reales y efectivos en que ha incurrido y que se repercuten por esa comisión de estudio y apertura, distintos a los que constituyan deberes u obligaciones derivadas de la propia naturaleza del negocio financiero o impuestas por ley a la entidad prestamista (como por ejemplo, (1) servicios individualizados de asesoramiento -art 3.21 y 22.2 Directiva ut supra- (2) o costes de apertura y mantenimiento de la cuenta caso que esté supeditada la obtención del crédito a la apertura o mantenimiento de una cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición del crédito y demás costes de operaciones de pago, que dice el art. 17.2 Directiva ut supra, son gastos que se incluyen en el coste total del crédito para el consumidor) no procederá declarar la nulidad de dicha cláusula, y por tanto tampoco existirá obligación de la entidad financiera de proceder a devolver su importe al cliente. De conformidad con lo señalado la conclusión que alcanzamos es que debemos ratificar la nulidad de la cláusula pues partiendo de que la prueba de que [1] se ha informado al cliente -en su caso, con entrega del correspondiente folleto informativo- [STJUE 3 setiembre 2020] [2] así como que las cantidades cobradas por comisión de estudio y apertura se corresponden a gestiones y servicios reales y efectivos [STJUE 16 julio 2020], debe ponerse a cargo de la entidad prestamista – artículo 217-7 LEC, en el caso en absoluto se han probado aquellos aspectos, no siendo suficiente desde luego con la vacua referencia a la prestación de servicios que en el caso comprende desde los genéricos a los obligatorios para la entidad (estudio de solvencia) a algunos que son objeto de otra retribución diferenciada (otorgamiento escritura).
Todo ello conforme con STJUE de 16 de julio de 2020.
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FALLO
Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON FERNANDO contra la mercantil BBVA y en consecuencia respecto del préstamo hipotecario de fecha 28 de noviembre de 2005:
1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos hipotecarios.
2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 589,1 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula más intereses legales desde la fecha de su pago.
3) Declaro nula la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta.
4) Declaro nula la comisión de apertura y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.054,78 euros, más intereses legales desde la fecha de su abono.
5) Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado teniéndola por no puesta.
6) Declaro la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras teniéndola por no puesta.
7) Se condena en costas a la parte demandada.
La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.
Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.
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