EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLAUSULA SUELO:

CUESTION DE EQUILIBRIO, NO DE TRANSPARENCIA

 

Alberto Gutiérrez Moreno,  

Notario de Herrera (Sevilla)

 

INTRODUCCIÓN

Las presentes líneas pretenden recoger unas breves reflexiones que permitan, sin perjuicios y en términos estrictamente jurídicos, entender la problemática de las cláusulas suelo en los préstamos concedidos a consumidores, ya que últimamente se hacen afirmaciones en los medios de comunicación, incluso desde sectores jurídicos, que no tienen nada que ver con lo que la ley o el Tribunal Supremo dicen.

Adelantaré que a mi juicio dichas cláusulas, tal como se configuran en su mayoría, deberían haber sido declaradas abusivas no por falta de información o transparencia, sino objetivamente, por existir un claro desequilibrio. Se ha pretendido poner el foco de atención en la información, cuando en realidad, independientemente de la información más o menos completa que haya dado el Banco al cliente, la cláusula conforme a nuestra normativa debería haberse declarado abusiva “per se”.

La Historia ha confirmado que los sistemas económicos han de basarse en el libre mercado y así lo consagra nuestra propia Constitución en su artículo 38. Sin embargo, sobre todo en sectores relativos a ciertos bienes o servicios demandados por la práctica totalidad de la ciudadanía (electricidad, teléfono, bancario…) y ofrecidos por pocas empresas, se hace necesaria la intervención de los poderes públicos para evitar abusos. No hay que olvidar que los Bancos buscan el mayor beneficio posible al menor coste, lo cual es lógico y no puede criticarse: no son instituciones públicas sin ánimo de lucro, sino sociedades mercantiles. Por ello, la ley ha de establecer algunos límites para evitar que en dicha lógica búsqueda abusen de su posición de manera injusta.

En ocasiones la libertad de mercado ha de limitarse para proteger a los consumidores, y así lo proclama también nuestra Constitución, que en su artículo 51 garantiza la defensa de los mismos por los poderes públicos. En este marco se desarrolla toda la legislación protectora de los consumidores y usuarios, actualmente orquestada por la Unión Europea.

Existen diferentes grados de protección: desde la regulación de la información que se le ha de proporcionar (que deberá ser clara, precisa y completa) hasta el control del contenido mismo del contrato, prohibiendo las disposiciones que no respeten un justo equilibrio entre las partes atendiendo a las circunstancias.

 

I.- EL CARÄCTER ABUSIVO DE LA CLAUSULA SUELO POR SU CONTENIDO: EL DESEQUILIBRIO

 Nuestra Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante TRLCU) dice en su artículo 82.1 que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

Si se pacta un préstamo con un interés variable, que será el resultado de sumar un diferencial al Euribor, y después se añade una cláusula por la que se fija un límite a la baja (suelo) y sin embargo al alza o no se fija límite o el fijado es totalmente desproporcionado al suelo (hasta el punto que difícilmente será aplicable) existe un evidente desequilibrio: la aleatoriedad de la prestación se acota para que juegue siempre en favor del Banco y nunca del cliente. Esta llamada “cláusula suelo” viene impuesta por el Banco, ya que es evidente que nadie en su sano juicio, en un contrato de igual a igual, aceptaría una prestación cuya cuantía dependiera de un juego en el que sólo puede ganar la parte contraria.

Con arreglo al precepto transcrito, al existir un evidente desequilibrio y no estar negociada individualmente, la cláusula es claramente abusiva. Los Bancos que han venido utilizándola la han impuesto en la inmensa mayoría de los préstamos, estableciendo cada uno su cláusula suelo estándar, predispuesta, impuesta y sin posible negociación. Determinar cuando los límites al alza y a la baja de la variación de los tipos no respetan el equilibrio (como ocurre en la mayoría de los casos) es una cuestión que deben decidir los Tribunales.

Si la cláusula suelo es abusiva por no respetar el equilibrio entre las partes, conforme al artículo 83 de la mencionada ley es nula, y como tal se habría de tener por no puesta, como si nunca hubiera existido (como ha señalado el Tribunal Europeo rectificando al Supremo, que sorprendentemente pretendía limitar los efectos de la nulidad a la fecha de la Sentencia).

No es admisible aquello de que “nadie obliga al cliente a pedir un préstamo, por lo que si la cláusula le parecía abusiva podría no haberla firmado”, ya que ello supone echar por tierra toda la legislación en materia de cláusulas abusivas. De seguirse este argumento no habría nunca cláusulas abusivas porque siempre le queda al cliente la posibilidad de no firmar, lo cual es acorde con la libertad de mercado absoluta, pero no con la protección del consumidor, que precisamente pretende evitar que éste tenga que elegir entre dos únicas opciones: contratar con las condiciones impuestas (lo que coloquialmente se llama «pasar por el aro») o no contratar.

 

II.- EL PROBLEMA DEL DESEQUILIBRIO EN CLAUSULAS QUE AFECTAN AL CONTENIDO PRINCIPAL DEL CONTRATO

Generalmente, la nulidad de una cláusula por abusiva no suele afectar a la esencia del contrato y las obligaciones principales asumidas: se tendrá por no puesta y aquél seguirá vigente en todo lo demás. Sin embargo no es tan fácil cuando la cláusula incide en el contenido principal (como ocurre en las suelo, que determinan la contraprestación que asume el prestatario): su nulidad puede suponer un resultado injusto y conllevar un beneficio excesivo para el consumidor en detrimento del predisponente, ya que de no haber existido la cláusula éste hubiera fijado otra contraprestación o incluso no hubiera contratado (si el Banco no hubiera previsto un suelo o habría fijado un diferencial mayor al tipo de referencia o incluso podría no haber concedido el préstamo).

Por ello, en estos casos, el artículo 83.2 del TRLCU en su redacción anterior permitía al juez inmiscuirse en el contrato, moderar su contenido e incluso declarar su ineficacia total cuando las cláusulas subsistentes determinaran una situación no equitativa en la posición de las partes que no pudiera ser subsanada. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012 advirtió que dicha posibilidad era contraria a la directiva 93/13 y la ley 3/2014 suprimió dicho apartado 2.

Ello supone, señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que la eventual nulidad de las cláusulas suelo no comporta la imposibilidad de la subsistencia del contrato, sino que éste seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas [1]. Se trata, en cierto modo, de un precio que la ley hace pagar al predisponente por haberla impuesto

Permitir que los poderes públicos puedan controlar el equilibrio de las cláusulas que afectan al contenido principal del contrato supone un paso más, un intervencionismo mayor que algunos consideran incompatible con la libertad de mercado, de ahí que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 señale que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.”

Por lo tanto, parece que la directiva sólo permite controlar el equilibrio de las prestaciones que afecten al objeto principal del contrato cuando estuvieran redactadas de forma oscura y ambigua, debiendo prevalecer la libertad de contratación si su redacción es clara y comprensible

Digo parece, porque el propio artículo 8 de la directiva señala que: “Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”

Con arreglo a ambos preceptos, el TJUE en su Sentencia de 3 junio 2010 afirma que el artículo 4.2 “ no se opone a una normativa nacional […], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible”.

En definitiva, como cualquier directiva europea, la de protección de los consumidores no es aplicable directamente, sino que, para armonizar y aproximar la normativa de todos los Estados miembros, establece un marco dentro del cual cada uno podrá transponerla a su legislación de una manera u otra. Dentro de dicho margen, tal como señala el Tribunal Europeo, la directiva sólo obliga a que las cláusulas que afecten al contenido principal del contrato puedan controlares cuando se redacten de forma oscura y ambigua. Ahora bien, cada Estado es libre para mantener dicho control incluso aunque se redacten de forma clara y comprensible. Es una cuestión de política legislativa ponderar los pros y contras e inclinar la balanza hacia la protección del libre mercado o la de los consumidores, con una mayor injerencia del poder público.

 

III.- EL CONTROL DEL EQUILIBRIO EN CLAUSULAS QUE AFECTAN AL CONTENIDO PRINCIPAL DEL CONTRATO EN EL DERECHO ESPAÑOL

El artículo 82.1 del TRLCU, como hemos visto, al definir las cláusulas abusivas no establece excepción alguna cuando se refieran al contenido principal del contrato.

Merece la pena hacer un breve recorrido por la elaboración parlamentaria del precepto, ya que como veremos, aporta datos fundamentales para interpretar el silencio de la norma.

A) Tramitación del precepto

La redacción del artículo procede de la Ley de 13 de abril de 1998, que fue la que transpuso la directiva 93/13/.

En el proyecto que presentó el Gobierno al Congreso el precepto, en línea con el artículo 4.2 de la directiva, señalaba expresamente que la apreciación del carácter abusivo «no se referirá al objeto principal del contrato ni a su adecuación con el precio pactado, siempre que las cláusulas que lo definan se redacten de una manera clara y comprensible [2]

 En la Comisión de Justicia e Interior se propuso una enmienda para suprimir dicho inciso y de esta forma permitir el control del equilibrio en todo caso, sin excepción, justificándolo en que precisamente es en el contenido principal del contrato donde se hace más necesario ese control. [3]

El Grupo Popular anticipó en la Comisión que votaría en contra, basándose en que la directiva no permitía suprimir esa excepción (lo cual, como hemos visto no es correcto). Sin embargo, cuando llego el momento de la votación la enmienda se aprobó por unanimidad, la excepción desapareció, el PP no intento en el Senado añadirla nuevamente y finalmente se aprobó el texto definitivo sin la misma.

 Cámara Lapuente,[4] en opinión que parece compartir mi compañero Ignacio Gomá [5], afirma que sin lugar a dudas no se incluyó finalmente la excepción por un error en la votación parlamentaria, por lo que el silencio de la ley no responde a una expresa y consciente “voluntas legislatoris”, ya que “la voluntad del legislador era la contraria, transponer el artículo 4.2 de la directiva”

Del resumen de los hechos que hemos expuesto resulta precisamente todo lo contrario. No fue el legislador, sino el Gobierno, quien quiso trasponer el artículo 4.2 con la excepción. Pero las leyes no las hace el Gobierno (poder ejecutivo) sino las Cortes (poder legislativo), que es a quien corresponde aprobar lo que aquél propone (Gobierno propone y Cortes disponen). La “voluntas legislatoris” se expresó claramente: se aprobó la norma con la enmienda al texto originario para permitir el control del equilibrio sin excepciones.

Si hubo un error y no un cambio de opinión, no fue del legislador sino del Grupo Popular. Los demás Grupos (que representaban la mayoría del Congreso: 194 escaños frente a los 156 del PP) votaron a favor de la enmienda. Si el Grupo Popular realmente hubiera cometido un error, pudiendo haberlo enmendado (nunca mejor dicho) en el Senado no lo hizo.

B) Interpretación del artículo 82.1.

 Si las Cortes españolas al transponer la directiva 93/13 permitieron el control del equilibrio de las cláusulas abusivas sin excepciones de forma consciente, si en la Ley 44/2006 que establece modificaciones en la legislación de consumidores y usuarios para adaptarla al derecho europeo no se añade excepción alguna a dicho precepto, y si finalmente la Ley 3/2014 que vuelve a modificar la legislación para transponer la directiva 2011/83 tampoco lo hace, lo lógico es entender que no hay excepción, ya que donde la ley no establece excepción, el intérprete no ha de inventarla, y más aún teniendo en cuenta que el silencio responde a una “omisión” deliberada» de la ley (procedente de una enmienda).

Así lo entendió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al señalar en la Sentencia de 2010 ya reseñada que: “en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar (…) el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente que se refiera en particular al objeto principal del contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible(….).La normativa española (…)permite garantizar al consumidor, conforme al artículo 8 de la Directiva, una protección efectiva más elevada que la prevista por ésta”

También sigue esta interpretación el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 julio de 2010 al señalar que ““una cosa es que los Estados de la Unión no tengan obligación de control del carácter abusivo de las cláusulas claras y comprensibles y otra muy diferente es que ese control no sea posible en España, ya que (…) al tratar de las cláusulas abusivas la legislación de consumo no diferencia entre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato (…) y las cláusulas con otro contenido»

 Continúa en esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [6], 29 de diciembre de 2010 [7] y 2 de marzo de 2011

B) Sin embargo, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 (que no se caracteriza precisamente por su claridad) cuando todo parecía indicar lo contrario, cambia totalmente de opinión.

Si bien comienza reconociendo que España puede establecer normas más estrictas para proteger al consumidor permitiendo el control del equilibrio en cualquier caso[8], concluye que no obstante la doctrina derivada de sus tres Sentencias de 2010 (y la de 2011) “esta posibilidad fue cegada por la Sentencia de 18 de junio de 2012. Ya está…. No señala ningún otro razonamiento a pesar de que existe una clara contradicción entre las sentencias anteriores del propio Tribunal y ésta de 2012, cuyo único argumento es interpretar que el legislador en 1998 sustituyó la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» para evitar el control del equilibrio en el objeto principal del contrato. [9]

Como hemos visto al analizar la elaboración de la norma, eso no es cierto. Precisamente, al contrario, las Cortes para permitir ese control suprimieron expresamente a través de una enmienda la excepción que establecía el proyecto.

 

IV.- LA EXTRAÑA DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO: EL DOBLE FILTRO DE TRANSPARENCIA

El Tribunal Supremo, a pesar de la interpretación que hace del artículo 82, finalmente entra a valorar la abusividad de las cláusulas suelo, pero no por el equilibrio entre las partes sino por su «transparencia». Para ello, aplica directamente el artículo 4.3 de la Directiva 93/13, a pesar de que, como hemos repetido, las directivas no son normas de aplicación directa. Sólo se admite excepcionalmente su eficacia directa cuando un Estado no la transponga en plazo, y España lo hizo en 1998.

Conforme a dicho artículo, entiende que cabe declarar abusiva la cláusula si no está redactada de forma «clara y comprensible», y en una interpretación conjunta con el artículo 80.1 TRLCU[10], considera que, si la cláusula se proyecta sobre el contenido principal del contrato, que sea «comprensible» implica que el adherente entienda perfectamente todas las consecuencias jurídicas y económicas[11], lo que conlleva superar «dos filtros de transparencia:

a) Un “filtro formal«[12], que incide en la forma de redactar y ubicar la cláusula cuando se incorpora al contrato, y que como reconoce el propio Tribunal Supremo, superan en general todas, ya que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (que era la vigente entonces) garantizaba razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para su incorporación.

b) Un segundo «filtro material«[13], que incide en la información previa a su incorporación al contrato, sobre todo económica, con cifras, ejemplos, escenarios futuros, comparativas con otros préstamos sin suelo… que entiende necesaria para que el consumidor pueda asumir todas las consecuencias jurídicas y económicas y «tomar su decisión con pleno conocimiento de causa» [14].

En definitiva, señala el Tribunal Supremo que, aunque la cláusula no respete el equilibrio inter partes, al afectar al contenido esencial del contrato los jueces sólo pueden declararlas abusivas si no son claras y comprensibles. Y, forzando al máximo el término «comprensible», entiende que para considerarla como tal, deben ser los propios Bancos quienes «abran los ojos» a sus clientes y les hagan ver ese desequilibrio, mostrándoles todo lo malo que podrá conllevar esa cláusula en el futuro. Que les expliquen claramente que no es lo que parece: que, aunque estén contentos cuando contratan su préstamo, porque el tipo inicial esta dentro de los normales que ofrece la competencia, en un futuro, si bajan los tipos (como ha ocurrido) ya no les parecerán tan buenos. Que les hagan ver que un interés variable sin suelo con un diferencial mayor, aunque ahora les parezca caro, en un escenario de bajada no sería tan malo. Y además exige el Supremo que todo esto se explique con datos concretos, con ejemplos y cifras.

Al exigir que los Bancos «le vendan» al cliente el suelo haciéndole hincapié en todo lo malo que puede conllevar, la Sentencia implica que todas las cláusulas suelo anteriores a ella deban declararse abusivas, ya que hasta entonces, lógicamente ningún Banco aportaba la información que permite superar ese «filtro material». Y digo lógicamente porque ¿alguien vendería su casa enseñándole al comprador todas las grietas, los ruidos, los malos olores, la oscuridad por su orientación o explicándole que, aunque parezca nueva porque está recién pintada en realidad no está tan bien, y posiblemente lo descubra en poco tiempo?  

Algunas voces han pretendido descargar una parte de culpa en los Notarios “por no explicar la cláusula suelo”, cuando realmente sí lo han hecho hasta donde debe alcanzar su explicación: que por mucho que baje el Euribor el interés del préstamo nunca bajará del mínimo fijado. El Tribunal Supremo exige mucho, muchísimo más para que el cliente pueda «comprender» el suelo: datos, ejemplos, números y comparativas que no puede darle el Notario.

Además, el otorgamiento de la escritura no es precisamente el momento adecuado para suministrar al prestatario esta abundante información, ya que no tendría tiempo de asumirla y decidir concienzudamente conforme a ella, que es lo que pretende el Tribunal Supremo. Es en la fase previa de negociación con el Banco, en la que el Notario no está presente, cuando aquél ha de proporcionársela para que en base a ella pueda decidir con todos los datos si firmar o no el préstamo (pueda, como dice el Tribunal Supremo, «tomar su decisión con pleno conocimiento de causa»).

En esta línea, tampoco son justas las críticas a los prestatarios por reclamar “cuando la mayoría sabían lo que firmaban”, puesto que como hemos visto, para el Tribunal Supremo realmente no lo sabían: no es suficiente entender que el tipo no bajará de cierta cantidad, sino que hace falta tener muchísima más información, explicaciones, escenarios, comparativas, cifras y datos que los Bancos no suministraban. Y ello es aplicable, aunque el prestatario, actuando como consumidor, fuera abogado, economista o juez, ya que su formación no ha de privarle del mismo derecho que corresponde a cualquier otro: que le pongan sobre la mesa todas las cartas y escenarios para que no se lance a tomar una decisión sin «comprender» realmente lo que va a firmar. Lo que en términos coloquiales vendría a ser “ponerle en lo peor” antes de que se decida de forma precipitada y sin pensarlo bien.

En todo caso, a petición de cada interesado y caso por caso habrá de constatarse en un juzgado que faltó esa abundante información. El órgano competente para declarar una cláusula abusiva no es el Notario, sino el Juez, y no precisamente de forma automática tras leer la escritura, sino en un procedimiento que probablemente dure meses, con todas las garantías, alegaciones y pruebas. Hasta entonces se presume que toda cláusula es válida. Solamente cuando un juez expresamente la declare abusiva se inscribirá en un Registro al que el Notario tiene acceso y entonces, sólo entonces, deberá negarse a autorizar una escritura en la que pretenda insertarse una cláusula igual. Eso precisamente es lo que le ordena de forma expresa el artículo 84 de la TRLCU. ¿Qué ocurriría si el Notario negara su función bajo un criterio personal y luego los Tribunales rechazaran el carácter abusivo?

Precisamente el ya mencionado Proyecto de la Ley de 13 de abril de 1998 (que transpuso la directiva 93/13) emplazaba a los Notarios a advertir la posible abusividad de cláusulas que quisieran incorporarse a una escritura y a los Registradores a calificar si eran o no abusivas para inscribirlas o rechazarlas.[15] Sin embargo el texto actual (que como hemos visto exige siempre una sentencia previa), se aprobó tras una transaccional derivada de una enmienda que se justificaba en que ni Notarios ni Registradores son quienes deben decidir lo que es abusivo y lo que es nulo, sino el juez después de un proceso contradictorio [16]

En todo caso, con la nueva doctrina del Tribunal Supremo ni siquiera existiendo sentencias previas podrá el Notario rechazar la cláusula suelo, ya que la abusividad no depende del contenido, sino de la existencia o no de una información precontractual que escapa al control del Notario y deberá analizarse caso por caso en el juzgado.

 

V.- CONCLUSION: VOLVER A ENFOCAR HACIA EL CONTENIDO

 Dice la Sentencia de 9 de mayo de 2013 que la posibilidad de controlar el equilibrio de las cláusulas que afectan al contenido principal del contrato, que permitieron las tres de 2010 (y otra en 2011), fue «cegada» por la de 2012. Sin embargo, no debe ser una Sentencia la que haya de «cegar» esa posibilidad. El Tribunal Supremo es un órgano judicial, no legislativo: es a las Cortes Generales a las que corresponde transponer directivas y establecer excepciones a la aplicación de sus normas, y éstas se manifestaron expresamente: aprobaron la ley suprimiendo expresamente la excepción al control del contenido principal del contrato.

 No existe vacío alguno que rellenar con la interpretación: la Directiva permite a los Estados establecer excepciones al control del equilibrio de las condiciones principales, y si el poder legislativo español al transponerla no se «olvidó» de establecerlas, sino que, de forma consciente, como hemos demostrado, suprimió la excepción del texto originario propuesto, lo que hace realmente el Tribunal Supremo es cambiar el criterio de la Cortes, cuando no tiene competencia para ello.

En la Sentencia de 2013, probablemente por circunstancias económicas (como lo demuestra la sorprendente limitación de efectos en el tiempo que pretendía) el Tribunal Supremo cambia la opinión que reitero un año y medio antes (respecto de las cláusulas de redondeo al alza del interés), lo justifica con una interpretación de la voluntad del legislador contraria a la que resulta del Diario de Sesiones del Congreso, aplica directamente una directiva cuando no puede hacerlo por estar ya transpuesta, y todo ello para terminar valorando la abusividad de la cláusula suelo entrando por la ventana para no hacerlo por la puerta principal.

Para ello pone el foco de atención en la información, cuando la abusividad nada tiene que ver con eso: es un concepto relacionado con el contenido sustantivo (el equilibrio de las prestaciones) independientemente de la información que se proporcione. Si una cláusula no respeta el equilibrio entre cliente y Banco, y éste informa a aquél de manera clara y precisa que es abusiva y le explica exhaustivamente las consecuencias jurídicas y económicas, no por ello deja de ser abusiva, y como tal nula. La información no desdibuja la abusividad, porque ésta no depende de aquella, sino del equilibrio sustantivo de las prestaciones.

Imponer una cláusula en un contrato sin informar al cliente o maquillándola para que no parezca lo que realmente es, no es un abuso, es un engaño y estaríamos ante un vicio del consentimiento. Informar al consumidor, pero no de una manera clara y precisa, tampoco es un abuso, sino un incumplimiento de los requisitos legales de transparencia. Ahora bien, si se impone una cláusula que no respeta un equilibrio sustantivo lógico conforme a la buena fe, esa cláusula es abusiva independientemente de que se redacte de forma clara y comprensible, y se haya informado al cliente de manera completa y exhaustiva de su contenido, significado y consecuencias.

Al desviar el foco de atención del contenido a la información y considerar que esta no ha sido suficiente, la Sentencia ha dejado en el aire una cierta idea de engaño, maquillaje u ocultación que con toda lógica ha molestado a las Entidades de Crédito. El propio Tribunal Supremo utiliza expresiones poco afortunadas: «la oferta como interés variable se revela así engañosa», «desplaza el foco de atención», «obstaculiza el análisis del impacto», » el techo puede servir de señuelo…[17]

Cuando el Tribunal Supremo dijo en 2010 y 2011 que las cláusulas de redondeo (que incluían prácticamente todas las hipotecas a tipo variable) aunque pudieran referirse al contenido principal del contrato eran abusivas por no respetar el equilibrio (por su contenido) y obligó a los bancos a restituir el dinero cobrado de más, no se criticó a los Bancos, ni a los prestatarios que reclamaron por hacerlo cuando sabían lo que firmaron, ni se criticó a los Notarios por no haber “anticipado” que serían declaradas abusivas, ni se temió por la seguridad jurídica….Nada que ver con la situación actual, y sinceramente, aunque pueda influir, no creo que sea tanto por la cantidad de dinero en juego como por la idea de “engaño” que se ha generado

Esta tendencia a desplazar la atención del contenido a la información, que va teniendo su reflejo en la normativa posterior, no supondrá mayor protección al consumidor, ya que al final se traducirá en una montaña de documentos explicativos que el Banco le entregará para que los firme después de leerlos, cosa que en la mayoría de los casos no hará.                         

En definitiva, como ya señalamos, existen siempre dos polos opuestos dignos de protección: libre mercado y consumidor. Es al legislador (no al Tribunal Supremo) a quien le corresponde tender la balanza a un lado o al otro.

Es una opinión muy respetable entender que la libertad del mercado debe impedir que se controle el contenido de los contratos, de manera que la protección del consumidor deba limitarse a regular la información que de dicho contenido se le proporcione para que asuma claramente lo que está firmando. En dicho escenario daría igual que las cláusulas respeten o no el equilibrio, o que se establezcan unos intereses de demora excesivos, o que el acreedor pueda dar por vencido el préstamo anticipadamente a la mínima: si el banco le ha informado claramente de ello y el cliente lo asume no hay más que hablar. De esta forma, desaparecería el concepto de «cláusulas abusivas»: podrán ser oscuras, no transparentes, ambiguas… pero nunca abusivas, ya que la defensa a ultranza de la autonomía de la voluntad haría que el contenido estuviera fuera de control.

Sin embargo, este no es el escenario de la legislación española (ni europea) actual. El artículo 82 de la LGDCU es claro: permite a los Tribunales controlar el contenido de las cláusulas de los contratos y anularlas cuando no respeten el equilibrio sustantivo entre las partes. De esta forma, aunque el Banco informe al cliente de manera completa, exhaustiva, clara y precisa, si la cláusula en cuestión no respeta dicho equilibrio debería declararse abusiva, y como tal nula. Se trata de una solución que, al permitir intervenir en el contenido de un contrato firmado libremente, sacrifica la libertad de mercado para aumentar la protección del consumidor. Se podrá estar de acuerdo o no con la legislación vigente, pero es la que tenemos y la que debe aplicarse.

 

Alberto M. Gutiérrez Moreno

Herrera 8 de febrero de 2017

 

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[1]   Dice la Sentencia: «2.4. La improcedencia de integrar el contrato con consumidores en caso de nulidad parcial.

El artículo 10.bis LCU, introducido por la Disposición Adicional 1.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, modificó dicho régimen ya que, por un lado, mantuvo la nulidad de las cláusulas y, por otro, tratando de restablecer el equilibrio interno del contrato admitió su integración. Así lo dispone el primer párrafo del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor»[l]a parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva».

Además, otorgó al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido su contenido. Así lo dispuso el segundo apartado del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor»[a] estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Finalmente, reservó la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa «para ambas partes», al disponer en el párrafo tercero del propio artículo 83.2 TRLCU, que «sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato».

La posibilidad de integración y reconstrucción «equitativa» del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor «[…] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva».

[2]   DISPOSICION ADICIONAL PRIMERA del proyecto que modificaba la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción del artículo 10 bis de la misma (antecedente directo del actual artículo 82) último párrafo del número 1 de dicho artículo. BOLETIN OFICIAL DE LAS CORTES.- CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. Serie A: Proyectos de Ley. Número 78-1 de 5 de septiembre de 1997. Página 8

[3]   Enmienda número 71 propuesta por Izquierda Unida, que fundamenta su proposición en que “va a ser precisamente la discusión sobre (…) el propio objeto del contrato lo que va a dar más motivo de intervención, porque es en el que se va a poder apreciar con más claridad si existe carácter abusivo”. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. Año 1998. VI Legislatura. Num.370. Sesión num.39 de la Comisión de Justicia e Interior celebrada el 10 de febrero de 1998. Página 10916

[4] «No puede calificarse como clausula abusiva la que define el objeto principal del contrato (precio incluido) salvo por falta de transparencia«. SERGIO CÁMARA LAPUENTE. CENTRO DE ESTUDIOS DE CONSUMO.

[5]. «El TS y las cláusulas suelo ¿Robin Hood posmoderno o poder judicial legislativo?» IGNACIO GOMÁ LANZÓN www.hayderecho.com. –

[6]  Dice la Sentencia:“ respecto a la otra cuestión planteada  (…) relativa a la posibilidad de un control judicial del contenido de las cláusulas litigiosas y, al fin, a la interpretación del apartado segundo del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, ha de tenerse en cuenta que, como declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 3 de junio de 2.010 – C-484/08 -, dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida».

[7] Dice la Sentencia:“resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 (…) ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE (…), que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida”   

[8]  Dice la Sentencia :“esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 junio 2010 […] y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 octubre 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el art. 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que “[…] hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración”

[9]  Señala la Sentencia:»De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de los consumidores de 1984(…) se sustituyó la expresión amplia de «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en  línea con lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de  cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho”

[10]  El artículo 80.1, exige que las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios cumplan los siguientes requisitos: «a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa(…) b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura»

[11]  Exige la Sentencia «que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución»

[12]  Terminología del R.D.Ley 1/2007 de 2 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.  «

[13]  Terminología del R.D.Ley 1/2007 de 2 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.  «

[14]  Ello implica, por ejemplo, que el Banco:

– explique claramente al cliente que la cláusula «se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato” toda vez que el prestatario podría percibirla como secundaria al estar preocupado simplemente en la cuota inicial a pagar, sin mirar más allá (» estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas»).

– que le informe mediante “simulaciones con escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar”

– que le proporcione “una información clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.”

[15]  Decía el proyecto en la DISPOSICION ADICIONAL PRIMERA, que modificaba la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción del artículo 10 de la misma: “6. Los Notarios advertirán a los consumidores del posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos o negocios jurídicos que autoricen, así como de su posible ineficacia o nulidad, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa notarial.

 Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, calificarán, bajo su responsabilidad, el carácter abusivo de las cláusulas que afecten a la eficacia real de los derechos inscribibles, denegando su inscripción, sin perjuicio de los recursos judicial o gubernativo, regulados por la legislación hipotecaria, que pudieran interponerse.

Los Notarios, los Corredores de Comercio y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores en los asuntos propios de su especialidad y competencia.”.

BOLETIN OFICIAL DE LAS CORTES.- CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. Serie A: Proyectos de Ley. Número 78-1 de 5 de septiembre de 1997. Página 8

[16]   “En concreto empezaré por las enmiendas números 98 y 99. La número 99 se presentaba como alternativa a la enmienda número 98 y su justificación está en sintonía con lo que había indicado ya el Consejo de Estado. Adelanto que es algo que afecta a otras enmiendas de esta parte, y es reducir esa facultad discrecional que se intenta atribuir a los registradores y a los notarios presumiendo de ellos una ciencia infusa que difícilmente pueden llegar a tener para determinar cuándo una cláusula es abusiva o cuándo no lo es, cuándo una cláusula es condición general o cuándo no lo es, o incluso en algunos casos para llegar a establecer que una cláusula es nula sin que haya habido ningún pronunciamiento judicial en tal sentido. Nos parece gravemente incorrecto. Está en el fondo de varias de nuestras enmiendas —que quizá luego no tendré tiempo de detallar individualmente— y es parte de lo que justifica nuestras enmiendas números 98 y 99, a las que damos grandísima importancia. Esa facultad de discreción que se establecía a favor de los notarios y registradores determinando cuándo una cláusula era abusiva y, en consecuencia, pudiendo negarse a autorizar una determinada escritura o negarse su inscripción, según se trate de notarios o registradores respectivamente, nos parecía un absoluto exceso y así lo ha puesto de relieve la doctrina que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este proyecto de ley unánimemente. Por tanto, proponíamos la supresión del primer y segundo párrafo del artículo 10.6 de la Ley de Defensa de los Consumidores, tal y como aparece reformada por esta disposición adicional primera o alternativamente en nuestra enmienda número 99 hacíamos un listado de aquellos casos en los cuales se puede admitir que los notarios y registradores tengan unas facultades de advertir que las cláusulas son abusivas. Nuestro listado se basaba en el hecho de que hay determinadas cláusulas que son objetivamente abusivas y que no exigen la más mínima facultad de apreciación.

El Grupo Parlamentario Popular nos presenta una enmienda que modifica sustancialmente nuestras enmiendas pero que vuelve al sentido original que nosotros queríamos darle, aunque en su literalidad no tenga nada que ver con ninguno de nuestros dos textos. Sencillamente propone en su transacción —que supongo que explicará después, pero yo me adelanto— reducir las funciones que se atribuían originariamente. Dice que no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios en los que se pretende la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el registro de condiciones generales. Por tanto, desde el momento en que estamos sólo en la posibilidad de denegar una escritura o denegar una inscripción cuando previamente un juez ya ha declarado que una cláusula es nula, a partir de ahí nos parece bien. No es el notario, no es el registrador quien decide lo que es abusivo y lo que es nulo; es el juez después de un proceso contradictorio. En estos términos aceptamos la transacción que se nos presenta a nuestras enmiendas 98 y 99. En rigor formal lo que procede es retirar la enmienda 98 y aceptar la transaccional a la 99, la fórmula que el letrado o los servicios de la Cámara prefieran. Por cierto, en aras del buen nombre de los servicios de la Cámara, en una intervención anterior dije que había un error en el listado que se nos había facilitado. Como suele ocurrir no había tal error por parte de los servicios de la Cámara, lo había por parte de este diputado; la lista que nos ha facilitado el letrado está perfectamente elaborada”.

Intervención del señor GUARDANS I CAMBÓ, del Grupo Catalán (Convergència i Unió). Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. Año 1998. VI Legislatura. Num.370. Sesión num.39 de la Comisión de Justicia e Interior celebrada el 10 de febrero de 1998. Página 10912

[17] – Dice la Sentencia:

– «Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia»

– «La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.»

– «Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo»

– «El principal interés de los prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios (….) Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas» no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios», lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato»

 

Enlaces:

GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA

R. 19 DE OCTUBRE DE 2016

ARTÍCULO DE JOAQUÍN DELGADO RAMOS

ARTÍCULO DE EDUARDO VÁZQUEZ DE CASTRO

JOAQUÍN ZEJALBO SOBRE RETROACTIVIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

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