ESQUEMA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 28.4 DE LA LEY DE SUELO PARA EDIFICACIONES Y PARCELACIONES DE CIERTA ANTIGÜEDAD.
Manuel Matas Bendito, Registrador de la Propiedad
de San Fernando (Cádiz)
3. Sobre eficiencia energética.
5. Antigüedad. Prescripción o caducidad de la acción administrativa.
8. Sobre medios de calificación posibles.
9. Contestación del Ayuntamiento.
10. Obra en construcción antigua.
11. Cambios de uso y segregaciones o parcelaciones.
– En particular, la división o segregación de suelo.
El objeto de este trabajo es la exposición sistemática de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, libre de forma científica, pero no exenta de algún fundamento jurídico, sobre los requisitos de aplicación del artículo 28.4 de la Ley estatal de suelo para el acceso registral de obras, divisiones o segregaciones de fincas.
1.- Planteamiento normativo.
En primer lugar hay que diferenciar la normativa aplicable, normas registrales (202 LH, 28 LS, RD 1093/97) y normas materiales o sustantivas (ley de urbanismo autonómica, LOE, eficiencia energética).
Desde el punto de vista competencial:
-normas registrales, competente el Estado;
– normas materiales, depende (en materia de urbanismo, son las CCAA,….).
Desde el punto de vista temporal: la norma registral aplicable siempre será la vigente al tiempo de la presentación en el registro, mientras que los requisitos sustantivos (libro edificio, eficiencia energética, norma urbanismo) a que se refiere dicha norma registral, serán aplicables o no, en función del régimen transitorio de cada norma material (ver norma transitoria primera de la LOE o del Rd. sobre eficiencia energética), esta doctrina se basa en la disposición transitoria cuarta del Código civil, que diferencia entre normas procedimentales y las materiales, vid. R-1-7-2015.
En el caso de que la fecha de presentación sea el 30-10-15 o anterior, antes de la vigencia de la Ley 13/15, no resulta de aplicación la redacción del art. 202 LH, en particular, sobre la necesidad de expresar las coordenadas de ubicación de la edificación (diferente de la coordinación gráfica de la finca ).
La R. 23 de mayo de 2016 señala: “ En consecuencia, para inscribir cualquier edificación terminada, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica….Además, dado que se trata de una exigencia legal referida a la concordancia del Registro con la realidad física extrarregistral de la finca (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria), sólo será exigible en los casos en que la edificación se encuentre finalizada, momento en el que podrán determinarse efectivamente las coordenadas de la porción ocupada por la misma en dicha realidad extrarregistral”.
2.- El seguro decenal.
Es también exigible en obras antiguas con destino vivienda, a pesar de que no lo diga el art. 28.4 LS, pues el art. 20 LOE, no diferencia. No será exigible, sin embargo, cuando la terminación de la obra sea anterior al 6-5-2000, vigencia de la LOE, o cuando hayan transcurrido ya los 10 años o en el caso de la DA segunda LOE.
R.13 de julio de 2015 (esta res fija la fecha de 5-5-00, cuando lo correcto según res- circular 3-12-03 es 6-5-00): “Dentro de dicho marco general de aplicación intertemporal, quedan excluidas de la exigencia de acreditar la contratación de garantías del artículo 19.1.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación aquellas personas que declaren una obra que, al tiempo de la declaración, tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, pues dicho plazo, el de diez años, es el de duración de las garantías exigidas por el citado artículo. Y dicho plazo ha de contarse, según resulta de lo previsto en el artículo 17.1 de la Ley 38/1999 y de la Instrucción de esta Dirección General de 11 de septiembre de 2000, desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de éstas. Por tanto, transcurrido dicho plazo en el momento en el que se declara la obra nueva, no puede exigirse la contratación de garantías cuyo plazo obligatorio de duración ya ha transcurrido….. La Ley de Ordenación de la Edificación no establece distinción alguna, sin que por este Centro Directivo pueda distinguirse donde la Ley no lo hace. Habrá así que entender que las inscripciones de obras nuevas realizadas conforme a lo previsto en el artículo 20.4 de la Ley de suelo, precisan, en los supuestos por dicha Ley previstos, y como requisito para su extensión, la previa justificación de la contratación de un seguro de daños o caución que cubra los daños causados por vicios o defectos estructurales del edificio, siendo el plazo por el que se habrá de constituir la garantía el que en el momento de la declaración de obra nueva reste para cumplir los diez años contados desde la recepción de la obra”.
3.- Sobre eficiencia energética,
No es requisito para inscribir por la vía del 28.4, ya que este apartado no lo exige, a diferencia del 28.1 (son distintos procedimientos alternativos) y resulta de la normativa reguladora. Esta es las Directivas 2002/91 y 2010/31, que se transpusieron por RD 47/07 y el posterior RD 235/13, que son normas básicas estatales, sin perjuicio de desarrollo autonómico.
R. 19-4-2016: “El Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, pone de relieve en su Exposición de Motivos que «las exigencias relativas a la certificación energética de edificios establecidas en la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, se transpusieron en el Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, mediante el que se aprobó un Procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios de nueva construcción, quedando pendiente de regulación, mediante otra disposición complementaria, la certificación energética de los edificios existentes. En consecuencia, mediante este real decreto se transpone parcialmente la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, en lo relativo a la certificación de eficiencia energética de edificios, refundiendo el Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, con la incorporación del Procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios existentes. Con posterioridad la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, ha sido modificada mediante la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios, circunstancia que hace necesario transponer de nuevo al ordenamiento jurídico español las modificaciones que introduce con respecto a la Directiva modificada». En este sentido el artículo 2.1 del Real Decreto dispone que «este Procedimiento básico será de aplicación a: a) Edificios de nueva construcción. b) Edificios o partes de edificios existentes que se vendan o alquilen a un nuevo arrendatario, siempre que no dispongan de un certificado en vigor”. En base a lo expuesto, el certificado de eficiencia energética es exigible no sólo a los edificios de nueva construcción como ocurría con la normativa anterior, sino también a los edificios existentes. El propio Real Decreto antes mencionado no establece qué debe entenderse por edificaciones existentes, por ello debe acudirse a la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios, que fue objeto de transposición del Real Decreto 235/2013, y en su artículo 1.2 c señala que: «La presente Directiva establece requisitos en relación con: (…) c) la aplicación de requisitos mínimos a la eficiencia energética de: i) edificios y unidades y elementos de edificios existentes que sean objeto de reformas importantes». Entendiendo como «reforma importante» renovación de un edificio cuando: a) los costes totales de la renovación referentes a la envolvente del edificio o a sus instalaciones técnicas son superiores al 25 % del valor del edificio, excluido el valor del terreno en el que está construido, o b) se renueva más del 25 % de la superficie de la envolvente del edificio así resulta del artículo 2.10 de la mencionada Directiva. Por tanto, en el presente caso no es exigible el certificado de eficiencia energética, ya que se trata de una obra nueva antigua respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes”.
4.- Sobre el libro del edificio.
Según se expone más abajo no resulta exigible a efectos de inscripción en obra que accede por vía del 28.4 LS, y en el caso del 28.1, no hay excepción cuando sí fuera exigible, para el autopromotor de vivienda unifamiliar, salvo que la normativa autonómica lo regule de modo diferente.
La exigencia de libro edificio para inscribir obra antigua se podría basar en el 202 LH, entendiendo que la excepción de la antigüedad debe remitirse a obras anteriores a la vigencia de la LOE, como ha entendido algún autor. Sin embargo, la DGRN, asume una solución práctica y mantiene la no exigencia del libro edifico en obra que acceda por el 28.4, pues este artículo no lo pide.
La R. 6-9-16 dice: “4. Queda por analizar lo relativo a la exigibilidad o no del libro del edificio para la inscripción de las edificaciones declaradas, que dicen estar terminadas en el año 2005.El artículo 202 de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo establece que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca”. Respecto del llamado libro del edificio, su depósito es exigido en las obras nuevas terminadas que se formalizan al amparo del artículo 20.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, pero no a las que se formalizan al amparo de su apartado cuarto en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, las llamadas obras nuevas antiguas, sin que su exigencia tampoco venga impuesta para la autorización de las escritura, ni para su inscripción, de las declaraciones de obras nuevas de edificios, ni antiguos, ni nuevos, por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, por cuanto el citado artículo 20 de dicha Ley, se refiere única y exclusivamente a las garantías del artículo 19, no al libro del edificio. Ciertamente esta Dirección General lo exigió en sus Resoluciones de 24 de marzo y 14 de abril de 2011, pero debe recordarse que estas son anteriores a la reforma llevada a cabo en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, por el artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, por lo que su doctrina se modificó en la Resolución de 16 de mayo de 2013, criterio que es seguido en la presente Resolución”.
La R. 8-9-16 dice: “ Tal novedosa función registral de archivo y publicidad de un contenido ajeno a la situación jurídico real del inmueble, que toma ahora sólido apoyo en la actual normativa hipotecaria, no puede ser desligada de un modo absoluto del ámbito material en el que se enmarca, la protección de los derechos de consumidores y usuarios, en este caso, usuarios de los inmuebles, recordando aquí el deber inexcusable que impone a notarios y registradores, el artículo 81 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Con todo, debe insistirse en la doctrina asumida por esta Dirección General basada en la diferenciación entre normas de naturaleza registral, reguladoras netamente de requisitos de inscripción, y cuya competencia estatal no se discute, y normas de carácter material o sustantivo, donde pueden tener aplicación preferente las normas autonómicas, dictadas en ejercicio de sus competencias exclusivas y cuyo régimen propio deberá ser respetado también a efectos de inscripción. Es lo que ocurre en el caso particular del libro del edifico, elevado a requisito exigible a efectos de inscripción de la declaración de obra nueva, pero que deberá matizarse con la normativa propia de cada Autonomía, en su caso, en ejercicio de sus competencias en materia de vivienda. En este sentido, el depósito del libro del edificio será exigible, salvo que la normativa autonómica exima de depósito. 4. En base a lo expuesto, debe confirmarse el defecto alegado por el registrador de la Propiedad. En el ámbito del Principado de Asturias el Decreto 40/2007, de 19 de abril, por el que se aprueba el «Libro de la Vivienda», se exceptúa expresamente, en el artículo 1 al determinar su objeto, la necesidad del «libro de la vivienda» en las viviendas unifamiliares, sea o no autopromotor. Por el contrario, el Decreto 41/2007, 19 de abril, por el que se aprueba el «Libro del Edificio» en el Principado de Asturias, señala en su artículo 2 que «el libro del edificio será obligatorio en todos los edificios destinados a vivienda o residencia de carácter permanente cuyo uso principal este comprendido en los grupos recogidos en el artículo 2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que se construyan en el ámbito territorial del Principado de Asturias», sin exceptuar las viviendas unifamiliares. Que el destinatario del libro del edificio no es sólo el adquirente del edificio se deduce del artículo 9 del Decreto 41/2007, de 19 de abril, por el que se aprueba el libro del Edificio en el Principado de Asturias, en el que se establece los siguiente: «El Libro del Edificio estará a disposición de todos los copropietarios, así como de las diferentes Administraciones para el ejercicio de sus competencias». En definitiva, en el caso de este expediente, dados los términos claros e inequívocos del artículo 202 de la Ley Hipotecaria y del Decreto 41/2007 del Principado de Asturias, impiden excepcionar del requisito del depósito previo en el Registro del libro del edificio respecto del supuesto de autopromoción, excepción, que a diferencia de lo que ocurre con otras exigencias (v.gr. seguro decenal) no está contemplada en ninguna norma, lo cual puede estar justificado, además, en el sentido de que el seguro decenal tiene una duración temporal, mientras que el libro del edificio tiene vocación de permanencia”.
La Resolución de 29 de octubre de 2015, de la Subsecretaría, por la que se publica la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, en su disposición adicional segunda regula el formato informático del libro del edificio, estableciendo que, para facilitar la consulta, tratamiento, archivo y publicidad registral del libro del edificio, conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria, y su puesta a disposición del Catastro, el citado libro del edificio, con el contenido regulado en el artículo 7 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, deba presentarse en el Registro de la Propiedad en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente.
5.- Antigüedad. La prescripción o caducidad de la acción administrativa.
Aquí resulta fundamental la fecha de terminación de la obra, acreditada por los medios que establece el artículo 28.4 LS. Pues esa fecha es determinante de la ley urbanística aplicable, recordando que aquí no tiene ninguna relevancia los plazos de infracciones o sanciones, sino los plazos de prescripción o caducidad de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística, es decir, en los que el órgano competente puede adoptar el acuerdo de incoar dicho procedimiento que puede desembocar en la legalización de la obra, si es conforme a plan, o en su demolición, en caso contrario.
En la Ley del suelo de 1956, el plazo era de 2 meses (art. 171.2), vid R. 28-2-2015.
En la Ley de 1976, era un año, art. 185 en relación al 188, relativo a la excepción de espacios libres o zonas verdes.
En la Ley de 1992, 4 años, art. 249.1, con la excepción del art.255.1, para zonas verdes, suelo no urbanizable especial o protegido o espacios libres, donde no cabe prescripción y por tanto “obra antigua”.
A partir de dicha ley, serán aplicables las distintas redacciones de las respectivas leyes autonómicas vigentes al tiempo de la terminación de obra, con plazos distintos en cada una, -vid, R. 1-7-15 sobre las sucesivas redacciones de la ley de Aragón-.Hay que tener en cuenta que a pesar de la declaración de la STC 61/97, la mayor parte de las autonomías mantuvieron temporalmente el régimen de la ley de 1992, al menos en cuanto a restablecimiento de legalidad urbanística -cfr. DF de la Ley 6/94, de 15 noviembre, de la Comunidad Valenciana-.
Por ejemplo, si la fecha es 1986, era aplicable el texto refundido de 1976 y su plazo de prescripción de un año, en ese momento sí cabía la prescripción en el suelo no urbanizable especial o protegido (art. 188), a diferencia del texto de 1992, pero no podemos aplicar retroactivamente una norma restrictiva de derechos, al igual del caso de cambio en la clasificación del suelo. Por lo que cabe aplicar el 28.4 por antigüedad, aunque el suelo sea protegido, si la fecha de terminación es anterior a la vigencia de la ley de 1992.
Así la R.30-5-16 y 28-2-2015: “ Bajo estos condicionantes, la obra se terminó, según el certificado del técnico, en 1970, momento en el que se considera legalmente cometida la infracción de realizar una construcción sin licencia, bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, la cual reconocía un plazo de dos meses para iniciar las acciones de demolición en caso de obras sin autorización mientras estuvieran en construcción o como muy tarde a su terminación (artículo 171), más allá de lo cual sólo se imponían sanciones de índole pecuniario. Debido a ello, al tiempo de entrar en vigor la nueva ley urbanística que impone la imprescriptibilidad –en el caso andaluz, el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, artículo 255– el plazo concedido a la Administración para restablecer la legalidad se encontraba agotado, por lo que el renacimiento de una acción ya extinguida supondría evidentemente la aplicación retroactiva de la disposición, en claro perjuicio del administrado. Además, debe tenerse presente que el Parque Natural Sierra de Grazalema fue declarado como Espacio Natural protegido por el Decreto 316/1984, de 18 de diciembre, que estableció un régimen jurídico especial para este espacio con la finalidad de atender a la conservación de sus ecosistemas naturales y valores paisajísticos, siendo, en consecuencia, la edificación, según se acredita por certificado de técnico competente, anterior a la clasificación especial al Parque Natural, imponiendo, en principio, un régimen jurídico análogo al de fuera de ordenación”.
Si, como hemos afirmado, la fecha clave es la de terminación de obra, según los medios de acreditación que prevé el 28.4 LS, pueden originarse conflictos de derecho transitorio, como la modificación de plazos legales o de la calificación del suelo.
Si existe un cambio legislativo que altera el plazo de prescripción o caducidad -por ejemplo en Valencia de 4 a 15 años, Andalucía, Baleares o Galicia-, debe atenderse a la redacción vigente al tiempo de la fecha de terminación de obra y aplicar dicho plazo -criterio jurisprudencial, cfr. STSJ Aragón 11-7-2012-, si bien, consideramos más ajustado a derecho la argumentación construida por la DGRN de aplicar, salvo que exista una norma transitoria especial, el plazo de la nueva redacción legal cuando al tiempo de entrar en vigor ésta no se ha cumplido el primero, aunque por supuesto el tiempo transcurrido se computará para completar el nuevo plazo legal.
Por ejemplo, el 20 de agosto entró en vigor la redacción del art. 236 de la Ley valenciana 5/2014, que amplió el plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de 4 a 15 años. (Esta ley habla expresamente de caducidad, pero en otros ordenamientos es cuestión doctrinal y jurisprudencialmente aún discutida). Planteamos varias situaciones para la obra en suelo distinto al SNU especial:
Si presentada en 2016 una declaración de obra sin licencia, si la obra termina en 2009 es claro que al tiempo de vigencia de la nueva ley el plazo previsto en la anterior norma, art. 224 de la Ley 16/2005, se agotó y procede entenderla consolidada e inscribible.
Si la obra se termina el 20 de agosto de 2014, el plazo de caducidad para la obra antigua es 15 años.
Si se termina en enero de 2014, puede justificarse la aplicación del plazo de 15 años a contar desde la terminación de obra, de la Ley 5/2014 y no el 4 de la Ley 16/2005, con los argumentos que emplea la DGRN, basados en doctrina del TS y TC: grado de retroactividad mínima, inaplicabilidad de los principios de la potestad sancionadora a las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística, la ausencia de derecho adquirido o posición jurídica consolidada, la imposibilidad de invocar confianza legítima para defender situaciones contrarias a legalidad, la competencia del registrador para apreciar el plazo aplicable a efectos del art. 28, sin prejuzgar la competencia administrativa y judicial para declarar la efectiva caducidad o prescripción,.. Reconocemos, no obstante, que algunos TSJ siguen el simple criterio de la fecha de terminación, sin más argumento que el principio general de irretroactividad.
Si por el contrario se da una modificación del calificación urbanística del suelo, de modo que pase a una situación que determine la improcedencia de plazo o imprescriptibilidad -suelo no urbanizable especial, zona verde,..-, entendemos que en este caso debe atenderse únicamente al plazo legal aplicable según la norma vigente al tiempo de la terminación, pues el cambio de calificación, urbanísticamente deriva en la situación de fuera de ordenación pura, y no cabe en este caso aplicar retroactivamente una norma reglamentaria restrictiva de los derechos, ahora sí, del propietario de suelo.
6.- Normativa especial.
Cuando la edificación se ve afectada por limitaciones públicas reguladas en normativa sectorial, es indiferente que la misma pueda considerarse urbanísticamente consolidada, pues es de aplicación preferente aquella, impidiéndose se acceso registral con fundamento en el propio art. 28.4 LS.
Por ejemplo, en caso de colindancia con carretera -sin entrar en el detalle de la concreta afección aplicable-, en general, será necesario certificación del órgano competente, según la clase de carretera, estatal o autonómica, que aclare la situación administrativa de la edificación, art. 35 de la ley de carreteras estatal, pues afecta a servidumbre de uso público ex 28.4 LS.
Hay que partir que las obras que acceden por el 28.4 están en situación de fuera de ordenación (obra legal pero que por un cambio posterior de plan queda disconforme a la ordenación), o en situación de asimilado a fuera de ordenación(obra ilegal respecto a la que ha prescrito la acción para restablecer legalidad, obra antigua), en ambos casos se respeta su existencia pues no cabe demoler, pero se le establece un régimen limitativo de lo que puede hacer en ellas, dependiendo norma urbanismo autonómica y como sabemos puede acceder al RP.
Sin embargo, cuando tales obras afectan a suelos regidos por normativa sectorial, costa, río, carretera, monte, vía pecuaria, parque nacional, el régimen de fuera de ordenación no será el urbanístico sino el determinado por la norma sectorial aplicable en cada caso, que goza de preferencia, por especial. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004 confirma la no aplicación de la normativa urbanística de edificaciones fuera de ordenación y sí la especial prevista en la normativa de carreteras, a pesar de su analogía. Por ello en la vía del 28,4 LS es preciso certificación del órgano competente en cada caso que aclare la situación administrativa de la edificación en función de su régimen propio, costa, río, parque,… por afectar a servidumbres de interés público.
Dice la R. 19-2-16: “Mas aunque se reconozca expresamente la posibilidad de edificaciones en fuera de ordenación o asimilado, con su consiguiente régimen limitativo, en zonas de colindancia con carretera, bajo un régimen transitorio acorde con el respeto a los derechos adquiridos o situaciones consolidadas, la propia norma estatal sobre requisitos de inscripción de las edificaciones consolidadas por antigüedad –artículo 20.4, actual 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana–, dispone que el registrador comprobará que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general. Es lo que ocurre en el presente supuesto, en el que resulta con claridad la afección de la finca a las limitaciones de la normativa especial de carreteras… Por todo ello, la declaración de la concreta situación administrativa de la edificación conforme a ese estatuto particular derivado de su colindancia con carretera, requerirá la oportuna resolución administrativa del órgano que tenga atribuida la competencia sobre la misma, pues sólo así podrá cumplirse el requisito impuesto por el artículo 28.4 de la Ley de Suelo, esto es, no afectar a servidumbre de uso público general”.
En materia de costas, los artículos 45 a 51 del Reglamento 876/2014, regula las construcciones, instalaciones y usos permitidos y prohibidos en la zona de servidumbre de protección, incluso los prohibidos se pueden excepcionalmente autorizar por el Consejo de Ministros. Como regla general los permitidos se someten a autorización autonómica.
Por ello, el artículo 28, regula los requisitos para la inscripción de las declaraciones de obra nueva: “Con independencia de lo dispuesto en el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y de las autorizaciones recogidas en los artículos 49.4 y 51.3 de este reglamento, para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las declaraciones de obra nueva y sus modificaciones en las zonas de dominio público marítimo-terrestre y de servidumbre de protección, en los supuestos legalmente admitidos, habrá de acreditarse la presentación de la declaración responsable recogida en el artículo anterior, o el título necesario, salvo que tal extremo resulte de la licencia urbanística que autorice la construcción o la adecuación del uso al destino previsto en la norma de planeamiento. Tratándose de edificaciones o construcciones ubicadas en la servidumbre de transito será exigible el informe favorable, en los términos previstos en el artículo anterior, salvo que se acredite su obtención por silencio o resulte de la propia licencia de edificación”.
El 49.4, dice: No podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad las obras y construcciones realizadas en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite la autorización de la comunidad aut. a que se refiere este artículo. El 51.3 se refiere a la autorización excepcional. del Consejo de Ministros.
Según el artículo 48 se puede legitimar mediante autorización excepcional del Consejo de Ministros las edificaciones destinadas a residencia o habitación, incluyendo las hoteleras, cualquiera que sea su régimen de explotación, siempre que se localicen en zonas de servidumbre correspondientes a tramos de costa que no constituyan playa ni zonas húmedas u otros ámbitos sujetos a cualquier régimen de protección (artículo 25.3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio).
Sin embargo, debe distinguirse entre las nuevas construcciones, instalaciones o usos, a las que aplicamos el régimen anterior, es decir, autorización de la comunidad autónoma o Consejo Ministros, según el caso, más la licencia urbanística y otras que resulten de aplicación (licencia ocupación, defensa nacional, actividad ambiental clasificada, patrimonio histórico),aunque la autorización de costas puede constar en la urbanística como dice el artículo, son exigibles cumulativamente todas ellas; y por otro lado, el régimen de las edificaciones ya existentes que se ven afectadas por la revisión del deslinde o el cambio de norma, que no es más que un régimen de fuera de ordenación, pero al que se le aplica el régimen preferente de la norma de costas.
Así, el art. 27.3: Los titulares de las obras e instalaciones que, tras la revisión del deslinde, se incorporen al dominio público marítimo-terrestre o a la zona de servidumbre de protección, podrán realizar obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie. Estas obras deberán suponer una mejora en la eficiencia energética. A tal efecto y cuando les resulte aplicable, tendrán que obtener una calificación energética final que alcance una mejora de dos letras o una letra B, lo que se acreditará mediante la certificación de eficiencia energética, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios de nueva construcción o con renovaciones importantes…4. Las circunstancias a las que se refiere el apartado anterior deberán acreditarse ante el Servicio Periférico de Costas o ante la Administración Autonómica, según se ubiquen en dominio público marítimo-terrestre o servidumbre de protección, mediante una declaración responsable, de acuerdo con lo previsto en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con carácter previo a la autorización urbanística que proceda. En caso de que las obras o instalaciones afecten a la servidumbre de tránsito se requerirá que, con carácter previo, la Administración General del Estado emita un informe favorable en el que conste que la servidumbre de tránsito queda garantizada, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria decimocuarta, apartado 5, de este reglamento. Este informe deberá emitirse en el plazo de dos meses desde su solicitud, excepto en los supuestos previstos en la disposición transitoria decimocuarta, apartado 1.b, de este reglamento. Si en dicho plazo no se emitiera, se entenderá que tiene carácter favorable”.
Por su parte, la DT Tercera de la ley de costas:”1. Las disposiciones contenidas en el título II sobre las zonas de servidumbre de protección y de influencia serán aplicables a los terrenos que a la entrada en vigor de la presente Ley estén clasificados como suelo urbanizable no programado y suelo no urbanizable..”.
“3. Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros. No obstante, se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta. Asimismo, se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor, siempre que se garantice la efectividad de la servidumbre y no se perjudique el dominio público marítimo-terrestre. Para la autorización de nuevos usos y construcciones, de acuerdo con los instrumentos de ordenación, se aplicarán las siguientes reglas:1.ª Cuando se trate de usos y construcciones no prohibidas en el artículo 25 de la Ley y reúnan los requisitos establecidos en el apartado 2.º del mismo, se estará al régimen general en ella establecido y a las determinaciones del planeamiento urbanístico.2.ª Cuando se trate de edificaciones destinadas a residencia o habitación, o de aquellas otras que, por no cumplir las condiciones establecidas en el artículo 25.2 de la Ley, no puedan ser autorizadas con carácter ordinario, sólo podrán otorgarse autorizaciones de forma excepcional, previa aprobación del Plan General de Ordenación, Normas Subsidiarias u otro instrumento urbanístico específico, en los que se contenga una justificación expresa del cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes requisitos indispensables para el citado otorgamiento (…), 3.ª En los núcleos que han sido objeto de una declaración de conjunto histórico o de otro régimen análogo de especial protección serán de aplicación las medidas derivadas de dicho régimen con preferencia a las contenidas en esta Ley”.
La DT Cuarta, por su parte, se refiere a las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, que serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público, y en las obras e instalaciones legalizadas conforme a lo previsto en el apartado anterior, así como en las construidas o que puedan construirse al amparo de licencia municipal y, cuando fuera exigible, autorización de la Administración del Estado otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, que resulten contrarias a lo establecido en la misma, se aplicará un régimen particular.
Este régimen se desarrolla en el Reglamento que, en su DT 14., dispone, de modo análogo al 28.4 LS: “ El Servicio Periférico de Costas podrá solicitar del Registrador de la Propiedad que haga constar mediante nota marginal la situación jurídica de los inmuebles afectados conforme a las previsiones establecidas en la disposición transitoria cuarta de la Ley, remitiendo a tal fin certificación de la resolución firme que determine el régimen jurídico aplicable a la finca afectada, que deberá estar identificada y su titular haber sido notificado en el expediente”.
En resumen cuando se solicite la inscripción de una construcción afectada por servidumbre de costas, deberemos, al amparo del 28.1 o 28.4 LS, según se utilice o no la vía de prescripción urbanística, exigir, conforme al art. 28 RCostas, el título administrativo exigido en cada caso, según la situación en que se encuentre, es decir, autorización autonómica, Consejo Ministros, declaración responsable o informe, que en el caso de acceder por el 28.1 LS, se unirán a la licencia urbanística y demás requisitos, y a otras autorizaciones administrativas que pueden concurrir, como defensa nacional o actividades clasificadas.
La R. 14-9-16, por otro lado, dice: “6. Llegados a este punto, cabe plantear cuál debe ser el proceder del registrador en los casos en los que las aplicaciones informáticas para el tratamiento de bases gráficas, ya sean las existentes conforme a la normativa anterior a la Ley 13/2015, o ya sean las previstas en dicha ley en fase de pilotaje o una vez homologadas, no dispongan de la información correspondiente a la representación gráfica georreferenciada de la línea de dominio público marítimo-terrestre y de las servidumbres de tránsito y protección, por no haberse implantado plenamente el sistema informático previsto en las normas expuestas en el punto anterior. En tales casos el registrador no podrá proceder conforme a lo previsto en la citada regla 2.ª del artículo 36 del Reglamento General de Costas al faltar el primer presupuesto para su aplicación, como es la determinación de la colindancia o intersección según la repetida representación gráfica del dominio público y las servidumbres legales. Por ello, la única forma de lograr esta determinación será la previa aportación de certificación del Servicio Periférico de Costas de la que resulte la colindancia o intersección así como si la finca invade o no el dominio público marítimo-terrestre y su situación en relación con las servidumbres de protección y tránsito, todo ello según la representación gráfica que obre en tal Administración. No obstante, esta determinación previa sólo debe ser exigible a aquéllas fincas que, según los datos que consten en el Registro, linden con este dominio público o puedan estar sujetas a tales servidumbres (artículos 15 de la Ley de Costas y 35 y 36 del Reglamento General de Costas). Por ello no sería exigible en los casos en los que resulte acreditada la determinación del dominio público y la no invasión del mismo según los asientos del Registro, bien por constar inscrito o por nota marginal el deslinde (como ocurre en este expediente) o bien por haberse acreditado la no invasión con ocasión de una transmisión anterior, sin que conste la modificación del deslinde o la rectificación de la descripción de la finca (cfr. Resolución de 6 de septiembre de 2012)”.
Otras normas: Para ríos y similares, el artículo 78 del Real Decreto 849/1986 DPH.1. Para realizar cualquier tipo de construcción en zona de policía de cauces, se exigirá la autorización previa al Organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados por el Organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto, que será la regla general.
Para carreteras estatales, la Ley 37/2015, de carreteras, en sus artículos 28 y ss., regula zonas de protección de la carretera: de dominio público, de servidumbre, de afección y de limitación a la edificabilidad. La regla general es que en estas zonas las obras o instalaciones requieren autorización del Ministerio de Fomento, sin perjuicio de otras competencias concurrentes, es decir, de otras licencias o autorizaciones administrativas. Por ejemplo, una gasolinera, requerirá a efectos registrales, además, la licencia urbanística y la licencia de actividad clasificada (ambiental).
No obstante, los artículos 46 y 47 establecen un régimen particular para travesías y tramos urbanos, se considera travesía la parte de carretera en la que existen edificaciones consolidadas al menos en dos terceras partes de la longitud de ambas márgenes y un entramado de calles conectadas con aquélla en al menos una de sus márgenes. En las travesías de carreteras del Estado corresponde al Ministerio de Fomento, previo informe del ayuntamiento correspondiente, el otorgamiento de autorizaciones relativas a la propia carretera o a los terrenos y edificaciones colindantes cuando se afecte a los elementos de la carretera o a la zona de dominio público.
En los tramos urbanos de carreteras corresponde al Ministerio de Fomento, previo informe del ayuntamiento correspondiente, el otorgamiento de autorizaciones relativas a la carretera o a los terrenos y edificaciones colindantes cuando se afecte a los elementos de la carretera o a las zonas de dominio público y servidumbre. Cuando dichos tramos sean asimismo considerados como travesía, prevalecerá lo establecido en el artículo 46.2. El silencio administrativo tendrá siempre carácter negativo respecto a las solicitudes de autorización indicadas.
Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales, que desarrolla la Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de Parques Nacionales. Punto 3.2.4.k) No se autorizará ninguna nueva construcción en el interior de los parques, excepto en las zonas de asentamientos tradicionales, que se regirán por su normativa específica y lo que determine la ley declarativa y el Plan Rector de Uso y Gestión para garantizar la gestión del parque y contribuir al mejor cumplimiento de sus objetivos.
l) Las edificaciones de titularidad pública o privada existentes en el parque nacional podrán ser objeto de conservación y mejora por sus propietarios, conforme a lo establecido en el Plan Rector de Uso y Gestión, que deberá fijar las condiciones aplicables.
m) El cambio de uso de las edificaciones existentes en el interior de un parque nacional tendrá carácter excepcional, deberá ser compatible con los objetivos de conservación del parque y estar regulado por el Plan Rector de Uso y Gestión y por la normativa urbanística establecida.
n) Igualmente, para casos de instalaciones, edificios o infraestructuras singulares, históricamente valiosas, estéticamente caracterizadoras y cuya conservación se juzgue compatible con los objetivos del parque, la Administración podrá incorporarlas o mantenerlas para la gestión del parque si resultara posible y desapareciera la necesidad para la que hubieran sido habilitadas en el pasado.
En materia de montes, la Ley estatal se remite a las respectivas leyes autonómicas para determinar los posibles usos edificatorios en monte.
En vías pecuarias, los usos permitidos se regulan en los artículos 14,16 y 17 de la Ley estatal, teniendo en cuenta la normativa autonómica, no obstante, la Disposición adicional tercera, prevé el régimen de las vías pecuarias que atraviesan las Reservas Naturales y los Parques: “1. El uso que se dé a las vías pecuarias o a los tramos de las mismas que atraviesen el terreno ocupado por un Parque o una Reserva Natural estará determinado por el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y, además, en el caso de los Parques, por el Plan Rector de uso y gestión”.
Otras posibles licencias o autorizaciones:
Patrimonio histórico: arts19,20,22,23, 36 y 37 Ley 16/1985.
Actividades clasificadas (granjas, gasolineras,…), :la normativa aplicable es además de las Directivas 2006/123/CE y Directiva 2010/75/UE, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera; la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados; la Ley 16/2002, de 1 de julio; la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental; el Real Decreto 815/2013, de 18 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de emisiones industriales y de desarrollo de la Ley 16/2002, de 1 de julio. Si bien, la licencia o autorización se regulará por norma autonómica, sobre la base de la anterior normativa básica de medio ambiente..
En resumen, la licencia ambiental de actividades clasificadas se configura como un instrumento en el que se incluyen todas las actividades que, por su incidencia en el medio ambiente, han de someterse obligatoriamente a algún régimen de intervención preventiva ambiental de competencia municipal. Sin perjuicio, de los pronunciamientos previos de carácter sectorial exigidos por la normativa vigente en materia de medio ambiente y a los informes preceptivos. Antes del inicio de la actividad, la ley exige un último requisito para las instalaciones sujetas a autorización ambiental integrada o a licencia ambiental de actividades clasificadas, consistente en una licencia de inicio de actividad que incorpora la comprobación por parte del órgano municipal competente, todo ello sin perjuicio de que puedan iniciarse determinadas actividades mediante la presentación de una declaración responsable, así como la exención del trámite de licencia de inicio de actividad en determinados supuestos, conforme a la norma autonómica ambiental que proceda.
La exigencia a efectos registrales de estas licencias, debe limitarse a los casos en que se pretenda declarar una construcción haciendo constar su descripción como granja o gasolinera, pues la normativa antes citada impone requisitos no ya de actividad sino constructivos que deben ser verificados por la administración, invocando el art. 28.1 LS, pero incluso procede su exigencia en la vía del 28.4, pues en esta normativa especial no cabe prescripción alguna.
Defensa nacional. El art. 9 y 11 para las zonas de seguridad. El art. 18 requiere autorización de la autoridad militar, para las obras de extranjeros en la zona de acceso restringido. Si bien, según el artículo 16.2, no será aplicable esta limitación en la zona de acceso restringido a núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales, y las futuras, siempre que consten en planes aprobados conforme a la establecido en la legislación urbanística, que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio militar correspondiente, circunstancia que se hará constar en el acto de aprobación. No obstante, el Gobierno puede extender el régimen a dichos núcleos, según el art-. 36 del reglamento. El anexo II del reglamento establece la delimitación de zonas.
El art. 40.1 del reglamento dice que los Notarios y Registradores de la Propiedad deberán exigir de los interesados el acreditamiento de la oportuna autorización militar, con carácter previo al otorgamiento o inscripción, respectivamente, de los instrumentos públicos relativos a los actos o contratos de transmisión del dominio o constitución de derechos reales a que dichos preceptos se refieren.2. Asimismo exigirán los Notarios y Registradores de la Propiedad, a los únicos efectos de adquisiciones inmobiliarias por extranjeros en las zonas a que se refiere el presente capítulo, que en los certificados urbanísticos expedidos por los Ayuntamientos se hagan constar las limitaciones existentes sobre el terreno de que se trate impuestas por el Ministerio de Defensa, de conformidad con lo dispuesto en este Reglamento y, en su caso, la no existencia de tales limitaciones.
7.- Parcelación urbanística.
Cuando del título presentado puedan apreciarse indicios de formación de núcleo de población (existencia de varias construcciones declaradas en catastro, sucesivas ventas de cuota indivisa, sociedades interpuestas,…), aunque pueda inscribirse la edificación por antigüedad -vid. la reciente reforma andaluza por Ley 6/2016, de 1 de agosto, de los artículos 183,3 y 185,2 de su ley urbanística- , el registrador debe limitarse a iniciar el procedimiento del art. 79 RD 1093/97, no exigir licencia. Ésta se limitará a los casos de segregación, división u otro acto que la norma autonómica contemple de modo expreso como parcelación que requiera licencia. Pues la parcelación urbanística comporta un concepto más amplio y fáctico que la mera división de terrenos y debe quedar al juicio de la Administración. Doctrina que permite concordar el art. 79 citado con el nuevo régimen de silencio administrativo, sometiendo el acto estricto de parcelación a acto administrativo expreso en todo caso, sin perjuicio de su acceso por antigüedad como veremos.
R. 5-10-16: “… Por lo que, salvo los casos en que, conforme a la legislación aplicable, resulte expresamente exigida la licencia, por tratarse de actos jurídicos de división o segregación, o actos contemplados por norma legal como reveladores de parcelación, el registrador debe limitar su actuación al marco procedimental del artículo 79 del Real Decreto de 1093/1997, siempre y cuando pueda justificar debidamente, con los medios de calificación de que dispone, la existencia de elementos indiciarios de la existencia de parcelación urbanística…En este caso, la simple comprobación de la referencia catastral, en la que pueden apreciarse la existencia de diferentes referencias catastrales dentro de una misma parcela, con diversa titularidad, asignadas además a diferentes construcciones con uso residencial bajo la forma de división horizontal tumbada, constituye un elemento de juicio que permite concluir que, detrás del negocio de transmisión de cuotas indivisas, probablemente se articule en vía de hecho una parcelación ilegal, presunción ésta que solo puede desvirtuarse por el pronunciamiento del órgano administrativo competente, sujeto a revisión judicial”.
8.- Sobre medios de calificación posibles.
Evidentemente el registrador debe y puede consultar de oficio al catastro, cuya información se presume cierta. Los planes urbanísticos son normas jurídicas aplicables por el registrador, si bien con respeto a la competencia municipal. Los sistemas de información urbanísticos tienen mero valor informativo, aunque pueden llegar a fundar las dudas del registrador con referencia a la norma de planeamiento, Google no es medio apto, y un técnico no es competente para certificar la clasificación del suelo.
R.30-5-16. “En este sentido, como la Resolución de 1 de julio de 2015 reconoció, ciertamente no es competencia de este Centro Directivo, ni tampoco del registrador calificar la naturaleza de la eventual infracción cometida, pero sí lo es la de comprobar el plazo aplicable a efectos del artículo 20.4, hoy 28.4, de la Ley de suelo estatal que, recordemos, no requiere una prueba exhaustiva de la efectiva prescripción; destacando que si la norma sustantiva aplicable dispone que si la edificación se realizara sobre terrenos calificados con régimen especial –generalmente sistemas generales, zonas verdes, espacios libres o suelo no urbanizable especial, según la diferente normativa autonómica– la Administración podrá actuar sin limitación alguna de plazo, se deduce que, en esos supuestos particulares, no cabe la consolidación de la obra por antigüedad. Supuesto que demuestra la importancia de contar de elementos auxiliares de calificación en cuanto a la localización y la situación urbanística del suelo, necesidad a la que responde la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Catastro Inmobiliario, en su disposición adicional quinta . En el supuesto de la citada Resolución, sin embargo, la cuestión se facilitaba al contar con certificación municipal de la que resultaba la concreta situación urbanística de la finca. En el presente caso, no se aporta tal certificación municipal, sino que es el propio técnico que certifica sobre la antigüedad de la obra (extremo que no se duda de que esté incluido entre sus atribuciones profesionales y facultades certificantes), también certifica que el suelo sobre el que se ubica la edificación tiene «calificación urbanística de Suelo No Urbanizable Común», y es precisamente en este extremo de la certificación técnica en el que el Notario recurrente fundamenta esencialmente su recurso. Sin embargo, es claro que siendo tal extremo una cuestión estrictamente jurídica, y no meramente técnica, la afirmación del arquitecto al respecto sólo puede tener valor de informe o dictamen profesional, y no el de auténtica certificación que pudiera acreditar de modo concluyente la concreta calificación urbanística del suelo, extremo reservado a los órganos competentes de la administración de la que emana la normativa y planeamiento urbanísticos aplicables en cada caso……El registrador expresa en su calificación, basándose en la referencia catastral, pero sin citar la norma de aplicación, que la parcela tiene la calificación de suelo no urbanizable, apuntando la posible situación de suelo de especial protección. En el presente supuesto, podrían estimarse fundadas las dudas del registrador, si se atiende a la localización de la parcela según su referencia catastral, conforme al sistema de información urbanístico de la Comunidad Valenciana, del que resulta la situación de suelo no urbanizable protegido, información urbanística a priori sin garantía de vigencia y sólo de valor informativo a falta del respectivo certificado administrativo…”.
R-23-4-16.Por tanto, aunque se parte siempre del principio de rogación y de la obligación por parte de los interesados de suministrar los documentos que sean necesarios para la inscripción que se solicite, ello no impide que siempre que el registrador de la Propiedad tenga a su alcance determinados medios de otros Registros u Oficinas que sean fácilmente accesibles, pueda utilizarlos, aunque no esté obligado a ello, para facilitar la tramitación del procedimiento registral y aclarar algunos extremos, como ocurre en el presente supuesto en que, aun correspondiendo al interesado acreditar la fecha de la terminación de las obras por cualquiera de los medios que establece el artículo 20.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, si la certificación catastral aportada ofrece algunas dudas sobre un determinado dato, no hay inconveniente en que si el registrador puede acceder fácilmente a los datos del Catastro pueda tenerlos en cuenta en el procedimiento registral para determinar la suficiencia o insuficiencia de la certificación catastral aportada y para decidir si es necesario que el propio interesado complemente la prueba de dicho extremo por cualquiera de los otros medios que establece el citado artículo y cuya aportación corresponde al interesado.
9.- Contestación del Ayuntamiento.
Cuando el Ayuntamiento contesta, conforme al 28.4 LS para hacer constar la situación urbanística de la edificación, debe resultar del documento la notificación al titular registral. Mas puede defenderse que no sea necesaria tal notificación cuando lo declarado con el Ayuntamiento coincida con la manifestación del solicitante de la inscripción por antigüedad, es decir, que el Ayuntamiento conteste que efectivamente la obra está en fuera de ordenación o asimilado, dado que el trámite de audiencia sólo es causa de nulidad cuando provoca efectiva indefensión según TS y por analogía con el art. 79 RD 1093/97. No debe confundirse esta contestación “obligada” del ente local, con el inicio y constancia registral mediante anotación preventiva del oportuno expediente de disciplina urbanística que pueda incoarse al efecto, con la necesaria audiencia del titular registral, por supuesto.
R. 30-6-16.La DGRN recuerda que, cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida la comunicación de la inscripción, estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario, pues, sino, se convierte en responsable de la omisión.
Pero entiende que, para la constancia registral de las situaciones referidas, debe resultar de la certificación administrativa presentada, la oportunidad de intervención del titular registral (ya sea el actual o el que inscribió la edificación que causó la notificación), debidamente identificado, en el procedimiento que da lugar a la correspondiente resolución declarativa, sobre la cual el Ayuntamiento emite su pronunciamiento. Al menos debe de habérsele concedido el trámite de audiencia.
En el caso presente, dicho procedimiento no había tenido lugar todavía, debiéndose de regir por la legislación sobre procedimientos administrativos, siendo calificable por el registrador, conforme al específico 99RH pudiendo extender su calificación, entre otras materias, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, así como a la relación del mismo con el título registral.
También confirma un segundo defecto relativo a la necesidad de incluir en el título las circunstancias personales del interesado, para su debida identificación y que cifra en el nombre, apellidos y DNI.
10.- Obra en construcción antigua.
A este respecto, debe partirse de que el artículo 28.4 de la Ley de Suelo ha de entenderse de aplicación a todas las edificaciones consolidadas por razón de su antigüedad y respecto de las cuales no proceda la adopción de medidas que puedan implicar su demolición, y ello tanto si la obra se construyó con licencia como si lo fue sin licencia, y tanto si la obra nunca tuvo acceso al Registro con anterioridad a su terminación, como si fue declarada en construcción en un momento anterior a la declaración de su terminación -Resolución de 28 de junio de 2016-.
Es claro, además, que, en los casos de obras que accedan por esta vía, no será exigible registralmente la licencia de ocupación o declaración responsable, por el propio concepto de éstas en relación a la licencia de obra que les sirve de referencia y cuyo cumplimiento verifican.
11.- Cambios de uso y segregaciones o parcelaciones.
Finalmente, señalar que la DGRN viene admitiendo la aplicación analógica del régimen del artículo 28.4 a otros actos con trascendencia urbanística y donde también cabe la prescripción o caducidad de las acciones de restablecimiento de legalidad. Estas medidas de restablecimiento de legalidad se basan en la cesación de uso o la reagrupación forzosa de parcelas, como contemplan la legislación valenciana, canaria o la andaluza.
Para el cambio de uso la R. 12-9-2016:”..3. Desde el punto de vista del Registro de la Propiedad, en la inscripción de una edificación debe reflejarse: «… si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente» (artículo 45 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística).De este modo se refleja en la inscripción correspondiente el conjunto de usos específicos, de entre los permitidos, a que está destinado el edificio cuya obra nueva se declara. El propio artículo 45 en su inciso inicial aclara que el requisito se aplica tanto a los edificios como a las mejoras que de los mismos se haga. La inscripción se verifica acreditando la concurrencia de los requisitos establecidos por la normativa urbanística o bien acreditando por medio de certificado o documento hábil que han transcurrido los plazos para el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición de conformidad con lo previsto en el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015.La correspondencia entre usos autorizados y descripción registral se garantiza, en el primer caso, por la aseveración del técnico competente de que la descripción se ajusta al proyecto para el que se otorgó la autorización. En el segundo, el documento de respaldo se limita a llevar a cabo una descripción que ha de coincidir con la que aparece en el título, pero sin que ello implique concordancia alguna con los eventuales usos posibles dada la eventual prescripción, o caducidad, de las acciones para restablecer la legalidad urbanística. Verificada la inscripción en el Registro de la Propiedad con unos usos determinados cuyo reflejo consta en la forma establecida en el artículo 45 transcrito, cualquier modificación que de los mismos se lleve a cabo exige nuevamente la aplicación de la norma sobre inscripción en el Registro de obras nuevas (vid. artículo 28.3 de la Ley de Suelo). Y esto es así porque aunque no siempre una alteración de la descripción de la obra nueva inscrita puede implicar la exigencia de acreditación de los requisitos exigidos por la normativa urbanística (vid. Resolución de 19 de febrero de 2005, en contraposición a la de 27 de diciembre de 2010), es evidente que la alteración del uso de todo o parte del edificio inscrito cuando la ley urbanística aplicable exija autorización nos reconduce a dicho supuesto en cuanto modificación del derecho de propiedad….. Por otra parte, la aplicación del artículo 28.4, no sólo al supuesto de obras de edificación, o segregaciones –cfr. Resolución de 17 de octubre de 2014–, sino a la constancia registral de la mera modificación del uso de la misma, es acorde con el régimen urbanístico, donde la existencia de usos en situación de fuera de ordenación o similar, según normativa aplicable, no ofrece problema alguno –cfr. artículos 68 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, y 2 de la Ley 8/1988, de 1 de junio, sobre edificios e instalaciones fuera de ordenación, y Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1990 y de 20 de marzo de 1997–.En conclusión, en la medida que, como ha quedado expuesto, la constatación registral del cambio de uso de un inmueble, es equiparable a la modificación de la declaración de obra inscrita, como elemento definitorio del objeto del derecho, por tanto, su régimen de acceso registral se basará en cualquiera de las dos vías previstas por el artículo 28 de la Ley estatal de Suelo, con independencia del uso urbanístico previsto en planeamiento y el uso efectivo que de hecho, se dé a la edificación. La aplicación del artículo 28.4, por otra parte, lejos de amparar situaciones contrarias a la legalidad urbanística, constituye un mecanismo que favorece su protección, pues practicada la inscripción, el registrador ha de comunicar a la Administración su práctica, debiendo dejarse constancia en la nota de despacho y en la publicidad registral, en interés de eventuales terceros..”.
Para divisiones, segregaciones o parcelaciones la R. 15/2/2016: Este Centro Directivo, a partir de su Resolución de fecha 17 de octubre de 2014 ha admitido la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no solo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento. De esta forma se ha admitido la inscripción de actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes. El artículo 65.2, en relación al 73, de la anterior Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística, y el actual artículo 154.1 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo de las Islas Baleares, establecen un plazo de ocho años para la actuación de protección de legalidad. En el supuesto de hecho de este expediente consta acreditado por declaración expresa del arquitecto compareciente en la escritura de división del elemento independiente del edificio en propiedad horizontal, que la «situación fáctica de individualidad e independencia de ambos elementos privativos se remonta a hace más de ocho años, circunstancia que acredita y certifica por su conocimiento del edificio desde hace años». Además, no consta la existencia de anotación preventiva de iniciación de expediente de disciplina urbanística. Resulta por tanto de aplicación la doctrina sentada por este Centro Directivo para este tipo de casos, procediendo la estimación del recurso en cuanto a este defecto.
En el caso particular de las divisiones o segregaciones, debe destacarse que la doctrina de aplicación analógica del art. 28.4 se ha aplicado sin problema a la división de elementos integrantes de una edificación, donde en la acreditación de antigüedad tendrá importante papel la certificación técnica. Su encaje conceptual desde el punto de vista urbanístico tampoco ofrece mayor problema, como situación asimilada al fuera de ordenación.
R. 13-5-2016:Este Centro Directivo, a partir de su Resolución de fecha 17 de octubre de 2014 ha admitido la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no solo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento. De esta forma se ha admitido la inscripción de actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes. La propia jurisprudencia ha reconocido el hecho de que las segregaciones sigan el régimen general que es el de cualquier obra o actuación ilegal frente a la que no puedan adoptarse medidas de restauración de la legalidad urbanística, a saber, una situación que presenta similitudes a la de «fuera de ordenación» -cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de 16 de septiembre de 2005, y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de junio de 2013, vid. también el artículo 238.1.c) de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana-.
– En particular, la división o segregación de suelo.-
Sin embargo, mayores problemas conceptuales plantea la división o segregación de suelo, parcelación o fraccionamiento de terrenos, donde a diferencia del marcado componente fáctico que presenta la edificación o cambio de uso, aquí nos encontramos ante un acto jurídico, inmaterial, pero que tiene trascendencia urbanística. Esto impide a nuestro juicio, que pueda considerarse apta la certificación técnica para acreditar su antigüedad, pues el único medio hábil habrá de ser aquel capaz de acreditar fehacientemente la fecha del acto jurídico, es decir, principalmente, la escritura pública.
También consideramos viable la certificación municipal o catastral que acredite la preexistencia de la parcela independiente al correspondiente plazo de prescripción de las medidas de restablecimiento de legalidad.
La R.29 de julio de 2016 contempla un caso propio de segregación de parcela en situación pura de fuera de ordenación como consecuencia de la modificación puntual de las normas de planeamiento, situación de fuera de ordenación declarada expresamente por el Ayuntamiento.
La preexistencia de parcelas catastrales independientes, sin embargo, no permite presumir la regularidad urbanística, puesto que el parcelario catastral carece de presunción de validez civil o administrativa alguna, máxime cuando la institución catastral, mediante Circular sobre tratamiento en el Catastro de las alteraciones por segregación o división de parcelas de superficie inferior a la unidad mínima de cultivo, de fecha de 27 de abril de 2006, indica simplemente a sus funcionarios la conveniencia de requerir la oportuna licencia de parcelación que, recordemos, puede imponer condiciones urbanísticas , ajenas al interés catastral, pero de gran trascendencia en la publicidad jurídico inmobiliaria, que deben quedar reflejadas en el Registro de la Propiedad. Ello no obsta, sin embargo, a que la información catastral, como dato de hecho, pueda ser considerada a efectos administrativos, prueba fehaciente de la antigüedad de la parcelación, que accedió al Catastro mediante acto jurídico no escriturado.
Deben hacerse, no obstante, algunas matizaciones: en el caso de que deriven fincas de dimensión inferior a la unidad mínima de cultivo, aunque pueda considerarse prescrita urbanísticamente, lo cierto es que existe una norma con sanción de nulidad, con eficacia civil y administrativa, si bien, en tales casos, registralmente la actuación del registrador deberá ser la de iniciar el procedimiento del artículo 80 Rd. 1093/1997, como norma registral temporalmente aplicable -DT cuarta del Código civil-, aunque la fecha fehaciente de la parcelación sea anterior a la vigencia de la Ley de 4 de julio de 1995, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, que restableció la sanción de nulidad, luego suprimida, de la Ley de Concentración Parcelaria, Texto Refundido de 8 de noviembre de 1962, pues la competencia material es de la Administración agraria.
La Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, de 12 de enero de 1973, refundió en su texto todas las leyes relativas a estructuras agrarias, entre ellas las de Unidades Mínimas de Cultivo y Concentración Parcelaria. Sin embargo, se excedió el mandato en cuanto que en el texto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario no aparecieron, por supresión, los artículos dichos de la Ley de Concentración Parcelaria que dictaban la nulidad de los fraccionamientos ilegales de las fincas concentradas. En cambio, se incluyó íntegro el texto de la Ley de Unidades Mínimas de Cultivo de 1954, volviendo al ineficaz sistema del retracto de colindantes que, al no distinguir la Ley, se hacía extensivo también a las fincas concentradas, las cuales quedaban prácticamente sin protección. Este sistema era realmente insostenible y fue modificado por la Ley de 4 de julio de 1995, de Modernización de las Explotaciones Agrarias.
Existe un importante debate doctrinal sobre el régimen de ineficacia desde el punto de vista civil del acto de parcelación realizado en contravención de norma imperativa o prohibitiva de ordenación urbana -cfr. 6.3 del Código Civil-, existiendo incluso normas de naturaleza administrativa que contienen expresas declaraciones de nulidad -cfr. art. 81 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , 68.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, aunque se remite, en cuanto a las consecuencias de la prohibición al ordenamiento jurídico aplicable, 145.2 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, art. 24 de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias -.
La jurisprudencia civil recaída respecto a la posibilidad de elevar a público contratos privados de compraventa de parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo, ha resuelto que no es posible elevar a público estos contratos (Sentencia 201/2005 de 30 de junio de 2005, de la Audiencia Provincial de Palencia, o Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, número 311/2003, sección 4ª, de 1 de julio,), el argumento es que la nulidad del acto que establece la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias es nulidad de pleno derecho, que afecta al fondo del contrato; y lo es, cualquiera que sea la forma elegida para instrumentarse dicho negocio jurídico, sin perjuicio de que mientras el negocio esté en el ámbito de los particulares, no pueda ser fiscalizado por la Administración pública en sentido amplio.
En el ámbito civil, para casos en los que no hay infracción de la unidad mínima de cultivo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de enero de 2006, en un supuesto en el que la parte actora-apelante pretendía la nulidad de un contrato de compraventa de una cuota indivisa de una finca por ilicitud de su objeto, con el argumento de que la venta de cuotas de dicha finca fue declarada ilegal en resolución administrativa por afectar a suelo no urbanizable y encubrir una parcelación ilegal. El Tribunal consideró, sin embargo, que el contrato de compraventa era válido y lícito, distinguiendo entre ilícito administrativo e ilícito civil; en el supuesto resuelto, no admite que la calificación administrativa del acto pueda contaminar o afectar de algún modo a la consideración que deba recibir desde una perspectiva privada.
En la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo pueden encontrarse pronunciamientos en los que se afirma que la irregularidad que afecta al acto –en el supuesto enjuiciado, segregación de terrenos rústicos con fines urbanísticos, actividad prohibida– determina su nulidad de pleno derecho por aplicación del art. 47.c) LPA 1958, añadiéndose que tal calificación sólo alcanza a sus efectos urbanísticos o jurídico-públicos, sin prejuzgar la validez del negocio jurídico-privado – STSJ Canarias de 14 de febrero de 1996-.
La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2010, con cita de otras, sin embargo, ha declarado que «Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , declara en relación con el art. 6.3 , de un lado, que «el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público»; de otro, con cita de la STS 24-4-96 , que «cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez»; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00), citando las de 31-5-05, 2-4-02 y 26-7-00, declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente Sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006, […]» . Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que «No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez (STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31 de octubre de 2007 )..”.
En el caso estudiado por la sentencia, parte de que la Ley de la Comunidad de Madrid 19/1999 establece unas normas imperativas por razón de seguridad para evitar las graves consecuencias que pueden producirse en casos que ocurra un siniestro que requiera una actuación urgente de los servicios de salvamento, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6.3 CC , los acuerdos tomados por la comunidad de propietarios en contra de esta norma son nulos de pleno derecho por ser contrarios a la norma imperativa, contenida en la Ley autonómica 19/1999 .
Desde el punto de vista urbanístico, sin embargo, las consecuencias principales del acto de parcelación realizado sin título administrativo habilitante, serán dos fundamentalmente, la imposición de sanciones administrativas y la adopción de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística infringida.
De este modo, probada a efectos registrales la caducidad o prescripción de la medida de restablecimiento de legalidad para reaccionar contra el acto de parcelación ilegal , por ejemplo mediante la reagrupación forzosa de parcelas -artículo 238 de la Ley 5/2014 de 25 de julio de la Generalidad Valenciana-,deriva en una situación que presenta similitudes a la de «fuera de ordenación» -cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de 16 de septiembre de 2005, y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de junio de 2013-.
Por lo que, salvando los supuestos excepcionales en que una norma declare la nulidad radical del acto jurídico sin licencia -normativa de u.m.c.-, éste tendrá, en principio, eficacia civil y consolidada desde el punto de vista urbanístico por razón de su antigüedad, siendo compatible con la validez civil del acto, su alta catastral y sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudieron imponerse. Las cautelas desde el punto de vista de la protección de legalidad urbanística y la información a terceros se basarán en la comunicación posterior a inscripción que hará el registrador tanto al Ayuntamiento como a la Comunidad Autónoma, con constancia en el asiento y en la publicidad registral.
Lo cierto es que, en nuestra legislación hipotecaria, antes de la reforma hipotecaria del 82 -Real Decreto 3215/1982, de 12 de noviembre- cabían las inscripciones provisionales que permitía el artículo 98.3 del Reglamento Hipotecario, para los casos de no aportarse licencia, aunque en la práctica ordinariamente la falta de licencia se hacía constar mediante nota marginal. El citado artículo 98 decía:” El Registrador considerará, conforme a lo prescrito en el artículo dieciocho de la Ley, como faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, las que afecten a la validez de los mismos, según las Leyes que determinan la forma de tos instrumentos, siempre que resulten del texto de dichos documentos o puedan conocerse por la simple inspección de ellos. Del mismo modo apreciará la no expresión o la expresión sin la claridad suficiente, de cualquiera de las circunstancias que, según la Ley y este Reglamento, debe contener la inscripción, bajo pena de nulidad. Cuando las Leyes u otras disposiciones impongan como requisito para otorgar o inscribir determinado título, la autorización, licencia, aprobación o cualesquiera otra intervención de una autoridad u Organismo administrativo, o la comunicación premio posterior a los mismos el Registrador si no se acredita su cumplimiento, podrá practicar la inscripción con la reserva explícita, en el acta de inscripción y en la nota al pie del título, de no haberse justificado, y la advertencia de que, transcurridos dos años desde la fecha del asiento, será cancelado de oficio o a instancia de parte si no se hizo constar antes el repetido requisito. Practicada la inscripción, si se presenta el documento justificativo, se hará constar por nota marginal. Transcurrido el indicado plazo sin haberse presentado, se cancelará el asiento por nota marginal. No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior deberá denegarse la inscripción cuando una Ley sancione expresamente la omisión del requisito que preceptúe con la nulidad absoluta del acto o de su inscripción”.
No debe olvidarse el papel del Registro de la Propiedad en relación a la legalidad urbanística que ejemplarmente expone el preámbulo del RD 1093/1997: “…La acción urbanística y el Registro de la Propiedad se desenvuelven en esferas distintas, pues, la primera no es materia propiamente registral y las mutaciones jurídico-reales, cuando se reflejan en el Registro de la Propiedad, se plasman con arreglo a sus normas propias e independientemente de las urbanísticas. No obstante, si la acción urbanística en sí misma provoca una alteración en las titularidades inmobiliarias surge un punto de contacto de necesaria coordinación. A la vez, es conveniente que los poderes públicos se sirvan de una institución que, aunque se desenvuelve en el campo privado, puede ser una eficaz colaboradora a la actuación urbanística…”.
No puede desconocerse tampoco la doctrina sentada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo (en este sentido, las SSTS, Sala 3ª, sección 5ª, de 12 mayo 2006 , de 26 septiembre 2006 , de 9 noviembre 2006 , de 6 febrero 2007, de 9 julio 2007, de 4 febrero 2009 , de 29 abril 2009 , y de 29 diciembre 2010) ,entendiendo que la protección del art. 34 de la Ley Hipotecaria no alcanza a la ilegalidad urbanística, ni ampara el objeto del derecho, que es cuestión de hecho, invocando además el principio de subrogación urbanística, del artículo 19 de la anterior ley del suelo estatal de 2008. Según esta tesis, el derecho de propiedad, en definitiva, queda supeditado a la legalidad urbanística, que ha de quedar sometido al restablecimiento de la legalidad, cuestión de orden público y los problemas jurídico-civiles que puedan plantearse en relación con los terceros adquirentes habrán de resolverse mediante la resolución de los contratos y las indemnizaciones que resulten pertinentes. Puede decirse que la posición de la sala tercera del alto tribunal, con fundamento técnico, se puede contemplar como una reacción a la necesidad de poner coto a los excesos urbanísticos de sobra conocidos y que desembocaron en la Resolución del Parlamento Europeo de 26 de marzo de 2009 sobre el impacto de la urbanización extensiva en España en los derechos individuales de los ciudadanos europeos, el medio ambiente y la aplicación del Derecho comunitario, también conocido como Informe Auken, que motivo la reforma del RD 8/2011, potenciando las medidas preventivas de publicidad registral.
Ejemplo: Así, presentada en 2016, una escritura del año 1980, de segregación de finca sin licencia, con infracción de la unidad mínima de cultivo, la norma registralmente aplicable es el art. 28.4 LS 2015, y es evidente el transcurso de los plazos de prescripción conforme al texto de la ley del suelo de 1976 (un año) aplicable por su fecha desde el punto de vista material, sin embargo, la infracción de la u.m.c. determina el inicio del procedimiento del art. 80 RD 1093/97, correspondiendo la decisión a la Administración agraria.
Por el contrario, presentada en 2016, escritura de segregación del mismo año, con respeto a la u.m.c, que documenta una parcelación efectuada en Aragón en el año 2010, acreditada con certificación catastral, la norma aplicable es la ley aragonesa de 2009, con plazo de prescripción de 4 años, art. 266 en relación al 280, para el suelo común, por lo que procede su inscripción con comunicación a la Administración.
Cuando se pretenda el acceso de un acto aislado de división o segregación, respetando la u.m.c. y por distintos elementos concurrentes, debidamente motivados en medios de calificación, se aprecie la posible existencia de parcelación urbanística, el registrador deberá activar el procedimiento del artículo 79 RD 1093/1997, esperar la respuesta de la Administración y a falta de ésta en plazo, sólo inscribir cuando se aporte licencia, dado el silencio negativo en parcelaciones, o se acredite la procedencia del artículo 28.4 en los términos que estamos exponiendo.
En la Resolución de 16 de julio de 2013, presentadas a inscripción varias escrituras de segregación y venta -aunque el recurso lo motiva una sola de ellas- el registrador suspende la inscripción porque sobre la finca matriz en la que se practican las segregaciones existe anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística por parcelación ilegal y además nota marginal en la que se hace constar el acuerdo municipal para la reposición a su estado originario de la realidad física alterada de la finca mediante demolición de obras realizadas y reagrupación de parcelas a través de reparcelación forzosa para restablecer la legalidad urbanística, después de recordar que: “…esta Dirección General –cfr. Resoluciones de 31 de mayo de 2011 y 24 de enero de 2012– ha seguido el criterio jurisprudencial, rechazando la posibilidad de que se haya obtenido el acto administrativo de conformidad por vía de silencio administrativo y en este sentido debe ser interpretado el artículo 79 de las Normas Complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística…”, afirma que “…En el caso que nos ocupa aún es más claro el cierre registral, pues además de la anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística existe practicada nota marginal, de duración indefinida mientras no se cancele expresamente por el Ayuntamiento o se ordene en vía judicial, acreditativa de la situación física de parcelación ilegal, por lo que sin una autorización o conformidad expresa del Ayuntamiento, no podrá cabalmente inscribirse ninguna segregación que pueda consolidar esa situación de parcelación contraria al ordenamiento jurídico”.
– Títulos de origen judicial.-
Finalmente, señalar que la aplicación analógica del artículo 28.4 LS para permitir el acceso registral de actos de división o segregación de cierta antigüedad en particularmente útil cuando tales actos se presentan documentados en título de origen judicial, supuesto frecuente de calificación negativa por no acreditación de licencia – cfr. la Sentencia 82/2016 del Juzgado de primera Instancia de Teruel, dictada en juicio verbal 218/2016, revocatoria de la Resolución de 4 de marzo de 2016, en cuanto a la no necesidad de acreditar la obtención de licencia municipal de parcelación o declaración de su innecesariedad-.
No debe desconocerse que, la indivisibilidad de la finca, que puede derivarse de norma urbanística, ha de ser apreciada por el juez que conozca del proceso de división de cosa común, sin que quepa valorar aquí si la declaración municipal ha de ser uno de los documentos que han de acompañar a la demanda y sin que competa al registrador ni a la Dirección General cuestionar la decisión judicial sobre el fondo del asunto , pero de forma acorde con la naturaleza del procedimiento en que se dicta -art. 100 del Reglamento Hipotecario-.
Sin embargo, lo cierto es que, en el caso del proceso civil, de marcado carácter rogado y determinado por el contenido de la demanda, resulta de difícil compatibilidad con la verificación del cumplimiento de la legalidad administrativa, en particular la urbanística., sin que el dictamen de perito aportado por la parte permita en ningún caso estimarla cumplida, como ha señalado el Tribunal Supremo -Sentencia de 12 de septiembre 2013-.
Por lo que cabe seguir sosteniendo la necesidad de acreditar a efectos registrales la obtención de licencia municipal de parcelación o declaración de su innecesariedad , para la inscripción de un acto jurídico de división de finca, aunque ésta quede plasmada en un documento judicial, resultado de un proceso de división de cosa común o de otro carácter – criterio que se puede deducir sin obstáculo de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2010-.
Exigencia que es independiente, a su vez, de la fecha efectiva en que se efectuó la división; si bien, en caso de acreditar la antigüedad suficiente, podrá invocarse la vía de acceso registral de divisiones o segregaciones de cierta antigüedad, sin necesidad de licencia, basada en la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de suelo estatal, conforme a la doctrina jurisprudencial, que ha ser solicitada por el interesado, de acuerdo con el principio de rogación.
San Fernando (Cádiz), a 25 de noviembre de 2016.
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