Gestación subrogada: comentario a la STS 17 de septiembre de 2024.

COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 1141/2024 DE 17 DE SEPTIEMBRE.

Modificación de la mención del lugar de nacimiento en el Registro Civil. Menor nacido en el extranjero mediante gestación subrogada cuya filiación paterna es la biológica y la filiación materna ha sido determinada por la adopción por el cónyuge del padre.

Juan José Pretel Serrano,

Letrado (excedente) de la DGRN. Registrador Mercantil de Sevilla, Académico de Número de la RASLyJ

“COHERENCIA DOCTRINAL”

ÍNDICE:

Introducción
Hechos
Los fundamentos de derecho de la sentencia
Análisis crítico
Situación actual
Notas
Enlaces

INTRODUCCIÓN

Recientemente se ha dictado por el Tribunal Supremo la Sentencia 1141/2024 de 17 de Septiembre, anulando la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (sic)[i] en materia de Registro Civil de 21 de febrero de 2022, admitiendo la petición de los padres de un menor (padre biológico y madre adoptante) de que en el traslado de la inscripción de nacimiento de dicho menor (nacido por gestación subrogada) desde el Registro Consular al Registro Civil del domicilio de dichos padres, se hiciera constar como lugar de nacimiento del menor la localidad del domicilio de los padres y no el extranjero, a la vez que se solicitaba que no constara en la inscripción de nacimiento ni la gestación subrogada ni la adopción. Dicha Sentencia se anunció previamente mediante nota de prensa que tuvo una amplia difusión en los medios de comunicación escritos y audiovisuales.

El motivo de este comentario se encuentra en que es un tema que ya fue tratado por este autor con anterioridad, con ocasión del discurso de ingreso en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Sevilla, titulado “La gestación subrogada o por sustitución. “Crónica inacabada”. (Estudio desde una perspectiva registral).[ii] En este comentario nos limitaremos a la cuestión resuelta en la Sentencia, sin entrar en consideraciones más generales acerca de la gestación subrogada.

I.- HECHOS.

A) La Resolución de la DGSJFP de 21 de Febrero de 2022

En el Registro Civil del Consulado de Kiev se llevó a cabo la inscripción de nacimiento en lo que se refiere a la paternidad biológica, de un menor nacido por gestación subrogada. En lo que se refiere a la maternidad, de conformidad con los criterios establecidos por la citada DG se hizo constar la maternidad determinada por el parto (la madre gestante). El nacimiento consta por duplicado tanto en el Registro Civil del Consulado como en el Registro Civil Central (artículo 18 p. 2 de la Ley de Registro Civil de 1957).

Una vez en España, se tramitó el correspondiente expediente de adopción (tal y como se dejó establecido en la Sentencia del TS de 6 de Febrero de 2014 y su Auto aclaratorio posterior de 2 de febrero de 2015[iii]. La adopción se hizo constar al margen de la inscripción de nacimiento del Registro Civil Central (artículo 68 del todavía vigente Reglamento del Registro Civil). Los padres (padre biológico y madre de adopción) comparecieron ante el Registro Civil de su domicilio y solicitaron el traslado a dicho Registro Civil de la inscripción de nacimiento de su hijo y que se hiciera constar como lugar de nacimiento del menor el del domicilio de los padres. El Registro Civil accedió al traslado de la inscripción de nacimiento, pero denegó la modificación de la mención del lugar de nacimiento del menor, por lo que en la inscripción de nacimiento siguió constando que el lugar de nacimiento del menor era Kiev.

Las razón por las que se denegó la modificación de esta mención fue principalmente que tal posibilidad está prevista única y exclusivamente en los supuestos de adopción internacional ( art 16.3 Ley del Registro Civil ) y en el caso en cuestión no había ningún elemento extranjero en la adopción por la cónyuge española del padre por naturaleza de un menor español de origen y residente en España, adopción que había sido aprobada en expediente de jurisdicción voluntaria por un juez español y existe previsión legal de que ese cambio pueda autorizarse cuando las adopciones son nacionales ( art 77 y 307, 1 Reglamento del Registro Civil), no cabiendo la modificación del lugar de nacimiento.

La decisión del Juez Encargado fue recurrida ante la DGSJFP que dictó la Resolución de 21 de Febrero de 2022.

La DG no hace otra cosa que mantener el mismo criterio que había establecido en Resoluciones anteriores (véanse al menos Resoluciones de 30-23.ª de junio de 2017, 7-6.ª de enero y 2-21.ª y 26.ª, 8-16.ª y 10-15.ª y 20.ª de febrero de 2021, 4 de mayo (51ª), 1 de junio (3ª) y (5ª) y 25 de agosto (3ª) de 2021, ésta última del Registro Civil de Sevilla) y que puede resumirse de la siguiente manera:

A) Mediante la reforma del artículo 20.1. º LRC de 1957, introducida por la disposición final segunda de la Ley 15/2005, de 8 de julio, se añadió al citado artículo el párrafo siguiente: En caso de adopción internacional, el adoptante o adoptantes de común acuerdo podrán solicitar que en la nueva inscripción conste su domicilio en España como lugar de nacimiento del adoptado. A las inscripciones así practicadas les será de aplicación lo dispuesto en el párrafo final del artículo 16.

B) La citada reforma legal fue objeto de rápido desarrollo reglamentario a través del Real Decreto 820/2005, de 8 de julio, por el que se modificó el Reglamento del Registro Civil que, entre otros extremos, dio nueva redacción a los artículos 77 y 307 del citado reglamento. En cuanto al primero, se añadió un nuevo párrafo que permite omitir los datos de la filiación originaria en la nueva inscripción de nacimiento practicada como consecuencia del traslado en los casos de adopción. En concreto se establece que, En caso de adopción, si los solicitantes del traslado así lo piden, en la nueva inscripción de nacimiento constarán solamente, además de los datos del nacimiento y del nacido, las circunstancias personales de los padres adoptivos y, en su caso, la oportuna referencia al matrimonio de estos. Se trata de una norma complementaria del artículo 20.1º LRC.

C) Queda claro – dicen estas Resoluciones – que los actuales artículos 77 y 307 RRC son aplicables a todas las adopciones, ya sean nacionales o internacionales, pero la posibilidad de modificar el lugar de nacimiento del adoptado por el del domicilio de los padres adoptantes queda circunscrita, como ya lo estaba a partir de la instrucción de 1999 y antes de que se materializara la reforma legal, a las adopciones internacionales (cfr. arts. 16.3 y 20.1.º LRC) y así lo tiene también establecido la doctrina de este Centro.

Y la decisión que se toma es denegar la petición por entender que estamos ante una adopción nacional puesto que se ha realizado en España.

B) Impugnación de la Resolución

Los interesados impugnaron la Resolución acudiendo por la vía ordinaria (juicio verbal) al Juzgado de Primera Instancia correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo362 del Reglamento del Registro Civil. Dicho Juzgado desestimó su demanda entendiendo que no existe semejanza entre la adopción internacional, regulada por la Ley 54/2.007, de 28 de diciembre, y la técnica de gestación por sustitución, que no es que no esté regulada en España, sino que está expresamente prohibida por el artículo 10 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Y según resulta del relato de los Hechos que hace el TS ”… la sentencia concluyó: «Una vez establecidas así las relaciones de filiación, el acceso al Registro Civil debe hacerse conforme a la legislación vigente, sin que resulte de aplicación en este caso la posibilidad de modificación del lugar de nacimiento del menor prevista exclusivamente para las adopciones internacionales, y que ha de ser objeto de interpretación restrictiva, al suponer una excepción al principio de fe pública registral».

La sentencia fue apelada ante la Audiencia Provincial que desestimó el recurso. Entre otros argumentos: “…cuando se regula el contrato de gestación subrogada declarándolo nulo, la consecuencia lógica es que la filiación mediante gestación subrogada está prohibida por la ley y no puede tener ningún efecto en España, ni tampoco en otro país en el que no esté prohibido pues para ello resulta un impedimento el concepto de orden público, pues al intentar solicitar el reconocimiento de eficacia de la institución podría llegar a efectuarse por ser contrario al orden público de nuestro ordenamiento jurídico”. «Tampoco puede decirse que la analogía sea aplicable en ese caso pues el art. 4 del Código Civil parte de la base de que tiene que existir un supuesto no regulado por la ley, que en este caso sería la gestación subrogada; y por ente la posibilidad de no hacer constar el lugar de nacimiento en la inscripción que se practique en el Registro Civil. Sin embargo no nos hallamos en presencia de un supuesto no regulado, pues regulado lo está al haber establecido la prohibición, lo que supone haberlo declarado ilegal, por lo que no podría hacerse aplicación de la analogía”… “Por tanto resulta claro que la posibilidad de modificar el lugar de nacimiento del adoptado por el del domicilio de los padres adoptantes, queda circunscrita a los supuestos de adopciones internacionales, y no puede hacerse una interpretación extensiva o aplicando la analogía a aquellos supuestos que están prohibidos por el ordenamiento jurídico… «.

C) El recurso de casación

Los interesados interpusieron recurso de casación por dos motivos:

En el primer motivo, los recurrentes invocan infracción de normas sustantivas por inaplicación del art. 4 del Código Civil en relación con el art. 20.1 de la Ley del Registro Civil y la Resolución de la DGRN de 31 de octubre de 2005.Argumentan que la sentencia recurrida infringe el art. 4 del Código Civil al no realizar una aplicación analógica de los art. 16.3 y 20.1 de la Ley del Registro Civil, que permite, en el traslado de los expedientes, la modificación de la mención del lugar de nacimiento en la inscripción de nacimiento en el Registro Civil en casos de menores nacidos en el extranjero y que posteriormente sean adoptados en territorio español, pues concurren los requisitos de identidad de hecho y de derecho.

En el segundo motivo se alega la vulneración del derecho del menor a la intimidad personal y familiar y el libre desarrollo de su personalidad, así como el derecho al honor ex art. 18 CE en relación con el art. 21 del Reglamento del Registro Civil. Argumentan que la sola mención del lugar de nacimiento extranjero puede suponer un menoscabo de la intimidad personal y familiar, así como atentar contra el libre desarrollo de la personalidad del menor y su derecho al honor, vulnerando así el art. 18 de la Constitución española, e invocan la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional 134/1999, de 15 de julio.

II.- LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SENTENCIA

El Tribunal Supremo admite el recurso. Como premisa establece lo siguiente: “El hecho de que el nacimiento del menor se haya producido mediante una gestación subrogada no tiene en el caso objeto de este recurso la trascendencia que las sentencias de instancia le atribuyen. La filiación del menor no ha sido fijada con base en el contrato de gestación subrogada, al contrario de lo que se pretendía en los casos que fueron objeto de las sentencias de esta sala 835/2013, de 6 de febrero de 2014, y 277/2022, de31 de marzo. En el presente caso, la filiación paterna se basa en el vínculo biológico existente entre el menor y su padre y la filiación materna deriva de la adopción. Se trata, pues, de modos de determinación de la filiación paterna y materna permitidas en nuestro ordenamiento jurídico y que respetan la dignidad del menor”.

A partir de aquí queda eliminado el problema de posible vulneración del orden público puesto que aunque en el origen haya habido una gestación subrogada, el vínculo biológico de la paternidad y la adopción materna posterior nos llevan a una situación distinta a la prohibición del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

A) El argumento de la analogía.

La Sentencia nos recuerda la doctrina establecida por el TS acerca de la analogía, la cual “…no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible por consideraciones de identidad o similitud al supuesto no previsto; se condiciona así la aplicación del método analógico a la existencia de una verdadera laguna legal y a la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados”… “En el presente caso, la laguna legal consistiría en que solo se ha regulado la posibilidad de modificación de la mención registral del lugar de nacimiento del menor nacido en un «país remoto», revelador del carácter adoptivo de la filiación y de las circunstancias del origen del menor, en el caso de la adopción internacional pero no en otros supuestos en el que tales circunstancias también concurran…»El Art. 4.1 CC establece un sistema para integrar las lagunas que presenta un texto legal, sistema que se basa en un argumento de probabilidad que tiene su fundamento en una razón de semejanza, no de igualdad, de modo que dada una norma que predica una determinada calificación normativa de un objeto, se debe extraer el significado, que comprenda también aquellos sujetos que no están estrecha ni literalmente incluidos, pero presentan con los previstos una semejanza, asumida como relevante en orden a la identidad de las situaciones…”

En este caso, los preceptos de la Ley del Registro Civil (en la redacción aplicable por razones temporales dada la fecha de iniciación del expediente en que se dictó la resolución impugnada, disposición transitoria 1.ª de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil), cuya aplicación analógica postulan los recurrentes por la semejanza entre la situación regulada y la no regulada, son el Artículo 16.3 y el Artículo 20.1[iv]

B) Vulneración del derecho del menor a la intimidad personal y familiar

Nos recuerda del TS que ya el Tribunal Constitucional ha declarado que «la filiación, y muy en particular la identificación del origen del adoptado, ha de entenderse que forma parte de ese ámbito propio y reservado de lo íntimo”.

A esta consideración (el carácter no biológico de la filiación como dato protegido por el derecho a la intimidad personal y familiar) responden preceptos como el art. 21.1.º del Reglamento del Registro Civil, conforme al cual no se dará publicidad, sin autorización especial, de la filiación adoptiva «o de las circunstancias que descubran tal carácter”.

También responde a esa consideración la modificación que se produjo respecto de la inscripción de nacimiento del menor adoptado, cuando se previó que se cancelara la inscripción inicial y se abriera una nueva inscripción solo con los datos resultantes de la adopción. La inscripción de la adopción al margen de la inscripción de nacimiento del menor adoptado (art. 46 de la Ley del Registro Civil) supone que en el mismo folio registral aparece reflejada la filiación anterior, o la ausencia de filiación, del adoptado y la nueva filiación adoptiva, y esa superposición de filiaciones puede provocar que, a través de una certificación literal, se dé publicidad a datos que afectan a la intimidad familiar. Por tal razón, la Instrucción de la DGRN de 15 de febrero de 1999, en aplicación del mecanismo previsto por el artículo 307 del Reglamento del Registro Civil, autorizó que la filiación adoptiva fuera objeto de una inscripción principal de nacimiento que reflejara solo los datos derivados de la adopción. En un momento posterior, el Real Decreto 820/2005, de 8 de julio reformó el art. 77 de dicho reglamento, al que se remite también el art. 307, y estableció en su segundo apartado:»En caso de adopción, si los solicitantes del traslado así lo piden, en la nueva inscripción de nacimiento constarán solamente, además de los datos del nacimiento y del nacido, las circunstancias personales de los padres adoptivos y, en su caso, la oportuna referencia al matrimonio de estos».

“…Por tanto, la justificación de que, para proteger el derecho a la intimidad personal y familiar del menor, se haga constar como lugar de nacimiento el del domicilio de sus padres adoptivos, y no el lugar donde tuvo lugar el alumbramiento, no es el carácter internacional de la adopción sino el hecho de que cuando el parto ha tenido lugar en el extranjero, en un lugar con el que los padres no tienen vinculación, la publicidad de este dato puede ser indicativa del carácter adoptivo de la filiación. Cuestión distinta es que esta Instrucción de la DGRN y la posterior reforma legal introdujeran esta posibilidad solo para los casos de adopciones internacionales pues en estas adopciones, el lugar de nacimiento del adoptado se encuentra por lo general en un «país remoto».

“Tomando en consideración lo expuesto, la razón jurídica para no hacer público que el nacimiento del menor tuvo lugar «en un país remoto» es la misma en el caso de la adopción internacional que en el caso de la adopción nacional de un niño nacido en el extranjero, en el que se ha determinado la filiación biológica del padre y posteriormente el cónyuge de este lo ha adoptado: impedir que el carácter adoptivo de la filiación y las circunstancias relativas al origen del menor sean públicos.

C) La conclusión

En consecuencia, concurren los requisitos del art. 4.1 del Código Civil para aplicar analógicamente la previsión contenida en los arts. 16.2 y 20.1.º de la Ley de Registro Civil (la designación del domicilio del adoptante o adoptantes como lugar de nacimiento del menor adoptado en la inscripción de nacimiento del menor) a un supuesto como el que es objeto de este litigio, en el que aunque la adopción no es internacional, también el lugar de nacimiento del menor, en un país remoto con el que los padres carecen de relación, denotaría el carácter adoptivo de la filiación y las circunstancias del origen del menor.

Se considera, además, que esta aplicación analógica resulta acorde con las exigencias del art. 18.1.º de la Constitución, en tanto que permite la efectividad del derecho a la intimidad personal y familiar del menor (en cuyo ámbito de protección se encuentran la filiación y los datos que denotan el origen del menor adoptado),14 de la Constitución (no discriminación por razón de nacimiento) y 39.2 de la Constitución (protección por los poderes públicos de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación).

III.- ANÁLISIS CRÍTICO

A) La doctrina que ha venido manteniendo la DGSJFP

La DGSJFP no ha mantenido una línea coherente respecto de la inscripción en el Registro Civil (Registros Consulares) de los nacimientos en los que se ha concertado un contrato de gestación por sustitución[v]. Desde la primera Resolución de 18 de febrero de 2009 (primer caso que se plantea en nuestro Derecho), pasando por su inmediata Instrucción de 5 de Octubre de 2010 que ha servido de referencia a las Resoluciones que se dictaron hasta el esperpéntico espectáculo que se produjo por las Instrucciones de 14 y 18 de febrero de 2019 sobre actualización del régimen registral de la filiación delos nacidos mediante gestación por sustitución. El formalismo y el tecnicismo empleado por la Resolución de 14 de Febrero (tendente a dar salida a los problemas del reconocimiento de la gestación subrogada) no convenció a las autoridades políticas del Ministerio de Justicia. Y cuatro días después de su firma, antes de que publicara la misma en el BOE, se publicó su derogación por una nueva: la Instrucción de 18 de febrero de 2019. Dicha Instrucción (muy breve) comienza diciendo que la gestación por sustitución constituye un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes. El interés preferente de los primeros debe quedar en todo caso salvaguardado, y a la vez la actuación de los poderes públicos debe garantizar a la mujer una adecuada protección contra el peligro de abusos de situaciones de vulnerabilidad que es de todo punto inaceptable. Resulta además claro que la lucrativa actividad de las agencias mediadoras que operan en este terreno no puede considerarse ajustada a derecho. En tanto no se disponga de ese claro marco internacional, y sin perjuicio de la adopción de las medidas oportunas y más contundentes para atajar esta práctica en España, se debe tratar el fenómeno con el necesario rigor. Por ello deroga a todos los efectos la Instrucción de 14 de febrero de 2019.

Dentro de este vaivén normativo y dentro de un ambiente político y social contrario a la gestación subrogada es como debe entenderse que se produjera un desmedido rigorismo formal a la hora de resolver la solicitud de que se traslade la inscripción del nacimiento desde el Registro Central al del domicilio familiar sin que conste referencia ni a la gestación subrogada ni a la adopción.

Efectivamente, existió un excesivo celo en la aplicación de los preceptos del Registro Civil en los casos en los que los interesados solicitan que una vez que consta la paternidad biológica y después se ha realizado la adopción por la madre comitente, se practique una nueva inscripción con el resultado final de la filiación sin que conste ya dato alguno ni a la adopción ni al origen de la filiación en una gestación subrogada. Ya hemos visto el argumento utilizado (principalmente que es algo previsto para las adopciones internacionales solamente y cuando la mujer del padre biológico adopta en España al hijo de su consorte –que es español-, no hay adopción internacional).

Este tipo de argumentación basada en el estricto tenor literal de la norma parece que lo que trataba era evitar una reacción del Ministerio similar a lo que pasó con las Instrucciones de 14 y 18 de febrero de 2019. La crítica que realicé a estas Resoluciones fue la siguiente:

Por lo que se refiere a las normas del Reglamento que aún puedan ser de aplicación, hemos de advertir que el artículo 307, al que se refiere la DG, habla en términos generales de que también procede atender a la solicitud de que se practique una nueva inscripción en la que solamente consten los datos finales sin hacer referencia a los anteriores, para todo supuesto de “rectificación de la filiación”.

Sostener lo que hace la DG supone una clara discriminación de la filiación por gestación subrogada, ya que con independencia de su prohibición con ello se está vulnerando el principio de protección de los derechos del menor.

También hay que señalar como argumento legal que la LRC de 2011 en los artículos 44.5 y 83 1.a) se establece que la filiación adoptiva es un dato de publicidad restringida, lo que ya de por sí obliga a que los asientos al contener dicha adopción han de ser efectuados del modo que reglamentariamente se determine con el fin de que, salvo el propio inscrito, solo se pueda acceder a ellos con la autorización que se regula especialmente en el artículo 84 LRC.

Por último, podemos acudir a la jurisprudencia del TEDH. La STEDH de 20 de abril de 2015 (caso Affaire Gözüm contra Turquía. Número 4789/10). El TEDH reitera que el artículo 8 no sólo obliga al Estado a abstenerse de injerencias arbitrarias por parte de las autoridades públicas; a este compromiso más bien negativo pueden agregarse obligaciones positivas que implican la adopción de medidas tendentes al respeto de la vida privada y/o familiar. Esta obligación positiva del Estado puede implicar la creación de un marco legislativo que establezca un mecanismo judicial y de ejecución destinado a proteger tanto los derechos de las personas como la implementación de medidas específicas. Es verdad, se nos dice que, en la búsqueda de un equilibrio entre estos diferentes intereses, el Estado goza de un cierto margen de apreciación, pero cabe señalar que, en todos los casos, debe primar el interés superior del niño. A su juicio, el equilibrio que el legislador turco debía lograr entre los intereses de los niños, los de sus padres naturales y los de los adoptantes solteros requería que se otorgara una importancia específica a las obligaciones positivas derivadas del artículo 8, de modo que estuviera incluido en un marco claramente establecido en el ordenamiento jurídico interno, a fin de permitir evaluar la proporcionalidad de las restricciones impuestas a los derechos fundamentales. En resumen, el TEDH declara que se ha violado el artículo 8 CEDH. Concretamente, se señala que se había producido un vacío en el derecho civil turco en relación a la adopción mono parental, ya que en el momento en que la demandante había formulado su demanda, no existía un marco reglamentario claro que permitiera a la adoptante imponer su apellido al hijo, con exclusión del de la madre natural.

Y sin duda que esta obligación de actuación positiva es aplicable a la adopción de medidas que tiendan a que públicamente no conste el origen de la filiación en los casos de gestación subrogada, máxime en un sistema registral como el implantado en la Ley de 2011 en el que cada persona tendrá un registro individual en el que constarán los hechos y actos relativos a la identidad, estado civil y demás circunstancias; este registro individual se abrirá con la inscripción de nacimiento o con el primer asiento que se practique y en dicho registro se inscribirán o anotarán, continuada, sucesiva y cronológicamente, todos los hechos y actos que tengan acceso al Registro Civil (v artículo 5).

Es el argumento que está detrás de la STC de 2024 cuando nos recuerda que “… en lo que se refiere a la alegada lesión del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), hemos afirmado que la filiación forma parte del ámbito propio y reservado de lo íntimo protegido por ese derecho y que la revelación o divulgación indebida de datos, reales o supuestos, sobre la filiación de una persona afecta no solo al derecho a la intimidad de esta, sino también de sus progenitores (SSTC 197/1991, de 17 de octubre, FJ 3, y 190/2013, de 18 de noviembre, FJ 2).”

B) La coherencia del Tribunal Supremo con sus sentencias anteriores

El Tribunal Supremo, en cambio, desde la Sentencia de 6 de febrero de 2014, según la interpretación “auténtica” que el mismo Tribunal hace en el Auto de 2 de febrero de 2015, ha mantenido una postura coherente: la gestación subrogada o por sustitución está claramente prohibida por el Ordenamiento español (materia de orden público), de tal manera que no es posible en ningún caso la inscripción directa de la misma. Únicamente será posible hacer constar en la inscripción de nacimiento la paternidad biológica (si la misma fue acreditada) junto con la maternidad de la mujer gestante. En un momento posterior podrá tramitarse un expediente de adopción por la madre no gestante.

Esta doctrina se consolida en la Sentencia de 31 de marzo de 2022 donde además se destacan dos aspectos importantes en lo que aquí nos interesa: a) la necesidad del respeto del principio del interés superior de menor, de acuerdo con la jurisprudencia del TS y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos[vi], hace que deba ser tenida en cuenta la existencia de una vida familiar de facto incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, y siempre que existan tales lazos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante […] debe de llevarnos a ponderar todo ello para la determinación de su filiación y su integración en un determinado núcleo familiar; b) debe facilitarse dicha integración (la adopción) por lo que las pruebas ya aportadas y valoradas en el procedimiento, pueden contribuir a cumplir el requisito de prontitud en la acreditación de la idoneidad para la adopción (material, afectiva, etc.), junto con la aplicación, en su caso, de la previsión contenida en el art. 176.2.3.º del Código Civil (llevar más de un año en guarda o haber estado bajo la tutela del adoptante por el mismo tiempo), y –además- en el caso de la sentencia la cuestión de la diferencia de edad entre el menor y la madre comitente no se revela como un obstáculo excesivo, habida cuenta de que la diferencia máxima de 45 años entre adoptante y adoptado prevista en la normativa reguladora de la adopción no tiene un carácter absoluto (art. 176.2.3.º en relación al 237, ambos del Código Civil), tanto más cuando los hechos fijados revelan la integración del menor en el núcleo familiar y los cuidados de que es objeto desde hace varios años.

C) La influencia de la doctrina del Tribunal Supremo

La postura inicial del TS del ofrecimiento de la adopción, ha terminado recogiéndose en la jurisprudencia de otros países[vii] y también en la del TEDH (especialmente puede verse el Dictamen de 10 de abril de 2019)[viii]. En nuestro país, se ha recogido en la STC de 27 de febrero de 2024.

D) Coherencia

La conclusión que se extrae de lo anterior es la coherencia que el TS ha mantenido desde su primera Sentencia sobre la gestación subrogada. Ha tomado en consideración nuestra legislación interna, pero a la vez ha sabido aplicar y ponderar el interés superior del menor como principio que ha de guiar la aplicación de la normativa vigente en este punto. Cuando se tratare de un país o de un nacional de un país donde está prohibida la gestación subrogada, si a pesar de ello, se ha producido el nacimiento de un menor por este procedimiento ¿pueden establecerse medidas que supongan algún tipo de discriminación respecto de menor? Evidentemente no. El artículo 8 del Convenio de Roma (vinculante dentro del ámbito del Consejo de Europa) ya hemos visto que exige el respeto a la vida familiar, lo que incluye también (Sentencia del TEDH de 1979) el ámbito de la filiación, debiendo rechazarse cualquier tipo de discriminación por razón de nacimiento (artículo 14 de dicho Convenio).

En fin, como dice la Sentencia que comentamos: “… La publicidad registral de un lugar de nacimiento como el de este caso (Kiev, Ucrania) que, por ejemplo, constaría en su documento nacional de identidad o en su pasaporte, vulneraría el derecho a la intimidad del menor, al ser revelador de la existencia de la adopción y de las circunstancias relativas a su origen especialmente sensibles (en concreto, haber sido engendrado por gestación por sustitución) y supondría una discriminación respecto de otras filiaciones (en concreto, la adoptiva internacional) que no se encuentra justificada”.

IV.- SITUACIÓN ACTUAL

A) Situaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley de 2011

La cuestión es la siguiente: los interesados que en su momento vieron rechazada su pretensión de que se llevara a cabo el traslado de la inscripción de nacimiento y de la adopción al Registro de su domicilio sin que se hiciera constar el extranjero como lugar de nacimiento del menor (al menos los supuestos de las Resoluciones de 30-23.ª de junio de 2017, 7-6.ª de enero y 2-21.ª y 26.ª, 8-16.ª y 10-15.ª y 20.ª de febrero de 2021 , 4 de mayo (51ª), 1 de junio (3ª) y (5ª) y 25 de agosto (3ª) de 2021) ¿pueden volver a solicitar el traslado pidiendo otra vez que no conste el lugar de nacimiento en el extranjero?.

Para ello debe tenerse en cuenta la naturaleza del procedimiento ante el Registro Civil. No es algo que se haya estudiado con detenimiento por la doctrina hasta tiempos relativamente recientes. La opinión mayoritaria ha sido sostener que es un procedimiento de naturaleza especial en cuanto que trata de una materia de derecho privado, en el que interviene un funcionario (el Juez Encargado) que actúa cumpliendo órdenes e instrucciones del Ministerio de Justicia (artículo 9 de la LRC de 1957), siendo sus decisiones recurribles ante dicho Ministerio que resolverá dictando la correspondiente Resolución frente a la que no cabe recurso alguno (artículo 362 del Reglamento del RC) salvo la vía judicial ordinaria.

Sin entrar en un análisis más detallado sobre esta cuestión lo cierto es que no se ha considerado al procedimiento registral como un procedimiento administrativo por lo que no es aplicable la doctrina conocida en el ámbito administrativo como «doctrina del acto consentido», según la cual si el interesado deja pasar los plazos para impugnar un determinado acto administrativo éste deviene firme. Ello lleva a que se pudiera considerar aplicable lo que para otros procedimientos registrales se tiene establecido (en concreto en el ámbito del Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil); y así según el art. 108 del Reglamento Hipotecario si una determinada calificación negativa no es impugnada en plazo, basta con presentar nuevamente el documento y, a la vista de la nueva calificación, y aunque ésta sea idéntica a la primera, recurrir, si bien esta doctrina no puede mantenerse cuando la calificación ya ha sido recurrida por lo que, pendiente la Resolución, no puede presentarse nuevamente el documento a calificación (entre otras, v. Resolución de 5 de marzo de 2020; BOE 3-7-2020); una vez que dicha Resolución haya sido dictada nada impide hacer nuevamente la petición.

La conclusión es la siguiente: los interesados pueden hacer nuevamente la petición y lo normal es que sea atendida a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo que comentamos.

B) Normativa aplicable después de la Ley de Registro Civil de 2011

La situación normativa es aparentemente distinta. Según se establece en el artículo 86 de la nueva Ley “El recurso se dirigirá a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y se formulará en los términos previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.”. Y en el mismo sentido se dice en el artículo 88.2 que “La tramitación del procedimiento se ajustará a las reglas previstas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en los términos que reglamentariamente se dispongan. El silencio administrativo en los procedimientos registrales será negativo”

Pero se introduce la salvedad expresa de que la impugnación de las Resoluciones de la DGSJFP se debe hacer ante la jurisdicción ordinaria (salvo las cuestiones en materia de nacionalidad por residencia) y con aplicación de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 87). Es decir, en este punto (impugnación de las Resoluciones) la regulación es similar a la anterior.

No obstante la cuestión principal es otra: ¿sigue siendo posible solicitar el traslado de inscripciones de nacimiento? Es un supuesto y una posibilidad que aparentemente ha desaparecido de la nueva Ley. No obstante si se analiza el atormentado procedimiento que esta Ley ha tenido desde su promulgación en 2011 hasta su entrada en vigor en su totalidad en 2021, la conclusión a la que se llega es considerar que el caso contemplado en la Sentencia puede seguir produciéndose.

En efecto, recordemos que en la primera versión de la Ley el Registro Civil de 2011 se regulaba como un único Registro para toda España, aunque con posibilidad de la existencia de Oficinas Generales en cada Comunidad Autónoma (v. artículo 22 en su redacción originaria). Si el Registro es único e informático resulta lógico que la inscripción pueda solicitarse y practicarse en cualquiera de las Oficinas Generales del Registro Civil con independencia del lugar en el que se produzcan los hechos o actos inscribibles (antiguo artículo 10 de la LRC 2011), dado que mediante intercomunicación informática se integrará en el Registro individual de la persona (artículo 5).

Pero este sistema ha cambiado. En la última reforma operada por Ley 6/2021, de 28 de abril, se han vuelto al sistema de una pluralidad de oficinas pues, aunque el Registro siga siendo único para toda España, y puede solicitarse la inscripción en cualquiera de sus oficinas, la competencia para practicar la inscripción corresponde a las nuevas Oficinas Generales, que existirán en todas las localidades que sean capital de un partido judicial (artículo 22 en su nueva redacción). A lo anterior hay que añadir:

– Que el Registro Civil Central ha dejado de cumplir la función de llevar el duplicado de las inscripciones practicadas en los Registros Consulares (v. el artículo 21 LRC 2011). Es decir, la inscripción de nacimiento del menor que se practique en el Registro Consular ya no va a constar también en el Registro Central.

– El Registro Consular será, por lo tanto el competente para practicar la inscripción del menor nacido en el extranjero por gestación subrogada (si el padre biológico tiene la nacionalidad española). No obstante se dice en el artículo 10 vigente (en clara desarmonía con la competencia territorial que establece en otros preceptos reformados) que si los hechos inscribibles se producen en el extranjero “la inscripción se solicitará y, en su caso, se practicará en la Oficina Consular de la circunscripción correspondiente. En este último caso, la inscripción también se podrá solicitar y practicar en cualquiera de las Oficinas Generales”.

La conclusión es que con independencia de si puede o no se puede seguir hablando de “traslado de inscripciones”, cuando se trate de supuestos de adopción de menor nacido en el extranjero, aunque haya desaparecido la norma especial del artículo 16.3 introducido en la Ley de 1957, por aplicación de los aún vigentes artículos 77 y 307 del Reglamento del Registro Civil (entendidos ahora aplicables tanto a la adopción internacional como a la nacional) será posible solicitar que se lleve a cabo la práctica de una nueva inscripción de nacimiento donde los datos del nacido constarán en los términos establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo y no figurará un país extranjero como lugar de nacimiento del menor.

Juan José Pretel Serrano

3 de Octubre de 2024

NOTAS:

En la actualidad su denominación oficial es Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

[ii] Editado por dicha Academia. Sevilla. 2024.

[iii] Esta doctrina se encuentra consolidada en posterior Sentencia del TS de 31 de marzo de 2022 y Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de Febrero de 2024.

[iv] Artículo 16.3:«En los casos de adopción internacional, el adoptante o los adoptantes de común acuerdo, pueden solicitar directamente en el Registro Civil de su domicilio que se extienda la inscripción principal de nacimiento y la marginal de adopción, así como la extensión en el folio que entonces corresponda, de una nueva inscripción de nacimiento en la que constarán solamente, además de los datos del nacimiento y del nacido, las circunstancias personales de los padres adoptivos, la oportuna referencia al matrimonio de éstos y la constancia de su domicilio como lugar de nacimiento del adoptado«.

Artículo 20.1:

«Las inscripciones principales con sus asientos marginales serán trasladadas, a petición de las personas que tengan interés cualificado en ello, en los casos siguientes:

“Primero. Las de nacimiento, al Registro del domicilio del nacido o de sus representantes legales. En caso de adopción internacional, el adoptante o adoptantes de común acuerdo podrán solicitar que en la nueva inscripción conste su domicilio en España como lugar de nacimiento del adoptado […].»

[v] Puede verse mi citado trabajo “La gestación subrogada o por sustitución. “Crónica inacabada”. (Estudio desde una perspectiva registral”. Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia

[vi] En aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

[vii] No es el momento del estudio de este punto. Nos remitimos nuevamente a nuestro trabajo citado.

[viii] A petición del Tribunal de Casación francés se solicitó al Tribunal de Estrasburgo que se emitiera un dictamen sobre el reconocimiento de la gestación subrogada producida en el extranjero planteando para ello una variedad de hipótesis y problemas, especialmente hasta donde llega el margen de discrecionalidad que permite el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Todo ello con una detallada exposición de los antecedentes del TEDH, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, y a los artículos 1 y 2 del Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil; igualmente tiene en cuenta las actividades de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado; asimismo, el informe de 15 de enero de 2018 del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la venta y explotación sexual de los niños, incluida la prostitución infantil, la pornografía infantil y otros precedentes sobre abuso sexual infantil. Por otro lado el Tribunal solicitante del dictamen lleva a cabo también un estudio de derecho comparado muy extenso.

La respuesta fue muy prudente. En el punto 2 se dice lo siguiente:

“2. El derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del artículo 8 del Convenio no exige que dicho reconocimiento adopte la forma de inscripción en el registro de nacimientos, matrimonios y defunciones de los datos de la partida de nacimiento legalmente establecida en el extranjero; pueden utilizarse otros medios, como la adopción del niño por la madre comitente, siempre que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda ser aplicado con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño”.

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