PINCELADAS DE INTERÉS PRÁCTICO SOBRE EL REGLAMENTO (UE) 2016/1103, SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

Segundo taller práctico: Autonomía de la voluntad. Elección de ley y remisión al Estado plurilegislativo español.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

ÍNDICE:

Nota de la autora.

Introducción.

Primer supuesto. Los cónyuges nada han manifestado. Cónyuges de nacionalidad común no española residentes en España

Antesala al segundo y tercer supuestos.

Segundo supuesto. Matrimonio mixto. Elección de ley española en razón a la nacionalidad española de uno de los cónyuges. Posibles bocetos.

Tercer supuesto. Matrimonio mixto. Elección de ley española en razón a la residencia habitual.

Enlaces

 

Nota de la autora:

Vamos a analizar, desde un punto de vista práctico, el Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. 

Tendremos también en cuenta su relación con los conflictos internos o interregionales. 

Un “concepto autónomo”, algunos considerandos del Reglamento y una frase:

Concepto autónomo: artículo 3 1.- A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

a) «régimen económico matrimonial»: conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución.

“Considerando

(18) El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. A efectos del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable. Incluye no solo las capitulaciones matrimoniales específica y exclusivamente previstas para el matrimonio por determinados ordenamientos jurídicos nacionales, sino también toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución.”

 “Considerandos:

(45) Para facilitar a los cónyuges la administración de su patrimonio, el presente Reglamento debe autorizarles a elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, con independencia de la naturaleza o la ubicación de sus bienes, entre las leyes con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad. Esta elección se podrá realizar en todo momento, antes del matrimonio, en el momento de la celebración del matrimonio o durante el matrimonio.

(55) Dado que en varios Estados coexisten dos o más regímenes jurídicos o conjuntos de normas relativos a las materias reguladas por el presente Reglamento, conviene prever en qué medida las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán en las diferentes unidades territoriales de esos Estados”.

Una frase:

“Un barco está seguro en el puerto, pero para eso no son los barcos” (William G.T. Shedd)

 

Introducción.

 Continuamos el análisis práctico del Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales.

 El artículo 69.3 del Reglamento establece que las disposiciones del capítulo III (ley aplicable) solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha. 

En las pinceladas prácticas de la primera entrega me apoyé en tres supuestos en los cuales ambos cónyuges tenían nacionalidad española.

En la presente entrega profundizaremos en la interrelación entre las normas de conflicto del Reglamento y las normas de conflicto internas del derecho español, porque es precisamente este punto el que está suscitando polémica, teniendo profunda incidencia en la actuación notarial.

Los conflictos territoriales de leyes se regulan en el artículo 33 del Reglamento.

El citado artículo, al igual que el artículo 36 del Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones, remite, en primer término, a las normas internas sobre conflicto de leyes del Estado cuya Ley ha sido designada por las normas de conflicto del Reglamento; en defecto de tales normas, las soluciones difieren en función del punto de conexión que se utilice. Si resulta de aplicación la conexión “residencia habitual”, la ley aplicable será la de la concreta unidad territorial en la que los cónyuges tengan su residencia habitual; en el caso de la conexión “nacionalidad”, se opta por la ley de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión (vinculación) más estrecha y, finalmente, tratándose de otros puntos de conexión, por la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

El artículo 35 del Reglamento establece que los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas en materia de regímenes económicos matrimoniales no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen entre dichas unidades territoriales exclusivamente.

Un sector doctrinal interpreta la remisión a la ley española desde “una perspectiva estática”, las normas del Código Civil en esta materia- arts. 9.2 y 9.3 CC– estarían todavía vigentes y resultarían necesarias para designar el concreto derecho aplicable dentro del Estado español; esto es, debiendo el supuesto resolverse por la ley española porque tratándose de un régimen económico matrimonial con repercusiones transfronterizas ha sido designada la ley española por la regla de conflicto del Reglamento, el artículo 33.1 y 35 ordenan la aplicación del sistema interno y por tanto, la localización de la ley española de entre las existentes en esta materia se convierte en cuestión propia o doméstica.

Desarrollo de esta postura: cuando la norma de conflicto del Reglamento designe aplicable la ley española, se deben activar los artículos 9.2, 9.3 y 16.1 CC. En el supuesto que el Reglamento 2016/1103 designe aplicable la ley española, incluso cuando lo sea por elección de los cónyuges, siempre hay que pasar (artículo 33.1 Reglamento) por el art. 9.2 CC[1]. No pueden los cónyuges elegir la ley aragonesa, la ley catalana etc.; pueden elegir la ley española y dentro de ésta, el art. 9.2 CC decide la ley (española) finalmente aplicable; posteriormente, se recurrirá al artículo 9.3 CC si los cónyuges desean capitular con arreglo a algunas de las leyes (españolas) designadas en el mismo. Los argumentos invocados por esta posición, dominante, son:

 1ª.- La UE está habilitada, artículo 81 TFUE, para regular desarrollando una cooperación judicial (y de autoridades) en asuntos civiles con repercusiones transfronterizas; no tiene competencia para regular los conflictos internos de leyes; esto es, una vez que las normas del Reglamento determinan que el Derecho del Estado español es aplicable, corresponde a éste la identificación del concreto derecho civil que debe aplicarse entre los distintos derechos civiles que coexisten en nuestro Estado.

2ª- El legislador español persigue la mayor armonización, evitando, en la medida de lo posible- no se consigue en todos los supuestos-, desajustes y disparidad de soluciones a cuestiones similares que se planteen en el ámbito estrictamente interregional y en el ámbito internacional/primer plano-interregional/segundo plano.

3ª.- La remisión a la ley española interpretada de forma dinámica, si quiere lograrse la armonización, conllevaría necesariamente el desplazamiento actual de los artículos 9.8, 9.2 y 9.3 CC para los conflictos exclusivamente internos, incluso para aquellos que no hubiesen pasado primero por el filtro de un Reglamento Europeo.

4ª.- Esta cuestión (artículo 35) debe resolverse por el legislador español de forma activa, es un acto de soberanía, modificando la ley.

5ª.- Cuando el legislador lo ha considerado oportuno ha incorporado en el citado Capítulo IV, una remisión a normas de fuente internacional, así, 9.4, 9.6 y 9.7CC.

6ª.- Se abandonó el sistema de remisión “mixto” de la propuesta y se adoptó un sistema remisión “subsidiario” igual que en el Reglamento (UE) nº 650/2012.

Por el contrario, una interpretación dinámica implicaría que la remisión que efectúa el art. 16.1 CC se entendería realizada a las normas que han sustituido a éstas y, por tanto, el artículo 9. 2 y 3 CC sería sustituido por las disposiciones sobre la ley aplicable del propio Reglamento 2016/1103[2]. Para los partidarios de esta tesis el artículo 16 CC solo tiene respuesta para el régimen económico matrimonial cuando la ley española fuera aplicable en razón de la nacionalidad española de los esposos. Veamos estas posturas con un supuesto práctico:

Cónyuges de nacionalidad española y vecindad civil catalana, han contraído matrimonio el día 29 de enero de 2019 en Bélgica, Estado donde residen; tras la celebración del matrimonio, establecen su primera residencia habitual común en Aragón, tienen propiedades en Bélgica y un inmueble adquirido tras el matrimonio. Si el matrimonio desea enajenar el inmueble sito en Bélgica y un notario de este país preguntase a las autoridades del Estado español cuál es el régimen económico matrimonial de este matrimonio, contestaríamos, el régimen de separación de bienes de la legislación civil de Cataluña (artículo 26.1 letra a), 33.1 del Reglamento y 9.2CC); para los partidarios de la posición dinámica, dado que la ley española resulta aplicable en razón de la residencia habitual de los esposos, no consideran oportuno sustituir la conexión residencia habitual por la conexión nacionalidad/vecindad civil y aplicarían el artículo 33.2 letra a) y por consiguiente, régimen económico matrimonial de consorcio conyugal aragonés.

En los sucesivos casos prácticos desarrollaremos esta introducción y evidenciaremos desajustes que pueden producirse en supuestos en que resulte aplicable la ley española porque los esposos la han elegido de conformidad con el artículo 22 del Reglamento por ser la ley del Estado en el que ambos o uno de ellos, tienen su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o por ser la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de ellos o de ambos, en el momento en que se celebra el acuerdo.

 

Primer supuesto. Los cónyuges nada han manifestado. Cónyuges de nacionalidad común no española residentes en España

Cónyuges de nacionalidad común china establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio en la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Resolución.- El artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/1103 bajo el título “ley aplicable en defecto de elección de las partes” dispone en su número 1, “En defecto de un acuerdo de elección con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la ley del Estado: a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio…”.

 El sector doctrinal[3] que sostiene que el artículo 16.1 CC efectúa una remisión dinámica cuando dispone que los conflictos internos de leyes se resolverán según las normas contenidas en el Capítulo IV del Título Preliminar del CC, entiende que la remisión a la ley española se efectúa no solo a los preceptos concretos establecidos por el legislador en el Capítulo IV sino también a las normas de Derecho internacional privado, cualquiera que sea su ubicación en el Ordenamiento jurídico y cualquiera que sea su fuente y, por tanto, también a la materias en las que tales normas han sido sustituidas por el legislador de la Unión europea. Siguiendo este razonamiento y visto que en este supuesto la designación de la ley española como aplicable no es en razón de la nacionalidad española de los cónyuges, deducen que no está contemplado por el artículo 16 CC y activan de forma directa la conexión del artículo 33.2 letra a) del Reglamento: aplicarán derecho civil catalán (régimen legal de separación de bienes regulado en el Libro segundo del Código Civil de Cataluña) por ser la ley de la unidad territorial en la que los cónyuges tienen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio.

 Los partidarios de una interpretación estática (posición dominante) de la remisión a la ley española aplican el 9.2CC; buscan primero una ley personal común[4] (dentro del territorio español), aplicando por analogía el 9.10 CC pues carecen de nacionalidad española y por consiguiente, de vecindad civil; esto es, la residencia habitual común (dentro de España) en el momento de la celebración del matrimonio; en defecto de pacto, la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

Aplicarán derecho civil catalán (régimen legal de separación de bienes regulado en el Libro segundo del Código Civil de Cataluña) por ser la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, artículo 26.1 letra a) y 33.1 del Reglamento y 9.2 CC.

 La Dirección General no se ha pronunciado todavía con relación a este Reglamento pero en materia de sucesiones adopta una postura de interpretación estática de remisión a la ley española con matices, postura que comparto; en la Resolución 10 de abril de 2017 (BOE núm.99 de 26 de abril) que trata materia sucesoria, recuerda que la regla general del Reglamento conduce a la aplicación de la ley de la residencia habitual del causante cuya determinación requiere de un juicio complejo (considerando 23) y sostiene que si la ley de la residencia es la española y el causante es nacional español, el concreto ordenamiento seleccionado, vendrá determinado por su vecindad civil; si es un no nacional, será aplicable la normativa común o foral que determine su residencia habitual, aplicando el artículo 36 2.a) del Reglamento (UE) nº 650 /2012.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de cónyuges no nacionales fijar como primer punto de conexión, artículo 9.2CC, una primera residencia habitual común en España en el momento de la celebración del matrimonio, aplicando analógicamente el artículo 9.10 CC quizá resulte forzado pues los cónyuges poseen una nacionalidad común- nacionalidad china- que está perfectamente determinada por lo que, en defecto de pacto, estaríamos en el punto de conexión ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

En este supuesto, ambas posturas conducen a la aplicación de la legislación civil de Cataluña.

 

ANTESALA DEL SEGUNDO Y TERCER SUPUESTOS.-

Autonomía de la voluntad; el notario como instrumento al servicio de la extensión de los efectos jurídicos en el espacio de la voluntad libremente conformada y manifestada.

[Artículos aplicables a este supuesto y al siguiente,

Artículo 3.

1.- A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

a) «régimen económico matrimonial»: conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución.

 Artículo 22 R (UE) 2016/1103

Elección de la ley aplicable

“1. Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes:

a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o

b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.

Salvo acuerdo contrario de los cónyuges, todo cambio de ley aplicable al régimen económico matrimonial efectuado durante el matrimonio solo surtirá efectos en el futuro.

Ningún cambio retroactivo de la ley aplicable efectuado en virtud del apartado 2 afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley”.

Artículo 9 CC

 “2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio” …

 “3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

 Artículo 16 CC 1. “Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades:

• ª Será ley personal la determinada por la vecindad civil. ……

“3. Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil.

En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación”. ]

Si los cónyuges nada manifestaron, los posibles “desajustes” entre derecho internacional (comunitario) primer plano y derecho interregional segundo plano resultan más livianos para el operador jurídico pero si los cónyuges han manifestado su voluntad eligiendo la ley española por ser la ley del Estado en el que uno o ambos tienen su residencia habitual o por ser la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de ellos o de ambos, tales desajustes deben ser articulados por el notario; la descoordinación puede resultar si el concepto autónomo «régimen económico matrimonial» del Reglamento difiere de nuestro concepto nacional régimen económico matrimonial y se aboga por una interpretación rígida del artículo 9.3CC o, en su caso, se renuncia, de antemano, a cualquier tipo de armonización. No obstante, veremos que es una cuestión concerniente, básicamente, a la autonomía de la voluntad y a sus límites.

El artículo 9.2 CC que se activará de designar el reglamento aplicable la ley española, posibilita en una primera lectura literal, la elección de la ley aplicable a los efectos del matrimonio, en defecto de ley personal común al tiempo de contraerlo, limitada dicha elección a la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de los futuros esposos, por ambos elegida en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio. La ley reguladora del matrimonio quedaría así “retratada” al tiempo de la celebración del mismo o inmediatamente después y no podría modificarse, ni aún en el supuesto de que ambos cónyuges adquiriesen una nueva y misma ley personal y quisieran modificar la ley reguladora del matrimonio ajustándose a ella; lo aquí expuesto, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 9.3 CC.   

Por su parte, el concepto autónomo del Reglamento engloba[5] todos los aspectos de derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales.

Una de las cuestiones que se ha planteado es la rela­tiva a la inclusión o no del régimen primario dentro del concepto autónomo régimen económico matrimo­nial del Reglamento. El articulado del Reglamento no incluye de forma expresa estas normas. Ello conduciría, en principio, a pensar que el régimen primario o estatuto base patrimonial del matrimonio quedaría excluido y siendo así, el art. 9.2 del CC regiría en esta materia. Sin embargo, el considerando 18 cuando señala que “A efectos del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable…” parece dar entrada al régimen primario y el considerando 53[6] pone como ejemplo de posibles leyes de policía las normas para la protección de la vivienda familiar, normas que se ubican dentro del régimen primario.

De incluirse el régimen primario en el concepto autónomo «régimen económico matrimonial» del Reglamento, al producirse la remisión a la ley española (porque los cónyuges la han designado) en virtud del artículo 22 y pasar por el filtro de los artículos 9.2 y 9.3 CC- artículo 33.1 R 2016/1103- puede producirse desajuste y falta de armonización, de adoptar una interpretación rígida del artículo 9.3 CC en correlación con el artículo 9.2CC. Tampoco la posición dinámica de remisión a la ley española solventa las cuestiones.

Veámoslo.

Segundo supuesto. Matrimonio mixto. Elección de ley española en razón a la nacionalidad. Posibles bocetos.

Don A de nacionalidad española y vecindad civil catalana y Doña B de nacionalidad alemana, contrajeron matrimonio en Madrid en 1991 donde residían y establecieron en Alemania su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio; tras la puesta en aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103 y residiendo actualmente en Barcelona, acuden a una notaría, quieren modificar la ley aplicable al régimen económico matrimonial y preguntan al notario si pueden elegir la ley española y concretar luego la elección, en la legislación civil de Cataluña, ley de la vecindad civil de Don A y ley de la residencia habitual común de ambos cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo, su voluntad es que su régimen económico matrimonial sea el legal de separación de bienes regulado en el libro segundo del Código Civil de Cataluña.

Resolución.

Con la ley 11/1990, (ley vigente en la fecha de celebración del matrimonio), en defecto de ley personal común y de pacto, el régimen económico matrimonial de los cónyuges será el legal regulado por la ley alemana (BGB) de separación de bienes con participación en ganancias, por ser la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, artículo 9.2CC.

El artículo 69 del Reglamento posibilita, con independencia de la fecha de celebración del matrimonio, que los cónyuges pueden cambiar la ley aplicable al régimen económico matrimonial (concepto autónomo) desde el día 29 de enero de 2019.

Solo pueden escoger, artículo 22 Reglamento 2016/1103, la ley española, tras lo cual, se activará- postura estática- el artículo 9.2 CC y con una interpretación literal del mismo resultaría que en defecto de pacto (no han elegido la ley de la nacionalidad española/ley personal/vecindad civil de Don A antes de la celebración del matrimonio) y careciendo de ley personal común y de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en España, quedaría concretada la elección, por aplicación del artículo 9.2CC, en la ley del lugar de celebración del matrimonio- Madrid- y por consiguiente, código civil estatal; luego, debemos recurrir al artículo 9.3CC para cumplir la voluntad de los cónyuges y pactar el régimen legal de separación de bienes del Código Civil catalán.

La cuestión sería como sigue: “imaginemos que el Reglamento es un potente barco que atraca en puerto español (nada más) su única misión comunicarnos que somos el Estado cuya ley es aplicable; a partir de ahí, recurrimos a nuestra vetusta flota de normas de DIPr/ interregional, pero nuestra.…..”.

En puridad, desde la óptica notarial, la cuestión es fundamentalmente de autonomía de la voluntad y de límites a dicha autonomía. El notario autorizante es consciente del reconocimiento general de la autonomía de la voluntad de los cónyuges como forma de autorregulación de sus relaciones patrimoniales y de sus límites- artículos 9.3, 1255, 1315, 1317 y 1328 CC- que expuso de forma clara el centro directivo en sendas resoluciones de inscripción de capitulaciones matrimoniales en el Registro civil de fechas 15 de julio de 2011 (9º), BOE 21 de marzo de 2012 y de 21 de junio de 2013 (25ª), BOE de 6 de noviembre de 2013, sección general de nacionalidad y estado civil; en la última resumidamente se establece:

1º Que el artículo 1315CC reconoce a los cónyuges una amplia libertad para estipular en capitulaciones el régimen económico del matrimonio sin otras restricciones que las limitaciones establecidas en el propio Código.

2º Que la reforma operada por la ley 11/1981 de 13 de mayo en el Código civil suprimió del artículo 1317CC la prohibición de pactar de una manera general la sumisión a algún régimen foral.

3º Que este amplio margen permite a los cónyuges optar por cualquiera de los regímenes previstos en el derecho civil común y en el foral, combinar entre sí cualquiera de ellos, o diseñar un régimen nuevo como expresión del principio de la autonomía de la voluntad que también ha de regir las capitulaciones matrimoniales.

4º.- El elemento determinante consiste en dilucidar a que se refiere el artículo 1315 CC con la expresión “… sin otras limitaciones que las establecidas en este código”; las cuales quedan circunscritas a la vulneración de las normas imperativas o de orden público y a las que el artículo 1328CC apareja sanción de nulidad, esto es, la estipulación “contraria a las leyes, o las buenas costumbres o limitativas de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge”.

Concluye la última resolución: “aunque el régimen pactado en las capitulaciones matrimoniales ante notario corresponda a derecho foral navarro, ello no impide que personas sujetas al derecho civil común puedan pactar tal régimen, toda vez que quedan salvaguardadas las únicas limitaciones a las que los pactos matrimoniales deben quedar sujetos”; en el supuesto concreto, los cónyuges residían en Navarra.

Por tanto, pueden pactar en capitulaciones matrimoniales el régimen económico matrimonial legal de separación de bienes con sumisión al Código Civil de Cataluña, con remisión a este cuerpo legislativo (artículo 9.3 CC), rigiendo, en principio, la ley estatal, código civil, para los restantes efectos patrimoniales a cuya aplicación conduce el artículo 9.2CC, entre ellos, el régimen primario de incluirse en la definición autónoma del Reglamento, considerando 18[7].

En el primer taller se indicó que el artículo 9.3 CC tras la reforma operada por la Ley 11/1990, amplía la autonomía material, añadiendo la ley de la residencia habitual; permite confrontar el contenido de los capítulos que han pactado los cónyuges con los ordenamientos que designa, para pronunciarse sobre la validez de los mismos, bastando su conformidad con cualquiera de ellos para que sean válidos y en esta medida, permite la autonomía conflictual. “en la medida que el precepto admite de modo implícito el que los cónyuges se remitan a uno de los Ordenamientos mencionados para regir – tal como señala Miguel A. Amorós Conradi[8].- conforme a él sus relaciones patrimoniales, contempla la autonomía conflictual…”. Analizando el artículo 9.3 CC, Mariano Aguilar Benítez de Lugo[9] señala que la autonomía de la voluntad de las partes puede ejercitarse a través de una doble vía («autonomía material»), organizando directamente el régimen económico matrimonial, bien acogiéndose las partes a uno de los regímenes previstos en el código, o introduciendo modificaciones en el régimen legal para adaptarlo a sus conveniencias, o confeccionando un concreto régimen mediante el establecimiento de determinadas cláusulas; en segundo lugar, en un sentido formal, más propio del DIPr («autonomía conflictual») procediendo a designar la ley reguladora del régimen económico matrimonial.

 Continuando con la citada exposición, esto es, sosteniendo que las normas del Reglamento al llegar a la frontera española, “abandonan” la resolución del derecho aplicable a las normas internas de conflicto de leyes, tendríamos el boceto- escritura capitular- que a continuación se establece. Se interpreta de forma extensiva el artículo 9.3 CC que permite la autonomía conflictual en materia de régimen económico matrimonial (concepto nacional).

“A los efectos de lo dispuesto en el artículo 22 R (UE) 2016/2013, los cónyuges designan como ley aplicable a su régimen económico matrimonial (concepto autónomo europeo, vid nota 4), la ley española, ley del Estado correspondiente a la nacionalidad de Don A y por aplicación del artículo 33.1 del citado Reglamento, la ley española estatal regirá (artículo 9.2) el régimen económico de su matrimonio (concepto europeo)”.

 Dentro del ámbito de aplicación del artículo 9.3 CC hacen constar que, actualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 y 16.1 del Código Civil español, Don A tiene vecindad civil catalana, por lo que elegida ley española como rectora de su régimen económico matrimonial (concepto autónomo del Reglamento), de conformidad con el artículo 9.3 CC pactan que su régimen económico matrimonial (concepto nacional) sea el legal de separación de bienes establecido en el Código Civil de Cataluña, a cuya legislación se remiten”.

Siguiendo este análisis, si la ley aplicable al régimen económico matrimonial (concepto autónomo del Reglamento) es la española porque los cónyuges la han elegido en los términos del artículo 22 R UE 2016/1103, por ser la ley del Estado en el que ambos o uno de ellos tienen la residencia habitual o la ley del Estado de la nacionalidad de ambos o de uno de ellos en el momento de la celebración del acuerdo, puede producirse, al permanecer las normas del Reglamento en la frontera de nuestro Estado y entregar el “testigo” a las normas de conflicto internas, un desdoblamiento normativo dentro del territorio español (rompiéndose dentro de nuestro Estado las normas reguladoras de los efectos patrimoniales del matrimonio que el Reglamento transporta en un único barco) en el sentido de que el régimen económico matrimonial primario quedaría “congelado”, en el punto de conexión fijado por el artículo 9.2 CC que puede ser referido a un momento temporal anterior al momento de la celebración del pacto, en el supuesto de nuestro ejemplo se congela en la fecha de celebración del matrimonio y, por el contrario, el régimen económico matrimonial (concepto nacional) se regiría por la ley española designada por las partes (artículo 9.3 CC).

La doctrina se plantea si cabe otra interpretación del artículo 9.3CC; si el artículo 9.3 CC en conexión con número 2 del mismo artículo 9, permite la elección de ley de los efectos patrimoniales del matrimonio después de su celebración.

Un sector notarial así lo afirma, aduciendo: 1º Que no se regula pero tampoco se prohíbe 2º señala Eduardo Hijas[10] “Si el anterior artículo 9.3 CC permitía a los cónyuges decidir si el cambio de nacionalidad común alteraría o no la ley que rige los efectos patrimoniales y la nueva regulación amplía este ámbito de libertad (añade la ley de la residencia habitual), podría sostenerse que permite la elección posterior a la celebración”. 3º Es la interpretación más acorde con la nueva normativa europea.

Si observamos la dicción del artículo 9.2 y 3 CC en el título preliminar de 1974[11], podemos diferenciar:

1º.- Las relaciones personales entre los cónyuges, que se regían por la última ley nacional/personal común durante el matrimonio y sólo a falta de ésta por la del marido al tiempo de la celebración del matrimonio; a medida que cambiaba la ley personal común variaba la ley reguladora de las relaciones personales. (Quedan excluidas del ámbito material del Reglamento)

2º.- Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, que se regían en primer término por las capitulaciones matrimoniales que se hubieran pactado y, en defecto o insuficiencia de éstas, por la misma ley que las relaciones personales y por consiguiente, sujetas a la misma mutabilidad.

 3º.- y el régimen económico matrimonial en sentido estricto que no variaba por cambiar la ley personal común salvo que así lo acordasen los cónyuges y no lo impidiese su nueva ley nacional.

 A favor de la mutabilidad actual de los efectos patrimoniales del matrimonio por voluntad de los cónyuges, ceñida a las leyes que enumera el artículo 9.3CC, se podrían alegar las razones por las cuales se modificó el texto de 1974. En dicho texto, las relaciones patrimoniales entre cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, se regían por la última ley nacional común durante el matrimonio y en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de su celebración: No alteraba el cambio de nacionalidad, el régimen económico matrimonial salvo que así lo acordasen los cónyuges y no lo impidiese su nueva ley nacional. Según la regulación, entonces vigente, en defecto de capitulaciones, el cambio de ley nacional común determinaba la sustitución de los efectos patrimoniales del matrimonio distintos del régimen económico matrimonial, es decir, el cambio afectaba al llamado régimen patrimonial primario; los permanentes conflictos móviles mueven al legislador del año 1990 a fijar la ley reguladora de los efectos del matrimonio en un momento temporal concreto, que queda “fotografiado” antes de contraer matrimonio, en el momento de su celebración o inmediatamente después del mismo, abandonando “la última ley nacional común” como punto de conexión.

Era difícil justificar, como señalaba la doctrina[12], que los cónyuges estén queriendo por anticipado como ley reguladora de los efectos de su matrimonio la correspondiente a nacionalidades, hoy ignoradas, que puedan ir adquiriendo en el futuro.

Se podría sostener que las razones que empujaron a la modificación de la ley no impedirían, actualmente que, haciendo uso de la autonomía de la voluntad, pudiesen los cónyuges dentro de los márgenes del artículo 9.3 CC, cambiar la ley de los efectos patrimoniales; cambio justificado, además, si ambos cónyuges adquieren una nueva y misma ley personal o si se trata de aunar la ley de los efectos patrimoniales del matrimonio y la ley sucesoria; la reforma de 1990 buscaba paridad entre los cónyuges y seguridad jurídica pero posiblemente no limitar la autonomía conflictual de éstos; así parece razonar la RDGRN de 18 de junio de 2003 (BOE 30 de julio) al señalar con relación a la reforma llevada a cabo por el legislador del año 1990 que: “salvado el principio constitucional de igualdad de los esposos al que se dirigen las conexiones establecidas en la norma, la eficacia de la ley matrimonial se despliega tanto en la regulación del ámbito personal, como en la del régimen económico, y éstas en orden a sus reglas especiales de carácter económico (gananciales, conquistas, comunidad o separación de bienes —cfr. art. 16 in fine—) como en su estatuto básico (vivienda habitual, predetracciones en razón del matrimonio, régimen de la potestad doméstica y restantes figuras tuitivas que pueda contemplar la legislación material aplicable). Abarcará también, en su caso, los regímenes especiales de viudedad… Al excepcionar el párrafo tercero del artículo 9 Cc. la validez de los pactos y capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, no pretende establecer la inmutabilidad, en todo caso, de los demás efectos personales o económicos -primarios- del matrimonio, sino tan sólo ampliar la ley material por las que es posible alterar, por pacto, el régimen económico (no sólo por la ley fijada como común, en el párrafo anterior, sino la correspondiente a la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento). Si los esposos adquieren posteriormente una ley personal común, vigente en el momento en que sobrevenga la calificación de la ley reguladora pactando el régimen legal de esta vecindad, los efectos del matrimonio, personales y patrimoniales se unirán nuevamente. …. Las reglas establecidas en el artículo 9.2, dictado, como se ha recordado, con manifiesta extrapolación en un contexto de no discriminación por razón de sexo, se dirigen, en consecuencia, a fijar desde el momento temporal inicial del matrimonio una ley común, más no a declarar su inmutabilidad y en nada empece los derechos del cónyuge que determine la ley sucesoria”.

Con lo cual el boceto- escritura capitular- se aproximaría a:

 “A los efectos de lo dispuesto en el artículo 22 R (UE) 2016/2013, los cónyuges designan como ley aplicable a su régimen económico matrimonial (concepto autónomo europeo), la ley española, ley del Estado correspondiente a la nacionalidad de Don A y, dentro del ámbito de aplicación del artículo 33 del citado Reglamento, hacen constar que, actualmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.3, 14 y 16.1 del Código Civil español, Don A tiene vecindad civil catalana, por lo que elegida ley Española como rectora de su régimen económico matrimonial, realizan la concreción de la misma a favor de la legislación civil catalana, con arreglo a la cual ordenan la economía de su matrimonio y disponen:-…..continua, la escritura por ejemplo, sujetándose al régimen de separación legal de bienes etc..

En cualquier caso, si tal interpretación no fuese compartida mayoritariamente y si nuestra vetusta flota de Derecho internacional privado no ayudase… nos queda el derecho civil sustantivo; porque a nuestro juicio es, por encima de todo, cuestión atinente a la autonomía de la voluntad de los futuros cónyuges o cónyuges y de sus límites.

 El notario es un arquitecto de la voluntad dentro del marco legal y todas las leyes civiles que coexisten en nuestro Estado, se asientan sobre principios de igualdad y solidaridad de los cónyuges (contribución con equidad a las cargas del matrimonio) y paridad de la posición de los cónyuges en orden a la organización de la potestad doméstica; principio de libertad civil (libre desarrollo de la personalidad) de cada uno de los cónyuges dentro del matrimonio; de protección de la familia (instauración de medidas que aseguren los intereses familiares) y de protección de la vivienda habitual del matrimonio o vivienda de la familia que es manifestación del “derecho al hogar familiar”- la unificación de las medidas de protección en el Estado español de la vivienda familiar se restableció al modificarse la compilación balear, artículo 32.2 CE, artículo 1320 Código civil estatal, ley 55 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, artículo 190 del Código de Derecho Foral de Aragón, artículo 231-9 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, artículo 4.3 de la Compilación del Derecho Civil de Las Islas Baleares, –modificada por ley 7/2017-, o por remisión de la normativa de Comunidades con derecho civil propio a las normas del Código Civil, como es caso de Galicia.

 Desaparecido del Código Civil el antiguo precepto que prohibía pactar, de una manera general, la sumisión de los cónyuges al régimen económico legal u otro de alguno de los Derechos Forales, son posibles pactos que reproduzcan como estipulaciones capitulares las normas de éstos y también los que remitan expresamente a un régimen y a una legislación, reglas que se desenvuelven en un marco constitucional.

 A ningún operador jurídico le pasa desapercibido tampoco que normas que se encuadran en un régimen económico matrimonial determinado legalmente están ligadas a otras que se ubican en el denominado «régimen primario» o «estatuto base de los cónyuges de contenido patrimonial»; así, por ejemplo, en la sociedad legal de gananciales del código civil español, el número 1º del artículo 1365 CC que se ocupa de la responsabilidad del patrimonio ganancial frente a terceros derivada del ejercicio de la potestad doméstica, guarda conexión con el artículo 1319.2 CC y esté a su vez con el artículo 1362 CC y la regla general de actuación conjunta de los artículos 1375 y 1377 CC que tiene sus excepciones voluntarias y legales, enlaza con el principio del artículo 1328 CC; por tanto, un régimen económico matrimonial legalmente tipificado se coordina y complementa para su mejor comprensión y alcance con normas del estatuto base patrimonial del matrimonio; por ello, de alguna forma el pacto capitular “arrastrará” normas del estatuto base patrimonial y ello sin contar con normas del régimen primario o estatuto base patrimonial que de considerarse leyes de policía se aplicarían en determinado territorio, con independencia de la ley rectora de los efectos patrimoniales y del régimen económico matrimonial (vg., protección de la vivienda).

Por lo que atañe a los beneficios o derechos viudales, que no tienen naturaleza sucesoria y al margen de una posible calificación autónoma con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 650/2012, nos encontramos:

1º.- Derechos que son efectos patrimoniales “post morten” del matrimonio como el derecho a los bienes que integran el ajuar de la vivienda conyugal o como el año de viudedad (any de plor) catalán, derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente al margen del régimen económico matrimonial que haya regido su matrimonio.

2º.- Y otros derechos de viudedad de gran trascendencia en el tráfico inmobiliario que tienen naturaleza matrimonial y que son efecto del matrimonio, como el derecho de viudedad aragonés, que es compatible con todos los regímenes matrimoniales y que en la fase de derecho expectante constituye un gravamen de real de eficacia erga omnes, pues se concede a cada cónyuge un control sobre la enajenación que haga el otro de sus propios bienes.

De incluirse en el ámbito material del Reglamento estos beneficios y como ha sucedido hasta la fecha, en cualquier contexto transfronterizo o interregional que recaiga sobre esta materia, compete al notario analizar la naturaleza jurídica de las instituciones, asesorar a los particulares y, en su caso, coordinar normativas; por ejemplo, la legislación catalana establece que el año de viudedad no tiene lugar si el cónyuge sobreviviente es usufructuario universal del premuerto pues no parece razonable que nazca un crédito del cónyuge superviviente con cargo a un patrimonio gravado con usufructo a favor del propio beneficiario de dicho crédito y por su parte, la doctrina aragonesa califica el derecho expectante de viudedad como auténtico derecho nacido con la celebración del matrimonio que forma parte de la institución de la viudedad aragonesa como primera fase de ésta y en este sentido podría cuestionarse si produciéndose en un momento temporal posterior a la celebración del matrimonio, la elección de la ley española que condujese a la legislación aragonesa, este derecho expectante puede nacer.

Así, Delgado Echeverría[13] considera que “corresponde el derecho de viudedad a los cónyuges para los que los efectos del matrimonio están regidos por ley distinta de la aragonesa, pero que han sustituido su régimen económico matrimonial por el aragonés, por haberlo pactado así y ser ésta la vecindad o estar aquí la residencia habitual de uno o de ambos, conforme al art. 9.3 CC; añade que … “ probablemente, las cosas serían igual aunque se derogara el art. 16.2, párrafo primero, ya que, en el caso considerado, no se trataría exactamente de un derecho atribuido por ministerio de la ley (objeto del art. 9.8), sino conferido recíprocamente mediante el pacto de régimen matrimonial”.

En definitiva, existe, por tanto, un sector civilista que dinamiza la interpretación del artículo 9.3CC.

Nos preguntamos para concluir si cabe otra interpretación, que denominaremos “armónica”, de la remisión del Reglamento a la ley española.

El considerando (45) establece que el Reglamento facilita la elección de la ley aplicable al régimen económico matrimonial, permitiendo a los cónyuges o futuros cónyuges designar o cambiar de común acuerdo la ley, entre aquellas con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad.

La ley personal de las personas físicas de nacionalidad española (artículo 14 y 16-1 CC) viene determinada por su vecindad civil, piedra angular de nuestro sistema.

Nos referimos a la posibilidad- solo en el supuesto de elección de ley, principio rector- que tras la elección de la ley española como ley aplicable al régimen económico matrimonial del matrimonio (concepto autónomo, incluido, en su caso, el régimen primario, considerando 18) en los términos del artículo 22 se pudiese luego concretar tal elección en una u otra normativa dentro de nuestro Estado, dependiendo del punto de conexión empleado, artículos 22 y 33 del Reglamento y sustituir nacionalidad por ley personal/vecindad civil artículos 14 y 16.1CC y de ser la razón de la elección de la ley española, la residencia habitual en el Estado español sustituir Estado de la residencia habitual por ley de la unidad territorial dentro de España en la que los futuros cónyuges o cónyuges, o cualquiera de ellos, tengan su residencia habitual (artículo 33.2 letra a del Reglamento)

Los argumentos para sostener esta postura, en supuestos de elección de ley, podrían ser que al ser aplicable la ley española por elección, por voluntad de las partes, en un momento concreto (el del otorgamiento del pacto) es postura más coherente con el principio de autonomía de la voluntad, dado que los puntos de conexión del artículo 9.2CC pueden referirse a momentos distintos al de la celebración del acuerdo, lejanos a los cónyuges e incluso forzados; que es postura más acorde con el Reglamento (considerando 54) y también con el principio de unidad de régimen en sentido conflictual, régimen primario y régimen económico matrimonial se aúnan bajo una misma ley; se trataría de suplir deficiencias del sistema, aunque esta postura “escapa” del método subsidiario.

Sería su presumible boceto (marco contrato matrimonial):

 “A los efectos de lo dispuesto en el artículo 22 R (UE) 2016/2013, los cónyuges designan como ley aplicable a su régimen económico matrimonial (concepto autónomo europeo), la ley española, ley del Estado correspondiente a la nacionalidad de Don A y, dentro del ámbito de aplicación del artículo 33 del citado Reglamento, hacen constar que, actualmente, de conformidad con lo dispuesto en 14 y 16.1 del Código Civil español, Don A tiene vecindad civil catalana, por lo que elegida ley Española como rectora de su régimen económico matrimonial, realizan la concreción de la misma a favor de la legislación civil catalana, con arreglo a la cual ordenan la economía de su matrimonio y disponen:-…..continua, la escritura por ejemplo, sujetándose al régimen de separación legal de bienes etc..

 

Tercer supuesto. Matrimonio mixto. Elección de ley española en razón a la residencia habitual.

 Culminamos con el tercer y último supuesto: don C, de nacionalidad española y vecindad civil común y doña D de nacionalidad venezolana, contrajeron matrimonio a mediados de la década de los años 90 en el extranjero, matrimonio que se inscribió en el Registro civil español; han establecido su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio en Venezuela; no han elegido la ley personal, ni la ley de la residencia habitual de cualquiera de ellos, en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio y con la puesta en aplicación del Reglamento 2016/1103 y residiendo actualmente en Navarra, se preguntan si pueden optar por la ley de la Comunidad Foral de Navarra, ley de la residencia habitual de ambos cónyuges y otorgar capitulaciones estableciendo el régimen legal de sociedad conyugal de conquistas regulado en la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra.

Resolución.- La ley venezolana rige los efectos patrimoniales del matrimonio (artículo 9.2CC), ley del Estado de su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio y el régimen económico matrimonial de los cónyuges es el legal de Comunidad de bienes regulado por el Código Civil venezolano (artículo 148) y aunque este cuerpo legal solo permite las capitulaciones prenupciales (artículo 143) no debemos confundir la capacidad para capitular, con la posibilidad de capitular, posibilidad que se rige por el Reglamento 2016/1103 y anteriormente, por el artículo 9.3CC.

Pueden elegir la ley española porque es la ley correspondiente al Estado de la nacionalidad de uno de los cónyuges y al de la residencia habitual de ambos (artículos 22. 1 letra a) y 33.1 del Reglamento 2016/1103) en el momento de la celebración del pacto; después se aplicaría el artículo 9.2CC y luego, el artículo 9.3 CC pero no tienen ley personal común en España en el momento de la celebración del matrimonio.

Nada pactaron.

No hay una residencia habitual común en España inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

No hay celebración del matrimonio en España.

Dada la laguna del artículo 9.2 CC, nos planteamos si resulta aplicable la ley española más vinculada a los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio como rectora de sus efectos, artículo 9.2CC, para luego recurrir al 9.3CC y nos preguntamos cuál es esta ley dentro de España porque la ley de la vecindad civil de uno de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio que es la única ley española con la que existía un “contacto” no parece que pueda considerarse como una ley estrechamente vinculada con los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio.

Dos respuestas se imponen o mediante pacto de régimen matrimonial, dinamismo del artículo 9.3 CC, se aúnan tras la elección de la ley española, artículo 22, los efectos patrimoniales del matrimonio y régimen económico, que pasan a regirse por la legislación civil de Navarra o ante la insuficiencia de nuestro Ordenamiento Jurídico, se aplica directamente el artículo 33.2 letra a) del Reglamento. En cualquier caso, legislación de Navarra.

 Por ello, de algún modo, debe flexibilizarse la interpretación del artículo 9.3CC que parte de la doctrina clásica ya sostenía[14], adaptando la norma al ritmo marcado por el Reglamento, el cual debe coadyuvar a cubrir nuestras deficiencias sin que ello implique dejación de nuestra soberanía, o bien armonizar ambos cuerpos legislativos ante posibles desajustes e insuficiencias, permitiendo que el barco fondeado en puerto imprima su estela y, de no poder ser así… de ser imbatible o no modulable la primera postura expuesta, siempre quedan, una vez que el barco fondea en puerto español, nuestros Derechos civiles sustantivos, el artículo 9.3 CC y la edificación notarial de las capitulaciones matrimoniales; en suma, queda prácticamente todo.

 

 Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, marzo 2019.

 

[1] Así me lo ha manifestado J. Carrascosa González, en correos electrónicos con él intercambiados, al que agradezco su colaboración y enorme paciencia; también es partidario, a diferencia de la DGRN, de aplicar el artículo 9.10CC para el supuesto de causante fallecido con residencia habitual en España, no nacional.

[2] En el taller anterior puse un ejemplo en materia de regímenes económicos matrimoniales, para diferenciar ambas posiciones sobre la interpretación de la remisión a la ley española, ejemplo que reiteré en un artículo que se publicó en la revista “El notariado del Siglo XXI” número 83, enero-febrero 2019 página 176 y siguientes, ejemplo que, como me indicó un compañero, quizá no sea revelador de la diferencia entre ambas posiciones pues el elemento internacional del ejemplo es tan débil que bien pudiera calificarse de supuesto de derecho interno; el caso hacía referencia a una pareja de ciudadanos españoles con vecindad civil aragonesa, que tras residir varios años en Francia donde se casan en febrero de 2019, sin haber elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio, en Cataluña; la interpretación “estática” de la expresión “normas internas sobre conflicto de leyes”, conduciría a la aplicación del derecho civil aragonés y por el contrario, con la denominada “interpretación dinámica” se aplicaría derecho catalán pues, según este criterio, los artículos 9.2 y 9.3 CC por efecto del Reglamento 2016/1103 quedarían sin contenido, aplicándose el artículo 26.1 letra a) de forma directa; en cualquier caso, los partidarios de interpretar la remisión a la ley española de forma dinámica, activan el artículo 16 CC si el Reglamento designa aplicable la ley española en razón de la nacionalidad española de ambos cónyuges.

[3] IGLESIAS BUIGUES, José Luis, “artículo 33”. Directores: IGLESIAS BUIGUES, José luís; PALAO MORENO, Guillermo y QUINZÁ REDONDO, Pablo. “RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y EFECTOS PATRIMONIALES DE LAS UNIONES REGISTRADAS EN LA UNIÓN EUROPEA Comentarios a los Reglamentos (UE) nº 2016/1103 y 2016/1104. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2018. Páginas 359-361.

[4] En este sentido, J. Carrascosa González.

[5] DIAGO DIAGO, Pilar, “artículo 20”. Directores: IGLESIAS BUIGUES, José luís; PALAO MORENO, Guillermo y QUINZÁ REDONDO, Pablo. “RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y EFECTOS PATRIMONIALES DE LAS UNIONES REGISTRADAS EN LA UNIÓN EUROPEA Comentarios a los Reglamentos (UE) nº 2016/1103 y 2016/1104. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2018. Páginas 199-204 que analiza la cuestión de la posible inclusión del régimen primario, teniendo en cuenta los considerandos 18, 53 y el artículo 30 y se inclina por dar una respuesta afirmativa y señala “La inclusión de normas imperativas parece referirse al régimen prima­rio que se integra por normas no disponibles por las partes. La consecuen­cia sería que la determinación de la Ley aplicable incluiría también, la apli­cación de las normas del régimen primario que fijase la norma material correspondiente”. Página 203. y añade tras el análisis del considerando 53, “De todo ello parece que se debiera concluir que si entendemos que el régimen económico matrimonial abarca al régimen primario, entonces la ley aplicable al régimen económico matrimonial determinará, igualmente, las normas imperativas que deban cumplirse. Pero a su vez, si el Derecho aplicable es diferente al Derecho del foro, entonces parece que será apli­cable, además, las normas imperativas del régimen primario del foro que pueden ser consideradas como leyes de policía”.

Lectura imprescindible, analizando las normas sustantivas y de conflicto y las distintas posturas doctrinales; QUINZÁ REDONDO, Jacinto Pablo, “RÉGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL”. Aspectos sustantivos y conflictuales, Editorial Tirant lo Blanch; Valencia, 2016.

 [6] Considerando (53) “Consideraciones de interés público, como la protección de la organización política, social o económica de un Estado miembro, deben justificar que se confiera a los órganos jurisdiccionales y otras autoridades competentes de los Estados miembros la posibilidad, en casos excepcionales, de hacer excepciones basadas en leyes de policía. Por consiguiente, el concepto de «leyes de policía» debe abarcar las normas de carácter imperativo, como las normas para la protección de la vivienda familiar. No obstante, esta excepción de la ley aplicable al régimen económico matrimonial habrá de interpretarse en sentido estricto, para que pueda seguir siendo compatible con el objetivo general del presente Reglamento”.

[7] Considerando (18) “El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. A efectos del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable. Incluye no solo las capitulaciones matrimoniales específica y exclusivamente previstas para el matrimonio por determinados ordenamientos jurídicos nacionales, sino también toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución”.

[8] Expone Amores Conradi “la serie de conexiones subsidiariamente aplicables que se contienen en el nuevo tenor del artículo 9.2º, introduce la llamativa novedad en derecho internacional privado español, de que puedan los cónyuges elegir la ley aplicable a todos los efectos derivados del matrimonio, sean de naturaleza patrimonial o, y esto es lo llamativo, personal-por exiguos que éstos sean-. En realidad, visto el contenido del número 3º del precepto, esa posibilidad solo tiene sentido en el número 2º para los efectos no patrimoniales del matrimonio, y para este caso se prevé la exigencia de que los cónyuges no posean la misma nacionalidad – en derecho interregional la misma vecindad civil-y que efectúen la elección antes de la celebración del matrimonio y en documento autentico”. Hemos de añadir, al respecto, que los efectos personales del patrimonio quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento. AMORES CONRADI, Miguel. A “Artículo 9, apartados 2 y 3”. Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales. Dirigidos por M.ALBALADEJO y S. DIAZ ALABART. Tomo I, Vol.2, artículos 8 a 16 del Código Civil. Segunda edición. Editorial revista de derecho privado. Editoriales de derecho reunidas. EDERSA, Madrid 1995. Páginas 181-205.

 [9] AGUILAR BENITEZ DE LUGO, Mariano, “Los Efectos del Matrimonio”. Lecciones de Derecho Civil Internacional, editorial Tecnos, segunda edición, Madrid 2006. página 157.

 [10] HIJAS Eduardo, “La professio iuris en las sucesiones y matrimonios con elementos transfronterizos”. Revista Notario del SIGLO XXI, núm.69, septiembre-octubre-2016.

[11] “Artículo 9.

2. Las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración.
3. Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualesquiera de ellos, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional”.

 [12] BRANCOS NUÑEZ, Enric “Conflictos de Derecho internacional e interregional en la sucesión de cónyuges y convivientes”. Revista La Notaria, nº 4, abril 2002. Colegio de Notarios de Cataluña. páginas 59-79.

 [13] DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús, «Comentario al art 16.2 del Código Civil», Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, Tomo I, Vol. 2º, artículos 8 a 16 del Código Civil, Editorial EDERSA, Madrid 1995, página 1292.

 [14] Sobre el artículo 9.3 CC puede verse en esta página web, la sección de Derecho internacional, pinceladas en la que se aborda la distinción entre capacidad y posibilidad de capitular y se analiza el alcance de los pactos y capitulaciones del artículo 9.3CC.

Es interesante sobre este tema múltiples estudios de autores aragoneses (vid nota 12) y DIAGO DIAGO Pilar, “La protección de la vivienda familiar: un análisis de derecho interregional”. Actualidad civil, sección doctrina 1999, Ref. LXVI, página 1343, tomo 4, La Ley 1672/2001 y la tesis doctoral de la misma autora “Pactos o capitulaciones matrimoniales en Derecho Internacional Privado”. Zaragoza, 1998.

 

ENLACES:

• Tercer Taller: Elección de ley y capitulaciones matrimoniales.
• Primer taller con tres casos de cónyuges con nacionalidad española
• Segundo taller: autonomía de la voluntad. Elección de ley y remisión al estado plurilegislativo español.
• Casos prácticos publicados en 2016
• Resumen del reglamento
• Texto del reglamento
• Competencia Internacional del notario en los Reglamentos (UE) 2019/1111 y 2016/1103.
• Título preliminar del código civil
• Resumen del reglamento de uniones registradas

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