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 INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO

NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

Solicitada la protocolización de un testamento ológrafo, comenzaremos por indicar que el procedimiento es un expediente de jurisdicción voluntaria cuyo objeto está claramente determinado en el Código civil y no es otro que acreditar la identidad del autor del documento que se presenta como testamento ológrafo comprobando que esté escrito y firmado de mano propia del testador. Las expresiones del Código civil son claras: “Presentado el testamento ológrafo y acreditada la identidad de su autor se procederá a su protocolización” (artículo 692CC) y “El notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, …” (artículo 693CC).

El fundamento de estos preceptos es limitar el ámbito de discusión a la autenticidad del documento y dejar todas las demás cuestiones que el testamento puede suscitar (y la propia autenticidad, pues no produce excepción de cosa juzgada) para el juicio declarativo que los interesados quieran promover (art. 693, tercer párrafo).

La protocolización (aunque el expediente deba abrirse) ha de denegarse si se aprecia la falta manifiesta de alguno de los requisitos formales esenciales para que el documento presentado pueda ser considerado testamento, sin perjuicio de la facultad de los interesados de sostener su validez en el juicio declarativo que corresponda.  El TS  tiene declarado con reiteración que: ”velando por aquellas garantías de seguridad y certeza que deben rodear a toda disposición testamentaria, aunque ésta adopte la forma sencilla y simplificada del testamento ológrafo, ha sancionado como tesis general, la de que en el otorgamiento de esta clase de negocios jurídicos tienen el carácter de esenciales todas las formalidades prevenidas en el artículo 688 del Código civil, siendo indispensable su concurrencia para la validez del acto”, SSTS 13 de mayo de 1942 y 3 de abril de 1945.

Presupuesto indispensable del testamento ológrafo es la autografía total, «escrito todo él por el testador», dice el artículo 688 del Código Civil, lo que, junto a los requisitos de capacidad, «solo podrá ser otorgado por personas mayores de edad», artículo 688, párrafo primero, y de forma, firma autógrafa del testador con expresión del año, mes y día de su otorgamiento, condicionan su validez. (1)

 Ahora bien, no todo escrito que reúna las características anteriores y esté destinado a producir efectos después de la muerte de su otorgante, o se haga en previsión de su fallecimiento, merece el calificativo de testamento. En el escrito debe constar con claridad la intención de testar; cuando el ciudadano acude al notario para disponer de sus bienes para después de su muerte a favor de la persona o personas que libremente determine dentro del marco que la Ley le permite y, luego, previo asesoramiento informado del notario, otorga testamento, nadie cuestiona tras su fallecimiento si tenía la firme y expresa resolución de otorgar testamento pero este hecho cobra importancia cuando la persona confecciona su “testamento” sin intervención de notario.

¿En qué medida un documento escrito por determinada persona revela la resuelta intención de disponer de sus bienes para después de su muerte?

En el supuesto de testamento ológrafo es el propio contenido del escrito el que sirve de base para poder deducir que lo allí expresado, contiene la intención firme de testar y que pueda así valer como disposición testamentaria.

Los pronunciamientos judiciales que han tenido que decidir al respeto han analizado el contenido del documento para averiguar la voluntad real del “testador”- que es la manifestada en el momento en que realizó el acto de disposición, es decir, en el instante en que otorgó el ”presunto testamento”; entre los medios de interpretación testamentaria, se encuentran primordialmente los siguientes:

1º El elemento literal o gramatical, del que procede partir según el propio artículo 675, y, además, con la presunción de que las palabras utilizadas por el testador reproducen fielmente su voluntad (STS de 18 de julio de 2005);  

2º Los elementos sistemático, lógico y finalista empleados de forma conjunta o combinada, sobre la base de la consideración del testamento como una unidad  (STS de 31 de diciembre de 1992) y  3º Los elementos de prueba extrínsecos, que son admitidos por las doctrina científica y jurisprudencial (SSTS de 24 de mayo de 2002 y 21 de enero de 2003) 

La STS de 24 de noviembre de 1958, precisa que las admoniciones, ruegos o consejos no elevados por el de cuis a rango de normas de la delación hereditaria y de obligado acatamiento por los herederos…, no son testamento pues, de otro modo, se equipararía el mero deseo de índole sentimental o afectivo con las disposiciones testamentarias en sentido propio.  

La STS de 10 de diciembre de 1956 (RJ 1956, 3860), siguiendo la doctrina de la Sentencia de 8 de julio de 1940 (RJ 1940, 689), afirmó que por ser el ológrafo la expresión “ad extra” de la íntima voluntad del testador en el momento de redactarlo, tal expresión ha de revelar el “animo testandi in actu”, esto es, la resuelta intención de  del testador de disponer de sus bienes por sí mismo en aquellas líneas que está escribiendo y de manera definitiva en aquella ocasión, y por ello la Sentencia anterior de 8 de julio de 1940, en su cuarto considerando precisó “… al ser el testamento un acto dispositivo de bienes y derechos, no es verdadero testamento el acto que, aun presentando la forma externa de tal, es un simple esbozo o proyecto o y no un acto, por el cual alguno dispone después de su muerte, y no valdrá como tal si no consta con claridad la intención de testar”.

Sin embargo, cuando el animus testandi ha sido expresado, aunque sea en escrito de forma escueta, estamos ante una disposición testamentaria.

En la STS de 19 de diciembre de 2006, número de resolución 1302/2006, se considera testamento ológrafo una tarjeta de visita con una carta manuscrita enviada por el testador, Don Marco Antonio, por correo urgente y certificado a Don Pedro (beneficiario); en la tarjeta de visita figuraba un texto con carácter manuscrito en el que expresaba su deseo de sustituir el nombre de Irene por el de Pedro en el único testamento notarial. “… te anticipo y disculpa la faena, mi deseo de sustituir el nombre de Irene por el de Pedro, único testamento notarial…” y en la carta manuscrita que le acompañaba se decía: ”se adjunta tarjeta de visita, con orden de cambio notarial”. Se daba la autografía total, firma y se expresaba año, mes y día del otorgamiento.

También la STS de 25 de noviembre de 2014 número de resolución 682/2014, se planteó si concurría la intención de la causante, esto es, su voluntad testamentaria de disponer mortis causa de un determinado inmueble, un piso, como legado (rectius, sublegado) a favor de una determinada persona en un documento en el que hacía constar: «Gijón a 6 mayo 2002. Socorro desea que un piso de la casa de la NUM001. CALLE000 NUM000 se le entregue a Gema por el tiempo que lleva conmigo tan atenta y cariñosa». Firma. » Socorro «. La sentencia resuelve que no se trata de analizar las exactas palabras, en su sentido gramatical o, mucho menos, jurídico, sino ver la intención que se desprende del texto. La antigua y célebre sentencia de 8 junio 1918 admitió esta intención que se acreditaba en el reverso de una carta de novios en la que decía «… todo para ti, todo» (aunque también añadía: va mi testamento») y la más reciente del 19 diciembre 2006, en que se acepta como testamento ológrafo, una carta en que le adjunta una tarjeta de visita en que expresa «mi deseo de sustituir el nombre…», tal como hemos reseñado anteriormente.

En este supuesto concreto, dice el pronunciamiento, que “no se trata tanto de interpretar un texto, sino que, partiendo de la claridad del mismo («… desea que un piso… se le entregue a…»), estas palabras claras sean calificadas como disposiciones de última voluntad, que coincide con el concepto de testamento que da el artículo 667 y con el principio de favor testamentii, que no puede ser obviado. Ya la sentencia de 19 de diciembre 2006, antes mencionada, calificó el término «… mi deseo de …» como constitutivo de disposición de última voluntad”.

Llegados a este punto y ante las múltiples y variadas cuestiones que plantea el testamento ológrafo, quiero finalizar esta exposición dejando constancia de algunas de las ventajas de hacer testamento ante Notario:

Quienes no pueden escribir quedan excluidos de otorgar testamento ológrafo por la consideración de que éste es un acto escrito, que ha de serlo, por el propio testador y si éste, por las razones que fueran, no puede escribir, ello lleva consigo que una imposibilidad de hecho se convierta, en este supuesto concreto, en incapacidad de derecho, lo que supone una radical diferencia con el testamento abierto notarial en el que es el Notario el que documenta la declaración de voluntad (artículo 695 del Código Civil).

El notario presta asesoramiento previo e informado al testador y adecua lo redactado en la escritura a su voluntad.

El notario es un técnico y un funcionario público y como tal, ajusta el contenido del testamento a la legalidad, a la ley sucesoria hipotética.

Conserva el testamento y emite el parte al Registro/o a los Registros Generales de Última Voluntad que sean pertinentes (incluso extranjeros).

Los distintos ordenamientos jurídicos, tratándose de testamentos otorgados sin autorización de notario exigen el cumplimiento de trámites adicionales para que “sean” y tengan “valor”, en nuestro caso, el testamento ológrafo, tras el fallecimiento del testador, para que sea valido y eficaz debe presentarse en plazo a notario competente para su adveración y protocolización; por el contrario, el testamento notarial despliega su validez y eficacia tras el fallecimiento del testador sin necesidad de cumplir trámites adicionales de forma que una vez fallecido el testador, el testamento notarial español (su copia autorizada) + Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad es título apto para que, con base al mismo y, con razonable certeza y seguridad, se practique una partición o adjudicación sucesoria o se lleve a cabo un acto dispositivo por los miembros integrantes de la comunidad hereditaria.

Todo ello nos conduce al testamento notarial y su utilidad social, destacando su papel como vehículo idóneo para transportar la voluntad del testador en el espacio. No existen testamentos “privados” que puedan ser admitidos en España, en tanto Estado de recepción, como tales documentos sin que estén adverados, validados y reconocidos por autoridad pública con funciones equivalentes a las que ejercen autoridades publicas españolas en asuntos de la misma naturaleza.

La Seguridad jurídica es socialmente útil y, en esta materia, se materializa en el control de legalidad que el notario ejerce al autorizar un testamento: se asegura de la capacidad del testador, de la ausencia de vicios del consentimiento, de que el testador quiere realmente lo que el documento público dice y del cumplimiento de la Ley e incluye el asesoramiento previo y efectivo, (el diálogo) del notario como profesional y funcionario público imparcial que es, todo ello con el objeto de que el testamento, fallecido el testador, despliegue plenos efectos en la vida jurídica como recipiente que contiene y transporta de forma clara e inequívoca la voluntad  del causante.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela a 26 de mayo de 2016.

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(1)  Tachaduras y Fecha.-  El artículo 688CC dispone que «si contuviere palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma». Ahora bien, con criterio flexible, en aras del principio del «favor testamenti», la jurisprudencia viene entendiendo que para que la nulidad se declare por tal defecto es preciso que dichas palabras, no salvadas con la firma del testador, sean de tal importancia con respecto al resto del documento que sin ellas no se pueda conocer su contenido o sus fundamentales disposiciones. Así la STS de 4 de noviembre de 1961 señala que la realidad de alguna palabra tachada, que resulta irrelevante no determina la nulidad del acto testamentario, produciendo simplemente la invalidez de las palabras enmendadas o tachadas, y en ningún caso el testamento mismo. En igual sentido, la STS de 30 de noviembre de 1956 indica que, aunque el testamento contiene palabras incompletas y sílabas borradas no salvadas con la firma de la testadora, si no aparece que alteren o varíen la voluntad de la testadora expresada en el documento declarado testamento, no son obstativas a la validez del mismo. De esta forma, igualmente, se expresa la sentencia de 3 de abril de 1944. No obstante, esta última sentencia cuida de puntualizar, como hizo la de 29 de noviembre de 1916, que las pequeñas enmiendas no salvadas que no afecten, alteren o varíen de modo sustancial la voluntad del testador no afectan a la validez del testamento «lo que deja fuera de la excepcional doctrina aludida aquellos casos, bien distintos, en los que las palabras no salvadas bajo la fe del testador, al recaer sobre algún objeto o elemento principal de las disposiciones testamentarias -la firma del testador, la fecha del testamento, el nombre del heredero o legatario, la cosa o cantidad objeto de la institución o del legado, etc- hacen dudoso el contenido de dicha disposición o la concurrencia de los requisitos esenciales que han de acompañar la forma autógrafa del testamento.

La fecha del testamento no puede faltar porque determina esencialmente si entonces la testadora tenía la capacidad suficiente de testamentifacción activa, pero el testamento ológrafo puede mantenerlo en secreto su autor y nada obsta a que antes de llegar al texto definitivo haga bosquejos, borradores o proyectos o lo extienda con la idea de reflexionar posteriormente sobre lo escrito (STS, Civil sección 1 del 10 de febrero del 1994 (ROJ: STS 14814/1994). Por ello, solamente cuando se decida definitivamente y ponga la fecha, es desde entonces cuando pueda decirse que el testamento está otorgado, de modo que tal otorgamiento surge no de lo escrito y de su contenido sino de colocar la fecha y la firma”.

Firma.- Doctrina y la jurisprudencia siempre se han referido a la firma «habitual» o «usual», aunque nunca lo han hecho en el sentido de que la misma debe ser idéntica a las anteriores, sino que no sea una distinta, sin nada que ver con la que utiliza normalmente. Como habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, la habitual en el momento presente, en función de la persona y de sus circunstancias (por ejemplo, la edad), sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas. La firma en el testamento ológrafo cumple su función de requisito ad solemnitatem y la general de asunción del contenido de lo expresado en el texto desde el momento en que se ha declarado su autenticidad y autoría. Doctrina y jurisprudencia (desde la sentencia de 8 de junio de 1918) han considerado siempre un concepto amplio de la firma, sin especiales requisitos formales que irían contra la realidad social e incluso irían más allá de lo que exige el Código Civil (STS 322/2011 de 5 de mayo).

 

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