BENEFICIO DE INVENTARIO Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

 Examen crítico

 Antonio Botía Valverde, Notario de Callosa de Segura

 

 SUMARIO:

INTRODUCCIÓN.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.

TRES OBSERVACIONES PREVIAS.

ELEMENTOS PERSONALES: El Notario. El heredero. Los acreedores de la herencia. Los legatarios. Los acreedores del heredero. El administrador.

ELEMENTOS REALES: Los bienes. Las deudas y responsabilidades. La valoración de los bienes.

ELEMENTOS FORMALES: El documento notarial. Plazos para ejercitar el BI. Citaciones.

CONTENIDO: El BI y la extinción de comunidades. El pago a acreedores y legatarios. Responsabilidad del heredero.

PÉRDIDA DEL BI.

CONCLUSIONES.

ENLACES.

 

Introducción.

 La última crisis económica cuyos efectos aún perduran y sus devastadores efectos para todos ha puesto de manifiesto en España que la preocupación principal de nuestros gobernantes no ha sido precisamente la de tratar de mitigar sus efectos para los ciudadanos.

 Así podemos ver que mientras en otros lugares como Francia el año 2006 se regulaba la llamada hipoteca recargable como un mecanismo para facilitar el crédito, en nuestro país un gobierno de izquierdas parecía querer introducir en la Ley 41/2007 dicha figura pero aquí con la finalidad de favorecer a los acreedores financieros respecto de los no financieros ; por las mismas fechas en nuestro vecino país una norma de 2006 permitía que los herederos pudieran solicitar del Juez una limitación de su responsabilidad si tras aceptar la herencia aparecían deudas o responsabilidades desconocidas, lo que por cierto ya recogía el Derecho Romano al reconocer una restitutio in integrum en tal caso a favor de los herederos menores de veinticinco años y que Adriano extendió a los mayores de esa edad, aunque de manera excepcional ; por el contrario en España ni el gobierno actual ni los que le precedieron se molestaron en tomar medidas al respecto.

 Sin embargo, la necesidad sentida de buscar mecanismos de defensa ante sorpresas desagradables por deudas desconocidas del causante y especialmente ante responsabilidades por fianzas prestadas por el mismo, motivó que muchos juristas volviéramos los ojos hacia una institución como el llamado beneficio de inventario (en lo sucesivo BI) que algunos autores como CAMARA calificaron de institución en desuso, y que planteaba múltiples problemas siendo uno de ellos el de determinar si se podía tramitar ante Notario o había que recurrir a la vía judicial, posibilidad aquella a la que el propio VALLET DE GOYTISOLO después de responder afirmativamente planteaba serias objeciones y reparos prácticos.

 SOLIS VILLA y yo mismo el año 2012 nos decantamos por la solución afirmativa y poco después la DGRN en R de 18 de febrero de 2013 siguió igual postura.

 La Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de julio de 2015 (en adelante LJV) que reforma en este extremo el Código Civil (en adelante CC) y la Ley del Notariado (en adelante LN) atribuye dicha posibilidad en exclusiva al Notario, por lo que no cabe hoy plantearse la duda.

 Sin embargo el que la regulación de la institución del BI en el CC sea una mezcla de elementos de nuestro Derecho histórico, de elementos tomados del Código Civil italiano de 1865, del proyecto español de 1851 y de innovaciones propias muchas derivadas de la clara separación entre fe pública judicial y extrajudicial que se plasmó en la legislación anterior a la publicación del CC, dio lugar a una regulación claramente deficiente presentando lagunas y contradicciones que ante su escaso uso no fueron resueltas por la doctrina y la jurisprudencia.

 La LJV era la oportunidad de recoger una regulación más coherente, menos oscura y menos rígida para el heredero que hiciera uso del mismo. No ha sido así y la nueva Ley se ha limitado a establecer claramente la competencia notarial y poco más.

 El presente trabajo tiene por objetivo realizar un examen crítico de la normativa vigente, CC y LN, y para resolver las dudas que plantean adelantamos que utilizaremos tres criterios:

• En primer lugar, el teleológico en tanto que la finalidad de la institución es fundamental para determinar el contenido de su regulación. A este respecto queremos destacar ya de este momento que siendo en todo caso la misma la de limitar la responsabilidad del heredero a los bienes recibidos del causante, encontramos por una parte Ordenamientos que se conforman con obligar al sucesor a plasmar fehacientemente los bienes recibidos para “ facilitar “ la acción de los acreedores (Derecho Justinianeo y Derecho Catalán), y otros, como es el caso de nuestro CC, que exigen al heredero que actúe de liquidador aunque al mismo tiempo le imponen grandes limitaciones a su actuación como posteriormente veremos.

• En segundo lugar, el criterio sistemático, en tanto que las interpretaciones que aquí hagamos no pueden venir justificadas por generalidades sino por criterios normativos que las Leyes citadas recogen en otros preceptos de la misma institución.

• Finalmente utilizaremos el criterio histórico en tanto que la BASE XVIII de la Ley de bases del CC ordenaba que se regulara en éste la figura desenvolviendo “con la mayor precisión posible las doctrinas de la legislación vigente, explicadas y completadas por la jurisprudencia “.

 Concepto y naturaleza jurídica.

 Aunque intentar dar una definición de la institución es difícil creo que es necesario para tratar de determinar qué es realmente el BI y de ahí extraer consecuencias ante las incertidumbres que su deficiente y parca regulación presenta.

 Así, podemos definirlo como “la facultad jurídica por la cual mediante su ejercicio en tiempo y forma el heredero consigue limitar su responsabilidad patrimonial por las deudas y responsabilidades de su causante al patrimonio hereditario, salvaguardando el propio “.

 De dicha definición creo que podemos destacar tres notas fundamentales de las que se extraen su naturaleza jurídica:

 – En primer lugar, su naturaleza jurídica de “facultad jurídica “o derecho potestativo en tanto que el heredero respondiendo prima facie de las deudas de la herencia con su patrimonio propio y con el hereditario de manera indistinta (art 1003 CC) consigue mediante su ejercicio alterar el régimen jurídico natural aplicable a su responsabilidad y concretar la responsabilidad por deudas de su causante a los bienes hereditarios.

 Es por dicha naturaleza de derecho potestativo por lo que el plazo para su ejercicio que luego veremos es un plazo de caducidad y por ello no admite interrupción alguna y produce sus efectos independientemente de elementos subjetivos como el dolo o la culpa.

 Igualmente, por dicha naturaleza de facultad jurídica o derecho potestativo consideramos que no es posible que los acreedores del heredero ejerciten dicha facultad por vía de la acción subrogatoria del art 1111 CC en contra de lo que opina SOLÍS VILLA.

 – Debe ser ejercitada tempestivamente, no siendo válido en otro caso. Luego veremos los plazos para su ejercicio siendo la cuestión más discutible la determinación del dies a quo a pesar de la presunta claridad del CC.

 – Tiene naturaleza formal al precisar el cumplimiento de ciertas formalidades, básicamente la confección de un inventario que debe ser hecho con “las formalidades y dentro de los plazos “que recoge el CC.

 Si desde el punto de vista formal su ejercicio tempestivo y el cumplimiento de las formalidades son sus notas características, desde el punto de vista material debemos destacar su naturaleza de facultad jurídica.

 Algunos autores hablan de mera “ reserva o protesta “ pero ello es porque consideran, siguiendo a PEÑA, que en virtud del principio “ antes pagar que heredar “ el patrimonio hereditario es en todo caso, se ejercite o no el BI, un patrimonio separado respecto del heredero (SOLIS VILLA) o en todo caso un patrimonio con responsabilidad separada (RIVAS MARTÍNEZ) y en ambos casos siempre serán preferentes los acreedores de la herencia respecto de los del heredero, aunque éste no ejercite el BI, pudiendo por ello alegar dicha preferencia, se ejercite o no el BI repetimos, postura a la que no parece ajena la DGRN en RR de 1 de septiembre de 1976 y en alguna otra de los últimos años, consagrando además nuestro Código, según dichos autores, como régimen ordinario el de la responsabilidad limitada del heredero, siendo la responsabilidad ultra vires del mismo un régimen excepcional o una sanción civil al sucesor que no formula el inventario.

 Para estos autores la separación patrimonial existe en todo caso y de ahí la preferencia de los acreedores del causante para cobrar sobre los bienes hereditarios antes que los acreedores de los herederos, aunque éste no ejercite el BI, siendo el régimen de responsabilidad limitada del heredero el régimen normal lo que lleva a la conclusión de que la manifestación de aceptar formulando inventario no altera la situación jurídica preexistente.

 No podemos compartir dicha tesis a pesar de la indudable autoridad intelectual de sus defensores, ya que ningún precepto del CC establece ni la preferencia de los acreedores hereditarios respecto de los del heredero sobre los bienes hereditarios ni que el régimen “ normal “ sea el de la responsabilidad limitada y la ilimitada una “ sanción civil “, ya que justamente lo que nuestro texto civil establece es una confusión total de patrimonios, el del heredero y el hereditario, como señala el art 1003 y ningún precepto, ninguno insisto, establece la preferencia de unos acreedores sobre otros, no siendo argumentos ni el art 1034 CC que sólo es aplicable al supuesto de BI y no es una manifestación de ese presunto “ régimen normal “ de responsabilidad del heredero ni menos el art 1082 que sólo es aplicable en materia de partición, y por tanto no es aplicable cuando sólo hay un heredero, y que no es sino manifestación de un principio general de nuestro Ordenamiento que permite a los acreedores cuando existe una comunidad de cualquier tipo oponerse a la misma para evitar que se haga perjudicando sus derecho, principio del que también es prueba el art 403 CC, éste en sede de comunidad ordinaria.

 A modo de ejemplo obsérvese como el Derecho civil aragonés, que sí establece una limitación “ex lege “de la responsabilidad del heredero a los bienes de la herencia (art 355 de su Código de 2011), sí habla expresamente de esa preferencia en su art 359, salvo cuando la normal responsabilidad “cum viribus “se transforme en responsabilidad “pro viribus “en los casos del art 355,2º de su Código de Derecho Foral en los que niega la preferencia.

 Además, como señala D´ORS el término jurídico “beneficio “supone la existencia de una “ventaja “sobre el régimen normal, ventaja que hay que solicitar y que no se otorga si no se pide y por ello, como afirma PEREZ ALVAREZ el término beneficio implica una previa situación (la de confusión de patrimonios y responsabilidad ilimitada del art 1003 CC) a la que excluye.

 Así pues, siguiendo a CAMARA ALVAREZ y a VALLET, podemos concluir que la confusión patrimonial es total y la responsabilidad ilimitada por ambos tipos de deudas, las propias del heredero y las hereditarias, salvo que se ejercite el BI. Recordemos que la preferencia para el cobro de un acreedor sobre otro, dada su naturaleza de “privilegio legal “exige una norma con rango de Ley que lo establezca y aquí no existe, a diferencia de lo que sí establecen Ordenamientos como el aragonés antes citado.

 Finalmente queremos dejar claro que si como dijimos anteriormente el elemento teleológico es fundamental para entender la institución no podemos compartir la idea de los que defienden que la finalidad de formular inventario es la “garantía de los acreedores hereditarios “, y no la podemos mantener porque con la figura el Ordenamiento jurídico lo único que pretende conseguir es la limitación de responsabilidad del heredero y no salvaguardar a dichos acreedores.

 Realmente el CC no está pensando ni los acreedores hereditarios ni en los acreedores particular del heredero, a los que concede otros remedios o armas legales, pero no el BI. No sucede así en otros Ordenamiento jurídicos como el catalán en los que se reconoce a ambos el beneficio de separación de patrimonios (art 461-23 CC catalán), pero no en nuestro CC. El hecho de que algunos puedan resultar beneficiados (vgr los acreedores de la herencia si el heredero tiene deudas) es un mero efecto reflejo de la norma jurídica, pero nunca la finalidad de la misma. El CC se preocupa sólo del heredero y no de los acreedores particular del heredero ni de los hereditarios.

 Tres observaciones previas.

 El examen de la figura lo haremos siguiendo el esquema tradicional que distingue entre elementos personales, reales y formales, para posteriormente determinar el contenido de la misma y por último su extinción.

 No obstante, antes de comenzar dicho estudio creo de especial interés destacar tres puntos de especial relevancia, fundamentales para comprender la figura:

 1). Aunque el art 998 CC afirme que “la herencia podrá ser aceptada pura y simplemente o a beneficio de inventario “, lo que empujaría a pensar que o se acepta pura y simplemente o a beneficio de inventario, constituyendo una disyuntiva, ello no es así y en ello está de acuerdo la doctrina.

 El heredero puede aceptar o repudiar (además de hacer uso del derecho de deliberar) pero una vez aceptada y dentro del plazo legal para ello puede hacer uso del BI. Sólo así cobra sentido el art 1015 CC cuando señala que podrá hacer uso del mismo en el plazo de treinta días “desde el día en que la hubiera aceptado o hubiera gestionado como heredero “.

 Como antes dijimos en ello está de acuerdo la doctrina. Es más, añadimos aquí, en nuestra opinión, aunque hubiera aceptado manifestando que lo hace pura y simplemente podrá hacer uso del BI si aún está dentro de plazo y ello porque entender lo contrario supondría apreciar la existencia de una renuncia a un derecho del heredero (hacer uso del BI) y las renuncias de derechos deben ser expresas y no se presumen. Esa misma postura sigue por cierto el Código Civil catalán en su artículo (art 461-17,2º).

 2). La regulación que contiene el CC es conjunta para el BI y el derecho de deliberar en los arts 1010 y siguientes, habiendo preceptos que se aplican a ambos y otros sólo a alguno de ellos.

 Esa regulación indiferenciada no ha dejado de plantear problemas y así algún autor ha defendido que conforme a dichos preceptos y sin hacer uso del derecho de deliberar se pueda hacer inventario y luego aceptar la herencia y que el art 1020 justamente regula esa situación cuando afirma que “ durante la formación de inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios con arreglo a lo que prescribe este Código y en la legislación notarial “.

 Creemos con PEREZ ALVAREZ que no es esa la solución correcta y que el CC regula de manera indiferenciada la materia, pero ello no faculta para realizar dicha interpretación y por ello para hacer inventario es preciso previamente o manifestar que es a los efectos del derecho de deliberar, con la posibilidad posterior de renunciar a la herencia, o manifestar que se hace a los efectos del BI, que veda dicha posibilidad al estar ya aceptada y ser la aceptación irrevocable (art 997 CC). Recordemos que la Ley exige que el llamado invoque el derecho de deliberar (art 1010,2º CC) o el BI (art 1010,1º CC), así como que debe hacer el inventario para evitar que pueda entenderse que ha aceptado y lo ha hecho pura y simplemente.

 Pero es que lo más curioso es que los arts 67 y 68 de la Ley del Notariado introducidos por la LJV de 2015 regulan el inventario “a los efectos de aceptar o repudiar la herencia por los llamados a ella “por lo que si siguiéramos una postura basada en la letra de la Ley no estaría regulado el inventario a efectos del beneficio objeto de estas líneas.

 Sin perjuicio de expresar nuestra censura al legislador de 2015 creemos con el citado PEREZ ALVAREZ que no podemos mantener esa postura y que debe entenderse que ambos artículos de la LN regulan el inventario tanto a unos efectos (derecho de deliberar) como al otro (BI), ya que, en ambos casos, señalamos nosotros, el inventario tiene igual contenido e iguales destinatarios.

 3). Por último, debe tenerse en cuenta, y ello es muy importante, que si la herencia es insolvente lo procedente no es tramitar el BI sino el concurso de acreedores. Para ello es necesario que la herencia no hubiera sido aceptada pura y simplemente (art 1,3º Ley Concursal).

 Debe tenerse en cuenta que conforme al art 2,2º de dicha Ley “Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles “y que dicha insolvencia puede ser “actual o inminente “(art 2,3º LC).

 Según el art 3,4º in fine “La solicitud formulada por un heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario “.

 Creo de especial importancia resaltar que en tal supuesto de “ insolvencia actual o inminente “ lo procedente no es el BI sino la declaración de concurso, regulándose por la normativa concursal que regirá los efectos para los acreedores, para el deudor (el heredero que ha aceptado invocando el beneficio), no aplicándose el CC salvo respecto de los efectos respecto del heredero, como señala el art 3,4º LC antes señalado, efectos que no son sino los del art 1023 CC y especialmente el de considerar a la herencia como una masa patrimonial diferenciada de la propia del heredero.

 Creo que el hecho de que no puede sujetarse a concurso de acreedores la herencia aceptada pura y simplemente es una prueba irrefutable de que en nuestro Ordenamiento no existe esa masa patrimonial diferenciada de la que hablan autores como PEÑA, SOLÍS y otros y la propia DGRN en el caso de aceptación pura y simple y sobre la que serían preferentes los acreedores hereditarios respecto de los de los herederos ya que si fuera así también cabría el concurso de la herencia no aceptada a BI y sin embargo, como hemos señalado, si ha sido acepta pura y simplemente cabrá el concurso del heredero siendo su masa activa y pasiva la formada por la totalidad de bienes y deudas propias y del causante, pero no el concurso de la herencia.

 Finalmente digamos que según el art 5,1º LC “El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia “. En este caso el deudor es el heredero, pero lo sujeto a concurso es la masa patrimonial hereditaria, que no se confunde con la suya conforme a los arts 3,4º LC y 1023 CC.

 En cualquier caso, el no solicitarlo, como veremos al final de este trabajo, NO es causa para perder el BI ya que no está tipificado como tal, sin perjuicio de que conforme al criterio del artículo 1031 del CC que señala que el administrador de la herencia será responsable de los perjuicios ocasionados a la herencia por su culpa y negligencia sea el heredero responsable con sus bienes por dichos perjuicios.

 Téngase en cuenta que en nuestra opinión el administrador de la herencia lo es siempre el heredero salvo previsión testamentaria en contrario o que concurriera alguna normativa especial que motivara el nombramiento de un administrador diferente como sucedería de haberse planteado pleito sobre la división judicial de patrimonios conforme a los arts 782 y siguientes de la LEC y resultara nombrado administrador otra persona diferente.

Elementos personales.

 Podemos destacar los siguientes:

 a). El Notario.

 Si como antes dijimos una de las tres notas fundamentales de la institución es su carácter formalista consecuencia de ella es la necesidad de concurrencia del Notario tanto en la invocación del mismo (art 1011 CC) como en la tramitación (art 1014 CC y art 67 LJV).

 Ahora bien, mientras que la primera puede ser realizada ante cualquier notario de España (o ante agente diplomático o consular de España según el art 1012 CC) la segunda no puede serlo ante estos últimos y la competencia de aquel está sujeta a las reglas que recoge el art 67 LJV que la atribuye al Notario del lugar donde el fallecido hubiera tenido su último domicilio o residencia habitual, donde estuviera la mayor parte de su patrimonio, donde hubiera fallecido, y eso siempre que estuvieran en España o del distrito colindante a cualquiera de los anteriores. En su defecto será competente el del lugar del domicilio del requirente.

 Varias son las cuestiones que se nos plantean al hilo de dicho precepto:

 – La primera es si los conceptos “domicilio “y “residencia habitual“ son sinónimos o presentan diferencias entre ellos. En algunos Ordenamientos el primero supone cierto “lazo afectivo “mientras que el segundo es un hecho puramente objetivo. No parece esa sin embargo la postura de nuestro CC que en su art 40 habla del domicilio como el lugar de su residencia habitual. Por ello me inclino por entender que son conceptos de igual significado.

 – La segunda es si, dejando aparte el supuesto claramente supletorio de la residencia del requirente, los otros tres criterios (domicilio/residencia habitual del causante, lugar de fallecimiento y lugar donde estuvieran localizados los bienes) tienen algún orden jerárquico entre sí o no.

 De una interpretación literal podría resultar que no, pudiendo el requirente elegir cualquiera de los tres (o de distrito colindante con cualesquiera de los tres).

 No creo que esa sea la postura acertada. Téngase en cuenta que el legislador ha establecido reglas de competencia no pudiendo tramitarse ante cualquier Notario sino sólo ante alguno de los que señala el art 67 LJV y si así lo ha fijado no ha sido por capricho sino por la necesidad de que haya algún punto de enlace entre el inventario y los puntos de “ conexión patrimonial “ con el causante que son evidentemente dos: su domicilio y el lugar donde se encuentren la mayor parte de los bienes, no el lugar de su fallecimiento que muchas veces será puramente accidental (piénsese en el vecino de Alicante cuyo patrimonio se encuentra en Alicante y Madrid y que fallece haciendo alpinismo en Benasque).

 La razón es evidente: en el primer caso se atiende el lugar de localización desde el que el fallecido gestionaba su patrimonio y en el segundo al lugar objetivo de ubicación de los bienes. ¿Qué conexión tiene el lugar del fallecimiento con las relaciones jurídicas del fallecido que van a ser objeto del inventario?

 Teniendo en cuenta que uno de los elementos fundamentales de la institución es la citación a los acreedores y legatarios ¿Pueden los herederos en el ejemplo antes citado tramitar ante el Notario de Benasque el acta obligando a los acreedores y legatarios a desplazarse hasta dicha localidad?

 Aunque en el anteproyecto de la Ley se señalaba que sería competente el notario del lugar del domicilio del causante (guardando con ello cierto paralelismo con la competencia judicial que establece para las sucesiones el Reglamento europeo de 2012) así como el del lugar del fallecimiento, aceptando la competencia del lugar donde estuvieran los bienes sólo para el caso de fallecido fuera de España que nunca hubiera tenido su domicilio en este país, finalmente se fijaron más puntos de conexión en aras a facilitar la competencia notarial.

 No obstante creo que se impone una interpretación finalista y teniendo en cuenta la naturaleza de “ procedimiento de liquidación “ del patrimonio hereditario del que es pieza capital la citación de acreedores y legatarios para que comparezcan si les interesa, no creo que se pueda defender que el lugar del fallecimiento sea, a pesar de la clara letra de la Ley, un punto válido de conexión, pudiendo suponer la elección del mismo un serio obstáculo al ejercicio de sus legítimos derechos por los acreedores, conocidos y desconocidos, y legatarios.

 Por ello opino que debe entenderse, a pesar de lo que expresamente señala la Ley, que el Notario debe tener conexión con los elementos fundamentales de la misma como son el lugar donde gestionaba el finado su patrimonio, o sea su domicilio/residencia (“conexión subjetiva“) o donde estaba la mayor parte de su patrimonio (“ conexión objetiva “) o de distrito colindante con cualquiera de ellos y ello siempre que ello sea en España, y ello por la existencia de terceros llamados a tomar parte como son los acreedores del causante cuyo derecho a interesarse en el inventario es incontestable, siendo justamente dicha citación un elemento fundamental del BI que quedaría desvirtuado si, en base a la letra de la norma jurídica, el heredero optara por el Notario del lugar de fallecimiento.

 Por esa razón considero que tiene carácter supletorio de las dos anteriores la competencia del Notario del lugar del fallecimiento, así, como resulta claramente de la Ley, el Notario del domicilio del requirente.

 Por lo que respecta a la prueba del domicilio o del valor de los bienes habrá que estar a lo declarado por el heredero no siendo necesario que se le justifique extremo alguno al fedatario, prueba que por otra parte sería especialmente complicada en el caso de valoración de los bienes o en el caso de persona fallecida que vivía en una localidad pero que fallece en otra ciudad en el domicilio de uno de sus hijos con el que convivía durante los últimos meses. La brevedad de los plazos para ejercitar el derecho y para formalizar el inventario obliga a no demorar el otorgamiento, siendo suficiente que el heredero invoque el criterio de competencia notarial sin necesidad de justificación alguna.

 – Otra cuestión a resolver es la determinar la validez del inventario formulado ante Notario incompetente, o dicho de otra manera ¿Gozaría de la protección legal del heredero que tramitara el BI ante Notario no competente?

 En nuestra opinión, aunque en principio podría considerarse un acto nulo por violar una norma imperativa conforme al art 6,3º CC creo que no debemos olvidar que se trata dicho precepto de una norma de marcado carácter adjetivo y por ello me inclino por pensar que “per se“ la incompetencia del Notario no determina la nulidad del expediente.

 Así, siendo esencial conforme al art 7,1º CC que los derechos se ejerciten conforme al criterio de la buena fe, todo dependerá de la concurrencia o no de ésta y siendo la misma un concepto “ abierto “ que varía en su contenido concreto según los casos creemos que en este caso no es suficiente para apreciar la misma el conocimiento de estar infringiendo el art 67 LJV sino además que con ello se persiga ocultar el procedimiento a otros interesados como serían los acreedores que cita el art 68 LJV y en todo caso sólo estaría legitimado para la impugnación el perjudicado y aún en este caso sería discutible si la declaración judicial que así lo reconociera beneficiaría sólo al mismo o también a aquellos acreedores que no se vieron perjudicados efectivamente por su tramitación.

 Como se puede comprobar la posible pérdida del BI, frente a todos o sólo frente al perjudicado, más que por la incompetencia del fedatario lo sería por la omisión de un trámite esencial: la no citación a sabiendas de acreedores del causante, trámite fundamental conforme al art 1013 CC, aunque como luego veremos la no notificación a un acreedor no parece ser por sí solo causa de pérdida del beneficio, sin perjuicio de la responsabilidad personal del heredero con su patrimonio.

 Por esa misma razón creemos que cuando el fallecido tuviera patrimonio en varios lugares no se precisa una prueba objetiva de cuál es el lugar donde se encuentra el mayor patrimonio, de manera que incluso en el caso de que se demostrara posteriormente que era otro el lugar ello no viciaría “per se “el procedimiento siempre y cuando no concurra mala fe en los términos antes explicitados.

 Por supuesto que el Notario debe calificar su propia competencia y de actuar con “negligencia “sería responsable de los daños y perjuicios ocasionados, como en toda otra actuación profesional que realice.

 – Finalmente los autores que han tratado la materia han considerado que sólo puede existir un Notario competente y que iniciado un expediente ante uno concreto por un heredero todos los demás tienen que tramitar el mismo inventario y ante el mismo fedatario, llegando a sugerirse por ISIDORO LORA TAMAYO que sería conveniente llevar un sistema en los Colegios notariales parecido al de las declaraciones de herederos intestados, citando incluso en apoyo el art 6 LJV que señala como sólo se podrá tramitar un expediente y que en el caso de competencia compartida entre Notarios y Letrados de la Administración de Justicia se aplicará también dicho criterio.

 Creemos en primer lugar que dicho precepto sólo es aplicable a la tramitación de expedientes en vía judicial tanto en los casos de competencia exclusiva de los órganos judiciales como en el caso de posible concurrencia de éstos con notarios o registradores, pero en ningún caso en los asuntos competencia exclusiva de los notarios que no vienen reguladas por el articulado de la LJV sino por los arts 49 y siguientes de la LN introducidos por la disposición final undécima de justamente la LJV, pero no por el articulado de ésta, repetimos.

 Pues bien, si partimos del art 1007 CC que señala que unos herederos pueden aceptar pura y simplemente y otros a BI y teniendo en cuenta que cada heredero tiene derecho (individual) a tramitar el mismo, y que se le sanciona con la pérdida del mismo si no lo hace dentro de los plazos y con las formalidades legales (art 1013 CC) no parece lógico y sobre todo ningún precepto exige que se tramite un único inventario ante un único Notario y que por ello sólo el fedatario designado por el que primero hizo uso del mismo sea el competente para ello.

 Ciertamente en la mayoría de los casos así será por simplificación de trámites y abaratamiento de costes, pero conforme a Derecho no creo que un Notario pueda negarse a su tramitación por el mero hecho de que otro esté tramitando otro inventario del mismo causante a instancia de otro heredero.

 b). El heredero.

 Aunque algún autor ha defendido que se pueda tramitar el BI sin haber aceptado la herencia y sin necesidad de invocar el derecho de deliberar, aceptación que puede posponerse a la finalización del mismo y todo ello en base a la dicción de algunos preceptos como el art 1020 CC en materia de administración de la herencia, lo cierto es que la redacción de los arts 1010 a 1034 CC ambos inclusive no diferencia entre los preceptos aplicables al derecho de deliberar y al BI habiendo preceptos aplicables a ambos y otros sólo a alguna de las figuras, como es el caso del art 1020 que sólo lo es al primero de ellos. Esa es la postura que sigue el catedrático PEREZ ALVAREZ y que consideramos la más acertada y esa ha sido la postura seguida por el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 6 de junio de 2016 (ponente Sr. Orduña Moreno).

 Por todo ello el heredero antes de hacer uso del BI tiene que haber aceptado la herencia.

 Como hemos dicho unos pueden aceptar pura y simplemente y otros a beneficio de inventario (art 1007 CC), remitiéndonos a lo antes dicho sobre la posibilidad de tramitación individual ante notario diferente por cada heredero.

 Dos son las cuestiones que se plantean respecto de los mismos:

 ¿Tienen que ser citados los demás herederos por el que tramita el BI?

 ¿Qué herederos gozan por Ley de este beneficio y si precisan a pesar de ello realizar inventario?

 Respecto de la primera cuestión ni el CC ni la LN (arts 67 y 68) señalan nada, por lo que siguiendo un criterio ajustado a la letra de la Ley podría defenderse la postura negativa como así hace LORA TAMAYO.

 No creo que sea sin embargo la respuesta correcta y menos respecto de los herederos que no han hecho uso del beneficio, y no ya porque pudiera defenderse que la solidaridad que predica el art 1084 CC pudiera afectarles, solidaridad que es discutible que tenga el alcance del art 1143 CC, sino porque como han señalado las RR de la DGRN de 1 de agosto y 12 de septiembre de 2012 la determinación del activo y pasivo y el hecho de que unos herederos acepten a BI y otros pura y simplemente afecta directamente a éstos últimos por lo que estimo que EN TODO CASO deberá citarse a los herederos que han aceptado pura y simplemente. Aunque sin la misma contundencia también me inclino por entender que hay que citar a los demás que hubieran aceptado a BI si no han tramitado conjuntamente el mismo. En ambos casos creo que tienen derecho a conocer el expediente y a hacer las manifestaciones oportunas, aunque su no citación en ningún lugar daría lugar a la pérdida del BI ya que el CC no lo recoge así en ningún precepto sino sólo a la indemnización de los daños y perjuicios que hubieran sufrido por dicha falta de citación, siempre y cuando los probaran.

 Lo antes afirmado vale para el caso de herencia aún no partida ya que, si como defenderemos luego, el BI no afecta a la posibilidad de la partición entre los herederos que puede ser previa a la formación de inventario, de realizarse efectivamente ésta antes que aquel debería entenderse conforme al criterio de las dos RR de la DGRN citadas en el párrafo anterior que en la partición los herederos ya han tomado los acuerdos oportunos sobre el pago de dichas deudas y por ello, en mi opinión, no sería preciso citar a los demás herederos para la formación del inventario.

 Pero sin duda la cuestión más interesante que se plantea es la de qué herederos gozan “ex lege “del BI y si en esos casos se les exime sólo de la invocación expresa del mismo que regulan los arts 1011 y 1012 CC (manifestar que hacen uso del BI) o si también se les exime de la obligación de formular inventario fiel y exacto que exige el art 1013 CC y del régimen sancionador que establece el art 1024 CC.

 Recordemos que los supuestos en los que se entiende aceptada la herencia a BI serían, de manera resumida, los siguientes:

 a). La herencia dejada a los pobres (art 992 CC).

 b).- La herencia intestada a favor del Estado (art 957 CC). Lo mismo cabe decir respecto de la herencia expresa a favor del mismo o cualquier otra corporación pública conforme a la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas (art 20,1º de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre).

 c).- Las fundaciones (art 22,1º de la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones), habiendo afirmado la DGRN en Resolución de 16 de julio de 2007 que en el caso de tales entidades “la aceptación tácita (sic) es necesariamente siempre hecha a beneficio de inventario “.

 d).- El que venciera en la acción judicial reclamando una herencia de la que otro se encuentra en posesión más de un año (art 1021 CC).

 e).-Los incapacitados, ya que el tutor para renunciar requiere autorización expresa del Juez (art 271,4º CC). La DGRN en R de 4 de junio de 2009, en base a una interpretación finalista y sistemática de los arts 233, 271,4º, 272 y 279 CC entendió que debe entenderse aceptada la herencia a beneficio de inventario, aunque no se diga así expresamente.

 f).- Los menores sometidos a patria potestad. El art 166 del CC se limita a exigir autorización judicial para renunciar la herencia y señala que si se le negara se entenderá aceptada a beneficio de inventario.

 g).- En el supuesto de concurso de la herencia. Señala la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio (art. 3 ap.4) que, si por los herederos delados por un deudor fallecido se formula solicitud de declaración de concurso de la herencia, la instancia producirá los efectos de la aceptación a beneficio de inventario.

 h). El supuesto de la hipoteca inversa sobre el domicilio familiar del fallecido si los herederos deciden no reembolsar la cantidad al Banco en cuyo caso conforme a la disposición adicional 1ª de la Ley 41/2007, la entidad financiera sólo podrá ir contra los bienes de la herencia, aunque más que de un supuesto de BI se trataría de un supuesto de limitación legal de responsabilidad ajena a la figura aquí estudiada, no hablando en ningún momento la Ley de BI.

 De los supuestos anteriores el concurso de la herencia del que antes hablamos no es más un supuesto de concurso que se regula por los trámites de la LC, el supuesto de la herencia dejada a los pobres no es realmente un supuesto en el que los beneficiados (los “ pobres “) puedan considerarse como herederos sino como meros legatarios beneficiarios del neto resultante tras la liquidación; el supuesto del artículo 1021 CC es un supuesto excepcional que requiere dos hechos objetivos como son el vencimiento en juicio (no siendo suficiente la transacción como señalan autores como COLINA GAREA) y la posesión durante más de un año por el vencido y en el que no es preciso formular inventario por así señalarlo expresamente el mismo precepto, por lo que la cuestión se reduce a dilucidar si en los otros cuatro casos (Estado o entidad pública, fundaciones, personas sometidas a tutela y a patria potestad) es preciso formular inventario para mantener la limitación de responsabilidad o si ésta se produce aunque no se confeccione aquel.

 Algunos autores como SOLIS VILLA consideran en línea de principio que no es así y que históricamente sólo una errónea interpretación de la Ley 54 de Toro (que afirmaba que la mujer casada sin licencia marital sólo podía aceptar a BI) llevó a los autores anteriores al CC a entender que aún sin realizar el inventario se conservaba el beneficio, afirmando dicho autor que hoy esa interpretación no puede mantenerse y que la herencia se entienda acepta a BI en ciertos supuestos legales “ no excluye el que se aplique el régimen general del art 1018 CC que impone la pérdida del beneficio si por culpa del heredero no se cumplen los trámites posteriores a la aceptación “.

 Sin embargo, a continuación se ve obligado a rectificar distinguiendo entre el Estado y demás personas públicas (a los que añade el supuesto de los “ pobres “ del art 992,2º CC) que no pierden el beneficio en ningún caso y todos los demás que sí quedan obligados a realizar inventario y que pueden perderlo si no lo realizan, lo que justifica en el art 22 de la Ley de Fundaciones que después de afirmar que en el caso de las mismas se entenderá aceptada a BI a continuación señala que serán los patronos responsables por los actos de los mismos que hagan perder a aquella el beneficio conforme al art 1024 CC, aunque acto seguido vuelve a exceptuar a los sometidos a tutela y patria potestad afirmando dicho insigne autor que en ambos casos “ los representantes legales no pueden con su conducta u omisión hacer incurrir al menor o incapacitado en la sanción del art 1018 CC, ni siquiera en el supuesto de que tengan facultades por sí para aceptar sin beneficio de inventario (por ejemplo los padres a los que no alcance la necesidad de autorización judicial ex art 166,2º CC); el carácter tuitivo de la patria potestad y de la tutela no admite otra solución. “

 Frente a dicha opinión ALBALADEJO considera que en todos los supuestos en los que “ex lege “se entiende aceptada la herencia a BI lo que se da realmente es una limitación de responsabilidad se formalice o no el inventario, no siendo aplicables los arts 1013 y 1018 y sin que se pueda perder el mismo ni aún en los casos del art 1024 CC.

 Me decanto claramente por la postura de este último autor ya que como el propio SOLIS VILLA pone de relieve al hablar del Estado y las demás personas públicas el término “ se entenderá aceptada a BI “ es un atavismo utilizada para todos los supuestos en los que “ ex lege “ se proclama la limitación de responsabilidad, no respondiendo a su sentido literal que obligue a formular éste, y cita como ejemplo el del Derecho Catalán que señala en el art 461-16 de su código que “ disfrutan de pleno derecho del beneficio de inventario, aunque no lo hayan tomado, los herederos menores de edad, tanto si están emancipados como si no lo están, las personas puestas en tutela o curaduría, los herederos de confianza, las personas jurídicas de derecho público, y las fundaciones y asociaciones declaradas de utilidad pública o de interés social. También disfrutan del mismo las herencias destinadas a finalidades de interés general.”

 Finalmente debemos señalar que aquí hemos dado por sentado que en el Derecho Común el menor de edad sometido a patria potestad goza “ex lege “de dicho beneficio, pero esa cuestión que en otros Ordenamientos como el catalán es claro no lo parece tanto en nuestro CC.

 Yo ya defendí en otro trabajo publicado en octubre de 2012 en esta misma página web que así lo era en base a diversas razones y entre ellas de la dicción del art 992,1º CC que exige para aceptar la herencia la “libre disposición de los bienes “y los padres no la tienen conforme al art 166 CC. También vimos que otros autores defendían lo contrario algunos en base al aceptable criterio de la letra del art 166 CC tras su reforma por la Ley del Menor del año 1996 y otros en base al jurídicamente inaceptable criterio de entender que implica una mayor libertad para el menor poder aceptar pura y simplemente o a BI cuando es obvio que lo más protector para el menor es entender que para lo primero es preciso autorización judicial. Por otra parte, ya vimos que la Jurisprudencia de Audiencias estaba dividida. Me remito a lo allí afirmado.

 c). Acreedores de la herencia.

 Señalan los arts 1014 y 1017 CC que deberá citarse a los acreedores y ello, dejémoslo claro aquí, es un requisito esencial del inventario, una de las “formalidades esenciales “que conforman la institución.

 Y en el caso de no citarlos ¿Ocasiona ello la pérdida “ex lege” del BI? ¿Se precisa dolo o es suficiente con que concurra culpa? ¿Hay que citar también a posibles acreedores desconocidos?

 Vamos a tratar de dar respuesta aquí a esas tres preguntas, dejando para la parte final del trabajo la cuestión del pago a los mismos.

 Por lo que respecta a la posible pérdida del beneficio por su no citación lo primero que tenemos que señalar es que el CC NO sanciona expresamente la misma con la pérdida del beneficio a diferencia de la omisión en el inventario de la inclusión de los bienes derechos o acciones del causante ; no obstante, si entendiéramos con PEREZ ALVAREZ que dicha citación es una de las formalidades de las que habla el CC, conforme al art 1018 la conclusión sería que la falta de citación de cualquier acreedor (o legatario) daría lugar a la pérdida del beneficio, siempre y cuando concurriera culpa o negligencia al ser dicha citación una de las “ formalidades “ del expediente. No es esa la postura que siguen SOLIS VILLA o ISIDORO LORA TAMAYO para quienes, acertadamente en nuestra opinión, el carácter de sanción de la pérdida del beneficio debe empujar al jurista a entender en todos los casos, y por tanto también en éste, que sólo en los casos expresamente señalados se perdería el mismo y esa consideramos nosotros que es la postura más acertada.

 Creemos, no obstante, que ello no significa que el heredero quede indemne sino que sin perder el BI surgiría la obligación de indemnizar al acreedor no citado los daños y perjuicios ocasionados y ello porque como ya dijimos antes, siendo el BI un procedimiento de liquidación de un patrimonio, el hereditario, y teniendo los acreedores derecho a comparecer para interesarse, la obligación de citarlos tiene un origen mixto al nacer, por una parte, de la relación previa del causante (vgr un contrato) y además por otra parte, modalizando la anterior, de la Ley (al hacer uso el heredero del beneficio “ legal “ de inventario), y por todo ello consideramos aplicable los preceptos correspondientes de Derecho de Obligaciones (que habla de obligaciones nacidas de contrato y de la Ley en su art 1089) y entre ellos los arts 1101 y 1104 CC quedando obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, pero sin pérdida del BI.

 Por supuesto que esa responsabilidad sería frente a ese acreedor concreto y por ello en ningún caso aprovecharía a cualesquiera otro que sí hubiera sido citado. A dicho criterio parece responder el art 1031 CC cuando afirma que “No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya “.

 La respuesta a esa primera pregunta nos da la de la segunda antes formulada, siendo aplicable el art 1101 CC que obliga a indemnizar los incumplimientos culpables además de los dolosos, criterio que como hemos visto ratifica el art 1031 CC. Obsérvese que el régimen en este caso sería más riguroso que el del art 1024 CC que habla de pérdida del BI cuando “a sabiendas “(dolo) se dejen de incluir en el inventario bienes, derechos o acciones de la herencia.

 Finalmente, respecto de la citación de los acreedores se ha discutido si sólo había que citar a los acreedores conocidos o también a los desconocidos mediante edictos.

 SOLIS VILLA sólo exigía la citación a los primeros y la DGRN en la Resolución de 18 de febrero de 2013 siguió la misma postura en base a que de tramitarse por vía judicial en el juicio divisorio de la LEC no se exigiría. Yo, en el trabajo publicado en esta misma página web en octubre de 2012 defendí la postura contraria.

 La reforma del CC y de la LJV podía haber aclarado la cuestión y sin embargo no lo ha hecho. El art 67,3º LJV dice que “si se ignorase su identidad (la de los acreedores) o domicilio, el notario dará publicidad del expediente en los tablones de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes “.

 Redacción confusa que debemos reprochar seriamente al legislador pero que muchos autores como ISIDORO LORA TAMAYO interpretan conforme al criterio de la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2013.

 No comparto esa opinión. Como señalé en su día si la mayor utilidad del expediente se encuentra en proteger al heredero frente a deudas o responsabilidades desconocidas (fianzas del causante, deudas fiscales o responsabilidades profesionales puestas de manifiesto tras su fallecimiento) y dada la naturaleza de proceso de liquidación del BI con derecho de los acreedores, todos, a intervenir en el mismo, la tutela de los legítimos derechos de los mismos parece exigir un “ plus “ de diligencia al heredero, más cuando va a ser el responsable de formular el inventario fiel y exacto y del pago correcto por su orden legal a los acreedores, argumento que creo reforzado por el hecho de que la LJV sujete a competencia territorial la actuación notarial y obligue a realizar publicaciones en varios sitios y no sólo en uno (lugar de fallecimiento, último domicilio y donde radiquen la mayor parte de los bienes).

 A esa finalidad creemos que responde la desacertada redacción de dicho art 67,3º LJV que además no carece de precedentes históricos en el Derecho Castellano, de especial importancia en esta materia conforme a la a BASE 18 del CC que ordenaba que en esta materia del BI se aplique la legislación vigente cuando se publicó el CC tal y como lo interpretaba la jurisprudencia, y así en el Derecho Histórico como ha señalado OBARRIO MORENO si los acreedores eran desconocidos se procedía a citarlos a través de pregón público, y así lo señalaba la Partida 3 cuando señalaba que debía citarse nominativamente a los acreedores conocidos y a los legatarios, “ ubi incerti per proclama “ (y a los inciertos por pregón). En igual sentido se pronunciaba el art 845 del Proyecto de 1851 que obligaba a citar por edictos en el periódico oficial de la provincia a los acreedores ignorados o domiciliados fuera de la provincia y personalmente a los conocidos y a los legatarios domiciliados en ella.

 Lo cierto es que la doctrina, como señala PEREZ ALVAREZ, considera absurda dichas publicaciones. Nosotros, sin embargo, creemos que son necesarias no ya por las razones históricas señaladas sino sobre todo y ante todo porque siendo fundamental la citación a los acreedores para que tenga conocimiento y puedan hacer las alegaciones oportunas, especialmente sobre las preferencias al cobro de sus derechos, y radicando la mayor utilidad de esta figura en la defensa del heredero frente a responsabilidades desconocidas, teniendo en cuenta la naturaleza de procedimiento de liquidación del patrimonio que tiene la figura del BI, es necesario como establece la regulación legal de todos los patrimonios en liquidación citar a los interesados dándose la especial circunstancia de que quién conocía las deudas y responsabilidades que había contraído o las relaciones de las que podría surgir dicha responsabilidad era el fallecido y no el heredero, no existiendo tampoco una contabilidad como en las sociedades que facilite información por lo que en muchas de las ocasiones el heredero desconocerá en todo o en parte las relaciones del causante y el nombre de los acreedores ciertos o posibles.

 Desde luego, repetimos, la LJV podía haber aclarado definitivamente la cuestión y lo que ha hecho ha sido justamente oscurecerla más, no pudiendo invocarse ahora, como hacía la Resolución de febrero de 2013 el argumento de la ausencia de obligación legal en el caso de tramitarse judicialmente al ser ahora exclusiva competencia notarial y no aplicarse la LEC.

 Para finalizar quisiéramos tratar la situación jurídica del acreedor desconocido que hiciera saber su cualidad una vez concluido el inventario. Ciertamente es posible que en ese momento no quedaran bienes de la herencia porque hayan sido utilizados en el pago de las deudas y cargas hereditarias o que hayan sido agredidos por los acreedores particulares del heredero o consumidos por éste.

 En opinión de DIEZ PICAZO y GULLÓN en esos casos lo que sucede simplemente es que el acreedor podrá dirigirse contra el patrimonio personal del heredero por una cantidad igual al valor de los bienes que el heredero hubiera consumido o gastado (responsabilidad “pro viribus “). No estamos de acuerdo con dicha opinión en tanto que la responsabilidad del heredero beneficiario es siempre “ cum viribus “ y por eso pensamos con SOLIS que simplemente se dará subrogación real y por tanto dicho acreedor podrá dirigirse contra los bienes que hubieran ocupado el lugar de los enajenados y de haberse vendido en tal caso habrá “ subrogación de valor “ pero no responsabilidad pro viribus, y si los bienes hubieran sido transmitidos a título gratuito sólo podrá el acreedor ejercitar las acciones revocatorias que correspondieran al heredero donante.

 Por ello, en nuestra opinión es claro que no puede dirigir su acción contra los bienes particulares del heredero y sólo podrá hacerlo contra los bienes hereditarios, si quedaran, y contra los bienes que los hubieran sustituido por aplicación del principio de “subrogación real “.

 Para PEREZ ALVAREZ en el caso de acreedor desconocido que apareciera podrá impugnar el inventario y solicitar que se practique de nuevo con intervención de los que no participaron, opinión que no compartimos ya que consideramos que la finalidad del inventario es tener una imagen fiel del patrimonio hereditario, de sus bienes y sus deudas y responsabilidades ya que el heredero beneficiario en todos los casos sin excepción alguna tiene una responsabilidad CUM VIRIBUS, y por ello no creemos que se pueda aplicar, sin más, las normas procesales a un procedimiento como éste como hace dicho autor.

 Teniendo pues en cuenta la finalidad antes dicha del INVENTARIO que es la de facilitar, incluso al acreedor desconocido, la responsabilidad “cum viribus “considero que en tal caso de acreedor desconocido que apareciera posteriormente:

 – El heredero tiene que adicionar el inventario en un acta complementaria que deberá ser reflejada conforme al art 178 del Reglamento Notarial en el acta que recoja el inventario inicial, pero sin tener que reiterar ninguna citación ya hecha.

 – Puede ejercitar dicho acreedor desconocido una tercería de mejor derecho frente a los acreedores particulares del heredero sujeto por tanto a la normativa procesal que señala que “ No se admitirá demanda de tercería de mejor derecho después de haberse entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución forzosa o, en caso de adjudicación de los bienes embargados al ejecutante, después de que éste adquiera la titularidad de dichos bienes conforme a lo dispuesto en la legislación civil “ (art 615,2º LEC). Transcurrido dicho momento el citado acreedor, que sólo puede actuar contra los bienes hereditarios (responsabilidad cum viribus), no puede ir contra el heredero que EN NINGÚN CASO responde pro viribus, aunque VALLET haya defendido dicha posibilidad que también yo mantuve el año 2012 siguiendo a dicho autor y que ahora rectifico. Obviamente dicho acreedor tampoco puede ir contra el acreedor particular que ha cobrado y todo ello por aplicación del antes citado art 615,2º LEC.

 – El heredero que tras concluir el inventario y paga a acreedores y legatarios había adquirido “el pleno goce “(art 1032 CC) de los bienes hereditarios remanentes ¿Pierde el mismo y por tanto vuelve a quedar sujeto al régimen especial de los arts del CC sobre esta institución? ¿Puede perder el BI si vende algún bien de la herencia antes de pagar a ese acreedor?

 Realmente el art 1024,2º CC habla de perder el beneficio si vende bienes de la herencia antes de pagar las deudas y legados por lo que podría entenderse que así es. Como luego veremos pudiera ser posible que hubiera deudas pendientes de pago (deudas del causante aún no vencidas) y que el heredero beneficiario esté en ese pleno goce pudiendo vender bienes de la herencia y ello porque haya garantizado suficientemente el pago de las mismas, y en tal caso sería posible que de conformidad con el criterio de preferencia de pago del art 1028 CC el nuevo acreedor fuera preferente al ya conocido.

 Creo firmemente que el inventario tiene la finalidad de saber a ciencia cierta cuáles son los bienes del causante para poder pagar las deudas y/o responsabilidad del mismo con los mismos y no con bienes del heredero que representen ese valor y como al mismo tiempo en nuestro CC se impone al heredero una función de liquidación del patrimonio guardando las preferencias legales (art 1028 CC), lo que por cierto no recogía la Constitución de Justiniano ni recoge el vigente Derecho Catalán, opinamos que mientras no estén pagados (o garantizados añadimos nosotros) las deudas y/o responsabilidad del causante el heredero queda sujeto a ese especial régimen “ administración “ de los bienes de la herencia de que habla el art 1026,1º CC no pudiendo vender los bienes bajo pena de pérdida del beneficio (art 1024,2º CC). Es por ello que, apareciendo ese nuevo acreedor, no puede en adelante realizar ventas libremente bajo pena de pérdida de la limitación de responsabilidad. Obviamente las ventas anteriores a la aparición del nuevo acreedor son inatacables y el heredero no pierde su beneficio por haberlas realizado.

 Cuestión distinta sería si vendiera en este caso si la pérdida del BI conforme al art 1024,2º CC lo sería sólo frente a ese acreedor o también frente a los demás de la herencia pendientes de pagar que hubiesen visto garantizado su pago suficientemente (vgr con hipoteca sobre finca del heredero). Creo que esta cuestión por sí sola merecería mayor estudio, pero ello excede del objeto de estas líneas.

 d). Legatarios.

 El CC es claro al exigir su citación, debiendo serlo todos, cualquiera que sea su naturaleza (de cosa específica propia del testador, de dinero, de parte alícuota, etc ….). La Ley no distingue y nosotros no vamos a distinguir.

 No obstante SOLIS considera que el testador puede dispensar al heredero de la citación a los mismos, postura que no creo pueda mantenerse en el caso de legatarios que sean legitimarios al alterar la posición jurídica de éstos que es materia de “ ius cogens “, siendo muy discutible en el caso de legatarios no legitimarios al ser la regulación del BI una cuestión regulada de manera precisa en el CC con poco margen a la autonomía de la voluntad como se deduce del art 1010,1º que no permite al testador prohibir el heredero hacer uso del mismo.

 Dos observaciones queremos hacer respecto de los legatarios:

 – La primera es que habiendo premuerto el legatario deberá citar a sus sustitutos vulgares, si los hubiera, mientras que en el caso de repudiación del legado si ésta no constara al heredero, éste deberá citar al legatario y no a sus sustitutos vulgares.

 A este respecto creo que hay un momento fundamental que es el del cierre del inventario, que regula expresamente ahora el art 68,4 LJV, momento a partir del cual si el heredero ha actuado de buena fe no tiene que realizar ninguna nueva citación a nadie y menos al sustituto que acreditara tras dicha diligencia su cualidad de legatario por fallecimiento o renuncia. Distinta creo que es la solución si tiene conocimiento de la renuncia antes de dicho cierre, debiendo citar al sustituto y no siendo suficiente la realizada al renunciante.

 – Respecto de las consecuencias en el caso de no notificar a un legatario nos remitimos a lo señalado respecto de los acreedores, siendo nuestra opinión que no se pierde y ello por no sancionarlo así expresamente el CC, pero sí originando una responsabilidad patrimonial del heredero por aplicación del art 1031 CC.

 e). Acreedores particulares de los herederos.

 De la letra del CC resulta indubitadamente que no tienen que ser citados y son totalmente extraños al expediente.

 El art 1034 CC así lo afirma, reconociéndolos sólo el derecho de solicitar del Juez la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.

 La cuestión que suscitan es la de determinar el momento en el que pueden hacer efectivo su derecho sobre los bienes de la herencia recibida por su deudor, y que lo será según dicho precepto cuando resulten pagados los acreedores hereditarios y los legatarios.

 Y, preguntamos nosotros, ¿Qué sucede si la deuda del causante está aplazada varios años? ¿No puede cobrar hasta ese momento, aunque haya bienes suficientes en la herencia? ¿Y si aparecieran acreedores hereditarios tras cerrarse el inventario?

 Imaginemos a un heredero con escaso patrimonio y múltiples acreedores y entre ellos la Hacienda Pública que recibe una herencia cuantiosa, aunque con algunas deudas, una de ellas con un préstamo del causante que vence dentro de diez años y el heredero, sin abuso de derecho, ejercita el BI por posibles fianzas desconocidas, posibles deudas fiscales o posibles responsabilidades profesionales. ¿No podría hacer efectivo su derecho el acreedor particular hasta pasada dicha fecha si el heredero ejercita el BI?

 Ya hemos dicho que la regulación del CC en esta materia está pensada única y exclusivamente en relación el heredero, nunca pensando en los acreedores del causante ni del heredero, sin perjuicio que alguna norma concreta por efecto reflejo les pueda favorecer.

 Creo que siendo la finalidad del BI limitar la responsabilidad del heredero, ésta se articula sobre dos ideas fundamentales: la primera que la responsabilidad es siempre limitada y cum viribus, de ahí la necesidad de la confección del inventario fiel y exacto. La segunda es que en nuestro CC el heredero es un liquidador y por tanto tiene obligación de “liquidar “el patrimonio, pagando las deudas conocidas y los legados. El CC habla ciertamente de pagar las deudas, pero ello sólo puede tener lugar respecto de las deudas ya exigibles, pero no respecto de las aplazadas que no vencen anticipadamente por la muerte del deudor. Además, debe tenerse en cuenta las fianzas prestadas (“deudas eventuales “para la doctrina tras los trabajos de Demogue), que podrán ser exigibles sólo si el deudor principal no cumple.

 En nuestra opinión y como luego explicaremos más detenidamente, en ambos casos anteriores, deudas aplazadas y fianzas, el heredero puede entrar en el “pleno goce “de los bienes hereditarios prestando garantía suficiente al acreedor hereditario o al del deudor principal afianzado por el causante, y sin esperar el momento del pago o de la extinción de la fianza, pero ello depende de la voluntad libérrima del heredero y no puede ser obligado a ello.

 La solución por tanto parecer ser la que en esos casos de deudas aplazadas o fianzas la posibilidad de agredir bienes de la herencia dependerá de la decisión del heredero ya que si éste decide esperar al vencimiento de la deuda la herencia continuará en administración (art 1026 CC) y por tanto al no entrar en el “pleno goce” de los bienes (art 1032 CC), el acreedor particular tendrá que esperar a dicho momento (art 1034 CC); Por el contrario si el heredero decide constituir garantía del pago de las deudas aplazadas y las fianzas sí entrará el heredero en el pleno goce de los bienes y sí podrá su acreedor agredir los bienes de la herencia.

 En el primero de los casos sólo cabría en nuestra opinión la opción de aplicar el principio jurídico que consagra el art 1028 CC (que también proclama el art 360,2º del Código aragonés) y que nosotros extenderíamos a los acreedores del heredero y así entender que dicho acreedor particular puede dirigir su acción contra los bienes de la herencia dando caución al acreedor hereditario, de tal manera que en el caso hipotético de que no quedaran bienes en la herencia cuando fuera a hacerse efectivo el pago, o si no fueran suficientes para responder de una fianza del causante a la que hubiera que hacer frente, el acreedor particular sería responsable frente al mismo.

 Se le abre así al acreedor particular la doble posibilidad de esperar el vencimiento y embargar el “remanente “o cobrar dando caución. Lo primero hoy con la reducción del plazo de prescripción de las acciones a cinco años (art 1964 CC) obligará al acreedor a interrumpir la prescripción si el plazo pendiente es superior.

 f). El administrador.

 Para concluir el estudio de los elementos personales debemos hablar del administrador de la herencia, quién es y qué facultades tiene a los efectos de este expediente.

 El CC hace referencia a la administración de la herencia en dos preceptos de la sección correspondiente, en el art 1020 y en el 1026.

 Por lo que respecta al primero, como ya dijimos antes, a pesar de opiniones aisladas de algún autor como LORA TAMAYO que considera que cabe realizar el inventario sin haber aceptado la herencia y sin necesidad de hace uso del derecho de deliberar, la opinión más generalizada es la que es imprescindible para hacer uso del mismo haber aceptado previamente la herencia y por ello la mayoría de la doctrina entiende que el art 1020 CC que autoriza al Notario para adoptar decisiones sobre la administración sólo será aplicable al derecho de deliberar y no a la institución que aquí estamos estudiando.

 El art 1026 CC sí es aplicable al BI y señala como “Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración.

El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquiera otra persona, tendrá, en ese concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma “, lo que nos lleva a preguntarnos quién es el administrador y qué facultades y limitaciones tiene.

 Nos encontramos ante un supuesto de herencia aceptada y en la que uno o varios herederos han hecho uso del beneficio, y la primera matización que debemos hacer es que ello sucederá independientemente de que la herencia esté o no partida (como veremos después la partición es intrascendente a los efectos de la figura que estamos estudiando) y por ello en ningún caso puede confundirse con las reglas de la administración aplicable a cualquier comunidad, entre ellas la hereditaria.

 Tampoco puede confundirse con los actos de administración que se realicen sobre los bienes de la herencia y que realice quien tenga las facultades de uso y disfrute como puede ser el caso del legado del usufructo universal a favor del viudo/a o las facultades de administración que tenga quien haya sido nombrado administrador por el causante (vgr, si éste ha nombrado a un amigo o a un Letrado albacea, contador y administrador de la herencia).

 Realmente el art 1026 CC tiene una finalidad mucho más clara y lo que quiere decir es que se prohíbe al heredero que ha ejercitado el BI disponer de los bienes de la herencia mientras no estén pagados los acreedores conocidos y los herederos, administre o no los bienes de la herencia, haya un administrador de la herencia nombrado por el causante o esté o no privado de las facultades de administración de los bienes.

 Ese es el objetivo del precepto, y realmente lo que debe entenderse es que el art 1026 establece el supuesto de hecho de un mandato legal (el heredero no puede disponer) cuya consecuencia jurídica se recoge en el art 1024 cuando lo sanciona con la pérdida del beneficio si lo hace.

 Por lo tanto el precepto hace en su párrafo 1º una afirmación fácil pero que ha inducido a brillantes autores a confusión: el heredero que ha aceptado a BI, mientras no se pague a los acreedores conocidos y legatarios no puede disponer, teniendo sólo facultades de administración (entre las que se encuentran las de representar a la herencia) pero sin embargo, y eso es lo que induce a algunos a error, no se priva al heredero del poder de disposición ya que la sanción no es la ineficacia de la disposición sino la pérdida del beneficio por el heredero.

 NO debe por ello confundirse la consecuencia jurídica (que la sanción no sea la ineficacia sino la pérdida del beneficio) con el claro mandato legal al heredero beneficiario de que no disponga hasta haber pagado a los acreedores y legatarios careciendo durante ese tiempo de facultades de disposición, pero sin pérdida del poder de disposición.

 Aclarada la finalidad del art 1026, que además reconoce que el administrador nato de la herencia es el heredero, aquí nos interesa saber si en el caso de que haya un administrador de la herencia nombrado por el causante debe ser citado y la respuesta es claramente negativa ya que carece de interés legítimo, centrándose éste en los acreedores, los legatarios y, como antes dijimos, los demás herederos, hayan hecho uso o no del BI.

 Elementos reales.

 Vamos a examinar tres apartados: los bienes, las deudas y responsabilidades y la valoración de ambos.

 – Los bienes.

 El art 68,2º LN exige que el inventario comprenda una relación de los bienes del causante, así como de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren referidos a bienes muebles e inmuebles y de éstos, cuando estén inscritos en el registro de la propiedad se aportarán u obtendrán por el Notario certificaciones de dominio y cargas y del metálico y valores mobiliarios depositados en entidades financieras se aportarán (no dice que el Notario obtendrá) certificación o documento expedido por la entidad depositaria.

 Lo primero que resalta del precepto es la influencia de la legislación procesal sobre la redacción del precepto y así si le lee el art 793 LEC que regula en el supuesto de herencia en la que no conste la existencia de testamento ni de parientes veremos dicha relación (el precepto señala como el tribunal ordenará las medidas indispensables para la seguridad de los bienes, libros, papeles y correspondencia), y tampoco tiene ello que sorprendernos en tanto que la Ley procesal considera que es el paso previo al inventario que necesariamente en ese caso se hace en sede judicial y a los efectos previstos en dicha sección de la Ley.

 Y si aquí creo interesante esa similitud es porque dicho precepto, el art 793 LEC, es porque esta norma lo que pretende es establecer unas medidas para evitar la sustracción u ocultación de los BIENES SUSCEPTIBLES de ello, y como luego veremos ello es importante, yo diría que muy importante, en materia de BI especialmente cuando el art 1014 CC habla del plazo para aceptar la herencia cuando el heredero está en poder de la herencia o parte de ella.

 Pues bien, independientemente de las críticas, merecidas, que merezca la necesidad de incorporar certificación registral cuando existe título de propiedad o se pueda obtener nota simple, creo que en la confección del inventario se debe ser especialmente cuidadoso en tanto que la sanción por no incluir algún bien, derecho o acción en la herencia es la pérdida del beneficio, siempre que dicho omisión sea “a sabiendas “del heredero (art 1024,1º CC).

 En todo caso debemos recordar que quien forma el inventario es el heredero y no el Notario y que éste tiene una labor de colaboración al solicitar certificaciones registrales, que no del banco, pero no es el Notario el autor del inventario, sino el heredero.

 Pues bien, si traigo aquí a colación el art 1024,1º CC es porque el inventario debe comprender todos los bienes del finado, no sólo los inmuebles, sino también los muebles y entre estos no sólo el dinero, valores o acciones, sino todos aquellos que tengan algún valor económico, y entre ellos queremos destacar las joyas, cuadros y muebles del causante, cuya omisión “ a sabiendas “ puede ser causa de pérdida del BI, y así la AP de Barcelona en sentencias de 30 de enero y 12 de febrero de 2009 aplicó la sanción del art 1024,1º CC en un supuesto en que no se incluyeron una colección de miniaturas o joyas de valor.

 Pues bien, en nuestra opinión la pérdida del beneficio, para que pueda concurrir por la causa recogida en dicho precepto, debe reunir tres características:

 a). La primera es que la no inclusión lo sea “a sabiendas “, no por error o negligencia. La letra del precepto es clara y no deja lugar a la duda, pero plantea el problema de determinar qué sucede si la no inclusión tiene lugar por mera culpa o negligencia.

 Evidentemente el heredero no pierde el beneficio de la limitación de responsabilidad, pero tampoco queda indemne por su actuación, ya que como dijimos más arriba el heredero beneficiario, que como sucesor universal del causante es heredero y por tanto deudor (art 1257 CC), es responsable del cumplimiento de sus obligaciones, siéndole también aplicable el régimen del cumplimiento del Derecho de Obligaciones y entre ellos el art 1101 CC y por ello sin perjuicio de la posible acción del acreedor contra el bien omitido, cuando concurra culpa o negligencia del heredero al no inventariar un bien por culpa será personalmente responsable y con su patrimonio, lo que pueda suceder porque haya pasado el bien legítimamente a poder o de un tercero o porque se haya perdido, criterio que además en materia específica de BI recoge el art 1031 CC.

 b). El bien debe ser susceptible de agresión por los acreedores y por ello no creemos que la omisión, incluso a sabiendas, de bienes de uso ordinario sin valor económico, como joyas de escaso valor económico y de uso personal, muchas veces de valor predominantemente sentimental, o de cuadros sin especial valor o de electrodomésticos ordinarios pueda ocasionar la pérdida.

 c). Tiene que tratarse de bienes muebles de existencia independiente y que no tengan por finalidad “ amueblar o alhajar las habitaciones “, como señala el art 346 CC, aplicable a todo supuesto que por disposición legal se hable de muebles o inmuebles, y por esa razón, además de la anterior, tampoco la omisión de los cuadros o electrodomésticos ordinarios causa la pérdida, lo que evidentemente no es aplicable a cuadros o muebles que tengan especial valor y que tengan un valor individual que exceda de su finalidad natural de amueblar el inmueble al que sirven cuya no inclusión “ a sabiendas “ sí se incardina en el art 1024,1º.

 Cuestión que puede plantearse es la de la actuación del heredero en el caso de que una vez concluido éste y habiendo entrado ya en el “pleno goce “de los bienes apareciera algún bien del causante que desconocía.

 Como más arriba defendidos respecto de los acreedores desconocidos que aparecieran con posterioridad al pago a acreedores y legatarios, y con mayor razón al tratarse el BI de un supuesto de responsabilidad cum viribus, creemos que el heredero tendrá que adicionar el inventario, recogiendo en una acta notarial complementaria dicho bien, lo que deberá relacionarse en el acta en su día autorizada conforme al art 178 RN y ello incluso aunque todos los acreedores conocidos y los legatarios hubieran cobrado, aunque no deberá reiterar las citaciones ya hechas, siendo suficiente las realizadas en su día y ello porque el CC obliga a citarlos una vez para que sepan que existe un inventario, sin que haya que reiterar citaciones cada vez que se produce una alteración del mismo (vgr porque comparezca un acreedor desconocido con crédito preferente o, como en este caso, porque aparezca un bien que no figuraba en el inventario inicial).

 En todo caso debe recordarse que la sanción por la no inclusión a sabiendas del algún bien en el inventario es la pérdida del beneficio (art 1024,1º CC) por lo que consideramos que EN TODO CASO tendrá que adicionar el heredero el inventario confeccionado en su día, incluso aun cuando hubieran cobrado todos los acreedores conocidos y legatarios, debiendo tener en cuenta que pueden existir acreedores desconocidos (pensemos en una responsabilidad profesional del causante que se ponga de manifiesto tras pagar a los acreedores conocidos y legatarios) y sobre todo que la obligación principal del heredero beneficiario es confeccionar un inventario fiel de los bienes contra los que los acreedores conocidos o desconocidos del causante puedan accionar.

 De no existir bienes, como señala SOLIS, no por eso deberá de dejar de confeccionarse el inventario debiendo hacer constar el heredero que no existen bienes, no siendo aceptable su no confección bajo la excusa de dicha inexistencia, lo que equivaldría a la no confección del mismo y por tanto al incumplimiento del claro mandato de los arts 1013 y 1018 CC, con pérdida del BI. En igual sentido se manifestó la S del TSJ de Andalucía de 29 de mayo de 2000.

 Para concluir debemos señalar que no creemos que en el caso de intervenir una persona en propio nombre y además en nombre de otro heredero pueda haber conflicto de intereses (vgr la madre que interviene también nombre del hijo menor de edad si hay bienes presuntivamente gananciales) ya que no se trata de ningún negocio entre ellos sino de una mera relación de bienes del fallecido a efectos de ejercicio de sus acciones por los acreedores y legatarios y por ello no compartimos la postura de LORA TAMAYO que considera que en estos casos deba procederse al nombramiento de un defensor judicial.

 – Las deudas y responsabilidades.

 El art 68,3º LN habla de deudas y obligaciones no de responsabilidades, señalando que se incluirá una relación circunstanciada de las mismas y de los plazos para su cumplimiento, solicitándose de los acreedores indicación actualizada de su cuantía y del hecho de estar vencidas y no satisfechas, incluyéndose por el total de no obtener respuesta. Así se resuelve la polémica previa sobre la necesidad de inventariar las mismas a lo que LACRUZ respondía afirmativamente mientras otros autores como SOLIS lo hacían de manera negativa, aunque reconocían que de manera indirecta constarían al tener que citar a los acreedores del difunto.

 La primera cuestión que se plantea es la de determinar si sólo se incluyen las “deudas y obligaciones “o también aquellos supuestos de responsabilidad sin deuda, como serían los supuestos de afianzamientos hechos por el causante o de hipotecas en garantía de deudas ajenas. Creo que ambos supuestos deben ser tratados por separado.

 Por lo que respecta a las hipotecas o prendas en garantía de deudas ajenas no tiene sentido inventariarlas en el pasivo del inventario en tanto que nunca son ni serán deuda de la que deba responder el patrimonio del causante, salvo el bien en cuestión, y por tanto se recogerá en el activo como carga del bien, pero nunca en el pasivo. Al acreedor el fallecimiento del propietario, que puede ser incluso un tercer poseedor de bienes hipotecados o pignorados, no le afecta en su posición jurídica y nunca podrá ir contra los herederos, aunque éstos aceptaran pura y simplemente.

 No sucede lo mismo con los afianzamientos ya que realmente la fianza que puede definirse de manera vulgar como una responsabilidad sin deuda, sí es sin embargo desde el punto de vista jurídico una “obligación del causante “, aunque sea, siguiendo al francés DEMOGUE una “obligación eventual “y además según la doctrina científica moderna una obligación principal no meramente secundaria.

 Es por ello por lo que sí deben inventariarse y sí deben ser citados los acreedores a los que el causante dio fianza, siéndoles aplicables los mismos preceptos que a las demás deudas, entre ellas el art 1024,2º CC en el caso de venta de bienes de la herencia antes de haber sido satisfecha la deuda afianzada.

 Por tanto, habrá que citarlos y habrá que solicitar, como en las demás obligaciones, que se comunique el importe y si alguna está vencida.

 Evidentemente la solicitud del importe de la deuda y de estar vencida o no deberá incluirse por el fedatario en la citación que tiene que efectuar a los acreedores, ya que recordemos el art 67,3º sí deja claro que la citación la realiza el fedatario y por tanto será responsabilidad de éste incluir la solicitud de importe y vencimiento.

 Lo que ningún autor discute es que los acreedores pueden comparecer en el inventario y hacer las manifestaciones oportunas sobre su crédito, y así, por ejemplo, señalar que su importe es mayor, o las condiciones diferentes, debiendo recoger el Notario las manifestaciones y observaciones que efectúen, sin perjuicio de que el heredero luego pueda tenerlas en cuenta o no.

 Pero ese derecho, que ningún autor discute, se tropieza con el inconveniente del plazo para concluir el inventario, cuestión que luego veremos, ya que la LN sólo habla de concluirlo dentro de los sesenta días desde su comienzo y eso puede ser el mismo día de su inicio o el siguiente. Realmente la posibilidad, que nadie duda, de que el acreedor pueda hacer observaciones está supeditada a que no se haya concluido el inventario, pero ¿El inventario que hace el heredero o el acta notarial?

 Creemos que son dos cosas diferentes que no se deben confundir, ya que el heredero puede realmente dar por finalizado el inventario por considerarlo completo el primer día cuando requiere al Notario y por tanto ANTES de haber recibido la contestación de los acreedores.

 Desde luego la Ley podía haber regulado la cuestión con más claridad, pero no lo hace. Lo veremos posteriormente con más detalle al hablar de las citaciones y los plazos pero aquí debemos adelantar que el heredero cumple con inventariar los bienes y las deudas, incluidas las fianzas, y que en ningún precepto se le impone la obligación de esperar un lapso de tiempo mayor o menor para dar por concluido el inventario por lo que, en nuestra opinión, podría en el mismo día iniciar y concluir el mismo, sin perjuicio de la citación que el Notario haga a los acreedores y legatarios, y del resultado de las citaciones, incluso en el caso de publicación de anuncios que señala el art 67,3º LJV.

 En nuestra opinión una cosa es el inventario, con su activo y pasivo, y otra son los requisitos del acta notarial que regulan los arts 67 y 68 LN, ya que el primero depende sólo del heredero, que puede tener claro que no hay más bienes y deudas, habiendo entregado al Notario las certificaciones registrales y las bancarios para protocolizar junto con la relación de activo y pasivo, pudiendo dar por concluido el inventario el mismo día de inicio y otra cosa son las actuaciones del fedatario como son las de obtener certificaciones registrales y citar a los acreedores y legatarios.

 Por ello consideramos esencial en la figura la afirmación del heredero sobre el inventario, afirmando que el iniciado ante Notario es completo, que recoge todos sus bienes y deudas, lo que puede ocurrir cualquier día antes de que el Notario de por concluida el acta, incluso el primer día cuando lo requiera o posteriormente antes de que éste, el fedatario, cierre el acta una vez realizadas las citaciones exigidas por la Ley.

 Esa afirmación del heredero es muy importante porque implica asumir que el inventario es “fiel y exacto” como exige el art 1013 CC, y ya en nuestro Derecho histórico las PARTIDAS exigían que el heredero suscribiera la veracidad del inventario por cierto con declaración manuscrita del mismo, salvo que no supiera escribir (La Partida 6,6 exigía ese manuscrito del heredero afirmado que todos los bienes son los que se recogían y que “no fizo ningún engaño “).

 Por otra parte, desde dicha asunción del inventario por el heredero en el caso de ocultación dolosa se le puede exigir la responsabilidad del art 1024,1º CC.

 Además, desde que el heredero asume el inventario el cierre del acta notarial sólo depende del hecho de que el Notario haga las citaciones y en su caso cumpla con la obligación de obtener las certificaciones registrales, siendo la única cuestión discutible si tiene que esperar para cerrar el acta a que los acreedores contesten a la solicitud de información del importe de la deuda y su vencimiento.

 En nuestra opinión, en el caso de que se proceda a la publicación de anuncios conforme al art 67,3º LN deberá el Notario esperar a que transcurra el plazo de un mes pero en el caso de la solicitud de información a los acreedores conocidos el art 68,3º no señala plazo alguno y por ello creemos que será el fedatario, que es el encargado de la citación conforme al art 67,3º, el que señalará a su juicio un plazo a éstos para que le comuniquen dichas circunstancias, plazo que tiene como límite los sesenta días desde el comienzo del acta conforme al art 68,4º LN.

 Por tanto, en nuestra opinión para que el Notario pueda dar por concluida el acta es preciso que:

 – El heredero afirme que el inventario es “fiel y exacto “, o sea, que comprende todos los bienes y deudas, lo que puede hacer en cualquier momento, incluso el mismo día de inicio del acta, o posteriormente si antes no está seguro de los que componen la masa hereditaria, pero en todo caso antes del plazo de sesenta días para el cierre del acta.

 Creemos que, además, de no realizar esa afirmación el Notario no puede dar por cerrada con éxito y válidamente el acta notarial de inventario, debiendo en tal caso cerrar el acta, pero haciendo constar que NO ha concluido correctamente el inventario y por tanto que cierra y protocoliza sin autorizar la misma.

 – Que haya transcurrido un mes desde los anuncios que regula el art 67,3º, si es que se consideran necesarios.

 – Que haya transcurrido el plazo que el Notario haya dado a los acreedores para comunicar el importe y vencimiento de las deudas.

 – La valoración de los bienes.

 La doctrina anterior a la reforma de 2015 era casi unánime en considerar innecesaria la valoración de los bienes, por lo menos los autores que, de manera acertada en nuestra opinión, consideraban que el BI era un supuesto de responsabilidad cum viribus y nunca pro viribus.

 Sin embargo, el art 68,2º LN de manera incomprensible señala que de tratarse de valores sometidos a cotización oficial se incluirá su valoración a fecha determinada, señalando a continuación que “si por la naturaleza de los bienes considerasen los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración los designará el Notario con arreglo a lo dispuesto en esta Ley “.

 LORA TAMAYO ha considerado que en base a dicho precepto todos los bienes tienen que valorarse en todo caso ya que de exigirse para los valores mobiliarios no existe razón para no solicitarlo respecto de los demás y además prever la Ley la posibilidad de nombrar peritos, y de igual opinión es PEREZ ALVAREZ.

 En nuestra opinión la valoración no es necesaria, como admitía la doctrina mayoritaria antes de la reforma de 2015, ya que ni el CC ni la LN exigen que conste dicha valoración, salvo en el caso de los valores mobiliarios, y además ésta es innecesaria para la finalidad de la institución que es circunscribir la responsabilidad a los bienes de la herencia, tratándose de un supuesto de responsabilidad cum viribus.

 Lo cierto es que sí hace referencia a la valoración la LN, pero no exigiendo que conste respecto de todos los bienes, resultando del art 68 LN realmente dos cuestiones diferentes, vinculando las dos al Notario, aunque nosotros consideramos que de forma diferente.

 En primer lugar, exige la norma que en el caso de valores sujetos a cotización oficial se incluya su valoración a fecha determinada y esa norma, aunque carente de sentido más allá del puramente informativo, obliga al Notario a exigir al heredero que la certificación de la entidad bancaria sobre los valores cotizados incluya dicha valoración a fecha determinada, debiendo no aceptar el que se le entregue que no la recoja.

 La segunda cuestión es la relativa a la solicitud de perito que hagan “los interesados “y que obliga al Notario a su nombramiento.

 ¿Cuándo procede realmente? ¿Quiénes son los interesados, sólo los herederos? ¿Cuántos deben pedirlo? ¿Quién paga los honorarios del perito?

  Como ya adelanté antes, la doctrina mayoritaria ha considerado desde siempre innecesaria la valoración de los bienes y dado el carácter meramente adjetivo de la LN al no modificarse el CC en este punto consideramos que sigue siendo innecesario y por ello, teniendo en cuenta el importe cuantioso de los honorarios de los peritos, creo que el Notario debe ser enormemente restrictivo en tanto que conforme el art 1033 los gastos del inventario y demás actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia serán de cuenta de la misma herencia y en este caso es evidente que el perito no es un “ gasto de administración “ pero sí podría considerarse incluido entre los llamados “ gastos del inventario “ de seguirse la postura de LORA TAMAYO y PÉREZ ALVAREZ.

  En nuestra opinión el art 1033 sólo hace recaer sobre la herencia los gastos del inventario (vgr publicaciones, honorarios notariales, etc..) pero no aquellos que no son necesarios para el mismo y el perito no lo es.

  Su concurrencia tiene sentido en un juicio divisorio o en una partición hecha por contador partidor, pero no en el BI en el que existe SIEMPRE una responsabilidad cum viribus, y por ello entendemos que cuando el art 67 LN habla de interesado debe concurrir la solicitud de herederos, legatarios y acreedores y que ni tan siquiera los herederos por unanimidad sin el concurso de legatarios y acreedores pueden exigir su nombramiento A CARGO DE LA HERENCIA conforme al art 1033 CC.

  Creo que es importante que el Notario advierta expresamente que sólo en el caso de consentimiento unánime de “todos los interesados “, herederos, legatarios y acreedores, podrán cargarse a la herencia los gastos del perito.

  Por supuesto que un interesado a título particular puede pedir el nombramiento de perito conforme al art 68,2º in fine LN, pero en tal caso el Notario deberá dejar claro que los honorarios serán de su exclusiva cuenta y no con cargo a la herencia, denegando la petición en caso contrario.

 Elementos formales.

 Tres aspectos debemos estudiar dentro de este apartado: el documento notarial, los plazos para ejercitar el BI y las citaciones a realizar.

  – Documento notarial: Como señala LORA TAMAYO no debe confundirse la manifestación de hacer uso del beneficio con la confección de éste. La primera tiene un carácter eminentemente formal, con forma “ad solemnitatem “, debiendo hacerse ante notario (art 1011 CC), no siendo válida ninguna otra forma por muy fehaciente que sea.

 Por lo que respecta al inventario ha de ser también necesariamente notarial, con forma “ad solemnitatem “, a diferencia de Derecho catalán donde también se admite el hecho ante Juez y el documento privado presentado a efectos de liquidación del impuesto sobre sucesiones (art 461-15,2º CC catalán).

  Como señala SOLIS VILLA la manifestación de hacer uso del BI no venía exigida en el Derecho justinianeo en el que sólo se exigía la confección del inventario, siendo la práctica posterior la que generalizó su uso, hoy imprescindible, en tanto que es preciso señalar que el inventario se hace a efectos de dicho beneficio, no siendo aceptable como antes dijimos la postura de LORA TAMAYO de considerar que se puede confeccionar sin más y posteriormente el heredero puede decidir si acepta o no la herencia, salvo que invoque el derecho a deliberar.

 Respecto de la forma documental es evidente que la manifestación de hacer uso del BI debe constar en escritura pública y el inventario puede constar en acta notarial, y de hecho la propia LN habla de acta notarial (vgr art 68,4º). En cualquier caso, no vemos inconveniente alguno a que en un único documento bajo la forma de escritura se recojan ambos, la manifestación de hacer uso del BI y el inventario.

  Dos aspectos importantes queremos destacar del documento notarial, sea acta o escritura, en la que se confeccione el inventario

 1).- La primera hace referencia a la necesaria comprobación de su competencia por el notario y a la concurrencia de interés en el requirente, que obliga a que éste justifique que ha aceptado la herencia, que ha hecho uso del BI dentro de plazo, lo que veremos a continuación, y a que presente al Notario los documentos justificativos (certificado de defunción, del registro de últimas voluntades, testamento).

 En el caso especial de sucesión intestada, al fundar su llamamiento en la Ley y no en el acta notarial de declaración de herederos no es necesario acreditar ésta siempre y cuando conste su condición de heredero por la ausencia de testamento, lo que además parece haber aceptado el art 67,2º LN cuando exige que se justifique al fedatario obviamente la defunción del causante y la existencia de disposiciones testamentarias, por lo que de no existir éstas el “ título de sucesión hereditaria “ de que habla el precepto será la Ley y no el acta de declaración de herederos y ello a pesar de que muchas sentencias de Audiencias Provinciales y autores como PEREZ ALVAREZ exijan a efectos del plazo para invocar el BI el acta de declaración de herederos intestados para que dicho plazo comience a correr, lo que me parece desacertado.

 2). La segunda cuestión es la relativa a la actuación del Notario una vez aceptado el requerimiento, si ha de hacerlo de oficio o a instancia de parte. Los arts 67 y 68 en sus diversos apartados no son claros al respecto y así parece inclinarse más por lo primero que por lo segundo, señalando que “el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios “, “el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos “, o cuando habla que debe obtener certificación de los inmuebles inscritos en el registro de no presentarse.

  Siendo iniciado el inventario a instancia de parte, creemos que en su desarrollo el Notario actúa impulsando la tramitación para lo que algunas veces deberá actuar de oficio, como en los casos señalados en el párrafo anterior, y otros debe requerir al heredero para colabore con él, y así por ejemplo para que le señale el domicilio de los acreedores y legatarios, si fueran conocidos o para que le suministre los datos del dinero y metálico depositados en entidad financiera (que el Notario no puede solicitar directamente).

  Pero como ya adelantamos en páginas anteriores, especial relevancia tiene el cierre del acta en tanto que el CC señala un plazo de 60 días, prorrogable por el notario hasta el plazo máximo de un año (art 1017) y el art 1018 señala que se entiende aceptada pura y simplemente si no se concluye el inventario en los plazos señalados por culpa o negligencia, lo que para nada es una cuestión baladí.

  Es por ello que el Notario debe ser especialmente activo en esta cuestión, debiendo procurar que el inventario se termine dentro del plazo de sesenta días o que el heredero le requiera para prorrogarlo hasta el periodo máximo de un año si los bienes están a larga distancia, son muy cuantiosos o concurriera otra justa causa (art 1017,2º CC).

 En cualquier caso, se exige para dicha prórroga que el heredero lo solicite y justifique la causa, no pudiendo el Notario acordarla de oficio en tanto que la Ley le obliga a concluir en sesenta días bajo pena de pérdida del BI para el heredero. Ya antes de la reforma MANRESA Y COSTAS RODAL defendieron que el Juez no pudiera actuar de oficio siendo preciso la petición del heredero para acordar la prórroga. No compartimos por ello la opinión de LORA TAMAYO que considera que la actual redacción del art 68 permite al fedatario de oficio acordar la prórroga que justifique en el hecho de que éste deba velar por la perfección del inventario y las garantías de todos los interesados, que pueden tener intereses opuestos a los del heredero, aunque opina que dicha prórroga de oficio declarada por el Notario es recurrible.

 Y si el heredero no concluye el inventario dentro del plazo, normal o prorrogado ¿Qué debe hacer el Notario?

  Como señalé en páginas anteriores en mi opinión es fundamental que el heredero haga constar que el inventario está completo, lo que puede suceder el mismo día de inicio del mismo por tener claro aquel el activo y pasivo o posteriormente, pero sin esa declaración el Notario no puede dar por concluido el acta. Además de lo anterior, como señalé es preciso que haya transcurrido un mes desde los anuncios que regula el art 67,3º, si es que se consideran necesarios, y que haya transcurrido el plazo que el notario haya dado a los acreedores conocidos para comunicar el importe y vencimiento de las deudas.

  Por ello estimo que transcurrido el plazo de sesenta días el Notario debe dar por cerrado el inventario, siendo claro el art 68,4º LN (que en esta materia se limita a reproducir lo que el CC señala en el art 1017) cuando señala que “el inventario deberá concluir dentro de los 60 días a contar desde su comienzo “, salvo prórroga, y dicha afirmación tiene por destinatario al fedatario.

  Es por ello que si a dicha fecha, la normal o la prorrogada, el heredero no lo ha concluido el Notario se encuentra ante una disyuntiva: cerrar el acta como le ordena la Ley o aceptar la declaración extemporánea del heredero.

  En nuestra opinión la claridad del art 68,4º LN es tal que obliga al fedatario a cerrar el acta y la única alternativa a dicho cierre es que por parte del heredero se le invoque, si se justifica mejor, que no ha podido concluirlo en el plazo “sin culpa o negligencia “interpretando aquel precepto a la luz del art 1018 CC.

  En cualquier caso, transcurrido el plazo, creemos que la posición más prudente del Notario sería la de requerir, dejando constancia de ello, al heredero para que en un plazo breve le justifique o invoque la falta de culpa o negligencia, con advertencia de que en caso contrario procederá a cerrar el acta y a declarar no concluido el inventario.

 – Plazos para el ejercicio del BI.

 Es, sin duda alguna, una de las cuestiones más delicadas de desentrañar, especialmente cuando habla el art 1014 CC de “ tener (el heredero) en su poder la herencia o parte de ella “, siendo en todo caso la regulación que contiene el Código claramente contraria a los intereses del heredero al establecer plazos muy cortos, estando presidida toda la regulación por el principio de desconfianza máxima hacia el heredero y de protección máxima del acreedor, a diferencia del Derecho catalán, de tal manera que una interpretación rigorista y literal de nuestro CC puede llevar al heredero a la imposibilidad de hacer uso del BI sin culpa o negligencia.

 Antes de entrar en el estudio de los diversos supuestos que regula nuestro texto legal, y al hilo de la ausencia de culpa o negligencia, quisiera hacer referencia aquí a la tesis, que no comparto, de SOLIS VILLA de que el régimen normal es de limitación de responsabilidad y que la responsabilidad ilimitada es sólo una sanción al heredero que no forma inventario, tesis que como señalé no comparto pero que de ser aplicable obligaría a una lectura menos literal de los preceptos que vamos a estudiar a continuación (arts 1014, 1015 y 1016 CC), ya que como tal sanción requeriría al menos culpa del heredero la pérdida del beneficio sólo sería posible de concurrir dolo o culpa y además, creo yo, precisaría declaración judicial.

 Sin embargo, ya dijimos que nuestro CC, en nuestra opinión, lo que consagra es la regla general de la responsabilidad ilimitada, siendo el BI realmente un derecho potestativo por el que el heredero puede alterar dicho régimen y responder sólo limitadamente con los bienes de la herencia si confecciona inventario fiel, exacto y temporáneo y por ello parece difícil aceptar que no sea aplicable la responsabilidad ilimitada si hace uso del BI fuera de plazo, aunque sea sin culpa o negligencia.

 El régimen legal se encuentra en los arts 1014, 1015 y 1016, y contempla una regla general en el último precepto, y dos reglas especiales en los dos primeros:

  – El art 1016 contempla la regla general y es que en principio podrá el heredero hacer uso del BI mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia, plazo que según la jurisprudencia es de 30 años desde el fallecimiento del causante.

  – El 1015 CC contempla dos supuestos diferentes a su vez:

 a). En el caso de que hubiese aceptado la herencia expresa o tácitamente (de ahí la expresión “ hubiera gestionado como heredero “) el plazo será el de treinta días para hacer uso del mismo ante Notario, plazo que al ser civil se computará conforme al criterio del art 5 CC y por tanto el día que hubiera aceptado, expresa o tácitamente, se excluye comenzando el día siguiente, y eso aunque el propio art 1015 CC hable “ desde el día en que hubiera aceptado o gestionado “ por lo que podría entenderse que no se excluye y más, como vamos a comprobar, cuando en el otro supuesto del mismo precepto cuenta el plazo de otra forma diferente (desde “ el día siguiente a aquel en que expire el plazo que se le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia “). En cualquier caso, no se excluyen los días inhábiles.

  b). En el caso de que hubiera sido requerido para aceptar o repudiar la herencia conforme al art 1005 CC el plazo de treinta días se computa desde el día siguiente y no se computan los inhábiles, por ser un plazo civil, pero plantea una difícil acomodación con la nueva redacción el art 1005 CC que señala actualmente como si el heredero no manifiesta nada se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente cuando la redacción anterior señalaba sólo que se entendía aceptada la herencia por lo que cabía todavía hacer uso dentro de plazo del BI.

  Es un caso, otro más, de mala técnica legislativa, ya que habiendo sido ambos preceptos retocados el año 2015 por la LJV se podría haber evitado la discordancia, ya que además no podemos utilizar el criterio de que Ley posterior deroga a la anterior al ser ambos redactados al mismo tiempo.

  ¿Puede por ello el Notario aceptar la declaración de hacer uso del BI del heredero que siendo interpelado conforme al art 1005 CC hubiese mantenido silencio?

  PEREZ ALVAREZ, ante la disyuntiva que plantean tan dispares redacciones, arts 1005 y 1015 CC, señala que “resultará difícil a cualquier Notario denegar la solicitud de un beneficio presentado dentro de los treinta días posteriores al transcurso del plazo ex art 1005 CC “.

  En nuestra opinión haciendo un esfuerzo, que podría haber evitado el legislador, creemos que ambos artículos pueden convivir y que realmente la nueva redacción del art 1005 CC ahora, además de atribuir la competencia al Notario, antes era el Juez, lo que trata de evitar con su último inciso, cuando dice que “ se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente “ es que se pueda entender que el interpelado ha renunciado a la herencia o ha aceptado a BI, y es que no parece conforme a Derecho que ante el silencio del interpelado la Ley reaccione sancionándole con la pérdida de la posibilidad de acogerse el BI, ya que las sanciones no se presumen y además habría que valorar si su silencio ha sido culpable o no y difícilmente se puede mantener una sanción sin culpabilidad. Tampoco se podría defender que el silencio es una voluntad presunta de renuncia a invocar el BI por parte del interpelado ya que, como antes dijimos, las renuncias no se presumen y por ello incluso en un caso de un heredero llamado que aceptara pura y simplemente en un supuesto normal, sin ser interpelado, podría dentro del plazo ordinario de 30 días hacer uso del BI.

  Por ello creo que la finalidad del último inciso del art 1005 es más modesta, como es la de entender que su silencio no significa renuncia ni tampoco que haya aceptado a BI (lo que en la redacción anterior del precepto podría haberse defendido), sino que acepta y que, a partir de ahí, como todo heredero, tiene el plazo ordinario de 30 días para hacer uso del derecho potestativo que es el beneficio aquí estudiado.

  Piénsese que el art 1005 CC no incluye entre las opciones al interpelado la posibilidad por éste de hacer uso del derecho de deliberar y sin embargo la doctrina (LORA TAMAYO, PEREZ ALVAREZ) son conformes que esa posibilidad va incluida y, es más, afirman que el Notario debe advertir al interpelado sobre ella, a pesar de la letra del precepto que no la recoge.

  El art 1014 señala que el caso de que el llamado a la herencia tuviera en su poder la herencia o parte de ella deberá comunicarlo al Notario en el plazo de 30 días a contar desde aquel en que supiere ser tal heredero, precepto de difícil inteligencia, a pesar de su aparente sencillez y que plantea tres cuestiones:

 ¿Cómo se cuenta el plazo?

 ¿Cuándo debe entenderse que el heredero sabe que lo es?

 Y sobre todo ¿Qué se entiende por estar en poder de la herencia o parte de ella?

  Por lo que respecta al cómputo del plazo se vuelve a plantear la cuestión de si se cuenta el día en que sabe que es heredero, como parece entender el precepto, o se inicia el día siguiente conforme al criterio supletorio del art 5 CC, solución esta última por la que nos inclinamos como en el caso del art 1015 CC antes visto. Igualmente, no se excluyen los días inhábiles (art 5,2º CC).

 Respecto de qué deba entenderse que el heredero sabe que es heredero obviamente requiere que haya fallecido el causante y que se haya obtenido certificado del registro general de actos de última voluntad en el que aparezca el testamento, en cuyo caso será necesario que el heredero sepa su contenido, que puede conocer sin obtener copia por tener conocimiento del mismo previo incluso en vida del causante, o que el certificado aparezca negativo. En este último caso, a pesar de algunas desafortunadas sentencias de Audiencias Provinciales que consideran necesaria la declaración de herederos, creemos que el mero hecho de ser negativo unido a la relación de parentesco implica conocimiento de que es heredero sin necesidad de aquella.

  En cualquier caso, frente a la afirmación del heredero que no ha transcurrido el plazo de 30 días desde que supo serlo sólo puede prevalecer la sentencia judicial contradictoria.

  Claro que para que se aplique el art 1014 CC es necesario no sólo que sepa que es heredero sino ADEMÁS que esté en poder y posesión de la herencia o parte de ella, siendo por tanto DOS los requisitos para la aplicación del artículo, siendo difícil entender qué significa que el llamado a la herencia esté en poder de la herencia o parte de ella (la redacción anterior a 2015 hablaba de estar en poder de los bienes de la herencia o parte de ellos).

  Pues bien, qué se puede entender por “ estar en posesión “ ha dado lugar a múltiples interpretaciones y así GITRAMA ha entendido que implica todos los supuestos de posesión, sea jurídica o meramente material, SOLIS la refiere a los supuestos en los que el llamado posee precariamente bienes de la herencia, no pudiendo incluirse el supuesto de que posea por un título autónomo (vgr arrendamiento) y por supuesto no se incluye el supuesto de posesión civilísima del art 440 CC ; LORA TAMAYO por su parte considera que es necesario que se trate de posesión civil conforme al art 430 CC, o sea que el heredero como tal posea los bienes, lo que aproxima el sentido del precepto al art 1015 CC en tanto implica gestionar como heredero.

  Nosotros entendemos que debe interpretarse dicho precepto con un criterio teleológico y por ello siendo su finalidad evitar ocultaciones de bienes por el heredero es indiferente el tipo de posesión que tenga sobre los bienes, siempre y cuando sea realmente poseedor por cualquier concepto y por ello pueda ocultar los bienes.

  En nuestra opinión la aproximación que intenta LORA TAMAYO no es correcta en tanto que el CC tipifica como dos supuestos diferentes los arts 1014 y1015 y dicha aproximación dejaría sin sentido al primer precepto y también discrepamos de SOLIS que reduce los supuestos posesorios a la posesión precaria en tanto que el art 1014 CC se aplica a todos los supuestos de posesión, incluso en los que el título de posesión fuera autónomo de la herencia (vgr arrendamiento al causante) pero coincidimos con él que es indiferente que los actos posesorios supongan o no aceptación tácita de la herencia, coincidiendo con PEREZ ALVAREZ en que el precepto se aplica a todos los supuestos de detentación por el llamado a la herencia en los que “ el llamado está en condiciones de actuar sobre los mismos, sustrayéndolos u ocultándolos o, bajo la apariencia de propiedad trasunto de posesión, dejarlos de incluir en el inventario “.

  Es esa finalidad de evitar la ocultación de los bienes de la herencia en supuestos en los que la posesión no implica gestionar como heredero (si gestiona como tal ello nos llevaría al art 1015 CC) lo que justifica el art 1014: es una finalidad cautelar, de protección del acreedor y de desconfianza hacia el llamado a la herencia, que como hemos dicho anteriormente, preside la regulación de esta materia en el CC.

  Esa finalidad de evitar la ocultación nos debe guiar en la interpretación del precepto y como ya señalé en otro trabajo anterior publicado en esta misma página web el año 2012 era preciso realizar una doble matización a esa posesión de bienes de la herencia:

  – Por una parte, señalé que debía interpretarse su significado con un criterio teleológico y dado que la finalidad de la norma es evitar que el heredero oculte bienes o lo distraiga sólo debe ser aplicado cuando se trate de bienes de fácil ocultación o sustracción, lo que no es aplicable a los inmuebles. Por esa misma razón ahora añadimos que tampoco creemos que sea aplicable a todos aquellos bienes que o están en un registro público (vgr una marca comercial, un barco, un coche) o que están depositados en entidades bancarias que en este sentido son entidades colaboradoras de la autoridad económica y de los que se puede obtener información en cualquier momento, no siendo susceptible de ocultación. Otra cosa es que el heredero no los incluyera en el inventario, en cuyo caso si lo hace a sabiendas perdería el beneficio, pero a los efectos de ejercitar el beneficio conforme al art 1014 CC ese tipo de bienes deben quedar excluidos.

  – La segunda matización es de carácter cuantitativo y señalamos que no la posesión de cualquier bien susceptible de distracción daba lugar a la aplicación del art 1014 CC, ya que debía de tratarse de bienes de cierto valor en términos absolutos (valor intrínseco) y relativos (en relación con el total caudal hereditario). Así, por ejemplo, que el hijo que convivía con el padre fallecido, utilice el coche utilitario del finado no debe tenerse en cuenta. Ese criterio era válido en la redacción anterior que hablaba de estar en posesión de bienes de la herencia o parte de ellos (lo que parecía excluir la posesión de uno sólo de ellos) queda ratificado y reforzado ahora cuando habla el precepto de estar en poder de la herencia (todos los bienes por tanto) o parte de ella y al interpretarlo ALBALADEJO ya señalaba que la expresión posesión de los bienes de la herencia o parte de ellos excluye que la posesión de algún bien aislado pueda dar lugar a la aplicación del precepto, exigiendo dicho autor que el llamado posea un conjunto de bienes que tengan cierta importancia.

  Para finalizar el examen de los arts 1014, 1015 y 1016 sólo queremos destacar que el Notario en esta materia se guiará por las afirmaciones del heredero que requiera su ministerio y por tanto sólo cuando de manera indubitada tenga conocimiento de que las afirmaciones del mismo son inexactas deberá negar la autorización. Piénsese que el Notario es el redactor del documento que va a permitir al requirente escapar de su normal responsabilidad ilimitada y por ello que no se le puede pedir más que afirme que está dentro del plazo legal, conforme a los tres artículos citados, para ejercer su derecho a formar inventario y limitar su responsabilidad. Será en su caso, el Juez, quien a instancia de parte interesada pueda declarar que el heredero invocó el beneficio extemporáneamente, pero no el Notario.

 Hemos hablado aquí del plazo para invocar el BI, pero el CC antes de la reforma no señalaba expresamente el plazo que debía mediar entre dicha invocación y el inicio del inventario. Así lo reconocía expresamente la Audiencia Provincial de Cádiz en S de 14 de octubre de 2008.

  Ciertamente el CC hablaba antes y habla ahora de iniciar dentro de los 30 días siguientes a la citación a los acreedores y legatarios en el art 1017, pero ¿Cuándo empieza el plazo para citar a éstos?

  Como reconoce PEREZ ALVAREZ la jurisprudencia anterior a 2015 no se había manifestado expresamente sobre la cuestión y cuando lo había hecho había sido haciendo simplemente referencia al excesivo plazo transcurrido (vgr 7 meses en el caso de la S de la AP de Lugo de 26 de enero de 2004), huyendo de señalar plazos concretos.

  Según dicho autor con la nueva legislación ello será sin solución de continuidad a partir de la invocación ante Notario conforme al art 1011 CC, pero ¿Qué sucede si el heredero ejercita el beneficio en escritura ante un Notario que por no ser competente no puede tramitar el acta y es preciso que, además, el heredero tramite la misma ante fedatario competente? o ¿Simplemente si invoca el beneficio conforme al art 1011 CC, pero no inicia el acta notarial regulada en los arts 67 y 68 LJV?

  Creemos que la invocación del BI ante Notario que regula el art 1011 CC obliga al heredero a una pronta actuación no pudiendo demorar el inicio teniendo en cuenta la brevedad de plazos que en esta materia recoge el CC y la sanción de pérdida del beneficio conforme al art 1013 CC incluso si dicha demora no es culpable como ha interpretado la Jurisprudencia y luego estudiaremos.

  En nuestra opinión el plazo normal será el de 30 días que el mismo art 1017 CC señala y que a estos efectos recogen igualmente para invocar el BI los arts 1014 y 1005 CC, pero ¿Desde cuándo? ¿Cuál es el dies a quo?

  El art 1017 señala que se computará desde la citación a acreedores y legatarios, pero no señala el plazo desde la invocación ex art 1011 CC hasta dicha citación por lo que la letra del precepto no nos da la respuesta a la cuestión.

  En nuestra opinión la citación forma parte del acta de BI lo que implica haber iniciado ésta y por ello podemos entender que cuando el art 1017 dice que el inventario se principiará en los 30 días desde la citación a acreedores y legatarios lo único que significa es lo que literalmente dice, o sea, que si se ha optado por citar a los mismos antes de formalizar la descripción de bienes y deudas, ésta debe iniciarse en el plazo de treinta días, pero en todo caso implica haberse iniciado ya el acta notarial.

  En nuestra opinión el expediente (el acta notarial de los arts 67 y 68 LJV) puede iniciarse con la descripción de los bienes y deudas y realizar posteriormente la citación a acreedores y legatarios, que será lo normal, o comenzar por éstas y realizar después dicha relación de activo y pasivo y el art 1017 CC se aplicará a éste último supuesto.

  En todo caso debe tenerse en cuenta por una parte que en la actualidad la finalidad de la citación a acreedores y legatarios no era, como sí lo era en el Derecho histórico, comunicar el día y hora de la confección del inventario sino simplemente comunicar la existencia de un inventario confeccionado o en fase de confección para que intervengan y por otra parte debemos tener en cuenta que dicha citación es uno de los trámites del BI y por tanto que implica haberse iniciado éste y su acta notarial.

  Vemos así que el art 1017 CC no nos da la respuesta y ésta la encontramos ahora en el art 1014 CC que, resolviendo la ambigua redacción anterior a la reforma, fija para el que tenga en su poder la herencia o parte de ella un plazo de 30 días para “ comunicarlo ante Notario y pedir en el plazo de treinta días a contar desde aquel en que supiere ser tal heredero la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere “, por lo que el citado plazo lo es para las dos actuaciones, invocar el beneficio y formular el requerimiento del acta regulada en los arts 67 y 68 LJV, y en ambos casos el “ dies a quo “ será el mismo, el día que supo ser tal heredero y por ello de invocar ante un Notario no competente el ejercicio de su derecho conforme al art 1011 CC no se computará dicho plazo desde dicha invocación sino desde que supo ser tal heredero conforme a la letra de dicho precepto, no implicando la mera invocación ninguna interrupción del plazo para iniciar el acta.

  Se trata por tanto de un único plazo único de treinta días para iniciar el acta notarial a contar desde que supo tal heredero se invoque el beneficio simultáneamente al requerimiento del acta o se realice antes.

  La misma doctrina es aplicable en el supuesto del art 1015 y 1016 que simplemente fijan el “dies a quo” para ello desde otro momento diferente al de saber ser heredero al no estar el llamado en poder y posesión de la herencia o parte de ella.

 – Las citaciones.

 El CC habla de las citaciones en los arts 1014 y 1017 señalando simplemente que se citará a acreedores y legatarios sin más, dejando muchas preguntas en el aire, dudas que tampoco resuelven los arts 67 y 68 LN, que incluso las incrementan cuando hablan de “si se ignorase su identidad o domicilio “como ya antes reseñamos.

  En líneas anteriores ya hemos hablado de acreedores y legatarios, de quiénes son y su intervención, y por ello en este apartado vamos a circunscribirnos a dos aspectos de especial importancia: la forma de realizar las citaciones y de las consecuencias de la falta de las mismas.

  Por lo que respecta a la forma de las citaciones lo primero que debemos señalar es que la LN encarga al Notario la misión de realizar las mismas y así el art 67,3º señala que “el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios “y por ello a diferencia del régimen anterior a la LJV en la que podía entenderse que era el heredero el que las realizaba ahora queda claro que esa misión corresponde al fedatario.

  Respecto de la forma de la citación hay que distinguir si su identidad y domicilio fuera conocida o no.

  En el primer caso LORA TAMAYO se inclina por el acta de notificación del art 202 RN con intervención de otro notario de radicar el domicilio fuera del territorio de su competencia. No compartimos la opinión de dicho autor ya que consideramos que en dicho tipo de actas se trata de bien notificar algo o requerir algo al destinatario con derecho a contestar “en esa misma acta “, mientras que en el presente caso el citado no tiene derecho a contestar en la misma sino simplemente a comparecer en el acta de beneficio de inventario para hacer constar lo que a su derecho convenga, documento diferente de la posible acta de notificación de la que habla LORA TAMAYO.

  Además, creemos interesante destacar que ni el CC ni la LN hablan de “notificar “a acreedores y legatarios sino de “citarlos “y el diccionario de la RAE define citar en su primera acepción como “avisar a alguien señalándole día, hora y lugar para tratar de algún asunto “y por ello el hincapié no hay que hacerlo en el sujeto pasivo o destinatario, acreedor o legatario, sino en el sujeto activo, el Notario.

  Por ello creemos que es suficiente la remisión por el Notario a los acreedores conocidos y legatarios en el domicilio que hubiera señalado el heredero conforme al art 201 RN por carta, procedimiento telemático o telefax o cualquier otro medio idóneo, que es un tipo de acta en la que el destinatario no tiene derecho a contestar en el mismo documento.

  Evidentemente el notario debe “ citar “ de esa manera y dejar constancia de esa actuación pero pensamos que tiene una doble opción : remitir una carta con el contenido de la citación sin autorizar una nueva acta que sería de remisión ex art 201 RN, o bien, si así lo estima procedente, autorizar una nueva acta de remisión de documento conforme a dicho precepto reglamentario, pero de optar por esta última vía deberá dejar constancia de su actuación en el acta del expediente de BI, por lo que consideramos más simple la primera forma.

  Como ya dijimos antes, la dirección será la que facilite el heredero, sin obligación del Notario de comprobar su veracidad. En el epígrafe siguiente veremos las consecuencias de la actuación del heredero que de mala fe facilite un domicilio incorrecto.

  Por último, queremos señalar que ningún precepto señala que el Notario deba proceder a una nueva citación si la primera es infructuosa (vgr pensemos en la carta remitida por correos que es devuelta sin ser entregada), aunque en nuestra opinión sería conveniente en ese caso, aunque nada lo exige, hacer constar en el acta de BI que se ha comunicado al heredero dicha circunstancia y que éste no solicita citación a otro domicilio. En nuestra opinión es suficiente con un intento sin que haya que procurar por el Notario más ya que, como antes dijimos, la Ley no habla de notificar sino de citar y por tanto el heredero y el Notario cumplen con la citación sin tener que procurar la notificación en tanto que como antes dijimos cuando una norma habla de “ notificación “ hace hincapié en la necesidad de que el destinatario reciba el contenido mientras que cuando habla de “ citación “ como en el presente caso lo que quiere destacar es la obligación del sujeto activo (en este caso el heredero a través del Notario) de remitir algo a su destinatario.

  Por lo que respecta a la citación cuando se ignorase la identidad o domicilio de acreedores y legatarios, el art 67,3º LN señala cómo deberá actuar el Notario, que será publicando anuncios en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos del último domicilio, del lugar de fallecimiento y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios de comunicación, anuncios que deberán estar expuestos durante un mes.

  Como ya tratamos antes no deja claro el precepto si ello es aplicable no sólo cuando se desconozca el domicilio de acreedores y legatarios sino también cuando se ignorase la identidad de los acreedores (la de los legatarios figura en el testamento) y por ello si el heredero debe realizar dichas publicaciones siempre, como desde aquí se defiende, o al menos cuando sospeche de la existencia de acreedores, o sólo cuando conozca que hay acreedores, pero no conozca su domicilio. Me remito a lo dicho antes y a la opinión de muchos autores, que no comparto, contraria a la publicación en el caso de acreedores desconocidos.

  Respecto de si los acreedores tienen un plazo para comparecer en el inventario, como ya vimos antes, creemos que sí. Ni el CC ni la LN señalan nada, salvo que, en el caso de las publicaciones en los tablones de anuncios, que deberán estar durante un mes, pero si ambas normas señalan que serán citados acreedores y legatarios para presenciar el inventario como señalan los el art 67,3º LN y 1014 CC, y teniendo en cuenta que el mismo día de inicio del inventario el heredero puede darlo por concluido si conoce el activo y el pasivo, no puede darse por concluida el acta de BI ese mismo día.

  En el caso de las publicaciones es claro que deberá esperarse el mes que señala la LN, pero en los casos de acreedores conocidos y legatarios creemos que será el Notario el que a su juicio en la citación que realice fijaré ese día a su prudencial criterio. Nosotros nos inclinamos por el plazo de un mes, igual que en el caso de las publicaciones, siendo el “dies a quo “en ambos casos el de la citación que será en el caso de los anuncios en los tablones de los Ayuntamientos el del inicio de la publicación y en caso de las citaciones personales por el Notario el de la remisión a acreedores y legatarios y no el de su recepción, ya que, como hemos repetido la Ley habla de citar no de notificar.

  Por lo que respecta a la sanción en el caso de falta de citaciones por no comunicar el heredero la existencia de uno o varios herederos al Notario PEREZ ALVAREZ considera que ello constituye el incumplimiento de una de las solemnidades de las que habla el art 1013 CC y que ello supondría la pérdida del BI, tesis que parece también seguir LORA TAMAYO y a la que no parece ajena la DGRN en su R de 18 de febrero de 2013 cuando afirma que el incumplimiento de las formalidades que exige el CC “ supone que la declaración de estar aceptada la herencia a BI no produce el efecto del BI, esto es, la limitación de la responsabilidad de los herederos por las deudas del causante al importe de los bienes de la herencia “.

  Nosotros no compartimos esa opinión. Ciertamente las citaciones son una de las formalidades, pero también lo es la inclusión de los bienes y deudas y sin embargo el CC sólo sanciona con pérdida del BI en su art 1024,1º la no inclusión a sabiendas de algún bien (no habla de deudas).

  Parece difícil por ello de entender que se aplique una sanción tan tajante a un supuesto no tipificado, incluso habiendo mala fe.

  En nuestra opinión esa falta de tipicidad legal impide que se puede sancionar la falta de citación, o sea la omisión de un acreedor, con la pérdida del BI ni aún en el caso de mala fe, pero ello no significa que no tenga consecuencias para el heredero ya que, como antes hemos defendido, el heredero que es deudor conforme al art 1257 CC queda sujeto a la totalidad de las normas del Derecho de Obligaciones y por ello será responsable CON SU PROPIO PATRIMONIO del incumplimiento de las obligaciones por culpa o negligencia o dolo (art 1101 CC) y en tanto que una vez que ha hecho uso del BI queda obligado a comunicar al Notario el nombre de los acreedores y si no lo hiciera por dolo o culpa sería responsable personalmente con su propio patrimonio, criterio que, además, en materia de BI recoge el art 1031 CC.

  Por la razón anterior, en el caso de omitir sólo alguno de los acreedores que no todos, esa omisión sólo permitirá al acreedor omitido ejercitar dicha acción, pero no a aquellos que sí fueron citados.

  Señalar para finalizar que como señala LORA TAMAYO en el caso de los acreedores fueran solidarios será suficiente citar sólo a uno de ellos conforme al art 1141 CC y si fueran mancomunados (rectius parciarios) a todos ellos conforme al art 1138 CC.

  CONTENIDO DE LA POSICIÓN JURÍDICA DERIVADA DEL BI.

 Como vimos anteriormente el art 1026 CC afirma que mientras no resulten pagados los acreedores CONOCIDOS y los legatarios la herencia se encuentra en administración y también vimos qué significaba dicho concepto y como a pesar de ello el heredero, pese a estar la herencia en administración, no es despojado de su poder de disposición y por ello si vende comete un ilícito jurídico que no está sancionado con la ineficacia del negocio sino con la pérdida del BI (art 1024,2º CC).

  Lo que sí queremos destacar es que una vez pagados éstos como señala el art 1032 CC el heredero quedará en pleno goce del remanente de la herencia y como tal podrá disponer libremente de los bienes de la herencia sin que pueda verse afectado en su patrimonio personal por un acreedor desconocido que apareciera, respondiendo sólo con los bienes de la herencia que retuviera.

  Vamos a tratar en este apartado dos cuestiones importantes como son el pago de los acreedores y legatarios y el tipo de responsabilidad del heredero, cum viribus o pro viribus, cuestión ésta de especial importancia especialmente si aparecieran acreedores posteriores y los bienes hereditarios hubieran sido transmitidos.

  Pero antes de estudiar ambas cuestiones debemos hacer referencia a la situación del heredero beneficiario que procede a extinguir comunidades de las que forme parte antes de concluir el pago a los acreedores conocidos y legatarios.

 a). El heredero beneficiario y la extinción de comunidades.

 La pregunta que se suscita es si puede el heredero extinguir otras comunidades de las que forme parte (vgr la sociedad conyugal del difunto) antes de haber pagado y por tanto mientras la herencia se encuentra en la especial situación de administración del art 1026 CC.

  La respuesta es claramente positiva y así lo señaló el TS en sentencia de 28 de enero de 2011 en un caso de extinción de comunidad ordinaria en el que entendió que disolver el condominio ordinario del que formaba parte el causante no le hacía perder al heredero a BI este beneficio, en tanto que considera compatibles el art 400 y el BI y más concretamente el art 1024 CC, incluso llega a afirma la sentencia que “ apenas se concibe sentido alguno a este proceso y mucho menos que haya llegado a casación. La división la ampara el art 400 CC, precepto de derecho cogente; el BI está contemplado y admitido en los arts 1010 y siguientes del mismo cuerpo legal. Este no empece a aquel; dividida la cosa, quedará concretada la parte que corresponde a las demandadas y esta parte formará parte de su herencia sin más. “

 Es claro por tanto que no hacer perder el beneficio liquidar una comunidad ordinaria ni tampoco la sociedad conyugal, pero ¿Puede el heredero partir la herencia con los demás herederos que tal vez no hayan hecho uso del BI?

  En nuestra opinión la doctrina del TS antes citada es tan clara que la respuesta tiene que ser claramente positiva y por ello el hecho de partir con los demás herederos, aún no concluido el pago a acreedores y legatarios nunca le hará perder el BI, y ello, aunque los demás herederos vendan los bienes que le correspondan, ya que el que no puede transmitir mientras no pague es el heredero beneficiario, pero no los demás que han aceptado pura y simplemente.

  Por supuesto que en el caso de que la extinción de la comunidad ordinaria, de la sociedad conyugal o de la herencia se realice en fraude de Ley será aplicable el art 6,4º CC y al hilo del mismo el art 1024,2º CC, perdiendo en tal caso el BI.

 b). El pago a acreedores y legatarios.

 Lo primero que tenemos que hacer constar es que mientras el Derecho Justinianeo establecía que el heredero pagaría a los acreedores y legatarios según se presentaran y que luego el acreedor que apareciera posteriormente podía dirigirse contra los legatarios y contra los acreedores que hubieran cobrado antes y fueran de peor derecho, nuestro CC respecto de los legatarios señala claramente que no se les pagará hasta que no resulten pagados los acreedores (art 1027 CC) y a continuación señala que se pagará a los acreedores según se presenten, salvo que hubiera juicio pendiente sobre preferencia, señalando que no obstante lo anterior “ constando que alguno de los créditos conocidos es preferente no se hará el pago sin previa caución a favor del acreedor de mejor derecho “ (art 1028 CC), críptica frase que tiene su origen en los comentarios del jurista GREGORIO LOPEZ y que, como hemos visto, no se corresponde con el sistema histórico justinianeo.

  Así vemos que hoy es evidente que el heredero puede oponerse a entregar los legados mientras no resulten pagados los acreedores, pero en ningún precepto señala que pueda oponerse a pagar a un acreedor con crédito vencido bajo la excusa de que está formando inventario y es que lo que sí está claro es que la tramitación del inventario, aunque sí suspende la entrega de los legados, no paraliza el transcurso normal de las obligaciones del causante, no venciendo en ningún caso las que estuvieran aplazadas ni pudiendo paralizarse las que ya estuvieran vencidas, lo que ocasiona problemas al limitarse enormemente por el CC la posibilidad de pago al no poderse vender los bienes sino por la vía del art 1024,2º CC.

  Y es que aunque como señala acertadamente LOPEZ JACOISTE el BI es un proceso de liquidación, realmente en nuestra opinión es un proceso de liquidación “ rudo “ en los dos primeros sentidos que atribuye a dicha palabra la Real Academia de la Lengua, o sea, “tosco” y que “ no se ajusta a las reglas del arte “, y ello porque en un proceso de liquidación o se suspende la exigencia de las obligaciones pendientes y se liquida ordenadamente el patrimonio abonando aquellas por su orden de preferencia, como sucede en la legislación concursal, o se permite al liquidador la venta de los bienes para el pago más rápido posible de las deudas del patrimonio en liquidación, como sucede en las sociedades de capital en las que la liquidación no paraliza el pago de las obligaciones vencidas, señalando así el art 387 de la Ley de Sociedades de Capital que “ los liquidadores deberán enajenar los bienes sociales “.

 En el BI ni se paraliza la exigencia de las obligaciones pendientes ni se faculta al heredero/administrador para la venta de los bienes directamente lo que no sucedía en el Derecho Justinianeo en el que el heredero tenía plena libertad para la venta de los bienes para el pago de las deudas, siendo sancionado en el caso de fraude, al igual que en nuestra legislación de Partidas, con la obligación de devolver del doble (“pechar doblado “decían éstas), pero no perdiendo nunca el beneficio.

  Ello es otra muestra más de la desconfianza del CC hacia la figura y hacia el heredero y la tutela, excesiva en nuestra opinión, de los intereses de los acreedores, de tal manera que en esta materia y en otras como los plazos para hacer uso del BI, parece que reconoce la figura a regañadientes y lo que desea el legislador con todo su ahínco es que el sucesor responda ilimitadamente conforme al art 1003 CC.

 En cualquier caso nuestro texto civil dice lo que dice y a él tenemos que acomodarnos y por eso debemos huir de la tendencia tan en boga en estos días de buscar soluciones de justicia material alejadas de la clara letra de la Ley, y tomando dicha referencia como guía vamos a tratar tres cuestiones aquí como son qué sucede si el heredero sabiendo la existencia de un crédito preferente paga a otro de rango inferior, la venta de los bienes de la herencia y la situación respecto de las deudas no vencidas.

  Por lo que respecta a la primera cuestión ya dijimos que esa cuestión no se planteó en el Derecho Justinianeo en el que el heredero en ningún caso tenía que preocuparse por la preferencia de los créditos ya que era el acreedor preferente el que tenía que dirigirse contra el acreedor de rango posterior que hubiese cobrado antes, quedando indemne el heredero.

  El art 1028 CC parece seguir la misma postura, pero, como antes vimos, matiza que constando que hay un crédito preferente no se pagará sin dar caución a favor del titular de dicho crédito, lo que plantea la cuestión de quién ha de dar caución, si el heredero o el acreedor de rango posterior, y sobre todo qué sucede si no se da.

  Pues bien, en el Derecho histórico GREGORIO LOPEZ y hoy COSTAS RODAL consideran que es el acreedor el que debe dar esa caución, postura que consideramos inadecuada ya que eso sería alterar la posición jurídica de un tercero, el acreedor, al que la muerte de su deudor le modificaría su posición jurídica, obligándole para ejercitar su legítimo derecho al cobro a una prestación (dar caución) a lo que no estaba obligado.

  En nuestra opinión es el heredero el que al hacer uso del derecho potestativo de BI asume unas obligaciones que tienen su origen en Ley (la de los arts 1010 y siguientes del CC) y entre ellas está la de no disponer de los bienes mientras no se pague a los acreedores conocidos y los legatarios y la de liquidar el patrimonio del causante en la forma que fija el CC y por ello es a él al que le corresponde controlar la preferencia entre los créditos y dar la caución correspondiente, habiendo recogido ya la práctica forense del Reino de Valencia anterior a los Decretos de Nueva Planta la responsabilidad personal del heredero por el pago a un acreedor no preferente cuando pagaba no obstante saber y conocer la preferencia de otro acreedor.

  Tengamos en cuenta que como antes dijimos ni la muerte del deudor ni el uso del BI por el heredero producen una modificación de la posición jurídica del acreedor y por ello ni se le puede pedir caución para cobrar su legítimo derecho ni la muerte de su deudor puede provocar el vencimiento de las deudas aplazadas y por ello no puede el sucesor obligar al acreedor a cobrar antes de tiempo.

  Por eso creemos, a diferencia de lo que opinan algunos autores, que el heredero sí tiene que graduar y por tanto debe tener en cuenta las preferencias legales y que si no lo hace será responsablemente personalmente con su propio patrimonio conforme al art 1101 y 1031 CC ya que, como hemos repetido varias veces en este trabajo, el heredero es un deudor (art 1257 CC) y su posición jurídica como tal viene regulada en el negocio que celebró el causante y en los preceptos del CC que regulan el BI y por ello de incumplir sería responsable con sus bienes como resulta de dicho precepto del Derecho de Obligaciones y siempre y cuando concurra dolo o culpa, responsabilidad que le sería exigible si al final no hubiera bienes de la herencia para pagar a dicho acreedor preferente.

  Ahora bien, ¿Ello significa que el heredero no puede pagar deudas ya vencidas si existen algunas pendientes de vencimiento que fueran de mejor derecho salvo que de caución? ¿Qué tipo de excepción podría plantear el heredero ante la legítima reclamación de un acreedor con crédito vencido de existir una deuda, vencida o no, de mejor graduación? ¿Esa graduación lo es sólo respecto de las deudas ya vencidas o tiene que tener en cuenta también las pendientes de vencimiento?

  La cuestión es otra más de las muchas que la deficiente regulación del CC sobre la materia plantea y creo que partiendo de la situación de una herencia “no insolvente “y teniendo en cuenta que se trata de responder de las deudas pendientes con los bienes de la herencia podemos llegar a la conclusión de que el heredero beneficiario deberá actuar como si el causante viviera y por ello:

  1). Si estima que la herencia puede ser insolvente solicitar el concurso de la misma.

 2). Los créditos vencidos los deberá satisfacer por su orden de preferencia, pero sin tener que dar caución de existir deudas pendientes de vencimiento, aunque fueran de mejor consideración.

 3). La obligación de prestar caución se reduce por tanto al caso de pagar un crédito ya vencido si hubiera créditos también vencidos de mejor consideración.

  Por lo que respecta a la “caución “nos remitimos a lo que diremos más adelante al hablar de las deudas no vencidas.

  Por lo que respecta a la venta de los bienes de la herencia se regula hoy en el art 1024,2º CC con carácter algo menos restrictivo que antes de la reforma de 2015, pero de manera poco práctica en nuestra opinión, señalando que la venta de los bienes antes de pagar las deudas y legados causa la pérdida del BI, permitiéndose sólo la venta además si hay consentimiento de todos los interesados o si se trata de valores cotizables o se venden en subasta pública notarial.

  Lo primero que debemos resaltar es que cuando el CC habla de la autorización de todos los interesados ello obliga a saber quiénes son éstos y desde luego que lo son los demás herederos siempre y cuando la herencia no estuviera partida ya que de haber procedido a la partición y estar el bien adjudicado al heredero beneficiario no será preciso el consentimiento de los demás herederos que ya no serán propietarios y no pueden considerarse interesados.

  También lo son, evidentemente los acreedores y los legatarios y a este respecto debemos tener en cuenta que si se ha procedido a citar por anuncios conforme al art 67,3º LN habrá que esperar a que transcurra el plazo de un mes que señala dicho precepto al no tener certeza de si están todos los que son o no. Evidentemente ello dificulta la venta pero como dijimos al principio la Ley, aunque no nos guste, dice lo que dice y lo que habría que hacer sería pedir al legislador que la cambiara pero en ningún caso incumplirla. En tal caso de vender antes de transcurrir el plazo antes citado, si apareciera algún acreedor se daría perdida del BI conforme al art 1024,2º CC, salvo que consintiera la venta. Cuestión distinta que aquí no podemos abordar es si esa pérdida lo sería respecto de todos los acreedores o sólo respecto del omitido.

  Por lo que respecta a la venta notarial ello nos lleva a la regulación que contienen los arts 72 y siguientes de la LN, pero a nosotros nos interesan ahora dos cuestiones: si se puede disponer del dinero del causante y si se puede vender algún bien sin seguir los trámites del art 1024 CC y si ello implicaría la pérdida del BI como parece deducirse de la letra del precepto.

 Pues bien, respecto de la primera cuestión debe tenerse en cuenta que el dinero cumple una doble finalidad en la práctica económica: por una parte ser el instrumento de adquisición de bienes y por otra parte servir como forma de pago de deudas y por ello la respuesta a la pregunta de si puede disponer el heredero no es única ya que al ser el patrimonio hereditario un patrimonio en liquidación, como antes dijimos el dinero no se puede utilizar en adquirir bienes para incrementar el mismo sino única y exclusivamente para el pago de las deudas y por ello si el dinero se utiliza con dicha finalidad solutoria no se pierde el BI pero, sin embargo, si se utilizara en cualquier otra finalidad sí encajaría en el supuesto de pérdida del BI que recoge el art 1024 CC.

 Por lo que respecta a la posibilidad de pérdida del BI en el caso de venta sin seguir los trámites del art 1024,2º CC, creemos que lo que procede es hacer una interpretación dinámica de la figura y entender que la herencia sujeta a BI es un patrimonio que estando destinado a su liquidación debe ser, por esa finalidad y en garantía de los acreedores, conservado en su máximo valor y por ello que el heredero, al aceptar a BI, asume como primera obligación la de conservar en su máximo valor el patrimonio hereditario y por ello que habrá actos de disposición desde el punto de vista jurídico que sin embargo serán actos de administración y conservación y por ello ciertas transmisiones no darán lugar a la pérdida del beneficio.

  Creemos que cuando el CC habla de disposición de bienes lo hace en el sentido económico ya que lo único que persigue es que el heredero no enajene bienes sino por los mecanismos que señala (consentimiento de todos, salvo valores cotizados, o subasta notarial), pero que el propio concepto de “patrimonio en liquidación “lleva ínsita una obligación accesoria de conservación del mismo, lo que podríamos encuadrar en el principio jurídico que recoge el art 1258 CC.

  Parafraseando la frase “antes pagar que heredar “podríamos decir que “antes que vender el patrimonio es conservarlo “y además en garantía de la tutela de los propios acreedores.

  Habría así como hemos dicho algunas disposiciones que siéndolo en sentido jurídico serían meros actos de administración en sentido económico y por ello creemos que analogía de Derecho, que no de Ley, pueden ser aplicables las reglas del art 803 LEC que se refieren a la conservación de los bienes y por ello, en nuestra opinión, serían válidas las disposiciones relativas a los bienes que pueden deteriorarse, la de los bienes que sean de difícil y costosa conservación y la de los frutos, pero no lo serían las reglas de dicho precepto procesal relativas al pago de las deudas como son las del número 4º del párrafo 2º que a pesar de la prohibición de venta salvo en subasta pública que recoge dicho precepto permite la venta de los demás bienes que sean necesarios para el pago de deudas o para cubrir otras necesidades de la herencia y ello porque esta última cuestión, la del pago de las deudas, sí viene regulada específicamente en el art 1024 CC que no regula la primera, la relativa a los actos de conservación del patrimonio.

  Así pues, podemos comprobar que en todo patrimonio en liquidación las disposiciones pueden tener una doble finalidad: conservar el propio patrimonio y pagar las deudas y así la LEC regula, a los efectos de los procesos hereditarios que regula ambas finalidades lo que no hace el CC en materia de BI que sólo regula la segunda, la relativa al pago de las deudas, no regulando las disposiciones relativas a la conservación del propio patrimonio y es por esa razón por lo que consideramos que por analogía de Derecho, como antes dijimos, podemos aplicar las normas de la LEC a las disposiciones de bienes en el caso del BI que tengan por finalidad conservar el patrimonio que no están reguladas por el CC, no siendo aplicables las de la LEC relativas al pago de las deudas que sí vienen reguladas en el art 1024,2º CC.

  Creemos por ello que el heredero/administrador está legitimado para las ventas cuya finalidad sea conservar el patrimonio por aplicación del principio de Derecho que recoge el art 803 LEC, pero no para la venta de los bienes para pago de las deudas, debiendo ajustarse éstas últimas a lo recogido en los arts 1024 y 1030 CC.

  Por último, por lo que respecta a las deudas no vencidas ya hemos dicho que ni la muerte del causante ni el ejercicio del derecho a formar inventario pueden alterar la posición jurídica del acreedor, al que esos hechos debe ser indiferente y por ello ni vencen anticipadamente ni puede ser compelidos a cobrar antes de tiempo.

  ¿Significa ello que el heredero no puede disponer de los bienes que recibe de la herencia hasta que venza la deuda y sea pagada? ¿Y si vende perdería el BI conforme al art 1024,2º CC?

  Como ya sabemos hasta que no resulten pagados todos los créditos (conocidos obviamente) no queda el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia (art 1032 CC), por lo que, si se tratara por ejemplo de una fianza prestada por el finado a un préstamo hipotecario de un hijo, los demás deberían esperar el vencimiento de éste para poder disponer.

  Creemos que se impone una interpretación teleológica de la figura del BI que, como antes dijimos, es un procedimiento de liquidación, aunque rudo e imperfecto y por tanto entender que, como sucede en otros supuestos de patrimonios en liquidación, el liquidador, en este caso el heredero, si no puede pagar lo que tiene que hacer es garantizar el pago en el caso de deudas aplazadas o consignar conforme al art 1176 CC si se trata de deudas vencidas.

  Efectivamente, de ser deudas vencidas y negarse el acreedor al cobro no es suficiente garantizar en tanto que el CC establece una institución que es un equivalente al pago, como es la consignación y que concluye con una declaración judicial (art 1180 CC).

  No cabe sin embargo la consignación si la deuda no está vencida y por ello debe procederse a garantizar el pago al acreedor.

  MANRESA señalaba que en estos casos de deudas no vencidas se procederá al depósito hasta el día que proceda el pago, postura que también sigue COSTAS RODAL en la actualidad y que LORA TAMAYO critica por entender que es antieconómica, suponiendo atribuir al acreedor una facultad que no tenía cuando nació la obligación, no existiendo ninguna norma que lo imponga y por tanto no existiendo obligación de retener.

  En nuestra opinión sí debe garantizarse el pago y la mera retención de que hablan MANRESA y COSTAS RODAL puede ser insuficiente en tanto que no debemos olvidar que una vez pagados los acreedores conocidos los acreedores del heredero pueden actuar contra los bienes hereditarios (art 1034 CC) y por ello la mera “ retención “ de que hablan los dos autores anteriores puede ser insuficiente en el caso de que dichas sumas fueran agredidas por los acreedores del heredero y por ello creemos que se debe constituir garantía a favor del acreedor hereditario con crédito no vencido y en el caso de retener el dinero lo que habría que hacer es constituir PRENDA IRREGULAR sobre el mismo a favor del acreedor hereditario si lo que quiere el heredero es quedar en el “ pleno goce “ del remanente de la herencia, ya que la otra alternativa es esperar al vencimiento normal del crédito, no pudiendo vender bienes de la herencia pero al mismo tiempo impidiendo a sus propios acreedores particulares atacar los bienes relictos.

  Pero como hemos dicho si el heredero quiere entrar ya en el pleno goce del remanente y no quiere esperar al vencimiento de las deudas pendientes, que muchas veces serán fianzas prestadas por el fallecido, deberá garantizar el pago de los créditos hereditarios no vencidos, incluidas las responsabilidades por afianzamientos, y así aunque el art 395 de la Ley de Sociedades de Capital señala para dicho tipo de entidades que para extinguir la sociedad será preciso que se pague o consigne de las deudas y no dice nada de garantizar, el Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 247,3º señala como será preciso hacer constar que “ que se ha procedido a la satisfacción de los acreedores o a la consignación o aseguramiento de sus créditos, con expresión del nombre de los acreedores pendientes de satisfacción y del importe de las cantidades consignadas y de las aseguradas, así como la entidad en que se hubieran consignado y la que hubiera asegurado el pago de los créditos no vencidos “.

  Así pues, en el caso de créditos pendientes de vencimiento, incluidos afianzamientos, el heredero podrá optar bien por esperar al vencimiento de los mismos y a su pago o consignación para poder tener el pleno goce del remanente de los bienes de la herencia o bien por garantizar el pago de los mismos, de tal manera que, en nuestra opinión, la prestación de esa garantía sí permitiría al heredero dejar de estar sujeto a la situación de administración y poder disponer libremente de los bienes sin perder el beneficio de la limitación de responsabilidad.

  Respecto de qué tipo de garantía y si es preciso el consentimiento del acreedor, como ya dijimos en otro trabajo publicado en esta misma página web en 2012 tiene que ser suficiente para garantizar el pago, no tiene que ser aceptada por el acreedor pudiendo ser unilateral y además no tiene porqué consistir necesariamente en una fianza de entidad de crédito como para las sociedades de capital parece exigir la letra del art 247,3º RRM. Podría ser por tanto una fianza de personal física o jurídica solvente, o una hipoteca o prenda de carácter unilateral.

  Como ya hemos dicho esa obligación de asegurar o garantizar lo será también en el caso de que el finado haya prestado fianza por otro y en los supuestos antes visto de pago al acreedor no preferente ex art 1028 CC, aunque con efectos diferentes en el caso de no prestarla ya que en este último caso (el del 1028 CC) la sanción por no garantizar será la responsabilidad personal del heredero frente al acreedor preferente no perdiendo el beneficio de la limitación de responsabilidad aunque vendiera el heredero bienes de la herencia, mientras que en los demás casos (acreedor con crédito no vencido o fianza prestada por el finado por deuda no vencida) la consecuencia de no garantizar sí sería la pérdida del BI si vende algún bien conforme al art 1024,2º CC.

  Se ha discutido si también deberá prestarse esa garantía en el caso de que la deuda principal estuviera ya garantizada (vgr con una garantía hipotecaria). LORA TAMAYO considera que evidentemente no al tener su posición ya asegurada con las garantías que pidió el acreedor en su día.

  Nosotros entendemos que sí, que debe prestar garantía para poder entrar en el goce de los bienes ya que siendo un régimen especial el de BI (beneficio habla la Ley) y suponiendo la liquidación de las relaciones jurídicas del causante no se puede empeorar la situación jurídica del acreedor que tenía antes la garantía del patrimonio del fallecido y de sus herederos (art 1257 CC), suponiendo el BI desvincular el patrimonio de los herederos, alterando el régimen legal de la sucesión que contemplan los arts 1257 y 1003 CC.

  En todos los casos la garantía tiene que ser suficiente y, como ya dijimos en 2012, de no serlo y por tanto no poder cobrar el acreedor se podría considerar un fraude de Ley y aplicarse el 1024,2º CC en el caso de que el heredero hubiera vendido bienes de la herencia. Por eso y por razones de cautela ya aconsejamos en ese trabajo que en el caso de garantía hipotecaria o pignoraticia sería recomendable, que no obligatorio, realizar una tasación que acredite el valor suficiente de los bienes.

 Para finalizar quisiéramos tratar la cuestión de la situación del heredero que paga deudas de la herencia con su propio patrimonio en tanto que éste puede preferir pagar con sus bienes, especialmente en el caso de deudas ya vencidas e inexistencia de metálico en la herencia, para evitar males mayores.

  La primera cuestión que se plantea es si puede hacerlo o no y creo que la respuesta tiene que ser necesariamente positiva en tanto que el CC en materia de Derecho de Obligaciones establece claramente como “Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo aprueba, o ya la ignore el deudor “(art 1158,1º CC). Así pues, puede pagar un amigo del heredero, un familiar y, por qué no, el propio heredero.

  Aceptada esa posibilidad la deuda se extingue y, por tanto, si fuera la única deuda, confeccionado el inventario, citados los acreedores y legatarios y pagado el acreedor el heredero entrará en el “pleno goce “de los bienes hereditarios.

  Ahora bien, si no fuera la única deuda debemos saber en qué situación se encuentra el heredero y lo primero que tenemos que afirmar es, que al igual que sucedía en el Derecho justinianeo, al tratarse de una responsabilidad cum viribus los demás bienes de la herencia, en su totalidad y sin exclusión responderán de todas las demás deudas restantes.

  Se plantea entonces si el heredero podrá accionar contra la herencia como un acreedor más y con qué acciones. Sabemos que en el caso de pago de una deuda por terceros éstos tienen dos tipos de acciones: la de reembolso del art 1158,3º CC y la de subrogación del art 1210 CC.

 La primera tendrá la fecha del pago hecho al acreedor mientras que la segunda tendrá la fecha del crédito del acreedor satisfecho y además el pagador (en este caso el heredero) se subrogaría en todos los derechos accesorios del crédito como las hipotecas y demás garantías, lo que no sucede en el caso del art 1158,3º CC.

  La cuestión no es baladí ya que de no ser los bienes suficientes y tener el heredero sólo la acción de reembolso pudiera ser que no quedaran bienes para poder recuperar lo pagado (téngase en cuenta, repito, que todos los bienes de la herencia que resten están afectos al pago de todas las demás deudas hereditarias).

  El art 1210 CC regula los supuestos en los que se puede dar subrogación y de ellos el número 1º (pago por acreedor preferente) sólo podría darse si el heredero ya era acreedor del causante antes de su muerte y paga a otro acreedor preferente, y los números 2º y 3º presentan múltiples dificultades en tanto que el número 2º que habla de pagar con aprobación del deudor podría entenderse aplicable en tanto que el heredero beneficiario es deudor ex art 1257 CC pero un deudor “ peculiar “ y dicho precepto parece contemplar tres personas diferentes como son el acreedor, el deudor y el pagador y en este caso las dos últimas son la misma persona; por otra parte el número 3º que hable del que tenga interés en el cumplimiento de la obligación y que en un sentido amplio daría cobertura al heredero creemos que contempla supuestos de personas diferentes y no el supuesto aquí estudiado.

  Entendemos por ello que en principio es muy difícil defender que el heredero pueda ejercitar la acción subrogatoria del art 1210 CC y sólo podrá ejercer la acción de reembolso del art 1158,3º CC, no subrogándose en las garantías del acreedor pagado y siendo la fecha de su crédito la del pago al mismo y no la del crédito satisfecho.

  c). Responsabilidad del heredero.

 Debemos tratar aquí dos cuestiones: la relativa a la responsabilidad cum viribus o pro viribus del heredero y la relativa a la responsabilidad personal del heredero por su actuación en el BI.

  Por lo que respecta a la primera cuestión, aunque algunos autores han defendido la segunda, la mayoría con PEÑA consideran que la responsabilidad es cum viribus, aunque luego algunos autores matizan y así, VALLET considera que se convierte en pro viribus en el caso de la venta de bienes para pago de deudas y legados o daciones en pago, y con mejor criterio SOLIS VILLA opina realmente que lo que se da en estos casos no es una responsabilidad pro viribus sino una subrogación de valor, y esa es la postura acertada.

  Realmente en el Derecho histórico el inventario tenía como finalidad saber a ciencia cierta qué bienes dejaba el causante para poder accionar contra ellos según fueran apareciendo los acreedores y de ahí la exigencia de la intervención de escribano y en muchos casos de testigos, y es que teniendo en cuenta que se trata de un patrimonio separado, con su propia finalidad, es el campo propio donde actúa el principio de subrogación real como afirma SOLIS, y de ello hay que extraer las consecuencias correspondientes y, como afirma dicho ilustre notario de Madrid, no será responsable en ningún caso el heredero si los bienes se pierden fortuitamente y los bienes que sustituyan a otros de la herencia ocupan su lugar, que en el caso de ser dinero será una subrogación de valor, y en el caso de disposiciones a título gratuito lo único que podrá ejercer el acreedor serán las acciones revocatorias que pertenecieran al donante.

  Por lo que respecta a la responsabilidad personal del heredero por su actuación en la tramitación del BI, el art 1031 CC señala que “ no alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por su culpa o negligencia “, lo cual no viene sino a ratificar lo afirmado por nosotros en páginas anteriores y es que el administrador, que lo será normalmente el heredero, será responsable de su actuación, que asume una posición jurídica de obligado y que esas obligaciones tienen un origen mixto, por una parte en los arts 1010 y siguientes del CC y por otra parte en las obligaciones del causante, ratificando el art 1031 CC lo afirmado por el CC en sede de obligaciones y contratos en el art 1101 CC que hace responsable al deudor, en este caso al heredero beneficiario, de los perjuicios ocasionados por culpa, dolo o mora.

 PERDIDA DEL BI.

 Al hablar de la pérdida del BI debemos distinguir los supuestos propiamente de pérdida del BI de aquellos en los que por Ley no es que se pierda es que no se permite invocar y hacer uso del mismo y por tanto si se ejercita el mismo se hace indebidamente.

  Los supuestos en los que el CC veta la posibilidad de ejercicio del BI son dos: el art 1002 CC y los casos de ejercicio extemporáneo o fuera de plazo.

  El art 1002 CC señala que los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia pierden la facultad de renunciarla y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir.

  Debemos destacar dos aspectos de este precepto, el temporal y el volitivo. Por lo que respecta al primero ha señalado el TS en S de 20 de octubre de 2011 que ello requiere que esos actos se realicen una vez fallecido el causante y no en vida del mismo, por lo que en el caso objeto de dicha sentencia se declaró que subsistía el BI aunque los herederos, en vida del padre, habían ayudado a ocultar bienes para evitar la acción de los acreedores. No obstante la propia sentencia reconoce que sí podría dar lugar a la aplicación de dicho precepto los actos realizados en vida del causante cuando sus efectos persisten a su fallecimiento, y a este respecto la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales está dividida y así mientras la AP de Tarragona en S de 23 de octubre de 1998 consideró aplicable el precepto a un supuesto de retención por la viuda heredera de dinero ingresado por el marido poco antes de fallecer, la S de la AP de Barcelona de 27 de noviembre de 2002 afirma tajantemente que no es aplicable a los actos de ocultación realizados en vida del causante por el heredero, postura esta última por la que parece también inclinarse la S del TS arriba citada de 20 de octubre de 2011 y que tiene a su favor la aplicación restrictiva del artículo de carácter marcadamente sancionador y la letra del precepto que habla de “ herederos “ y éstos no existen como tal sino desde el fallecimiento del causante y no antes.

  Por lo que se refiere el elemento volitivo la utilización de los términos sustraer y ocultar parece apuntar a la necesidad de que concurra dolo no siendo suficiente la mera culpa o negligencia para que se dé el supuesto del precepto (sustraer y ocultar según el Diccionario de la RAE son “robar fraudulentamente” y “callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir “). Por ello opinamos que dado el carácter claramente sancionador del precepto la mera culpa sin dolo no da lugar a ocultación o sustracción y el heredero no pierde la posibilidad de hacer uso del BI.

  Por lo que respecta al ejercicio extemporáneo, ya vimos que los arts 1014, 1015 y 1016 CC establecen unos plazos breves para hacer uso del beneficio y su ejercicio posterior no es posible.

  Es un régimen duro para el heredero, pero es el régimen legal, y sólo podemos aquí criticarlo, pero aceptarlo. Nos remitimos a lo antes dicho sobre la interpretación de dichos preceptos. Aquí sólo queremos añadir que a diferencia del supuesto del art 1002 CC y de otros que veremos en el apartado siguiente el CC no exige ningún requisito volitivo, ni dolo ni culpa, sólo el transcurso inexorable del plazo. Injusto pero legal.

  Téngase en cuenta que dada la naturaleza jurídica de “ derecho potestativo “ del BI el plazo para su ejercicio es un plazo de caducidad y por tanto no sólo no admite interrupción alguna sino que su transcurso produce la decadencia sin consideración a elementos subjetivos como la culpa o el dolo ya que como ha señalado el TS en S de 10 de noviembre de 1994 el plazo de caducidad es un plazo de índole preclusiva de manera que transcurrido el mismo se “ impone la decadencia total y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización “.

  Otra cosa será la acreditación de que el heredero ha ejercitado el beneficio fuera de plazo, que requerirá, salvo aceptación del heredero, sentencia judicial, de tal manera que en ningún caso, como señala PEREZ ALVAREZ, el Notario podrá negar la aplicación de los arts 1010 y ss del CC y 67 y 68 LN siempre y cuando el heredero afirme que ejercita el beneficio de manera temporánea y por ello sin que el fedatario pueda cerrar el acta por la manifestación de cualquier interesado (coheredero, acreedor o legatario) en sentido contrario que se limitará a recoger en el documento. Como señala acertadamente el último inciso del art 68,4º LN concluido el inventario el Notario cerrará y protocolizará el acta y “quedarán a salvo en todo caso los derechos de terceros “.

  Sólo una matización más antes de pasar al siguiente apartado: el carácter formal de la figura implica con carácter de forma ad solemnitatem que la manifestación de hacer uso del beneficio y el inventario, ambas, se hacen notarialmente como resulta del art 1011 y siguientes del Código Civil y por tanto la primera como el segundo de observarse otra forma, aunque concurra documento fehaciente serán nulos de pleno derecho.

  Por lo que respecta a los supuestos estrictamente de pérdida del BI supone que se ha ejercitado válidamente en tiempo y forma y suponen una sanción al heredero incumplidor de ciertas exigencias legales y por su carácter sancionador debemos estar de acuerdo con autores como SOLIS VILLA o LORA TAMAYO cuando afirman que sólo se perderá en los casos específicamente señalados en el CC y no en otros, por lo que, añadimos nosotros, habrá unos supuestos en los que el incumplimiento del heredero que ha ejercitado el beneficio ocasionará la pérdida del mismo y otros en los que no se perderá éste pero el heredero será responsable personalmente con su patrimonio de los daños y perjuicios ocasionados ex arts 1031 y 1101 CC.

  Los supuestos de pérdida vienen regulados en los arts 1018 y 1024 CC, debiendo ambos ser objeto de estudio separado.

  El art 1018 CC señala que “ Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescritas en los artículos anteriores se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente”, precepto que hay que ponerlo en relación con el art 1013 CC que señala que la declaración de hacer uso del BI “ no producirá efecto alguno si no va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresarán en los artículos siguientes “.

  Como se deduce de la lectura relacionada de ambos artículos la pérdida puede tener lugar por tres razones: por no iniciar el inventario dentro de plazo, por no concluirlo en el tiempo señalado por el CC y por no cumplir las formalidades que señala dicho texto legal.

  Pues bien aunque el CC equipare el no iniciar el inventario en tiempo con no concluirlo dentro del plazo la jurisprudencia anterior a la reforma de 2015 había distinguido ambos supuestos siendo muy rigurosa con el inicio dentro de plazo por el heredero y bastante flexible con el de conclusión y así la S de la AP de Madrid de 2 de febrero de 2010 claramente distingue entre no iniciar el inventario que está sancionado con la pérdida del mismo en el art 1013 CC y la no conclusión que está penada en el art 1018 y por ello estima que el heredero tiene la obligación, sin necesidad de los acreedores o legatarios lo soliciten de iniciar el inventario ya que la aceptación a BI no tiene valor si no va seguida de aquel ; ahora bien, sigue la sentencia, si una vez iniciado no se concluye será de aplicación no el art 1013 sino el 1018, precepto que exige culpa o negligencia y, como señala la doctrina ésa no se presume y habrá que probarla. Recordemos que el art 1013 CC no exige culpa, sino que el inventario no se inicie, sin más.

  Por tanto, el no iniciar el inventario, aunque sea sin culpa o negligencia, hace ineficaz la declaración de hacer uso del mismo, perdiéndose el BI invocado, mientras que una vez iniciado si no se concluye en plazo sólo se perderá si concurre culpa o negligencia.

  Por lo que respecta al cumplimiento de las formalidades estas son la concurrencia de la forma notarial tanto en la declaración de ejercicio del beneficio como en la tramitación del acta que como antes dijimos tienen la consideración de forma constitutiva y que por tanto más que un caso de pérdida del beneficio es un supuesto de nulidad, pero dando por sentado el cumplimiento de dichas formas ¿Qué formalidades son aquellas cuyo incumplimiento ocasiona la pérdida?

  Estas vienen recogidas en el CC y ahora en los arts 67 y 68 LN que las desarrollan y se refieren a la formación del inventario con inclusión de los bienes y las deudas y a las citaciones a acreedores y legatarios por lo que podría afirmarse que la voluntaria omisión, con mera culpa y sin necesidad de dolo, de algún bien o deuda podría dar lugar a considerar que no hay inventario fiel y exacto, así como la omisión de las citaciones a los acreedores y legatarios.

  Sin embargo ello no puede ser así porque el art 1024 CC sólo castiga en su párrafo 1º con la pérdida del beneficio al heredero que “ a sabiendas deje de incluir en el inventario bienes, derechos o acciones de la herencia “ y dado el carácter sancionador de la pérdida del BI y la letra de dicho precepto podemos llegar a la conclusión de que sólo cuando se omite algún bien y sea “ a sabiendas “ se pierde el beneficio y por ello que no se pierde cuando no se incluye algún bien por mera culpa o negligencia y cuando no se incluyen alguna o todas las deudas, aunque fuera sea a sabiendas.

  Ello nos lleva necesariamente a la otra formalidad cuya inobservancia podría dar lugar a la pérdida como es la no citación a los acreedores, solución por la que parece inclinarse PEREZ ALVAREZ, al que sigue LORA TAMAYO, por considerar que la omisión de dichas citaciones es una de las formalidades que exige el art 1013 CC y cuya inobservancia podría dar lugar a la pérdida del beneficio.

  Obviamente no podemos estar de acuerdo por varias razones: la primera porque el CC no lo dice expresamente y esta materia por su carácter sancionador debe ser objeto de interpretación estricta; por otra parte, cuando habla en el art 1013 de las formalidades se refiere a la constancia en documento notarial del inventario y no a todos los trámites que luego recoge, siendo aquella forma un presupuesto de validez.

  Además, mientras que la forma notarial y el inicio en plazo son presupuestos del válido ejercicio del BI y por ello en el caso de incumplimiento es indiferente que haya o no culpa del heredero, todos los trámites posteriores, incluida la conclusión en tiempo, son requisitos que debe cubrir el expediente y sólo el incumplimiento de aquellos que el CC sancione con la pérdida del BI podrán tener dicha consecuencias y ellos son la no conclusión dentro de plazo con culpa o negligencia (art 1018 CC) y los supuestos del art 1024 CC, cuyo párrafo primero habla de la no inclusión de algún bien en el inventario a sabiendas por el heredero y no otros supuestos cualesquiera.

  Si no se pierde el BI en el caso de no inclusión de alguna deuda o de no citación (ahora será difícil esto último pues será el notario el que cite, no como antes que era el heredero) ¿Es inocuo para el heredero no incluir un acreedor del causante o que no se le cite?

  La respuesta claramente es NO y como ya hemos expuesto anteriormente en este trabajo la postura del heredero beneficiario es la de un deudor del acreedor del causante (art 1257 CC) cuya posición jurídica viene determinada por un lado por el texto del negocio celebrado por el causante y por otra lado por lo que disponen los arts 1010 y siguientes del CC y por ello, es un deudor que queda obligado a citar a los acreedores de su causante y de no hacerlo incurre en incumplimiento de sus obligaciones, siendo aplicable, como ya hemos afirmado varias veces, el art 1101 CC que obliga al deudor, y el heredero beneficiario lo es, a responder CON SU PATRIMONIO ex art 1911 CC del incumplimiento de sus obligaciones por mora, culpa o dolo, criterio que ratifica además el art 1031 CC en sede de BI.

  Es por ello que entendemos que en el caso de citarse a algunos pero no a todos los acreedores, los acreedores citados sólo podrán ir contra el patrimonio del causante y no contra el del heredero en tanto que no es causa de pérdida del BI, mientas que los no citados, si concurriera culpa o dolo del heredero no pueden exigir la declaración de pérdida del BI pero sí pueden dirigirse contra el patrimonio personal del heredero ex arts 1101, 1031 y 1911 CC. Obviamente ello también sería aplicable si en la tramitación del acta no se ha procedido a citar a acreedores en los tablones de anuncios y ello fuera exigible, como nosotros defendemos.

 Por lo que respecta al art 1024 CC el primer número sanciona con la pérdida del beneficio al heredero que dejara de incluir en el inventario alguno de los bienes derechos o acciones de la herencia ya lo hemos tratado al hilo del art 1018 y la no inclusión o no citación de acreedores, y por ello nos vamos a circunscribir al número 2º que sanciona con la pérdida al heredero que antes de pagar deudas y legados enajene bienes de la herencia, salvo valores cotizados y salvo que cuente con la autorización de todos los interesados y siempre que de a lo vendido el destino determinado en la autorización o cuando no venda en pública subasta notarial previamente notificada a todos los interesados con especificación, al igual que en la venta de valores, del destino de lo obtenido.

 En el apartado correspondiente ya estudiamos el precepto y a lo dicho allí nos remitimos, especialmente sobre la validez de las ventas que sean meros actos de administración en sentido económico, aplicando por analogía de Derecho el art 803 LEC en aquellos apartados del mismo que se refieren a la conservación de los bienes siendo por ello válidas en nuestra opinión las disposiciones relativas a los bienes que pueden deteriorarse, la de los bienes que sean de difícil y costosa conservación y la de los frutos, pero no siendo aplicables las reglas de dicho precepto procesal que facultan para vender sin pública subasta con la finalidad de pagar los gastos de administración y las deudas ya que a éstas es directamente de aplicación lo recogido en el art 1024,2º CC que exige subasta notarial, salvo que se trate de valores negociables o haya autorización de todos los interesados.

 Para concluir sólo queremos destacar que al igual que en los casos de no ejercicio válido del BI será preciso una sentencia judicial que lo declare y que mientras tanto el heredero, salvo que reconozca lo contrario, puede hacer valer ante todos su condición de heredero beneficiario y, a mayor abundamiento, en los supuestos de pérdida posterior a su válido ejercicio será también imprescindible dicha sentencia judicial, salvo reconocimiento del heredero, sentencia que deberá apreciar la concurrencia de todos los requisitos y especialmente de la culpa o dolo, según los casos, del heredero.

  Para concluir debemos recordar que, como dijimos al principio de este trabajo, el heredero que no haya aceptado pura y simplemente tiene que solicitar el concurso de acreedores de la misma si se dan los requisitos exigidos por la Ley Concursal, pero si no lo hiciera y siguiera la tramitación del expediente de beneficio de inventario ello no ocasionaría la pérdida de la limitación de responsabilidad en tanto que ni la Ley Concursal ni el CC establecen esa sanción y como hemos repetido de manera reiterada en este trabajo sólo cabe sancionar con la pérdida del beneficio los supuestos tipificados en la Ley y éste no se encuentra.

  En tal caso el heredero sería responsable de los daños y perjuicios ocasionados conforme al art 1031 CC, pero eso exigiría la prueba de la culpa o negligencia del heredero y la existencia de dichos perjuicios.

 CONCLUSIONES.

 Este trabajo sobre el BI ha tratado de analizar la situación de tan poco usada figura tras la reforma del CC y la LN por la LJV de 2015, y tras dicho estudio podemos llegar a la conclusión que reforma ha tenido por objeto exclusivamente dejar claro que el Notario es competente para su tramitación, lo que antes no era pacífico, aunque la DGRN en R de 18 de febrero de 2013 y SOLIS VILLA y yo mismo lo habíamos defendido.

  Sin embargo, más allá de ese extremo podemos calificar la reforma de pobre, habiendo perdido el legislador una ocasión magnífica para regular más acertadamente una figura que en mi opinión debía ser de uso generalizado como protección antes deudas o responsabilidades imprevistas o desconocidas.

  Desde luego creemos que la intención del legislador no era eso y que usando términos taurinos ha realizado una mera “faena de aliño”, sin mayor preocupación, sin los retoques necesarios para adecuar la figura a las exigencias del siglo XXI. Incluso en los casos que ha introducido alguna novedad ha sido peor como resulta de la modificación del art 1005 CC que con su nueva redacción al presumir que el heredero que no contesta a la intimación acepta pura y simplemente lo que dificulta en estos casos la aplicación del art 1015 CC.

  Creo que sería necesaria una reforma que alterase el punto de vista que el CC tiene del BI como instrumento que nuestro legislador de 1889 parece que introdujo a regañadientes, con carácter restrictivo y con un tufo de clara desconfianza hacia el heredero.

  Opino que la reforma debería enfocar, como hizo Justiniano en su Constitución “scimus “de 27 de noviembre del año 531 y como hace el CC catalán, como un supuesto de mera responsabilidad “cum viribus “de un patrimonio en liquidación y no como un proceso de liquidación ordenado y por ello creemos fundamental, como recoge dicho Ordenamiento:

• Ampliar los plazos para su ejercicio a seis meses como recoge el art 461-15,1º CC catalán.

• Suprimir todo tipo de citación a cualquier acreedor, ni conocido ni desconocido (art 465-15,5º CC catalán).

• Permitir al heredero la venta de bienes para pago de las deudas, sin perjuicio de su responsabilidad en el caso de fraude (art 461-21, 2º y 5º CC catalán).

• Establecer claramente que ciertas personas como las que tengan la capacidad judicialmente modificada y especialmente los menores de edad gozan del beneficio, aunque no confeccionen el inventario (art 461,16 CC catalán) y ello como una muestra más de la protección efectiva del Ordenamiento hacia aquellas personas que hoy podemos afirmar que constituye un principio general de nuestro Derecho.

  En fin, creo que si algo nos ha enseñado la última crisis es que en este país los gobiernos de toda orientación, izquierdas o derechas, constitucionalistas o nacionalistas periféricos, han estado muy preocupados por cuestiones de macroeconomía cuya importancia no se discute, pero poco por esos pequeños problemas del ciudadano como el de la responsabilidad del heredero por la fianza prestada por su padre a un hermano con problemas y que él desconocía.

  Creo que los ciudadanos españoles merecemos que el legislador tenga en consideración esas cuestiones, como hizo por ejemplo el gobierno francés el año 2006 y por eso abogo por una reforma legal de la figura que la haga útil, sencilla y práctica para el heredero, y que resuelva los inconvenientes y lagunas que presenta.

  Estoy seriamente convencido que si los gobiernos anteriores no lo han hecho ha sido por estar centrados en otras cuestiones igualmente importantes que absorbían su atención pero que de ser conscientes del problema lo hubieran hecho, fueran de izquierdas o de derechas.

  Mientras no se reforme la Ley para modernizar la figura, invito a todos los notarios a lo que ha sido tradición en este cuerpo, o sea, a completar con fino sentido jurídico, estudio y dedicación las lagunas legales y a que sea normal y cotidiano en nuestros despachos la utilización del beneficio de inventario, institución que considero de utilidad máxima, lo que a buen seguro la sociedad nos agradecerá.

  A.B.V.

 

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