CENTRALISMO EN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA
Comentario a la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 30 julio 2021
Carlos Ballugera Gómez
En el caso que veremos, la registradora suspende una hipoteca por no acreditarse los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña. La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública revoca la nota.
Por lo extenso de esta resolución, antes de concluir nada, comentaré unas cuantas cuestiones de la misma, resumidas y numeradas según el orden en que aparecen en el BOE.
1.- Si la legislación catalana es aplicable para suspender la hipoteca y si esa legislación es compatible con la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario [LRCCI en adelante].
Parece ocioso suponer que una normativa autonómica que mejora la protección de las personas consumidoras pueda ser inaplicable. En la pregunta que se hace la resolución está la semilla de la respuesta: la aplicación de la LRCCI es integral y la legislación autonómica inaplicable. No es un buen comienzo.
2.- Repeticiones.
La fuerza de sus argumentos no parece convencer, ya que se repite dos veces de manera expresa e innumerables de modo implícito, que el control de transparencia material corresponde en exclusiva al notario y cinco veces que el registrador, en masculino, sólo puede calificar la reseña del acta.
3.- El recurrente dice que la competencia del control de transparencia material corresponde en exclusiva al notario y no al registrador. Que no hay norma expresa que exija la reseña de cumplimiento de los requisitos autonómicos y que el acta de la LRCCI supone el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la misma y de la normativa autonómica.
Convengo que no hay norma que diga que el acta no debe reseñar de modo expreso el cumplimiento de los requisitos autonómicos de transparencia. Pero hay que decir, que no existe norma que afirme la competencia exclusiva del notario y la exclusión de la calificación registral de las hipotecas de la LRCCI. La calificación del registrador se rige por los arts. 18, 130, y 258.2 LH.
Tampoco hay norma que diga que el acta comprende tanto el cumplimiento de los requisitos autonómicos como de los de la LRCCI. Esa ausencia se reconoce explícitamente por el notario al decir que eso se supone… aunque la ley no lo diga.
4.- Las competencias autonómicas son administrativas y no civiles.
El párrafo que comentamos empieza diciendo “congruentemente”, pero en rigor es lo contrario, incongruente, ya que la legislación de consumo catalana no sólo toca temas administrativos sino también civiles y mercantiles, como resulta de la simple enumeración incluida en la resolución.
Pese a que la resolución las enumera, parece pasar por alto que entre las competencias autonómicas está la regulación de la información en materia de consumidores, cuya contravención determina la nulidad de pleno derecho de las cláusulas contraventoras, conforme a los arts. 5.5 en su redacción por la misma LRCCI; y 8.1, ambos de la LCGC.,
El artículo 333-10 del Código de Consumo añade unas medidas complementarias tendentes al cese de la incorporación de dichas cláusulas o a la imposición de una dación en pago «cuando exista una relación directa entre la cláusula abusiva y tal medida»; materias, también, claramente civiles y mercantiles.
Tal normativa jurídico-privada, que puede entrar en la competencia autonómica de desarrollo de las bases de las obligaciones contractuales, es semiimperativa, es decir, derogable en beneficio de la persona adherente, cuya contravención, conforme a los arts. 5.5 y 8.1 LCGC, determina la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información que sea contraria, sólo en perjuicio del adherente, a las obligaciones de información previa al contrato establecidas por la normativa autonómica.
5.- Efectos disciplinarios de la falta de autorización y reseña del acta.
El incumplimiento por el notario de sus deberes de controlar el período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la ley, conforme al art. 15.7 LCCI tiene únicamente efectos disciplinarios, ya que se califica como infracción muy grave.
Se trata de un caso en el que la LRCCI establece, expresamente, un efecto distinto a la nulidad de pleno derecho de la contravención de una norma imperativa o prohibitiva. Dando por bueno que todos los requisitos de información previa al contrato son normas semiimperativas, su contravención por el notario no determina la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información sino únicamente la responsabilidad disciplinaria del notario.
6.- Efectos civiles del incumplimiento de los requisitos de transparencia.
Como se dice indirectamente en la resolución, la contravención, por el predisponente no por el notario, de las normas imperativas o prohibitivas en alguna condición general, produce la nulidad de pleno derecho de la cláusula.
La regulación exclusivamente disciplinaria del incumplimiento por el notario de los requisitos de transparencia que le impone la LRCCI no quiere decir que el acta no produzca efectos civiles y mercantiles respecto de la hipoteca.
Teniendo el acta por lo que es, un antecedente contractual, debemos recordar que la divergencia perjudicial para el adherente entre la información precontractual -en la que incluimos el acta- y el contenido incorporado al contrato determina la no incorporación y la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información con subsistencia de resto de la hipoteca. Por supuesto que la constancia de esa información precontractual puede constar fuera del acta, por ejemplo, en una valla publicitaria o en un anuncio por la radio, pero también y es lo que ahora interesa, en la misma acta.
La resolución dice al respecto que “el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, produce como sanción, la posible nulidad o ineficacia del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento (nuevo artículo 5.5 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación).”
Esta declaración de nulidad total por falta de información total o falta de reseña, como solución de autoridad, es interesante en cuanto aclara que la falta del acta impide la inscripción total. Hasta ahora personalmente sostenía que la hipoteca, en caso de falta de reseña, no incorporaba las cláusulas perjudiciales para el adherente con subsistencia e incorporación de las demás e inscripción parcial de la hipoteca.
En cuanto a la nulidad parcial por falta de transparencia, debemos recordar que la transparencia se cumple cuando hay correspondencia entre el contenido contractual y los antecedentes contractuales puestos de manifiesto por el cumplimiento por el predisponente de los requisitos de información previa al contrato: arts. 61 TRLGDCU, 14.1.d) LRCCI o 30 Orden EHA 2899/2011. El incumplimiento, como hemos dicho, resulta cuando hay divergencia entre antecedentes y escritura en perjuicio de la persona consumidora o adherente.
7.- Sobre si a legislación catalana puede exigir la previa entrega de documentos no contemplados en la LRCCI.
La resolución dice que no, pero la respuesta es la contraria. Sin entrar en la posibilidad autonómica de desarrollar las bases de las obligaciones contractuales, la normativa estatal semiimperativa es sin perjuicio de la normativa autonómica más favorable y compatible con la estatal, como vemos algo distinto de lo que sugiere la resolución.
La propia resolución se contradice, ya que es la resolución la que cita la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 54/2018 de 24 de mayo), que dice que “si el precepto autonómico no contradice la normativa básica estatal y amplía la protección del consumidor, no puede ser considerado inconstitucional”.
Además, calla que conforme a la disposición adicional quinta, bajo la rúbrica «desarrollo autonómico» admite el desarrollo autonómico de las reglas sobre información precontractual de modo que la obligatoriedad de esa información precontractual sólo debe entenderse desplazada por la LRCCI cuando no respete “los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica”, o exija “adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario y distorsione el objeto de la normativa básica de transparencia”, lo que no es el caso.
8.- Sobre si la registradora puede denegar la contravención de normas autonómicas más favorables para la persona consumidora sobre información precontractual.
Ya hemos visto que podrá denegar la contravención de normas autonómicas más favorables. La DGSJyFP insiste en que no hay ninguna norma autonómica que dé a la registradora esa facultad de denegación por contravención de normas autonómicas en general, porque parece suponer que ninguna norma autonómica sobre información precontractual queda vigente tras la LRCCI.
Pese a todo, es cierto que no existe norma autonómica que regule la denegación de inscripción por contravención de normas autonómicas, pero sí existen normas estatales que lo imponen, a saber, los artículos- 258.2 LH y 8.1 LCGC u otras que la suponen, como el art. 130 LH.
9.- Competencia para regular los instrumentos y registros públicos y para regular la información precontractual.
La competencia exclusiva del Estado para regular los instrumentos públicos no puede esgrimirse para imponer la exclusiva estatal en materia de información precontractual en el contrato de consumo.
La Comunidad Autónoma de Cataluña está perfectamente habilitada para regular la información precontractual y el Estado para regular los instrumentos públicos.
En la LRCCI la competencia exclusiva del Estado se traduce en la supuesta exclusividad del notario para el control de transparencia impuesto por la misma, con exclusión de la registradora, lo que no impide al legislador autonómico dictar reglas de información precontractual, es decir, normas de transparencia, obligaciones de información previa al contrato, requisitos de transparencia o como quiera llamarse a la regulación de los antecedentes del contrato, cuya contravención determinara, por imposición de la legislación semiimperativa del Estado, la nulidad de pleno derecho de las cláusulas oscuras o desequilibradas.
10.- Conclusiones.
La resolución afirma en sus fundamentos jurídicos, dos veces de manera expresa e innumerables más de forma implícita, que el control de transparencia material corresponde en exclusiva al notario y cinco veces que no corresponde al registrador, siendo la del caso una registradora.
Esas afirmaciones pueden interpretarse como resultado de unos argumentos que no fueran con la funcionaria autora de la suspensión, por ser una registradora y no un registrador, y que su calificación debiera mantenerse. Sorprendentemente, la DGSJyFP revoca la nota.
Esta circunstancia probablemente se deba a la fuerte corriente, que todavía permanece en la Administración, de invisibilizar a las mujeres más que a lo que inadvertidamente se acaba de suponer. En todo caso los fundamentos jurídicos repiten hasta una docena de veces el término registrador, pese a que la funcionaria autora de la nota sea una registradora.
Aunque la resolución levante la suspensión total de la inscripción de la hipoteca, la registradora todavía podrá seguir denegando las cláusulas abusivas u oscuras, en cuanto a éstas, por incumplimiento de los requisitos de transparencia establecidos en otras normas. Podrá denegar cláusulas concretas con inscripción del resto de la hipoteca según aplicación de la legislación vigente.
Sería ocioso recordar esa legislación, pero tal como están las cosas me permito modestamente reiterarla, a saber, los arts. 5.5 y 8.1 de la LCGC y 130 y 258.2 LH en su redacción por la LRCCI, suponiendo siempre que la contravención de una norma imperativa como la de prohibición de cláusulas abusivas o de las normas que establecen requisitos de transparencia, ya se trate de normas estatales o autonómicas, leyes, órdenes o circulares del Banco de España, da lugar a la nulidad de pleno derecho de las cláusulas afectadas. Hemos relacionado dichas obligaciones muchas veces[1].
Repito que la contravención de esas normas dará lugar a la nulidad de pleno derecho de la cláusula contraventora, sin perjuicio de la competencia exclusiva de los tribunales.
Tampoco es necesario que exista una sentencia previa que declare la oscuridad o abuso de la cláusula afectada, para que la registradora, si aprecia contravención abusiva, deba denegar la cláusula oscura o abusiva, con inscripción del resto de la hipoteca.
Resumen de la resolución de la DGSJyFP de 30 julio 2021
- PRÉSTAMO HIPOTECARIO. CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL
Resolución de 30 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Manresa n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por no haberse acreditado el cumplimiento por parte del prestamista de las obligaciones precontractuales impuestas por la legislación del consumo de Cataluña.
Resumen: La registradora suspende una hipoteca por no acreditarse los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña, la DGSJyFP revoca la nota[2].
1.- CUESTIÓN PLANTEADA
Caso: 1. […] la cuestión debatida estriba en […] si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas […] para suspender la […] escritura de préstamo hipotecario […] por no constar en ella [1] que se haya dado cumplimiento a las previsiones y obligaciones de información que impone el Código de Consumo de Cataluña, [2] y en qué medida tal normativa es aplicable o, por mejor decir, cómo se armoniza la misma con la legislación estatal […] de la Ley 5/2019, de 15 de marzo.
2.- ARGUMENTOS DEL NOTARIO
Recurrente: […] el notario recurrente argumenta que según la citada Ley 5/2019, de 15 de marzo, [[1exclusiva]] corresponde al notario y [[1registradora no]] no al registrador [es una registradora] de la Propiedad el control del cumplimiento del principio de transparencia material, de modo que si se reseña en la escritura de préstamo hipotecario […] el acta de transparencia material, ello supone [no existe norma alguna que autorice dicha suposición] que se ha dado cumplimiento a toda la normativa implicada en la materia, en este caso, tanto la citada Ley 5/2019 como la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña, integrando ambas normas con relación al asesoramiento prestado al cliente, sin necesidad de reseñar expresamente en la escritura […] que ha realizado las actuaciones previstas en la citada ley autonómica, toda vez que no existe norma alguna que imponga dicha reseña.
Hechos: En la escritura que motiva la calificación […] consta lo siguiente:
En su expositivo V: «Que el Banco ha puesto a disposición del Prestatario, con antelación suficiente, cumpliendo con los plazos legales exigidos, la siguiente documentación precontractual, legalmente requerida […]
En la estipulación primera, se afirma […]: «Habiendo comparecido el Prestatario ante el Notario, en el plazo legalmente establecido, la entrega de la citada documentación, así como la comprobación de la plena comprensión de los términos y condiciones bajo los cuales el Banco hace entrega al Prestatario del Préstamo, se recogen en Acta otorgada por mí […]
Resolución: La DGSJyFP revoca la nota.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
3.- COMPATIBILIDAD ENTRE LEGISLACIÓN DEL ESTADO Y AUTONÓMICA
2 La compatibilidad de la normativa de consumo catalana con la legislación estatal sobre la materia, en cuanto a la legislación anterior a la Ley 5/2019, ya ha sido analizada por este Centro directivo en las Resoluciones de 25 de septiembre de 2015 y reiterada […] cuya doctrina se reproducirá ahora en lo pertinente.
[…]
En aplicación de estas [las] competencias exclusivas [del Estado], especialmente de las referidas a la materia de fijación de las bases de las obligaciones contractuales, de ordenación de los Registros e Instrumentos públicos y de ordenación del crédito y de la banca, las normas citadas han tenido como objeto establecer un régimen jurídico uniforme de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de todo el Estado […]
Por su parte la Comunidad Autónoma de Cataluña regula la materia de «consumo» fundamentalmente en la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña y por Ley 20/2014, de 29 de diciembre […]
Esas competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña en materia de consumo se circunscriben básicamente a la regulación de [1] órganos y procedimientos de mediación, [2] de los procedimientos administrativos de queja y reclamación, [3] regulación de la información en materia de consumidores [cuya contravención determina la nulidad de pleno derecho de las cláusulas que la contradigan, conforme al art. 8.1 LCGC en su redacción por la misma Ley 5/2019, de 15 de marzo], [4] y a los actos de ejecución reglados que le atribuya la legislación estatal sobre la actividad de las entidades de crédito (artículos 123 y 126 del Estatuto de Cataluña).
Congruentemente con este ámbito competencial, la legislación catalana no contiene normas acerca de las consecuencias civiles de las cláusulas abusivas sobre la eficacia de los contratos de préstamo hipotecario ni sobre la inscripción registral de los mismos, sino que se limita a establecer unas sanciones en forma de multa e indemnización, en su caso, por daños y perjuicios (artículos 333-1 y -7 del Código de Consumo de Cataluña), añadiendo el artículo 333-10 [5] unas medidas complementarias tendentes al cese de la incorporación de dichas cláusulas o [6] a la imposición de una dación en pago «cuando exista una relación directa entre la cláusula abusiva y tal medida».
A este respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 157/2004, de 21 de septiembre, afirma que:
[…]
PUBLICACIÓN LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO
- Con la publicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […] ha de plantearse la compatibilidad entre esta Ley y el citado Código de consumo de Cataluña, y cómo afectaría la coexistencia de ambas normas a la actuación notarial y registral.
[…]
[…] el Código de consumo de Cataluña (cuyo ámbito de aplicación no es totalmente coincidente con la posterior Ley 5/2019, pues la normativa catalana se refiere solo a viviendas, algo que no sucede en la estatal), impone determinados deberes de información por parte del notario en su artículo 123-10 número 2 […]
4.- CASO CONCRETO
4 La cuestión que se plantea en la nota de calificación recurrida […] es si la omisión en la escritura de préstamo hipotecario de una expresa referencia a que se ha suministrado por parte del notario [y del prestamista] la información a que se refiere el Código de consumo de Cataluña […] por sí solas, son motivo suficiente para suspender la inscripción de la hipoteca […] lo que hace preciso analizar la […] naturaleza y alcance a efectos registrales de las […] obligaciones recogidas en los referidos artículos.
5.- RECORDATORIO ANTES LRCCI
[…] este Centro Directivo, en Resolución de 19 de mayo de 2017, afirmó, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo […] que la contratación de adhesión a condiciones generales constituye una categoría diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última del contrato, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al reforzamiento de la información y, en caso de concurrir consumidores, a facilitar la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta y al equilibrio prestacional entre las partes [un recordatorio que se echaba de menos].
Pero estos deberes, en el ámbito de la contratación de préstamos y créditos hipotecarios y en el ámbito estatal, se materializan actualmente en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, […] [pero no sólo en la LRCCI] cuyo alcance y prevalencia respecto de posibles regulaciones autonómicas se precisarán más adelante.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, esta Dirección General en Resoluciones como las de 13 de septiembre de 2013 […] afirmó que, […] en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas […] el registrador «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, artículo 6 de la Ley 1/2013, etc.–».
[…]
Ello implica que en caso de no seguirse el procedimiento de contratación impuesto por la regulación sectorial aplicable en materia de préstamos hipotecarios con consumidores, hoy constituida fundamentalmente por la Ley 5/2019 […] [pero no sólo: hay muchos otros requisitos de información previa al contrato en otras normas vigentes] y los especiales deberes de información que la misma impone, la eficacia [1] del contrato en sí mismo [2] o de una concreta cláusula, según la amplitud del incumplimiento, se verá comprometida ya que para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación [se agradece la referencia a la nulidad parcial, pero el resto es ambiguo], de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (artículo 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril […]
6.- LA NUEVA LEY
Por otra parte, es evidente que ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla.
TRANSPARENCIA
Respecto de ese procedimiento de contratación, y como ha recordado esta Dirección General en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y 7, 15, 16, 22 y 28 de enero, 3, 6 y 12 de febrero y 27 de julio de 2020, con criterio también expresado en la Instrucción de ese Centro de 20 de diciembre de 2019, la Ley 5/2019 impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo […]
Tanta importancia tiene la realización de estos controles, y en particular del acta de información previa, que el artículo 22.2 de la Ley 5/2019 […] El artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia […] A ello se añade la disposición final sexta, que modifica la Ley 14/2000 […] para calificar como infracción muy grave el incumplimiento por el notario de sus deberes de controlar el período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la ley.
[…]
Las consecuencias [civiles y mercantiles] del incumplimiento de estas normas de transparencia se detallan en el artículo 5.5, inciso segundo, de la Ley 7/1998, de 13 de abril (redactado por la disposición adicional cuarta de la Ley 5/2019), y en el artículo 83, párrafo segundo TRLGDCU (añadido por la disposición final octava de la Ley 5/2019), ambos del mismo contenido: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho» [pero el incumplimiento del notario en cuanto al acta y su reseña sólo produce efectos disciplinarios y la imposibilidad de inscribir la hipoteca].
Por otra parte, como antes se ha expuesto, ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla.
CLÁUSULAS ABUSIVAS
Además del control de la transparencia material encomendado a notarios registradores en los términos que han quedado expuestos, pueden y deben realizar también un control sobre existencia de cláusulas declaradas abusivas en los términos establecidos en los artículos 84 y siguientes TRLGDCU […]
El rechazo por notarios y registradores de la Propiedad de las cláusulas afectadas, a la hora de autorizar la escritura o inscribir la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a la previa declaración judicial de su nulidad (sin perjuicio del posible recurso o de la contienda entre las partes acerca de su validez) cuando se trate de cláusulas que contravengan una norma imperativa o prohibitiva o cuyo carácter abusivo pueda apreciarse objetivamente siempre que no sea necesaria valoración alguna de las circunstancias concurrentes en el caso concreto propia de la actividad jurisdiccional en procedimiento contradictorio. También se denegará la inscripción de las cláusulas que hubieran sido declaradas nulas por abusivas por Sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria).
Es decir, el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, produce como sanción, la posible nulidad o ineficacia del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento (nuevo artículo 5.5 de la Ley 7/1998 […]
En cuanto al efecto de la denegación de la inscripción registral de las cláusulas del préstamo hipotecario o de la no inscripción de la propia hipoteca, consiste en la exclusión de la posibilidad de utilizar las acciones reales hipotecarias especiales, conforme resulta del carácter constitutivo de la hipoteca (artículo 1875 del Código Civil), y determina el artículo 130 de la Ley Hipotecaria […]
7.- CONCLUSIONES 1
5 De la normativa referida resulta que, en la actualidad, la competencia en el control de lo que se ha venido a denominar transparencia material ha sido atribuida por la Ley 5/2019, exclusivamente [[2exclusiva]], al notario autorizante como se dispone expresamente en su artículo 15.2 según el cual «el notario verificará [no dice verificará en exclusiva] la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario: (…)»; acta notarial (forma documental elegida por el legislador para plasmar ese control de transparencia) cuyo contenido según establece el número 6 del mismo artículo 15 «se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material».
Por otra parte, y como antes se ha adelantado, el citado artículo 15 en su número 7 establece que: «En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta […] reseña cuya existencia deberán comprobar los registradores de la propiedad como requisito para practicar la inscripción […] de la hipoteca según dispone el artículo 22.2 de la repetida Ley 5/2019.
De la redacción literal del referido artículo 15 resultan dos conclusiones a estos efectos: [1] la primera, que la presunción de veracidad e integridad de la citada acta va referida a la recepción por parte del prestatario de la documentación y asesoramiento a que refiere la Ley estatal 5/2019, que es la que imperativa e inderogablemente impone dicho artículo (preceptos que tienen el alcance derivado de las trascendentales disposiciones adicional quinta y final decimotercera), y cuya reseña en la forma expuesta es lo que debe calificar el registrador [pero no sólo, ya que conforme a los arts. 61 TRLGDCU, 14.1.d) LRCCI y 30 Orden EHA 2899/2011, el registrador califica la correspondencia o divergencia perjudicial para el adherente entre antecedentes y escritura]. [2] Y la segunda, que la escritura que documente el préstamo hipotecario ha de reflejar exclusivamente [[3exclusiva]] lo que dispone el citado artículo 15, pues el despliegue del control de la transparencia material tiene su exclusivo ámbito en el acta de transparencia previa al otorgamiento, de modo que la calificación registral habrá de ceñirse [[2registradora no]] al estricto ámbito que la citada ley 5/2019 determina [una ley que en cuanto a la protección de las personas consumidoras ha de interpretarse «pro consumatore» y no de manera estricta sino extensiva], dado que el control de transparencia material ha sido encomendado al notario [[4exclusiva]] y este ha de reflejarlo en el acta, no en la escritura de hipoteca [calificable por la registradora].
8.- LA LCCI Y LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA
PREVALENCIA
6 Y es que por mor de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, y al haber limitado su disposición adicional quinta las competencias de desarrollo autonómico a lo que en ella se expresa, una importante consecuencia, en el ámbito de aplicación de normativa catalana que es lo que aquí se suscita, es que la documentación a entregar al prestatario es la prevista en el artículo 14 de la citada ley, y no la referida en el artículo 262-4 del Código de consumo [esa es la consecuencia de la interpretación estricta: limitar, contra todo principio, la protección de personas consumidoras y adherentes], pues, como ya se ha expuesto, la citada Ley estatal ha desplazado de forma sobrevenida a la normativa autonómica con la que entra en conflicto [pero solo en los supuestos de dicha disposición adicional].
[…]
COMPATIBILIDAD
A la vista de lo expuesto, es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que si un determinado precepto autonómico no contradice la normativa básica estatal y amplía la protección del consumidor, no puede ser considerado inconstitucional [este es el vino que se le hecha al agua de la interpretación estricta], ejemplo paradigmático [siendo esto un resumen lo quito sin perjuicio de verlo en la resolución: quito lo que queda de párrafo y tres párrafos más] […]
9.- CONCLUSIÓN 2
7 Por consiguiente [con la supresión vista resulta que no se puede decir “por consiguiente”, sin desvirtuar el pronunciamiento constitucional], la citada Ley 5/2019 ha desbordado el ámbito de aplicación del Código de consumo de Cataluña, prefijando claramente deberes, competencias de notarios y registradores y formas documentales; y, por supuesto, también, el marco de renunciabilidad que pudo contemplar o amparar, respecto de la normativa catalana, la citada resolución de la Direcció General de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació; así como los parámetros en los que se desenvolvió, entonces, la citada Resolución de este Centro Directivo de 2017, marcando y regulando, claramente, unas líneas infranqueables la recta interpretación sólo permite barreras a las normas autonómicas que perjudiquen a la persona consumidora en relación con la regulación estatal, no a las que la beneficien]; atribuyendo al notario el control de transparencia material [[exclusiva implícita]] [en 2017 no existía la ley 5/2019] y delimitando claramente como ámbito de calificación del registrador [[registradora no implícitamente]] esa reseña del acta [en 2017 no había obligación de reseñar y el registrador debía calificar la transparencia]. Y es que el contenido y alcance de lo antes expuesto (ese marco inderogable e imperativo) el legislador ha querido que sea homogéneo para todo el Estado, de modo que esa reseña del acta es lo único que el registrador puede comprobar [[3 registradora no]], pues ninguna normativa autonómica da al registrador –ni le puede dar– facultades para calificar y denegar una inscripción, respecto de algo (esas previsiones del Código de consumo) que se haya quedado al margen de las normas imperativas emanadas del Estado y promulgadas con vocación de homogeneizar la unidad de mercado y el marco [mínimo] inderogable de protección del consumidor.
CONCLUSIÓN 2 – REGISTRADORA
En conclusión, y a la vista de la nota y del recurso, podría a lo sumo llegar a entenderse como compatibles con el marco normativo hoy vigente y en tanto que obligaciones de información por parte del notario, las recogidas en el artículo 123-10 número 2, letras a) y b) del Código de consumo de Cataluña. Pero ello queda extramuros de la calificación registral [[4registradora no]], en tanto que no hay norma alguna –aparte lo que prevé la Ley 5/2019– que ampare denegar una inscripción porque supuestamente una ley autonómica hipotéticamente atribuya más derechos que la Ley 5/2019 y el notario no haya declarado que lo ha cumplido en la escritura, pues el instrumento público en el que se ha de formalizar el control de transparencia material es otro, respecto el cual el ámbito de calificación ha sido claramente prefijado por el legislador [[registradora no implícitamente]]. Y lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de que las autoridades de consumo puedan desplegar otro tipo de controles o depurar posibles infracciones; pero esa es distinta cuestión.
De lo expuesto resulta claro que el registrador debe limitar su calificación [[5registradora no]], en lo que se refiere a esta materia, a que la reseña del acta notarial cumpla con los requisitos […] [d]el artículo 15.7 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […]
CONCLUSIÓN 2 NOTARIO
En el presente expediente el notario manifiesta expresamente lo que sigue: «Habiendo comparecido el Prestatario ante el Notario, en el plazo legalmente establecido, la entrega de la citada documentación, así como la comprobación de la plena comprensión (…)».
Se hace una expresa referencia que ha recibido en plazo la documentación (que viene reseñada en la parte expositiva) [¿de la escritura o del acta?], así como la comprensión de su contenido.
Por ello tiene razón el recurrente cuando afirma que ningún precepto de la normativa autonómica impone al notario una reseña expresa en la escritura de préstamo de que ha realizado las actuaciones previstas en el Código de consumo de Cataluña; actuaciones (las legalmente previstas) que tendrían su encaje en el control de transparencia material. Y ello por la sencilla razón de que el lugar adecuado para plasmar detalladamente su cumplimiento (y el control de transparencia material) es el acta notarial previa; forma documental de instrumento público que el legislador estatal ha previsto y habilitado para ello, y que no puede ser alterado por normativa autonómica [pero sólo si la normativa autonómica es conflictiva, incompatible y perjudicial para la persona consumidora, lo que no es el caso], dada la competencia exclusiva del Estado en la ordenación de los instrumentos y registros públicos, y quedando ceñido el ámbito de la calificación del registrador a lo antes expuesto [respecto de la LRCCI, pero no respecto del resto de obligaciones de información previa al contrato establecidas en otras normas].
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
[1] Sirva como ejemplo el anexo a mi trabajo 50/2016 “Control de transparencia registral en la hipoteca”, Diario La Ley, Nº 8839, Sección Doctrina, 7 de Octubre de 2015, Ref. D-353, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en la edición en internet.
[2] Empezando ahora el resumen, los cortes se indican con […], el texto entre corchetes es de un servidor y los corchetes dobles numerados se han usado para hacer visibles algunas repeticiones.
Consternado (y tardaré en recuperarme) por la indignante referencia de la Directora General al «registrador» y no a la «registradora», busco por la LCCI algo que pueda sacar de dudas a Carlos Ballugera.
Sin bucear demasiado me encuentro con que el art. 15 LCCI dice literalmente (al menos en la edición electrónica del BOE a la que tengo acceso):
«6. Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material.
7. En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores.
En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.»
He buscado pero no he encontrado en qué precepto legal se incluye la obligación de presentar el acta previa al Registro de la Propiedad. Desde luego en el art. 18.I LH, no. Y en el art. 18 II, que a pesar de ser posterior al 18 I constantemente preterido, tampoco. Ambos anteriores y generales, respecto al especial y posterior art. 15 LCCI.
Por lo demás, siempre dispuesto a aprender, no acierto a atisbar qué ventaja tendría para la persona consumidora el que alguien que no le ha visto y nada le ha explicado, revise una vez consumado el negocio jurídico que todo está correcto -bajo la fe pública y la responsabilidad notariales-, cuando ya el dinero se ha entregado y el préstamo echado a andar.
Tampoco para la entidad financiera veo particulares ventajas de un reexamen a posteriori, cuando el préstamo hipotecario va a ser cuidadosamente escudriñado por la persona registradora antes de la inscripción de la garantía.