DE COMISARIOS, LEGITIMARIOS Y PARTICIÓN

Antonio Ripoll Jaen, Notario

SUMARIO:

I.- Etimología: Del origen de las palabras y su repercusión jurídica.

II.- Del contador-partidor.

III.- De la ejecución del encargo y de las actitudes de los legitimarios.

IV.- Comentarios a la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 23 de abril de 2024.

V.- Minutas de testamento con contador-partidor, ordenando pago de la legitima o porción en metálico.

VI.- Conclusión.

RESUMEN:

La escritura de partición otorgada por el contador-partidor testamentario, sin la intervención de herederos o legitimarios, es inscribible, según la versión oficial, aunque no se hayan cumplido determinadas garantías y ello a pesar de sospechas de inconstitucionalidad normativa.

Palabras clave: contador-partidor, escritura, legitimarios, partición, constitución.

I.- Etimología: Del origen de las palabras y su repercusión jurídica.

Propie loquendo, si hablamos con propiedad, Comisario es un término genérico, omnicomprensivo, procede del latín comittere, encargar algo y por extensión puede llamarse así a quien ordena el encargo (dominus negotii) y, en rigor, a la persona a quien se dirige el encargo (gestor, encargado); el objeto del encargo determina la multitud de figuras que pueden acogerse bajo este término y la extensión de las funciones a ejecutar.

Las derivaciones jurídicas son bien conocidas por clásicas y tradicionales, sea el caso, ad exemplum, en el ámbito patrimonial: a) En derecho civil, del testador, fiduciario y fideicomisario, fidei tuae comitto (art. 781 CcE); del mandante y del mandatario (arts 1709 a 1739 CcE). b) En el derecho mercantil, del comitente y del comisionista (arts 244 a 280 C de C).

Pues es el caso que el término “Comisario” es desconocido o ignorado por el CcE (1), siendo la elaboración de esta figura de cuño doctrinal y jurisprudencial.

Me iniciaré afirmando que en el comisariado es esencial la existencia de un encargo y si ello es así, se acogen bajo esta figura, en el ámbito del Derecho de Sucesión por causa de Muerte, como casos más destacados, tanto al albacea (arts 892 a 911) como al contador-partidor (art.1057); el objeto del encargo del primero consiste en ejecutar las facultades que le haya conferido el testador y en su defecto las enumeradas en los arts 902 y 903, al paso que el encargo y función del segundo es “la simple facultad de hacer la partición”.

Si las cosas son así y lo son, hay que reconocer que en la doctrina y en la práctica del foro, Comisario es la persona designada por el testador para que asuma, cumulativamente, las facultades de los albaceas y contadores-partidores, diferenciándose de ellos principalmente en la lógica amplitud de sus funciones, de ahí que el régimen jurídico del comisario se completa con las normas que regulan al albacea y al contador partidor, singularmente en sede de capacidad y prohibiciones para ejercer dichos cargos.

Decía que el CcE, desde una visión nominalista, desconoce el termino Comisario, es cierto, y sin embargo no ignora la figura, tal es el caso del art. 908 que al determinar la gratuidad del cargo de albacea se entiende “sin perjuicio del derecho que les asista a cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos.”

De los legitimarios, me limitaré a decir, es obligado, que son así nominados porque el llamamiento lo hace la ley, ex lege (art. 806), aunque debe ser, de existir testamento, ratificado obligatoriamente por el testador, hasta el punto de que, de no concurrir esta ratificación o nombramiento patrimonial, en el CcE, surge la figura de la preterición ex art. 814. ¿Nombramiento patrimonial? Sí, diferenciándose de este modo con la legitima formal navarra y otras similares.

¿De existir testamento? Sí, la legitima, referida al obligado, exige testador, lo aclara bien el art. 806. En la sucesión intestada hay simplemente herederos con la excepción que representa la legítima del cónyuge viudo si es concurrente.

De la partición, de pars; entre sus múltiples acepciones elijo la de “particularizar” por estar en consonancia con la naturaleza jurídica de la partición como acto especificativo o determinativo de derechos, posición esta que permite determinar la extensión de las facultades del comisario en sede particional.

La consecuencia de esa particularización es la adquisición, con carácter exclusivo, de la propiedad o titularidad dominical sobre bienes concretos o de participaciones indivisas determinadas en los mismos (art. 1068), quedando extinguida la comunidad hereditaria.

II.- Del contador-partidor.

A.- Consideraciones generales:

Son preceptos aplicables, objeto de nuestra atención y comentario los siguientes: Art. 24 de la Constitución (indefensión), arts 841, 842, 843, 844, 845, 846, 847 (porción hereditaria en metálico de los otros legitimarios), 1056 (conservación de la empresa familiar y pago de la legitima en metálico), 1057 (partición testamentaria, contador-partidor testamentario y dativo) y 1061(principio de igualdad particional) del CcE, arts 50 y 66 (contador partidor dativo) de la Ley Orgánica del Notariado y arts. 80.2 (inscripción de bienes hereditarios, conforme al art. 844 en virtud de título otorgado por contador-partidor) y 81.2. (inscripción de legados-contador-partidor) del Reglamento Hipotecario.

En aras de la claridad limito este trabajo al enunciado que antecede, el contador- partidor.

Adopto como principios informadores lo siguiente: a) El reconocimiento del Registro de la Propiedad como esencial en el tráfico jurídico al dotarlo de seguridad a través de sus principios de publicidad y fe pública; b) La afirmación de que no todo lo jurídico-inmobiliario se agota con la inscripción, máxime cuando la apoyatura se encuentra en normas reglamentarias, hay algo más y mucho más que el derecho registral y notarial y todas las ramas jurídicas, ese plus está en los principios que informan nuestro Ordenamiento Jurídico con base fundamental en nuestra Constitución.

B.- Clases de contadores-partidores:

La etiología de su nombramiento determina dos clases de contadores-partidores, una principal y otra subsidiaria, me refiero al contador-partidor testamentario y al dativo, aquel designado por el testador y este por el Notario o el Letrado de la Administración de Justicia. La primera, lógicamente, es excluyente de la segunda. Excluyente sí, pero ¿puede ser complementaria? Sí, entre otros casos, es el supuesto de la resolución de la DGRN de 18 de julio de 2016 y del art. 843, resolución esta de la que, además de las mías, recojo alguna ideas; ya anticipo que la lectura de esta resolución, excesivamente técnica y aparentemente confusa, más aún la calificación registral, es de lectura obligada para los temas objeto de nuestra atención.

Su régimen jurídico, testamentaria y dativa, aunque distinto, está recíprocamente influenciado, siendo nota común de ambas: a)“la simple facultad de hacer la partición”. b) puede ser el nominado “cualquier persona que no sea uno de los coherederos”; c) También afecta a ambas clases lo dispuesto en los dos últimos párrafos del art. 1057 para los supuestos de patria potestad, tutela y medidas de apoyo si la persona con discapacidad las precisare. d) Ninguno está legitimado para realizar actos dispositivos sobre el caudal relicto. e) En sentido amplio ambas participan, en distinto grado, de la naturaleza de la jurisdicción voluntaria, circunstancia esta determinante de algunas importantes consecuencias.

Régimen jurídico relacionado, con la peculiaridad que representa para la dativa los citados arts de la Ley Orgánica del Notariado.

“Siempre que no sea uno de los coherederos” sanciona el art. 1057, norma esta que obliga a la siguiente pregunta, ¿puede ser un legatario? La respuesta es negativa dados los términos del párrafo segundo del precepto “salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”, respuesta negativa que, a mi juicio, no alcanza a los legados módicos o de escaso valor, como permite afirmar la aplicación analógica del párrafo segundo del art. 682 a propósito de los testigos en el testamento abierto.

Si consideramos que la voluntad del testador es ley de la sucesión (art. 675), no es de extrañar estas diferencias entre una y otra clase: a) la partición del contador testamentario ejecutada es, en general, firme al paso que la dativa es solo definitiva al requerir la aprobación del Notario o del Letrado de la Administración de Justicia, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios (art. 1057); b) En el supuesto del art. 1056 (conservación de la empresa, indivisión de explotación o control de una sociedad de capital ordenada por el testador, disponiendo el pago de la legítima en metálico, aunque no lo haya en la herencia), el contador testamentario, si no hay efectivo en la masa hereditaria, podrá establecer el plazo para el pago a los legitimarios siempre que no sea superior a cinco años, facultad esta de la que, en principio, no goza el contador dativo.

Esta última afirmación requiere cierta explicación casuística, si el testador ordena el pago en metálico, fundado en los mencionados motivos, y no nombra contador-partidor, si se procediere al nombramiento del contador dativo, la facultad de fijar el plazo, si el testador no lo ha hecho, corresponde, a mi juicio, al Notario o Letrado de la Administración de Justicia.

¿Por qué ese consentimiento en la dativa? La ratio iuris es esta, la solicitud del nombramiento del contador no es hecha por todos los interesados, constituyendo esta modalidad una excepción al principio de unanimidad en la partición.

El art. 1056 es fuente de muchas dudas, entre otras, a los efectos de lo que se escribe, esta: ¿Será necesario para esta facultad de señalar plazo por el contador que el testador lo haya autorizado expresamente? Del tenor literal del precepto que comentamos la respuesta es negativa, sin embargo, dado lo extraordinario de la norma que desvirtúa la legitima como pars bonorum (art. 806), podría entenderse que es necesaria la autorización expresa del testador, ello no obstante la realidad demuestra que no es así, el pago de la legitima, si no hay metálico, ha de financiarse y este es el fundamento del plazo . Sea por precisar, el pago con dinero hereditario o extrahereditario lo ordena el testador y el plazo, lo fija la ley, de ahí la pregunta ¿puede el testador reducir el plazo? La respuesta es afirmativa, y así permite afirmarlo los términos en que se expresa el legislador, “siempre que este no supere cinco años”. Así pues, es licita la reducción, pero no la ampliación.

La ratio iuris del aplazamiento explica suficientemente que este solo tendrá lugar cuando no exista metálico en el caudal relicto y así parece entenderlo también el legislador, de no ser así la puerta del fraude estaría abierta con infracción del art. 813 ya que el aplazamiento, injustificado, del pago es, a mi juicio, un gravamen sobre la legitima.

Lo esencial aquí es el pago en metálico de la legitima, exista o no ese metálico en la masa hereditaria, siendo lo primero una excepción al art. 1061 y lo segundo al art. 806.

Llama la atención, en el contador dativo, la mencionada “confirmación expresa de todos los herederos y legatarios” ex art. 1057. ¿Los legatarios? Tal vez sea una llamada errónea, recabar el consentimiento de los legatarios no concuerda con los arts 1058 y 1059, salvo que por legatarios se entienda los que lo son de parte alícuota o genéricos o que sean legitimarios, otra interpretación tal vez no tenga sentido.

¿Sería la partición dativa, hasta esa “confirmación”, un negocio jurídico incompleto? (2).

La palabra “confirmación”, adecuada para los contratos anulables (arts 1309 y ss), es improcedente en esta sede, tal vez fuera más adecuada la de “ratificación” aunque no estemos exactamente en el supuesto del art. 1259, insisto sin embargo en este término ya que el contador representa solo al 50% o más, pero no a todos, que instaron el procedimiento, aun cuando sus decisiones afectan a todos. Tampoco causa violencia el término “adhesión”.

El art. que comentamos obliga a distinguir, como ya hizo CAMARA ALVAREZ (3) y ratifica la DGRN (4), entre lo que es una partición hecha por el testador o partición testamentaria y lo que son normas o instrucciones particionales que afectarían tanto al contador testamentario como al dativo.

Decía, con no mucha propiedad, que la partición realizada por el contador testamentario es firme y la del dativo solo definitiva. Así es, pero ello ha de entenderse, en ambos casos, sin perjuicio del derecho de impugnación de los interesados conforme a las prescripciones de la LEC. Es una exigencia, aunque prevista en el CcE, del art. 24 de la Constitución.

A estas clases particionales habrá que adicionar la partición testamentaria que es la realizada por el testador y que se pasará por ella en cuanto no perjudique las legítimas (art. 1057).

C.- Legitimas y porciones hereditarias:

Lo expuesto hasta ahora tiene una indudable relación, no identificación, con los arts 841 a 847, por la referencia a los legitimarios, que no siempre a las legítimas, en cuanto al pago en metálico sustitutorio, el establecimiento de plazos y la alusión a sendos contadores-partidores.

Sugeridas las afinidades es preceptivo denunciar las diferencias y sean, entre otras, estas:

1.- Los primeros, arts 841 a 847, están referidos a “la porción hereditaria de los demás legitimarios” y el art. 1056 dispone que “se pague en metálico su legitima a los demás interesados”.

Denunciaba, líneas atrás, que no es lo mismo porción hereditaria, legítima y legitimarios, en efecto la porción hereditaria la reclama para sí el art. 841 y la legitima la hace suya el 1056.

Esto no es un juego de palabras pues tiene sus consecuencias, en el primer caso la porción hereditaria puede coincidir con la legitima o ser superior a ella y así será por la forma de expresarse el legislador.

Muy por el contrario, el art. 1056 está referido a la legítima, la que corresponda a cualquier legitimario y cualquiera que sea el grado o clase.

2.- Así las cosas, el art. 841 está referido a los legitimarios hijos o descendientes, incluidos los que tienen derecho a mejora, si efectivamente son mejorados, mientras que el 1056 es de aplicación a cualquier legitimario, el primero comprende, reitero, a los hermanos y descendientes, en cuanto pueden ser mejorados, el segundo a cualquiera que tenga derecho a legitima como puede ser un ascendiente.

No creo que entre los legitimarios del art. 1056 deba incluirse al cónyuge sobreviviente dada la singular naturaleza de su legitima ya que la facultad de conmutación ex art. 839 tal vez permita afirmar que esta legítima es pars valoris bonorum. La realidad, sin embargo, nos puede llevar a otra conclusión circunstancial como puede ser la posición que ocupe el cónyuge supérstite en la empresa.

En el supuesto del art. 1056, para el caso de que los legitimarios sean hijos o descendientes, ¿a que legitima se refiere? Salvo que el testador haya dispuesto otra cosa, entiendo que la referencia es a la legitima amplia, mantener lo contrario vulneraría el carácter expreso de la mejora a favor del adjudicatario de la empresa o acción privilegiada.

Este problema, lógicamente, no se plantea en el supuesto del art. 841 pues no es lo mismo legitima que porción hereditaria. La porción la fija el testador, la legitima la ley sin perjuicio de la facultad de mejorar.

3.- El art. 841 no expresa el motivo de lo que dispone, el art. 1056 sí, conservación de la empresa y, en interés de la familia, indivisión de una explotación económica o control de una sociedad de capital; el primero es una invitación del testador fundada en el art. 842, mientras que el segundo es un mandato imperativo, el testador quiere la conservación de la empresa, la indivisión o el control de la sociedad, excluyendo de ellas a los perceptores de la legitima en metálico.

Así se expresa la Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2018: “Es una facultad y no una obligación de los herederos” o lo que es lo mismo, en el supuesto del art. 841, el heredero o herederos destinatarios de la masa hereditaria pueden alternativamente -tienen la facultad- pagar “la porción” de los otros en bienes de la herencia, sea o no metálico o en dinero extrahereditario.

Sea por resumir: Art. 1056 constituye un mandato imperativo del testador; art. 441 facultad alternativa atribuida por el testador a los destinatarios de la masa hereditaria in natura.

Llama la atención que la ley 11/ 1981 de 13 de mayo por la que se modifica el CcE, entre otros el art. 841, no contenga una exposición de motivos, ausencia esta que hoy sería imposible.

4.- El art. 841 presupone, como indica VALLET DE GOYTISOLO (5), que no hay metálico en el caudal relicto, el art. 1056 no, aunque lo hubiere, y supone, a mi juicio, una excepción al art. 1061 quebrando el principio de lotes paritarios en la partición.

5.- La aprobación de la partición dativa por herederos y legatarios del art. 1057 no es la misma que la del art. 843, pues el asentimiento, en este último, queda limitado al ámbito familiar, “todos los hijos o descendientes”.

En la primera el consentimiento se exige para toda partición, incluidos los extraños, en la segunda solo hermanos o hijos de hermanos.

6.- El art. 841 supone una transformación, in actu, de la legítima, con fundamento legal, para los destinatarios del metálico, de pars bonorum o hereditatis en pars valoris bonorum, o sea una excepción legal al art. 806, mientras que en el art. 1056 la transformación es potencial, para el supuesto de que no exista metálico en la masa hereditaria.

Es el art. 843, que reproduzco, el que más ha reclamado mi atención:

“Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá la aprobación por el Letrado de la Administración de Justicia o Notario.”

En efecto, antes me preguntaba, si la partición dativa podía ser complementaria y mi respuesta fue positiva, después de leer la mencionada resolución me ratifico en ello, de ahí que se puedan presentar los siguientes supuestos de hecho:

1.- Que el testador lo disponga directamente, el pago en metálico, sin nombrar contador- partidor.

2.- Que exista contador-partidor testamentario autorizado expresamente.

3.- Que el contador partidor sea dativo, supuesto del art. 1057 en relación con el último párrafo del art. 841, bien entendido que ha de tratarse de hermanos o hijos de hermanos.

Si no concurre el consentimiento de todos los hijos o descendientes, en los supuestos 1 y 2, se recabará la autorización del Letrado de la Administración de Justicia o del Notario con apertura de expediente a estos efectos que completará, en su caso, estas particiones; no existe en esta partición complementaria e impropia la libre elección de Notario.

En el supuesto 3, la partición dativa seguirá su curso normal, aunque limitando los consentimientos.

Antes de finalizar este enunciado, aun reconociendo lo heterodoxo de esta sistemática, considero necesario volver al art. 1056, y plantear dos cuestiones:

1.- El destinatario de la empresa o acción privilegiada ha de ser necesariamente un legitimario y así permite afirmarlo los pronunciamientos del legislador: el “interés de su familia”, “disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados”.

2.- ¿Por qué se suprime expresamente los consentimientos y notificaciones de los arts 843 y 844? Porque, como ya anticipé, los intereses que protege son superiores a la naturaleza de la legitima, interés familiar y conservación de la empresa mediante la adecuada dirección. A ello se añadirá un dato histórico referido a la anterior redacción del art. 1056 que hablaba del ”padre” hoy sustituido por el testador”.

Sin embargo, una reflexión más sosegada permite afirmar que la ratio iuris del art. 1056 in fine, “No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844”, se encuentra en que mientras en estos la opción o facultad queda a criterio de los herederos, en el art. 1056 es una norma particional impuesta por el testador, es por ello por lo que se suprimen los consentimientos y el periodo de reflexión de los arts 843 y 844.

No es necesario advertir que las previsiones de los arts 845 y 846, son aplicables no solo para el supuesto del art. 841, para el que están expresamente previstas, sino también, por analogía, en el de los arts. 1056 y 1057, a las dos clases de particiones estudiadas, en el sentido de que en todo caso se pasará y respetará los legados de cosa especifica (art. 845) y las disposiciones particionales del testador en cosas determinadas (art. 846) valorándose el patrimonio relicto, para fijar la legitima, en el momento de su liquidación y pago (art. 847 concordante con el 1045 a propósito de la colación).

¿In claris non fit interpretatio? De claro nada y sigue la interpretación en los siguientes enunciados, aun reconociendo que es de difícil encaje y tortuosa sistemática, siendo la metodología seguida discutible por prestarse a la confusión, el alcance subjetivo del tema suscita serias dudas debidas a los distintos momentos legislativos.

III.- De la ejecución del encargo y de las actitudes de los legitimarios.

Habrá de convenirse que la facultad testamentaria de hacer la partición por un tercero testamentario supone, en sentido muy maximalista, una excepción al carácter personalísimo del testamento (art. 670) de ahí que las facultades del contador estén sujetas a una interpretación restrictiva lo que está en consonancia con “la simple facultad de hacer la partición” que precisa el art. 1057.

Sentado lo anterior es procedente preguntarse por la ratio iuris de ese poder excepcional conferido a un tercero que encuentra su fundamento en la ya apuntada naturaleza de la partición como acto especificativo o determinativo de derechos, excluyéndose cualquier acto dispositivo, de una parte y de otra en la profilaxis jurídica evitando los conflictos, frecuentes, entre los llamados a una herencia, obstaculizando así, en la medida de lo posible, la entrada en escena de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 1059). Razones pues de economía procesal avalan esta tesis. Profilaxis y economía que, al parecer, son ignoradas o soslayadas por el Centro Directivo.

Lo expuesto puede extenderse, con menor intensidad, también al contador dativo, aunque el procedimiento y las autorizaciones exigidas de los funcionarios citados obvian algunos de los problemas que aquí planteamos.

La actitud de los legitimarios, de todos o de alguno, ante la partición ejecutada, puede ser alternativamente esta:

1.- Prestar su consentimiento a la partición ejecutada por el contador, otorgando o ratificando la escritura particional cuando esta fuere precisa.

2.- No prestar su consentimiento, todos o algunos, oponiéndose a la partición conforme al art. 1059 que nos derivaría a la competencia judicial.

En el supuesto 1, asentimiento o consentimiento, la inscripción que se practique, cuando procediere, será firme.

En el supuesto 2, si los legitimarios no prestan su consentimiento a la partición, la escritura, cuando fuere necesaria, podrá otorgarla por sí solo el contador partidor, siendo este título inscribible, existan o no legitimarios, en el Registro de la Propiedad, esta es la tesis “oficial” desde el año 2001; la inscripción que se practique no estará consolidada hasta que el adjudicatario preste su consentimiento o se practique un asiento posterior ya que nadie adquiere derechos sin el concurso de su voluntad.

Esta actuación unilateral del contador partidor exige una fundamentación y, a mi juicio, unas garantías, todo ello más allá del reiterado principio de que la voluntad del testador es ley de la sucesión (art.675).

Hasta aquí la tesis general no exenta de las particularidades que siguen:

1.- El sistema de notificaciones exigido por el art.1057, para el contador-partidor dativo evita cualquier posible indefensión de todos los interesados, pese a ello la inscripción que se practique no estará consolidada hasta que sobrevenga el asentimiento o se practique un asiento posterior.

2.- No puede predicarse lo mismo en el supuesto del art. 841, a pesar del sistema de notificaciones previsto en el art. 844, ya que debería de acreditarse el pago de la “porción hereditaria” dentro de plazo.

3.- En la partición testamentaria del art. 1056, conservación de la empresa o control en la sociedad de capital, el precepto excluye expresamente el sistema de notificaciones.

Y así es porque se detecta un interés superior en detrimento del sistema legitimario, ese interés es la familia, la conservación y dirección de la empresa.

Estos intereses superiores están en consonancia con el art. 39 de la Constitución al ordenar la “protección…jurídica de la familia”.

El fundamento hipotecario de la actuación unilateral del contador partidor se encuentra en los arts 80 y 81 del RH que parecen considerar a este ejecutor testamentario como órgano imparcial, próximo, como ya anticipé, a la jurisdicción voluntaria, con un rango superior al contador dativo y es que la ley sucesoria así lo exige.

En las conclusiones se insistirá sobre lo que antecede.

IV.- Comentarios a la Resolución de la DGSJFP de 23 de abril de 2024.

Tal vez sea lo que sigue una suerte de conclusión a lo expuesto hasta ahora, con sus necesarias matizaciones y así, dentro de la complejidad del tema y sin olvidar las exigencias de la sistemática, lo intentaré.

Sea la Resolución que se pretende glosar como expresiva y resumen del tema que nos ocupa, así lo exige su modernidad y ya anticipo mi desacuerdo parcial con la doctrina que pretende asentar anclada en el continuismo.

La realidad social del tiempo en que las normas se aplican (art. 3 CcE), tolera y fundamenta este desacuerdo.

El Centro Directivo parece ignorar: a) Que casi todas las disposiciones testamentarias en las que se ordena el pago en metálico de las legítimas son patológicas por conflictivas; b) Que aunque existan sólidos fundamentos conceptuales, hay que evitar, a toda costa, la judicialización de los conflictos, que se aminorarían con una serie de garantías, “aunque no estén previstas”, exigibles por la ética jurídica; c) Que la realidad social se impone, los juzgados no aguantan más; d) Que la jurisprudencia de conceptos ha de ser compatible con la de intereses; e) Que la misión del Derecho es pacificar y no sentenciar, la primera idea del derecho, en su origen, es ordenar para evitar conflictos (6), las garantías, reitero, ayudarían a ello.

Menciono a las disposiciones testamentarias conflictivas y aquí tengo que hablar de la experiencia vivida y todavía persistente en otros menesteres, sea este el ejemplo: Las quejas, sobre actuaciones notariales, incluso registrales, en sede del Derecho de Sucesión por Causa de Muerte, son, en su mayoría, conflictos familiares de los que se quiere, indebidamente, responsabilizar y trasladar a estos funcionarios.

¿Cómo se lleva con sus hermanos? Pues mire no nos hablamos y mi madre está con ellos.

Después de estas disquisiciones, a modo de principios informadores de la conclusiones que vendrán, tal vez precipitadas, volvamos a la resolución que nos reclama:

1.- Supuesto de hecho:

Causante con 4 hijos, otorga testamento en el que: a), instituye herederos a tres de ellos y lega al otro su legitima estricta que será pagada en metálico, incluso extrahereditario, lega al cónyuge el usufructo universal y nombra albacea universal y contador partidor (comisario); b) una de las partidas del patrimonio relicto es metálico, en cantidad suficiente, al tiempo de abrirse la sucesión, para cubrir la legítima.

Se protocoliza el cuaderno particional con la intervención del comisario, los herederos y el viudo; no comparece ni ratifica el legitimario-legatario a quien se adjudica el metálico.

2.- Calificación registral:

Suspende la inscripción por el defecto subsanable de no existir notificación al legitimario y acreditación del pago, lo que provoca indefensión con vulneración del art. 24 de la Constitución.

Existe calificación sustitutoria que ratifica, per relationem, la originaria.

3.- Recurso del notario autorizante del título calificado:

Considera infundada la calificación sustitutoria y aduce una serie de argumentos que hace suyos el Centro Directivo.

Es de destacar que el recurrente considera suficiente para resolver el recurso la Resolución de la DGSJFP de 23 de noviembre de 2023, citada, inexplicablemente, en la nota de calificación, resolución esta que mantiene un criterio distinto al registral muy seducido por la aplicación de los arts 841, 842, 843 y 844 en tema de notificaciones y esos asentimientos anómalamente llamados “confirmación”.

4.- La Resolución:

Se inicia con la calificación sustitutoria, afirmando que no es un recurso, es una segunda calificación, circunstancia esta sobre la que vierte una crítica negativa y no resuelve sobre ella ya que sería objeto de un expediente independiente. No admite pues la calificación per relationem y resuelve, como no puede ser de otra forma, sobre la primera.

Afirma, lo que ya es tradicional, que no es necesaria la participación de los legitimarios si hay contador-partidor y reitera que “La partición hecha por el contador-partidor, al reputarse como si fueran hechas por el propio causante, son por si solas inscribibles”.

No ocurriría así en la partición hecha por los herederos sin la intervención del legitimario al existir intereses contrapuestos.

Son inscribibles “sin perjuicio de acciones que posteriormente puedan ser interpuestas”.

Al existir metálico en el caudal relicto no se desvirtúa la naturaleza de la legítima, por lo que no se ha hecho uso en el presente caso de la facultad prevista en el art. 841, no es necesaria la confirmación del art. 843 ni la notificación del art. 844.

En fin, y es argumento sólido, cuando el legislador exige notificaciones lo precisa, tal es el caso de los párrafos tercero y cuarto del art. 1057.

El nudo gordiano de la resolución está en la indefensión del legitimario con vulneración del art. 24 de la Constitución, entendiendo que no hay tal vulneración porque el legitimario tiene sus acciones para defensa, complemento y suplemento de sus derechos de legitima, acciones estas que se emprenderían, en su caso, posteriormente a la partición.

Después de los principios que informan este enunciado no es de extrañar mi desacuerdo parcial con esta resolución, abstracción hecha de su observancia obligatoria para Notarios y Registradores.

5.- Comentarios:

5.1.- De la calificación sustitutoria se esgrimen argumentos dignos de una valoración positiva al afirmar que estamos ante una segunda calificación, sin embargo, al no admitir la calificación per relationem, ignora la economía procesal, cediendo ante los antecedentes de jurisprudencia hipotecaria que cita, por lo que la crítica deviene, en este punto, en negativa.

5.2.- De las notificaciones: Es solido el argumento, se anticipó, el art. 1057, que puede resumirse así Inclusus unius exclusus alterius, sin embargo, no se agota aquí el tema y ello nos obliga a trasladarnos a los arts 841 y ss por errónea aplicación restrictiva ya que el régimen jurídico de estos preceptos se aplica, con matizaciones, exista o no metálico en el caudal relicto.

Me explico: a) Si existe metálico, no se desnaturaliza la legitima, pero si entra en vigor una excepción al art. 1061, desaparece, para el perceptor del metálico, el principio de igualdad en la partición, subsiste el primer plazo de reflexión del art. 844 y decae el segundo plazo pues el pago en metálico no es necesario financiarlo; b) Lo mismo se dirá si el metálico es extrahereditario pero la legitima se desnaturaliza, excepción al art 806, al devenir en pars valoris bonorum y se aplicará en su integridad el art. 844.

5.3.- Los consentimientos y las confirmaciones: Habrá que distinguir: a) Del art. 842, lo otorgarán solo los facultados al pago en metálico, no los destinatarios del mismo,; b) Del art. 843, no supone novedad alguna y seguirá el régimen general del contador partidor dativo.

5.4.- Indefensión: Puede deducirse de todo lo expuesto que las notificaciones son necesarias para evitar la indefensión del art. 24 de la Constitución, la ética jurídica y la desjudicialización, hoy tan de moda, así lo exigen; las notificaciones permiten el dialogo, abren un periodo de reflexión y posibilitan un acuerdo.

“Aunque no estén previstas”; al hacer suyas el Centro Directivo las argumentaciones del Notario recurrente, me veo obligado a recordar que la defensa constitucional ex art. 24 es un derecho fundamental, que, a diferencia de los derechos simplemente constitucionales, es de aplicación inmediata sin necesidad de ley que lo desarrolle o prevea.

La argumentación del Notario recurrente, abstracción hecha de su forma, plantea un tema de interés y es el de si el Registrador, en su función calificadora, está planteando invasivamente una cuestión de inconstitucionalidad cuya competencia está reservada exclusivamente a los Jueces y Tribunales.

El Registrador, aunque con pocos precisados argumentos, no está planteando cuestión de inconstitucionalidad, simplemente está aplicando la Constitución.

Según mi opinión, a pesar de sus deficiencias, la Resolución debería de haber confirmado la calificación registral.

V.- Minutas de testamento con contador-partidor, ordenando el pago de la legitima o porción en metálico.

El patrimonio del testador, como todos, es fluctuante, si al momento de otorgar testamento hay metálico puede que cuando se cause la herencia ese metálico haya desaparecido.

1.- Supuesto del art. 841: Porción hereditaria.

“ Primera.- Instituyo heredero a mi hijo Ambrosio a quien faculto para pagar el legado que sigue en metálico hereditario si lo hubiere y en su defecto extrahereditario..

Segunda.- Lego a mi hijo Juan una cuarta parte del caudal relicto que será pagada en metálico, conforme a lo dispuesto anteriormente.

Tercera.- Si el metálico fuere hereditario, se aplicarán los artículos 841 y siguientes, con excepción del párrafo segundo del artículo 844, del Código Civil Español..

Si el metálico fuere extrahereditario se aplicarán los preceptos indicados e íntegramente el artículo 844.

Cuarta.- Heredero y legatario serán sustituidos por sus respectivos descendientes, con exclusión del supuesto de renuncia.

Quinta.- Nombro comisario a Pedro, quien, de conformidad con su cargo, asumirá todas las facultades y funciones del albacea y del contador partidor, especialmente además el pago en metálico ordenado.

El comisario citará, por correo electrónico, a todos los interesados a fin de lograr un posible acuerdo y, en su defecto, les notificará, en la misma forma, día, hora y notario autorizante del cuaderno particional para que concurrieren al otorgamiento si fuere de su interés.

A estos efectos se hace constar que los correos son los siguientes:…”

2.- El legado de la legitima estricta o larga no altera el formulario anterior, Se especificará si la legítima es amplia o corta.

3.- Conservación de la empresa, indivisión y control: art. 1056.

“Primera.- Instituyo herederos a mi hijo Ambrosio que pagará el legado que sigue en metálico hereditario, si lo hubiere, y en su defecto extrahereditario.

Segunda.- Lego a mi hijo Juan los que por legitima estricta le corresponda que será pagada en metálico conforme a lo dispuesto anteriormente.

Tercera.- Heredero y legatario serán sustituidos por sus respectivos descendientes, con exclusión del supuesto de renuncia.

Cuarta.- Nombro Comisario a Pedro, quien, de conformidad con su cargo, asumirá todas las facultades y funciones del albacea y del contador partidor.

El nombrado, en su cometido y en interés de mi familia, seguirá las siguientes instrucciones: a) Las participaciones sociales de “Productos lácteos del Norte SL” se adjudicarán a mi hijo Ambrosio; b) El pago de la legitima en metálico, si fuere hereditario, se pagará de inmediato y si fuere extrahereditario será el comisario quien lo fije dentro del límite legal.

El comisario citará, por correo electrónico …”

VI.- Conclusión.

1.- Los arts Hipotecarios citados, 80 y 81 RH, permiten, el primero directamente y el segundo por analogía, la inscripción unilateral ejecutada por el contador partidor, sin intervención de los legitimarios, cumpliendo los requisitos que los mismos especifican.

2.- No se exige la acreditación del pago legitimario que se hará constar, en su día, por nota marginal.

3.- Las normas hipotecarias, cuya corrección no es objetable, no son incompatibles con su encaje o acoplamiento en nuestro Ordenamiento Jurídico en el que se detecta, con modernidad, el sistema de notificaciones en la partición dativa, sistema este que evitaría algunos de los problema aquí detectados.

4.- Que las notificaciones a los legitimarios, aunque lógicamente no se mencionen, son exigibles en concordancia con el art. 24 de la Constitución.

5.- Que la calificación registral, a pesar de su escasa y contradictoria argumentación, es correcta y debería haber sido “confirmada” por la resolución objeto de nuestro comentario ya que el Registrador no hizo más que aplicar el art. 24 de la Constitución por ser su obligación y ello, aunque el metálico sea una partida del caudal relicto pues constituye una excepción al art. 1061 al obviar la igualdad particional.

Parafraseando el Titulo del trabajo, “No sin mi voto”, de José Félix Merino Escartín, hay que escuchar con atención este otro del legitimario “No sin mi información”.

Madrid a 15 de noviembre de 2024.

Antonio Ripoll Jaen.

ABREVIATURAS

Art.- Articulo (si no se expresa otra cosa todos los artículos son del Código civil Español)

CcE- Código civil Español

C de c- Código de comercio

DGRN- Dirección general de los registros y del Notariado ( a partir del 28 de enero de 2020 Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública, DGSJFP)

RH- Reglamento Hipotecario

ss- siguientes.

NOTAS

1.- Históricamente si existió el termino comisario, hoy suprimido, este es el caso del art. 1057 en la redacción de la Ley 13 de mayo de l981.

2.- DE LA CAMARA ALVAREZ M., Comentario del Código Civil, Tomo I, OC, D Paz-Ares Rodriguez C., Bercovitz R., Diez-Picazo Ponce de León L., Salvador Coderch P., Ministerio de Justicia, Secretaria General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid 1991, pg. 2474 y ss. Adviértase que la redacción del art. 1056 es anterior a la vigente.

3.- Resoluciones DGRN 1-8-2012, 5-7-2016, 5-4-2019.

4.- PEREZ RAMOS C., El negocio incompleto, wwnotariosyregistradores.com, 6 julio 2023.

5.-VALLET DE GOYTISOLO JB., Oc in supra, pag. 2071 y ss.

6.- GARCIA-GALLO A., El origen y la evolución del derecho, Manual de historia del derecho español I, novena edición, 1982, decima reimpresión, Madrid 1984.