Guía para saber cuándo una cláusula no negociada individualmente define el objeto principal del contrato o se refiere a la adecuación de la relación calidad-precio

 

Con breves críticas a la jurisprudencia europea

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

I.- INTRODUCCIÓN

Las cláusulas no negociadas individualmente que definen o describen el objeto principal del contrato o se refieren a la relación calidad/precio, si están redactadas de manera clara y comprensible, están excluidas del control del contenido impuesto por la Directiva 93/13/CEE, conforme al art. 4.2 de la misma, que es imprescindible recordar ahora y retener firmemente a lo largo de este estudio[1].

Dice el art. 4.2: 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas [no negociadas individualmente] no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

También resulta de interés prestar atención al decimonono considerando de la Directiva 93/13/CEE que dice “Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor”.

 

II.- EL COMPROMISO ANTE EL CONFLICTO QUE SUBYACE AL ART. 4.2 DIRECTIVA 93/13/CEE

27. El art. 4.2 Directiva 93/13 es sin duda una manifestación de la posibilidad de tener en cuenta la autonomía de la voluntad y la libertad contractual de las partes, corolario de la economía de mercado.

[…]

29. Como se desprende de los trabajos preparatorios de la Directiva 93/13, (6) el texto de la Directiva finalmente adoptado con objeto de hacer frente a las cláusulas abusivas resultó ser mucho menos ambicioso que la primera propuesta de la Comisión, (7) ya que se tuvo que hallar un compromiso entre, por una parte, el objetivo de protección de los consumidores y de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de cláusulas abusivas y, por otra parte, los principios de autonomía de la libertad y de libertad contractual que están muy arraigados en las tradiciones jurídicas de la mayor parte de los Estados miembros en el ámbito del Derecho contractual. [Conclusiones AG 12 febrero 2014, asunto C-26/14, Kásler].

[En mi opinión, se trata de un compromiso de contornos vagos, susceptible de interpretación y, en consecuencia, inestable, que encauza el conflicto social encerrado en cada contrato y desatado en cada pleito y que se desarrolla en medio de la rivalidad económica entre profesionales y adherentes en el mercado, que a su vez, está atravesado por otros conflictos tales como la pugna mercantil entre el trabajo autónomo y las pequeñas empresas con las grandes y, que tiene, como telón de fondo, la rivalidad entre trabajadores y empresas.

[Por tanto, en cada caso se vuelve a plantear el conflicto en el seno de una lucha resuelta muchas veces y vuelta a plantear otras tantas, donde a las partes se les presenta renovada la posibilidad y la oportunidad, mediante la aplicación de las leyes, de acercar la interpretación legal a sus intereses.

[Para ello, frente a la oscuridad del compromiso legal, las personas consumidoras tenemos el recurso al principio «pro consumatore», al de transparencia y al apoyo de los tratados, que se han propuesto una regulación del mercado interior que sirva de base a un elevado nivel de protección de las personas consumidoras.

[Con esas armas las personas consumidoras tenemos, en cada nuevo caso, la oportunidad de extender el control del contenido a todo el contrato y hacer efectiva la igualdad de poder contractual de las personas consumidoras en el mercado único, base del juego limpio donde ensanchar el bienestar del público. Nuestro estudio milita explícitamente en ese, tan legítimo como inalcanzado, propósito].

 

III.- EXIGENCIAS CONTRA LA DESIGUALDAD CONTRACTUAL

39 […] según jurisprudencia constante del TJUE, el sistema de protección de la Directiva 93/13 se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, lo que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véase, en particular, la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, apartado 27).

40 Habida cuenta tal inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en los arts. 3.1 y 5 Directiva 93/13, determinar si dadas la circunstancias propias del caso concreto esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias Invitel, C-472/10, apartado 22, y RWE Vertrieb, C-92/11, apartados 42 a 48). [Apartados 39 y 40 STJUE 30 abril 2014].

 

IV.- CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE TRANSPARENTES PERO EXCLUIDAS DEL CONTROL DEL CONTENIDO

[Cumplidas las exigencias de redacción clara y comprensible (1) la cláusula se incorpora al contrato (2) y si define el objeto principal del mismo o se refiere a su relación calidad-precio queda excluida del control del contenido].

34 Desde la misma perspectiva, como ha señalado la Abogado General en el punto 75 de sus conclusiones, el art. 4.2 Directiva tiene únicamente por objeto establecer las modalidades y el alcance del control de contenido de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente [no define, por el contrario, el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, que corresponde a los arts. 1 y 2], que describen las prestaciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor [STJUE 3 junio 2010].

[Las cláusulas no negociadas individualmente excluidas, excepcionalmente, del control del contenido son las comprendidas en el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, a saber:]

 

1.- Cláusulas definitorias del objeto principal del contrato

43 Ésta [interpretación -estricta- de la exclusión del control del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, sin embargo,] incluye, en primer término, las cláusulas relacionadas con «el objeto principal del contrato» [apartado 43 STJUE 30 abril 2014].

[Cuando se trata de un contrato, la definición de su objeto principal, en mi opinión, debe comprender e incluir tanto la prestación del predisponente como la del adherente, pero también el nexo entre ambas. En rigor, conforme a una interpretación estricta, la exclusión comprende cláusulas no sólo relacionadas, sino definitorias o descriptivas del objeto principal del contrato y eso obliga, en primer lugar, a comprobar si la cláusula recoge en su integridad la definición o, por el contrario, sólo recoge una parte de ella.

[El matiz es, en mi opinión, de una gran importancia, ya que, si se trata de una interpretación estricta, no es lo mismo pedir el todo -la definición-, que la parte -una relación con la definición o una prestación que forma parte de la definición-, para excluir del control del contenido una cláusula no negociada individualmente. La interpretación estricta de la exclusión exige maximizar la exigencia: es necesario no que la cláusula esté relacionada con la definición del objeto principal del contrato, sino que defina o describa dicho objeto, recogiendo íntegramente todos los elementos del mismo].

 

2- Relación calidad-precio.

52 El art. 4.2 Directiva 93/13 se refiere en segundo lugar a las cláusulas relacionadas con la «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra» o, conforme a los términos del considerando decimonoveno de esa Directiva, las cláusulas «que describan […] la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación» [apartado 52 STJUE 30 abril 2014].

 

V.- LA APLICACIÓN DEL ART. 4.2 DIRECTIVA 93/13/CEE

1.- Comparación de la definición del objeto principal del contrato según el Derecho nacional con la cláusula [este paso se omite en la jurisprudencia europea]

[Para saber si una cláusula no negociada individualmente define el objeto principal del contrato es necesario identificar el tipo de contrato de que se trate conforme al Derecho nacional, y comparar la definición que le corresponde en ese Derecho con la contenida en la cláusula no negociada individualmente. Por otro lado, como hemos dicho, la cláusula debe definir o describir, lo que exige que se recojan íntegramente en la cláusula no negociada individualmente todos los elementos que forman parte y constituyen esa definición o descripción del objeto principal del contrato.

[Un ejemplo de comparación, en cuanto aporta la definición de seguro según el TJUE, lo vemos en el apartado 12 STJUE 23 abril 2015, Van Hove. Sin embargo, en el caso el tribunal no es muy consecuente pues no busca, como impone el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, objeto de interpretación estricta, si la cláusula no negociada individualmente contiene la definición o descripción de ese objeto principal sino si la prestación que describe entra dentro y forma parte de una definición europea de seguro que recoja su objeto principal.

[Este sesgo de la jurisprudencia europea demuestra el alto poder y la influencia de los profesionales predisponentes en la defensa de sus intereses económicos ante el Tribunal de Luxemburgo. Mientras esta posición ambigua de la jurisprudencia europea no se cambie y se reconozca abierta y expresamente que las cláusulas excluidas son sólo las definitorias o descriptivas del objeto principal del contrato, la jurisprudencia europea estará, en este punto, no del lado del equilibrio real en el mercado, sino del lado de los intereses económicos de los profesionales predisponentes y de la desigualdad de poder negocial que constantemente reaparece en el mercado interior. Esta jurisprudencia, en ese punto concreto, está, por tanto, no del lado de los Tratados sino en contra].

 

2.- Criterio del TJUE: elementos que han de examinarse para saber si la cláusula forma parte del objeto principal del contrato

37 […] el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de recordar que el examen de una cláusula contractual, a fin de determinar si la misma forma parte del concepto de «objeto principal del contrato» a efectos del art. 4.2 Directiva 93/13, debe llevarse a cabo atendiendo a la [1] naturaleza, [2] a la configuración general [3] y a todas las estipulaciones del contrato, [4] así como al contexto jurídico [5] y de hecho (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, apartados 50 y 51) [STJUE 23 abril 2015, Van Hove].

[El TJUE al apartarse del tenor del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE deja de aplicar una interpretación estricta, en contra de su doctrina y extiende el ámbito de la exclusión en pro del profesional. Creemos que esa doctrina tiene que ser rectificada para adaptarse al tenor del art. 4.2 y a su modo peculiar de interpretación, en beneficio de la persona consumidora].

 

VI.- CLÁUSULAS EXCLUIDAS DEL CONTROL DEL CONTENIDO: CRITERIOS GENERALES OBLIGATORIOS DEL TJUE

1.- Corresponde al tribunal nacional la calificación de las cláusulas conforme al art. 4.2

La STJUE 30 abril 2014 dice: “45 […] aunque corresponde exclusivamente al tribunal remitente pronunciarse sobre la calificación de esa cláusula en función de las circunstancias propias del asunto del que conoce […]

2.- El TJUE fija los criterios obligatorios al juez nacional para esa calificación conforme al art. 4.2

Continúa la STJUE citada de 30 de abril diciendo que “45 […] no deja de ser cierto que el TJUE es competente para deducir de las disposiciones de la Directiva 93/13, en particular las del art. 4.2, los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al apreciar una cláusula contractual a la luz de estas disposiciones (sentencia RWE Vertrieb, apartado 48 y la jurisprudencia citada)”.

3.- Interpretación estricta de la exclusión del art. 4.2

42 Toda vez que el art. 4.2 Directiva 93/13 establece una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas, esta disposición debe ser objeto de interpretación estricta [STJUE 30 abril 2014].

 

Cláusulas que definen el objeto principal del contrato

4.- La no negociación individual no es un criterio para saber si la cláusula forma o no parte del objeto principal del contrato

46 Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que el art. 4.2 Directiva 93/13 tiene únicamente por objeto establecer las modalidades y el alcance del control del contenido de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, que describen las prestaciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor (STJUE 3 junio 2010, Caja Madrid, apartado 34).

47 La circunstancia de que una cláusula haya sido negociada por las partes contratantes en ejercicio de su autonomía contractual y en el contexto de las condiciones del mercado no puede constituir un criterio que permita apreciar si esa cláusula forma parte del «objeto principal del contrato», en el sentido del art. 4.2 Directiva 93/13.

48 En efecto, como resulta del art. 3.1 de esa Directiva y de su duodécimo considerando, las cláusulas negociadas individualmente no entran por principio en el ámbito de aplicación de esa Directiva. Por tanto, no se puede plantear la cuestión de su posible exclusión del ámbito de aplicación del art. 4.2. [STJUE 30 abril 2014].

5.- La inclusión en el coste total del crédito no es criterio para saber si la cláusula está excluida

47 Por otra parte, el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del art. 4.2 Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del art. 3.g) Directiva 2008/48.

56 Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagarse a este último por el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

68 [2] Por otra parte, teniendo en cuenta el objetivo de protección de los consumidores que debe guiar la interpretación de las disposiciones de la Directiva 93/13, recordado en el apartado 51 de la presente sentencia, el mero hecho de que pueda considerarse que la «comisión de riesgo» constituye una parte relativamente significativa de la TAE y, consiguientemente, de los ingresos que el prestamista obtiene de los contratos de crédito de que se trata, carece en principio de pertinencia para apreciar si las cláusulas contractuales que prevén dicha comisión definen el «objeto principal» del contrato [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

6.- Las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato son las que regulan las prestaciones esenciales

49 En cambio, teniendo en cuenta también el carácter de excepción del art. 4.2 Directiva 93/13 y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan [STJUE 30 abril 2014].

[Definir es dar el significado de algo, si ese algo es un contrato, deberá recoger las prestaciones de las partes y su nexo. Dar como definición del objeto principal del contrato solo una parte del mismo, aunque sea esencial, no es definir. Por otro lado, el carácter esencial, principal o importante de un elemento del contrato depende de la voluntad de las partes, que convierten cualquier elemento accesorio en esencial por su sola decisión.

[Sin embargo, en España sabemos, que el modo de contratar con condiciones generales debe mirarse al margen de los problemas sobre el consentimiento: si el carácter esencial de un elemento contractual depende del consentimiento y el consentimiento no es objeto de atención cuando tratamos de condiciones generales es difícil convertir la exigencia de definición del objeto principal del contrato en la exigencia de carácter esencial -por consentido- del elemento. Sólo queda el recurso a la importancia de la cláusula, en la economía del contrato, para el adherente medio según una interpretación objetiva; lo que a su vez, convierte el análisis de esta materia en la comprobación de si el predisponente ha cumplido sus obligaciones de información previa al contrato.

[La incorporación al contrato por adhesión por medio de la imposición de las prestaciones esenciales no significa que dichas cláusulas no hayan sido consentidas por el adherente; pero de ser contenido consentido, se volverían auténticos acuerdos individuales que, como tales, quedarían excluidos del ámbito de la Directiva 93/13/CEE. Sin embargo, el TJUE ha dicho que ese -necesidad de consentimiento para que la cláusula se vuelva definitoria- no puede ser argumento válido porque estamos hablando de cláusulas no negociadas individualmente. En efecto ese argumento es circular y nos remite al argumento cuatro, el cual desplaza al presente. Conclusión: este argumento es tautológico y debe ser descartado[2]].

[En definitiva, el recurso a la definición del objeto principal del contrato como modo de exclusión del control del contenido de la cláusula que lo contenga, tiene dos obstáculos insuperables en que, primero, que no conocemos en la práctica jurisprudencial cláusulas no negociadas individualmente que hayan definido ese objeto y, segundo, que el recurso a la importancia de la cláusula para presumirla negociada choca con el argumento jurisprudencial puesto de manifiesto en el punto cuarto de esta exposición[3]].

7.- No son las cláusulas de carácter accesorio

50 En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido del art. 4.2 Directiva 93/13 [sin embargo, cualquier cláusula accesoria se convierte en esencial por voluntad de las partes] [STJUE 30 abril 2014].

 

Cláusulas sobre relación calidad/precio

8.- Las cláusulas sobre relación calidad/precio tienen un alcance reducido en cuanto a la exclusión

54 En ese sentido, de los términos del art. 4.2 Directiva 93/13 resulta que esa segunda categoría de cláusulas cuyo posible carácter abusivo no cabe apreciar tiene un alcance reducido, ya que esa exclusión sólo abarca la adecuación entre el precio o la retribución prevista y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

55 Como ha observado el Abogado General en el punto 69 de sus conclusiones, la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control [STJUE 30 abril 2014].

 

VII.- CLÁUSULAS EXCLUIDAS DEL CONTROL DEL CONTENIDO: CRITERIOS OBLIGATORIOS DEL TJUE SOBRE SI SON ESENCIALES O NO CLÁUSULAS CONCRETAS

1.- CLÁUSULA SOBRE DESPLAZAMIENTO DEL RIESGO DEL TIPO DE CAMBIO

17 […] entre abril de 2007 y octubre de 2008, la Sra. Ruxandra Paula Andriciuc y otras 68 personas (en lo sucesivo, «prestatarios») celebraron con el banco Banca Românească SA contratos de crédito denominados en francos suizos (CHF) para la adquisición de bienes inmuebles, la refinanciación de otros créditos o para hacer frente a necesidades personales.

18. A tenor de la cláusula 1, apartado 2, del contrato firmado por cada uno de los prestatarios, éstos estaban obligados a reembolsar las cuotas mensuales del crédito en francos suizos. La cláusula 8, apartado 2, de este contrato estipulaba que «todo pago del prestatario con vistas a la amortización del crédito se efectuará en la moneda en que se concedió el mismo». Además, las cláusulas 9.1 y 10.3.9 de dicho contrato contenían dos estipulaciones que permitían al banco, una vez vencidas las mensualidades o en caso de incumplimiento por el prestatario de las obligaciones derivadas de dichos contratos, realizar un adeudo en la cuenta del prestatario y, de ser necesario, proceder a cualquier conversión del efectivo disponible en su cuenta a la divisa del contrato, al tipo de cambio practicado por el banco en el día de dicha operación. Con arreglo a tales estipulaciones, toda diferencia en el tipo de cambio corría exclusivamente por cuenta del prestatario.

19. Con carácter general, ha de subrayarse que, en el caso de los contratos de crédito, por un lado, la prestación esencial del banco consiste en la puesta a disposición de la suma prestada, mientras que la del prestatario, por otro lado, consiste en la devolución del capital y los intereses (que constituyen el precio del crédito). Pues bien, estas prestaciones están indisociablemente vinculadas a la moneda en que se ha concedido el crédito, y no puede considerarse que sólo los importes numéricos indicados, excluyendo la moneda de referencia, queden comprendidos en el objeto principal del contrato [Conclusiones AG 27 abril 2017].

[Es justo, al contrario, la existencia de un mercado de divisas líquido permite la conversión a los tipos marcados por ese mercado de una divisa en otra como una operación sencilla y corriente, con un coste o espread pequeño.

[Lo que no cabe es estipular por medio de cláusulas no negociadas individualmente un tipo de conversión arbitrario, por ejemplo, con la finalidad de asegurar al profesional predisponente un espread o diferencial basado en la ficción de que tal predisponente actúa como cambista en una operación de cambio fingida, que sólo tiene lugar aritméticamente, sin que responda a operaciones reales de cambio ni, materialmente, entrañen conversión ninguna de una divisa en otra].

[La posición del AG adopta aquí un punto de vista subjetivo propio del contrato por negociación que no es pertinente. Es cierto que las partes pueden atribuir a un elemento, según su libre voluntad y conforme al principio de autonomía, un vínculo contractualmente indisoluble, pero en materia de contrato por adhesión y condiciones generales no puede presumirse esa voluntad, como acabamos de decir esa voluntad está al margen del problema de las condiciones generales. Por eso sólo nos queda atender a elementos objetivos que parten, precisamente del carácter compuesto del contrato por adhesión, compuesto de estipulaciones o condiciones generales de la contratación, que pueden desgajarse del contrato sin que el contrato desaparezca y cuya importancia en la economía del contrato no puede deducirse de una voluntad común inexistente].

 

2.- CLÁUSULA DEFINITORIA DE LA INCAPACIDAD TOTAL COMO SINIESTRO DE UN CONTRATO DE SEGURO ASOCIADO A UN PRÉSTAMO

11 En el momento de celebrar los contratos de préstamo, el Sr. Van Hove se adhirió a un «contrato de seguro tipo» de CNP Assurances. La primera cláusula de este contrato de seguro garantiza que la entidad aseguradora se hará cargo, a su vencimiento, del pago de las mensualidades «debidas por el prestatario al prestamista, en caso de fallecimiento o invalidez permanente y absoluta de aquél, así como del 75 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de las mensualidades vencidas, en caso de que el prestatario se encuentre en situación de incapacidad total para trabajar».

12 En virtud de la segunda cláusula del contrato de seguro, «el asegurado se encontrará en situación de incapacidad total para trabajar cuando, al término de un período de interrupción continuada de la actividad de 90 días (llamado plazo de carencia), se encuentre imposibilitado para volver a ejercer cualquier actividad, remunerada o no, como consecuencia de un accidente o de una enfermedad»

34 En lo que atañe al extremo de si una cláusula forma parte del objeto principal de un contrato de seguro, es necesario poner de relieve, por un lado, que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una operación de seguro se caracteriza por el hecho de que el asegurador se obliga, a cambio de una prima que se paga previamente, a proporcionar al asegurado, en caso de que se produzca el siniestro correspondiente al riesgo cubierto, la prestación convenida al celebrar el contrato (sentencias CPP, C‑349/96, EU:C:1999:93, apartado 17; Skandia, C‑240/99, EU:C:2001:140, apartado 37, y Comisión/Grecia, C‑13/06, EU:C:2006:765, apartado 10).

35 Por otro lado, en lo que atañe a una cláusula incluida en un contrato de seguro celebrado entre un profesional y un consumidor, el decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 dispone que, en tales supuestos, las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de una apreciación del carácter abusivo, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor.

36 […] el órgano jurisdiccional remitente precisa que la cláusula contractual controvertida contiene la definición del concepto de «incapacidad total para trabajar» y determina las condiciones que se requieren para que un prestatario pueda beneficiarse de la garantía de pago de las cantidades que él habría debido reembolsar en el contexto del préstamo que contrajo. En esas circunstancias, no puede excluirse que tal cláusula delimite el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador, así como que fije la prestación esencial del contrato de seguro de que se trate, extremo éste que, no obstante, incumbe verificar al tribunal remitente

38 […] incumbe al tribunal remitente, atendiendo a los factores que acaban de mencionarse, determinar en qué medida la cláusula controvertida en el litigio del que conoce constituye un elemento esencial [esto es distinto de lo que pide el art. 4.2. Dicho precepto exige que la cláusula defina el objeto principal del contrato, lo que en el presente caso, con evidencia, no ocurre] del conjunto de contratos en el que se inscribe y que, como tal, caracteriza a este entramado contractual [STJUE 23 abril 2015, Van Hove].

 

3.- CLÁUSULA DE VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS

24 Los prestatarios celebraron dos contratos de crédito con Volksbank. El primer contrato, celebrado el 4 marzo 2008 y destinado a cubrir gastos corrientes personales, tiene por objeto un crédito de 8 000 euros. Dicho crédito, que debe reembolsarse en un período de cinco años, fue acordado a un tipo de interés anual fijo del 9 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y a una TAE del 20,49 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

25 El segundo contrato, celebrado el 7 marzo 2008, tiene por objeto un crédito de 103 709,18 francos suizos (CHF), está destinado a financiar la adquisición de un bien inmueble y está garantizado con una hipoteca sobre el referido bien. Dicho crédito es rembolsable en un período de veinticinco años, su tipo de interés anual se fijó en el 3,99 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y su TAE es del 19,55 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

26 A tenor de la cláusula 3, letra d), de las condiciones particulares de ambos contratos, relativa al carácter variable del tipo de interés, «el Banco se reserva el derecho de revisar el tipo de interés corriente en caso de que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero, comunicando a los prestatarios el nuevo tipo de interés. El tipo de interés así modificado se aplicará desde la fecha en que sea comunicado».

52 […] Por tanto, procede considerar que, mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el art. 4.2 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que los términos «objeto principal del contrato» y «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra» comprenden tipos de cláusulas que figuran en contratos de crédito celebrados entre un profesional y consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que, por una parte, permiten que en determinadas circunstancias el prestamista modifique unilateralmente el tipo de interés, y, por otra parte, prevén que éste perciba una «comisión de riesgo».

54 El Tribunal de Justicia ha declarado que en el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido del art. 4.2 Directiva 93/13, deben entenderse incluidas aquellas cláusulas del contrato que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan […] apreciar si la cláusula de que se trata constituye un componente esencial de la prestación del deudor consistente en la devolución del importe que puso a su disposición el prestamista (véase, en este sentido, la STJUE 30 abril 2014 Kásler y Káslerné Rábai, apartados 49 a 51).

57 Por lo que respecta, en particular, a la calificación, a la vista de los criterios recordados en los apartados 54 a 56 de la presente sentencia, de las cláusulas contractuales controvertidas en el litigio principal a efectos de la aplicación del art. 4.2 Directiva 93/13 y, en primer lugar, de las cláusulas que permiten al prestamista, bajo determinadas condiciones, modificar unilateralmente el tipo de interés, varios elementos apuntan a que éstas no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la exclusión prevista por dicha disposición.

58 En efecto, [1] en primer lugar procede recordar que el TJUE ya declaró que una cláusula similar, relativa a un mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que debían prestarse al consumidor, no está comprendida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 Directiva 93/13 (Invitel, C‑472/10, apartado 23).

59 [2] Además, debe señalarse que las cláusulas que permiten al prestamista modificar unilateralmente el tipo de interés figuran expresamente en el punto 1, letra j), del anexo Directiva 93/13, el cual, según el art. 3.3 de esta última, contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden declararse abusivas. El punto 2, letra b), de dicho anexo precisa las condiciones para que el citado punto 1, letra j), no obste a tales cláusulas.

60 Habida cuenta del objetivo perseguido por el anexo de la Directiva 93/13, a saber, servir de «lista gris» de cláusulas que pueden considerarse abusivas, la inclusión en él [punto 2, letra b] de cláusulas como las que permiten al prestamista modificar unilateralmente el tipo de interés quedaría, en gran parte, privada de efecto útil si tales cláusulas estuvieran de entrada excluidas de una apreciación de su posible carácter abusivo, en virtud del art. 4.2 Directiva 93/13.

62 [3] Además, otro indicio del carácter accesorio de tales cláusulas puede ser el hecho de que, al contener éstas esencialmente un mecanismo de ajuste que permite al prestamista modificar la cláusula que fija el tipo de interés, no parecen poder separarse de esta última, la cual puede formar parte del objeto principal del contrato.

63 [4] tales cláusulas parecen quedar fuera del ámbito de aplicación del art. 4.2 Directiva 93/13 también porque —sin perjuicio de las comprobaciones que deba efectuar el órgano jurisdiccional remitente— de la documentación en poder del TJUE parece deducirse que su carácter abusivo no se invoca por una supuesta inadecuación entre el nivel [cuantitativo] del tipo de interés modificado y cualesquiera de las contrapartidas proporcionadas a cambio de tal modificación, sino por las condiciones y los criterios que permiten al prestamista llevar a cabo tal modificación, en particular por el motivo basado en «que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero» [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

 

4.- CLÁUSULA SOBRE COMISIÓN DE RIESGO

27 La cláusula 3.5 de las condiciones generales de los contratos de crédito de que se trata en el litigio principal, titulada «comisión de riesgo», establece que, por la puesta a disposición del crédito, el prestatario quede obligado a satisfacer al banco una comisión de riesgo, calculada sobre el saldo del crédito y pagadera mensualmente durante toda la vida del crédito.

28 La cláusula 5 de las condiciones particulares de dichos contratos, también titulada «comisión de riesgo», precisa que dicha comisión es igual al producto obtenido de multiplicar el saldo del crédito por 0,74 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para el crédito contratado en euros, y por 0,22 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para el crédito contratado en francos suizos. El importe total adeudado en concepto de esta comisión asciende a 1 397,17 euros para el crédito contratado en euros y a 39 955,98 CHF para el crédito contratado en francos suizos.

64 Por lo que respecta, en segundo lugar, a las cláusulas que prevén una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista, como las controvertidas en el litigio principal, varios elementos permiten considerar que éstas no están comprendidas en ninguna de las dos categorías de exclusiones previstas en el art. 4.2 Directiva 93/13.

66 [1] De este modo, dicho tribunal deberá apreciar si, habida cuenta de las consideraciones expuestas en el apartado 54, tales cláusulas fijan una de las prestaciones esenciales previstas por los contratos de que se trata en el litigio principal o si tienen más bien carácter accesorio en relación con las cláusulas que definen la propia esencia de la relación contractual.

67 En el marco de esa apreciación, el citado tribunal deberá tener en cuenta, en particular, la finalidad esencial perseguida por la «comisión de riesgo», consistente en garantizar el reembolso del préstamo, que constituye manifiestamente una obligación esencial que recae en el consumidor como contrapartida a la puesta a su disposición del importe del préstamo.

68 [2] Por otra parte, teniendo en cuenta el objetivo de protección de los consumidores que debe guiar la interpretación de las disposiciones de la Directiva 93/13, recordado en el apartado 51 de la presente sentencia, el mero hecho de que pueda considerarse que la «comisión de riesgo» constituye una parte relativamente significativa de la TAE y, consiguientemente, de los ingresos que el prestamista obtiene de los contratos de crédito de que se trata, carece en principio de pertinencia para apreciar si las cláusulas contractuales que prevén dicha comisión definen el «objeto principal» del contrato.

69 [3] Además, también compete al tribunal remitente analizar la cuestión de si cláusulas que prevén una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista, como las controvertidas en el litigio principal, pueden estar comprendidas en la segunda categoría de exclusiones contemplada en el art. 4.2 Directiva 93/13. Ahora bien, algunos elementos de la documentación en poder del Tribunal de Justicia parecen indicar más bien lo contrario.

70 En efecto —siempre sin perjuicio de la comprobación que deba efectuar dicho tribunal— algunos de esos elementos parecen indicar que el litigio principal no versa sobre la adecuación entre el importe de dicha comisión y cualesquiera de los servicios prestados por el prestamista, toda vez que se alega que este último no presta ningún servicio efectivo que pueda constituir la contrapartida de tal comisión, motivo por el cual la cuestión de la adecuación de dicha comisión no puede plantearse (véase, por analogía, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, apartado 58).

71 En cambio, los elementos del expediente en poder del Tribunal de Justicia parecen indicar que el litigio principal gira en torno a la cuestión de los motivos que justifican las cláusulas controvertidas y, en particular, si tales cláusulas deben considerarse abusivas en el sentido del art. 3 Directiva 93/13, en la medida en que imponen al consumidor el pago de una comisión de un importe significativo para garantizar el reembolso del préstamo, cuando tal riesgo —según se alega— ya está cubierto con una hipoteca y cuando el banco, a cambio de dicha comisión, no presta ningún servicio real que redunde sólo en beneficio del consumidor [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

 

5.- CLÁUSULA SOBRE DIFERENCIAL COMPRADOR-VENDEDOR EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO DENOMINADO EN DIVISAS

44 En el asunto principal el tribunal remitente se pregunta si la cláusula III/2, que prevé que la cotización de venta de una divisa extranjera se aplique para el cálculo de las cuotas de devolución de un préstamo denominado en esa divisa, forma parte del «objeto principal del contrato» de préstamo en el sentido de esta disposición.

51 Corresponde al tribunal remitente, atendiendo a la naturaleza, el sistema general y las estipulaciones del contrato de préstamo y su contexto jurídico y de hecho, apreciar si la cláusula que determina el tipo de cambio de las cuotas mensuales constituye un componente esencial de la prestación del deudor consistente en la devolución del importe que puso a su disposición el prestamista.

58 Por lo demás, esa exclusión no se puede aplicar a cláusulas que, como la cláusula III/2, se limitan a determinar el tipo de conversión de la divisa extranjera en la que está denominado el contrato de préstamo con vistas al cálculo de las cuotas de devolución, sin que no obstante el prestamista realice ningún servicio de cambio con ocasión de ese cálculo, y que no establecen por tanto ninguna «retribución» cuya adecuación como contrapartida de una prestación realizada por el prestamista no puede ser apreciada en relación con su carácter abusivo en virtud del art. 4.2 Directiva 93/13 [STJUE 30 abril 2014].

 

6.- CLÁUSULAS ESENCIALES: [NO LO SON] CLÁUSULAS SOBRE UN MECANISMO DE MODIFICACIÓN DE LOS GASTOS DE LOS SERVICIOS QUE DEBAN PRESTARSE AL CONSUMIDOR, EN CONCRETO SOBRE GASTOS POR GIRO IMPUESTOS DESPUÉS DE CONTRATAR

23 De conformidad con el art. 4.2 Directiva, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Sin embargo, dicha exclusión no puede aplicarse a una cláusula relativa a un mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que deban prestarse al consumidor [STJUE 26 abril 2012, Invitel].

56 En este contexto, el TJUE ya ha juzgado que dicha exclusión no puede aplicarse a una cláusula relativa a un mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que deban prestarse al consumidor (sentencia Invitel, apartado 23) [apartado 56 STJUE 30 abril 2014].

[1] En este estudio nos limitamos a presentar una parte de la jurisprudencia europea sobre la materia, en un orden que permita su más rápida consulta y comprensión. Las sentencias se reconocen por que cada párrafo va numerado y al final de la enumeración de cada serie de apartados aparece, entre corchetes, la sentencia con un link a su ubicación en Curia. No obstante he añadido, también entre corchetes, brevísimos apuntes críticos de mi cosecha, con el mismo propósito de facilitar la comprensión pero denunciando, cuando me ha parecido imprescindible, los casos en los que la jurisprudencia se aparta del capital principio de protección de las personas consumidoras y adherentes y del fin programático de las instituciones europeas de preservar un elevado nivel de protección a los consumidores, en garantía de su bienestar y calidad de vida, por medio de un mercado interior homogéneo, competitivo y operativo.

[2] Parafraseando a Alfaro Águila-Real, J., “Las condiciones generales de la contratación”, Civitas, Madrid, 1991, pg. 315.

[3] Mientras terminaba esta guía, la resolución DGRN 19 mayo 2017 me ha hecho ver que la nulidad total del préstamo hipotecario por falta de previa oferta vinculante, gravemente perjudicial para la persona consumidora, sólo puede ser conjurada si pensamos que subsiste, a cargo del deudor, una obligación de restitución del capital por plazos y dentro del término inicialmente pactado para el reintegro, a la par que subsisten y se inscriben con la hipoteca todas las demás cláusulas beneficiosas, aunque faltas de transparencia, para el adherente. Espero terminar pronto ese trabajo.

 

ENLACES:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

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