INTERESES DE DEMORA EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y SU COMPATIBILIDAD CON EL DERECHO COMUNITARIO

(A la luz de las conclusiones del Abogado general del TJUE Sr. Nils Wahl, presentadas el 22 de marzo de 2018)

Juan María Díaz Fraile

Registrador de la Propiedad

Catedrático de Derecho Civil (acreditado)

Letrado adscrito de la DGRN

 

SUMARIO:

1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.

2. LOS ANTECEDENTES DE HECHO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016: 2.1. Resumen de los hechos. 2.2. Soluciones dadas en primera instancia. 2.3. Soluciones dadas en apelación. 2.4. Los motivos de casación alegados.

3. LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016: 3.1. La cláusula sobre los intereses de demora es una cláusula predispuesta y no negociada individualmente. 3.2. El control de abusividad de la cláusula de los intereses moratorios. Ámbito del control de contenido.  3.3. Los efectos de la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios. 3.4. La jurisprudencia del TJUE en la materia y su carácter vinculante. 3.5. Clarificación del concepto de interés moratorio.

4. LA POSICIÓN DEL ABOGADO GENERAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: 4.1. Sobre el criterio material del incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. 4.2. Sobre el efecto de la eliminación del “recargo” indemnizatorio y el mantenimiento del devengo de intereses remuneratorios.

5. LOS INTERESES DE DEMORA EN EL ACTUAL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO DE 2017.

6. BIBLIOGRAFÍA

 

1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

La Sentencia del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo 364/2016, de 3 de junio, aborda el tema de la abusividad de las cláusulas de los intereses de demora en los contratos de préstamos hipotecarios celebrados con consumidores, y de sus pronunciamientos y fallo se desprenden las siguientes conclusiones:

            1º. En la contratación bancaria para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores no tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, y se excluya el control de abusividad, es necesario que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, y que pruebe la existencia de tal negociación y de las contrapartidas que el consumidor obtuvo.

            2º. En cuanto al control de contenido de la cláusula de intereses de demora, dichas cláusulas son susceptibles de control de abusividad porque no definen el objeto principal del contrato.

            3º. La cláusula de intereses de demora es abusiva cuando sea desproporcionalmente alta, sin que a efectos de determinar cuándo existe esta desproporción sirva como pauta normativa en los préstamos hipotecarios el límite del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria del triple del interés legal del dinero.

            4º. El límite objetivo a partir del cual se ha de considerar una cláusula de intereses moratorios como abusivo en los préstamos hipotecarios, al igual que en los préstamos personales, es el de la cifra resultante de incrementar dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado, criterio inspirado en la regulación de los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            5º. En cuanto a los efectos de la declaración abusividad de la cláusula de los intereses moratorios consiste en su nulidad total sin posibilidad de moderación judicial o reducción conservadora, ni de aplicación de los intereses previstos en defecto de pacto por las normas dispositivas. Pero dicha nulidad y supresión completa de la cláusula citada no afecta a la validez de la cláusula de los intereses ordinarios que podrán seguir devengándose durante el periodo de la mora, pues su causa no es indemnizatoria sino retributiva de la disposición por el deudor del capital prestado hasta su devolución.

De estas conclusiones la cuarta y la quinta han sido cuestionadas en cuanto a su compatibilidad con el Derecho comunitario, y más en concreto con las exigencias derivadas de la Directiva 93/13/CEE, de cláusulas abusivas en contratos con consumidores, por medio de la presentación de dos recursos prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE). El primero, promovido por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona,  en el marco de un procedimiento de ejecución de un préstamo personal que contenía una cláusula de intereses de demora de un 18,50% anual (asunto C-96/16). El segundo, elevado por el propio Tribunal Supremo, en relación con un procedimiento declarativo en el que el deudor había solicitado la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora de un préstamo hipotecario, fijados en un 25% anual (asunto C-94/17).

En el primer caso, el juzgado remitente entiende que al establecer el Tribunal Supremo, en su citada sentencia 364/2016, de 3 de junio, un criterio objetivo y automático para examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que fijan el tipo de interés de demora aplicable, este criterio no permite que el juez nacional tenga en cuenta todas las circunstancias del asunto del que conoce. Por otra parte, en opinión del órgano remitente, al establecer que se siguen devengando los intereses ordinarios hasta el pago completo de lo adeudado cuando la cláusula que fija el interés de demora haya sido declarado abusiva, tal criterio obliga al juez nacional a modificar el contenido del contrato. En el segundo caso, el Tribunal Supremo plantea al Tribunal de Justicia mediante Auto de 22 de febrero de 2018 las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      Los artículos 3, en relación con el punto 1, letra e), del anexo, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/93, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que declara que la cláusula de un contrato de préstamo que establece un tipo de interés de demora que suponga un recargo de más de un 2 % sobre el tipo del interés ordinario anual fijado en el contrato constituye una indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de su obligación de pago y, por tanto, es abusiva?

2)      Los artículos 3, en relación con el punto 1, letra e), del anexo, 4, apartado 1, 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés ordinario, por constituir la “indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones”, y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés [ordinario] hasta la devolución del préstamo?

3)      En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera positiva: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva 93/13, como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto ordinario como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal?»

En el procedimiento seguido ante el Tribunal de Justicia en estos dos asuntos presentaron observaciones escritas el Banco de Santander, el Gobierno español y la Comisión Europea (en el asunto C-93/16) y el Banco de Sabadell, los Gobiernos español y polaco y la Comisión (en el asunto C-94/17). Mediante resolución de 21 de noviembre de 2017 se acordó la acumulación de ambos asuntos a los efectos de la fase oral del procedimiento y de la sentencia, y el 10 de enero de 2018 se celebró la vista. Finalmente el 22 de marzo de 2018 se presentaron las conclusiones del Abogado general Sr. Nils Wahl, de las que se desprende un criterio favorable a la declaración de compatibilidad con el Derecho comunitario de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en la materia objeto de examen, en los términos que veremos a lo largo de este estudio.

2. LOS ANTECEDENTES DE HECHO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016

2.1. Resumen de los hechos

El 18 de noviembre de 2004, un particular concertó con el BBVA un préstamo hipotecario de 295.000 euros. La garantía hipotecaria se constituyó sobre una vivienda, tasada en 241.265 euros, y un local comercial, tasado en 168.357 euros. El 28 de septiembre de 2005, se amplió la suma prestada en 8.000 euros.

El contrato contiene una cláusula relativa a los intereses de demora del siguiente tenor: “Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, …, un interés de demora del 19% nominal anual, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido”.

Ante el impago de algunas de las cuotas del préstamo hipotecario, el banco instó la ejecución. El principal por el que se despachó ejecución fue 290.230,53 euros. El banco se adjudicó las fincas por 322.966,32 euros. Una vez tasadas las costas, el sobrante era de 13.109,91 euros. Más tarde, el banco presentó una liquidación de intereses de 87.708,10 euros, en aplicación del interés de demora del 19%, previsto en la póliza de préstamo hipotecario. El juzgado que conocía de la ejecución aprobó la liquidación de intereses por entender que esta cuestión sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora debía ser tratada en un procedimiento ordinario aparte.

El deudor presentó demanda de juicio declarativo ordinario que dio inicio al proceso que concluye con la sentencia comentada, en el que solicitaba la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario que fija un interés de demora del 19%, a la vista de cuál era el interés legal del dinero en los años 2008 y 2009, 5% y 7% respectivamente.

En el suplico de la demanda se pedía la declaración de nulidad del tipo de interés de demora y que se estableciera “uno más ajustado a derecho”, que a juicio del demandante debía ser el tipo nominal previsto en el contrato para el préstamo (Euribor más un punto, calculado a la fecha de liquidación de intereses: 2009), que resultaría un 3,62%, o, alternativamente, el interés legal de demora para los años 2008 y 2009 (7%) o el interés legal del dinero multiplicado por 2,5 (9,37%).

2.2. Soluciones dadas en primera instancia

El juzgado de primera instancia estimó en parte la demanda y declaró nula la cláusula del contrato que fija el interés de demora en el 19%, y añadió: “sin que haya lugar a que por este juzgado se establezca un interés más ajustado”.

La sentencia parte de la consideración no discutida de que el demandante goza de la condición de consumidor, y rechaza que la cláusula hubiera sido negociada individualmente.

2.3. Soluciones dadas en apelación

La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación interpuesto por el banco, sobre la base de los siguientes razonamientos:

a) el interés de demora pactado no estaba referido a un préstamo para la adquisición de la vivienda habitual, por lo que no está protegido por la redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria tras la Ley 1/2013, pues se hipotecó tanto la vivienda habitual como un local para obtener un préstamo destinado al tráfico mercantil e inversión del interesado;

b) la liquidación de intereses se practicó una vez resuelto el contrato de préstamo y agotada la ejecución hipotecaria de los dos bienes gravados con la hipoteca, y es ajeno al juicio declarativo el resultado de la liquidación en cuestión y el saldo resultante imputable al deudor prestatario, dentro de la libre voluntad contractual y efectos derivados de su incumplimiento, en virtud de los artículos 1089, 1255 y siguientes del Código civil;

c) no resulta de aplicación el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo, que limita el interés a un máximo del 2.5 veces del interés legal del dinero, por estar referida esta norma al descubierto en cuenta corriente;

d) no se ha acreditado por el demandante que los intereses pactados excedieran de aquellos establecidos habitualmente al tiempo de la suscripción del contrato, en orden a su naturaleza jurídica de sanción o pena, lo que hace que no se pueda considerar si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos dentro de la Ley de 23 de julio de 1908;

e) se trata de una cláusula sujeta a negociación individual, porque la finalidad de la financiación excedía de la mera adquisición de una vivienda para uso personal, al ser destinado el préstamo para el tráfico mercantil o uso personal; y

f) no se ha producido “desequilibrio importante en detrimento del consumidor”, apreciado mediante el análisis de las normas nacionales y circunstancias concurrentes, cuando mediaba acuerdo entre las partes, no habiendo quedado el consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el derecho nacional vigente.

2.4. Los motivos de casación alegados

La sentencia de la Audiencia fue recurrida en casación por el prestatario sobre la base de un único motivo de casación, fundado en que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo en relación con el carácter abusivo de las cláusulas que establecen un interés moratorio claramente desproporcionado, que provoca un desequilibrio importante entre las partes. En este sentido se impugna que el tribunal de apelación no haya apreciado este desequilibrio importante. Se argumenta que, frente a la sentencia de apelación, la de primera instancia sí que aplicó correctamente la doctrina de la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, respecto del análisis procedente para determinar si la cláusula de intereses moratorios es abusiva.

En el desarrollo del motivo también se impugna la valoración que se contiene en la sentencia de apelación de que el contrato de préstamo en el que se concierta la cláusula está destinado al tráfico mercantil, pues su origen se encuentra en la financiación de la compra de una vivienda habitual. Del mismo modo, el recurso entiende que por el hecho de que la financiación no hubiera ido exclusivamente destinada a la adquisición de una vivienda habitual, sino también “al tráfico mercantil o uso personal”, no significa que las cláusulas del préstamo, en este caso, la de demora, hubieran sido fruto de una negociación individual.

El motivo es estimado por el Tribunal Supremo conforme a la doctrina de la Sala primera que se expone y comenta a continuación.

3. LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016.

3.1. La cláusula sobre los intereses de demora es una cláusula predispuesta y no negociada individualmente.

La Audiencia Provincial había estimado que el préstamo litigioso estaba destinado al tráfico mercantil por el hecho de que no estuvo destinado exclusivamente a la financiación de la adquisición de la vivienda habitual en base al hecho de que si bien el préstamo inicial tuvo esta finalidad, sin embargo la misma no concurre en la ampliación de su capital por importe de 8.000 euros concertado en un momento posterior, planteamiento que descarta el Tribunal Supremo.

A tal efecto la sentencia parte de la determinación de los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de la legislación de protección de consumidores. A tal efecto el Tribunal Supremo parte del criterio que resulta de la jurisprudencia del TJUE, en particular de su sentencia de 3 de septiembre de 2015, en la que se establece el criterio de que para decidir si un contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante. Por tanto, por lo que respecta a los préstamos hipotecarios, la legislación de protección de los consumidores será aplicable a los préstamos y créditos hipotecarios otorgados por entidades de crédito o profesionales en que el prestatario sea una persona física o jurídica que tenga la condición de consumidor, cualquiera que sea el tipo de inmueble hipotecado y el carácter de su propietario, siempre que el destino de la operación sea de consumo, es decir, ajeno en su caso a su actividad empresarial o profesional.[1]

Esto supone que pueden quedar comprendidos en la legislación de protección de consumidores incluso los préstamos hipotecarios constituidos sobre locales o viviendas que no sean la habitual del consumidor (en el caso de la sentencia comentada se hipotecaron inicialmente una vivienda y un local comercial), así como las hipotecas constituidas por persona física no deudor en garantía de un préstamo ajeno, incluso si el prestatario es una sociedad mercantil. En este sentido el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto Tarcau), concluye que la Directiva 93/13/CEE es aplicable “a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.[2]

La segunda cuestión que aborda la sentencia consiste en determinar cuándo estamos en presencia de cláusulas no negociadas individualmente, esto es, cláusulas de adhesión o impuestas, habida cuenta de que la sentencia de la Audiencia provincial objeto de la casación había entendido que el destino del préstamo a finalidades propias del tráfico mercantil del deudor excluía automáticamente su carácter de cláusula de adhesión, y por tanto la posibilidad de aplicarle el control de abusividad. A este respecto recuerda la Sentencia comentada que, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, “se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”. Disposición que ha interpretado nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, conforme a las cuales hay “imposición” de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación. En la misma sentencia 222/2015 se contenía la relevante afirmación de que constituye “un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores … entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación” de forma que el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente “asumirá la carga de la prueba de esa negociación” (vid. arts. 3.2 de la Directiva y 82.2 TRLGDCU y STUJE de 16 de enero de 2014).

Como ya había afirmado el Tribunal Supremo en su sentencia 265/2015, de 22 de abril, para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, “es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario”. Cosa que no había sucedido en el caso de la sentencia comentada, razón por la cual el Tribunal Supremo niega la afirmación hecha por la Audiencia provincial de haber sido objeto de negociación individual la cláusula de los intereses moratorios.

3.2. El control de abusividad de la cláusula de los intereses moratorios. Ámbito del control de contenido.

La sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril (referida a los préstamos personales), a cuya doctrina se remite la ahora comentada, explica que la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad porque no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación, sino que regula un elemento accesorio como es la indemnización y, por tanto, no le alcanza la proscripción del control de abusividad resultante del artículo 4.2 de la Directiva que excluye de dicho control a las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato (entendiendo por tales las que definen el precio o retribución y su adecuación a la prestación o servicio contratado).

Una vez centrado en tales términos el debate, surge la cuestión de determinar cuál ha de ser el criterio o canon interpretativo para determinar que una determinada cláusula de intereses de demora es abusiva. El referente normativo, ciertamente integrado por un concepto jurídico indeterminado, se localiza en el artículo 85 de la LGDCU, conforme al cual la cláusula de intereses moratorios será abusiva cuando sea desproporcionadamente alta en perjuicio del deudor. Por tanto, afirma el Tribunal Supremo, lo determinante para saber en cada caso si es abusiva es “el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento”. El Tribunal Supremo admite (ya lo había hecho en su sentencia 265/2015, de 22 de abril) que la cláusula de intereses moratorios pueda tener una finalidad no sólo indemnizatoria sino también disuasoria, pero lo que no se admite es que esa indemnización y pena adicional disuasoria pueda resultar “desproporcionadamente alta”. Hay que señalar que esta distinción entre la función indemnizatoria de la cláusula de los intereses moratorios (intrínseca a la misma) y la función disuasoria (de carácter contingente) se ha incorporado expresamente al artículo 28 de la Directiva 2014/17/UE, como veremos “infra”.

Ahora bien, dado que este criterio (desproporción excesiva) es indeterminado (en cuanto a su vertiente cuantitativa) su aplicación concreta “in casu” requiere de un ejercicio previo de localización de elementos de comparación en nuestro Derecho (en particular en las normas dispositivas relativas a los distintos supuestos de previsión de aplicación de intereses de demora) que permitan concretarlo.

En este ejercicio que acomete el Tribunal Supremo comienza excluyendo la aplicación como límite objetivo del recogido en el artículo 1108 del Código civil, que establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero[3]. También se excluye la aplicación como límite objetivo de forma específica para los préstamos o créditos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda habitual, el recogido en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria de “tres veces el interés legal dinero” no capitalizable.

El fundamento de esta exclusión se encuentra en la doctrina establecida en los autos del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA) y de 17 de marzo de 2016 (asunto Ibercaja), conforme a los cuales el límite cuantitativo fijado por el vigente artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que el juez nacional tiene que acudir para apreciar la abusividad a todos los criterios de comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien basar su juicio sobre la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles.

En este sentido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de abril de 2015 (referido a un préstamo personal), revisa todas las disposiciones legales que en nuestro Derecho tratan la cuestión de cómo indemnizar de manera proporcional al acreedor por el retraso en el cumplimiento de deudor. En tal sentido examina, además del ya citado artículo 1108 del Código civil, las siguientes normas:

1. en materia de crédito al consumo, el artículo 20.4 de la Ley de 24 de junio de 2011, que prevé para los descubiertos en cuenta corriente en contratos con consumidores un interés máximo de dos veces y media el interés legal;
2. en materia de contratos de seguro, el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, que sanciona como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo de interés legal, y pasados 2 años no pude ser inferior al 20%;
3. el artículo 7 de la Ley de 29 de diciembre de 2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en el que se establece un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del interés del BCE;
4. el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece, a falta de estipulación de las partes o de disposición especial de la ley, como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Finalmente, el Tribunal Supremo se refiere a los préstamos sin garantía real celebrados por negociación, invocando las máximas de experiencia con arreglo a las cuales el interés de demora se establece por adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.

A la vista de todo ello la Sala concluye que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cual es el interés de demora de los préstamos personales concertados con consumidores, si bien sustituye como “elemento base” al que se aplica el citado incremento el interés legal del dinero por el interés ordinario pactado en el propio contrato de préstamo. Las razones que abonan esta solución las encuentra en que esta norma de la ley procesal tiene un ámbito de aplicación general (no sectorial), evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de forma suficiente los datos sufridos por el acreedor y contiene un efecto disuasorio frente al deudor. Con fundamento en estas consideraciones el Tribunal Supremo considera abusivo todo interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

Hay que recordar que en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, relativas a préstamos hipotecarios (que anularon por abusivos intereses de demora del 19%) no se estableció ningún criterio objetivo, similar al que se introdujo en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado (“será abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”).

Por tanto, hasta la sentencia de 3 de junio de 2016 la declaración de abusividad se dejaba al criterio de cada juez que debía apreciarla sin elementos objetivos de referencia. Sin embargo, en el caso de esta sentencia la Sala adopta una decisión distinta, en el sentido de fijar el citado criterio objetivo justificándolo en los siguientes términos: “En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales”.

Por tanto, el contenido doctrinal de la sentencia en este punto es doble:

a) Por un lado se establece que el límite máximo de intereses moratorios para los préstamos hipotecarios es el de dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado.

Es decir, el Tribunal Supremo aplica en la Sentencia de 3 de junio de 2016 a los préstamos hipotecarios el mismo criterio que ya había aplicado en la Sentencia de 22 de abril de 2016 respecto de los préstamos personales. En este punto la sentencia comentada resulta en cierta forma sorpresiva pues en la previa de 22 de abril de 2015 había tenido especial cuidado de aclarar que el criterio que allí fijaba se ceñía a los préstamos personales, justificando explícitamente que no se aplicaba dicho criterio a los préstamos hipotecarios puesto que éstos tienen un “tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos, como resulta de la redacción del nuevo párrafo tercero del art. 114 LH, añadido por la Ley 1/2013” y porque en los préstamos personales el tipo de interés ordinario ya es de por sí mucho más elevado que el de los préstamos hipotecarios.

Esta, al menos aparente, contradicción obliga al Tribunal Supremo a dar una explicación que consiste en que “resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual”.

b) Por otro lado, se declara expresamente abusivo, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, en virtud de la disposición transitoria 2ª. Este límite del citado artículo, se añade, operará dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos. Como consecuencia de ello, la Sala declara abusivo el interés moratorio pactado del 19%.

Ahora bien, hay que reconocer que puesto que la adquisición de la propia vivienda habitual es siempre una operación de consumo, la única posibilidad de aplicación del citado precepto queda reducida exclusivamente a los estadísticamente escasos supuestos de préstamos concedidos por personas físicas o jurídicas que no sean entidades financieras ni profesionales. Con ello se descarta incluso la funcionalidad que había atribuido a la norma la misma Sala en sus anteriores sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero, al indicar que “el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria [art. 114.3] no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como tampoco constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tipo legal”. Doctrina que con la Sentencia de 3 de junio de 2016 decae.

3.3. Los efectos de la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios.

Respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, la Sala aplica el mismo criterio que ya había sentado para los préstamos personales en su anterior Sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como ya había declarado también para los préstamos hipotecarios en las posteriores sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, y reitera en la sentencia 364/2016, de 3 de junio.

Cabe recordar a este respecto que, con carácter general, la declaración de abusividad de una cláusula supone:

– su no aplicación al consumidor (con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma – art. 6.1 Directiva 1993/13 -);

– la imposibilidad de moderación o integración judicial (como es sabido en este tema España se vio obligada a modificar el art. 83 de la LGDCU para adaptarse a este criterio[4]); y

– la inaplicación de la normativa nacional dispositiva en defecto de pacto (vid. STJUE 15 de junio de 2012, 21 de enero de 2015 y ATJUE de 11 de junio de 2015 -a las que se aludirá posteriormente-, entre otras), porque la abusividad se impone coactivamente al profesional como una sanción.

De todo ello podría resultar una primera interpretación en virtud de la cual anulada por abusiva la cláusula de los intereses de demora, el acreedor no podría en principio cobrar nada en absoluto por concepto de intereses, ya que la finalidad de la normativa protectora del consumidor (como señalan numerosas STJUE – como la de 14 de junio de 2012 y el Auto de 17 de marzo de 2016 -) pretende el efecto disuasorio de evitar que el acreedor siga estableciendo un interés moratorio desproporcionado en la confianza que si tales cláusulas son declaradas nulas, al menos se seguirá cobrando el interés supletorio o el mínimo legal que establezca su legislación nacional por decisión judicial (esto constituye un principio básico del derecho comunitario de consumidores).

Sin embargo, el Tribunal Supremo descarta esta interpretación, y afirma que los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo son, como se ha anticipado, los mismos que respecto de los préstamos personales se fijaron en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril. Es decir, el interés moratorio no puede aplicarse, pero el acreedor podrá seguir cobrando los intereses ordinarios pactados durante el período de mora.

Ahora bien, dada la interdicción de moderación e integración de las cláusulas abusivas, conforme al artículo 6 de la Directiva y reiterada jurisprudencia del TJUE, el Tribunal Supremo aclara en este punto que la nulidad de la cláusula abusiva no da lugar a una “moderación o reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total.

Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio mismo, que no estaba aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.[5]

Sin embargo, como hemos señalado en la introducción, el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona planteó ante el TJUE cuestiones prejudiciales en las que cuestiona la compatibilidad de la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia con el Derecho de la Unión. A la vista de tales cuestiones, como igualmente se ha indicado “supra”, el propio Tribunal Supremo presentó sobre la misma materia otra cuestión prejudicial, argumentando que “la eliminación de ese recargo abusivo no debe conllevar también la supresión del devengo del interés remuneratorio, pues éste es el precio del servicio, cuya abusividad no puede ser apreciada por los tribunales si la cláusula que lo establece está redactada de manera clara y comprensible, conforme prevé el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. El interés remuneratorio debe seguir devengándose porque persiste la causa que lo justifica, como es la entrega del dinero al prestatario para que disponga de él hasta que lo devuelva, con sus intereses, al prestamista … Esta integración incompatible con el Derecho de la Unión Europea se habría producido si el Tribunal Supremo, tras declarar la cláusula abusiva, hubiera acordado que se siguiera devengando un interés de demora consistente en el interés remuneratorio incrementado en dos puntos porcentuales, esto es, un interés de demora reducido a un tipo no abusivo. Pero esa no ha sido la solución adoptada, puesto que el recargo abusivo ha sido eliminado por completo”.

3.4. La jurisprudencia del TJUE en la materia y su carácter vinculante.

Hay que partir de la base de que el origen y razón de ser de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 y su interpretación del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria está en la jurisprudencia del TJUE, la cual es vinculante para los jueces y demás autoridades nacionales de los Estados miembros.

La Directiva 1993/13/CEE va dirigida, según se indica en sus considerandos, “a los órganos judiciales y autoridades administrativas nacionales“, y el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.[6]

Por tanto, el Tribunal Supremo en la sentencia comentada no menoscaba ni contradice los términos del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, sino que se limita a respetar el principio de primacía del Derecho comunitario y, en consecuencia, a aplicar lo que ya había dicho en varias sentencias el TJUE (sentencia de 21 de enero de 2015 y autos de 11 de junio de 2015 y de 17 de marzo de 2016), es decir, que el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria española puede constituir un límite legal de carácter general en la contratación de los préstamos hipotecarios encuadrables en su ámbito (o el art. 1108 del C.c. un mínimo legal aplicable a los créditos en general), pero nunca un canon de abusividad cuando intervengan profesionales y consumidores, abusividad que deberá ser apreciada por los jueces en cada caso teniendo en cuenta el conjunto de su ordenamiento jurídico nacional y no sólo una norma.

La Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015 y el Auto TJUE de 11 de junio de 2015 impusieron un criterio de interpretación vinculante respecto del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria al declarar que dicho precepto se ajusta a la normativa europea en la medida en que no impida al juez nacional apreciar la abusividad en cada caso concreto sin estar constreñido por el mismo, ya que dicho artículo, según el TJUE, no tiene la función de servir de canon o pauta al control judicial de los intereses moratorios, y que el juez nacional puede acudir, en cada caso, para decidir sobre la abusividad de este tipo de cláusulas a otro tipo de referencias o parámetros de la legislación nacional.

En este sentido, la citada Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015 distingue entre los intereses ilegales, que son los que vulneran un precepto legal (ej. el art. 114.3 LH) que impone una cuantía máxima a esos intereses; de los intereses de demora abusivos, que son los que, habiéndose incluido en cláusulas no negociadas individualmente en contratos entre empresarios y consumidores, son “desproporcionadamente altos” (art. 85-6 LGDCU).

Ambos intereses operan, pues, en situaciones distintas, con diferentes reglas de juego, y obedecen a razones también diferentes. En esta misma línea, el Auto TJUE de 11 de junio de 2015 destaca que el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del artículo 1108 del Código civil se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/13/CEE, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular.

De tal distinción colige el TJUE que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzgan en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios, y que ninguna de tales normas puede aplicarse como derecho supletorio. En definitiva, tanto el ámbito a que responden ambos supuestos (los del art. 114.3 LH y el de la Directiva), como sus respectivas finalidades son distintas, y por ello el cumplimiento del precepto de la Ley Hipotecaria no puede excluir la aplicación concurrente de la Directiva.

3.5. Clarificación del concepto de interés moratorio.

Tradicionalmente se ha venido entendiendo que todo interés que se devengue después del vencimiento de la obligación en caso de incumplimiento es interés moratorio. Frente a ese criterio tradicional ahora el Tribunal Supremo fija la doctrina de que los intereses que se devengan durante el período de mora, en realidad, se desglosan en dos tipos distintos: los intereses remuneratorios, con su propia causa retributiva que se mantiene durante toda la vida del contrato, haya o no incumplimiento por parte del deudor; y los intereses moratorios con la suya específica, que consiste en un recargo indemnizatorio adicional al que corresponderían según lo pactado (fijado en un máximo de dos puntos porcentuales anuales) por el retraso en el cumplimiento. Es decir, la indemnización por incumplimiento no es la cifra total que tiene derecho a cobrar el acreedor sino sólo el incremento respecto del interés ordinario, porque a este interés ya tenía derecho el acreedor por pacto en concepto de retribución hasta la total devolución.

La razón que lleva al Tribunal Supremo a fijar este criterio es precisamente la jurisprudencia vinculante en la materia del TJUE, antes expuesta, según la cual la declaración de abusividad de una cláusula referida al interés moratorio supone su no aplicación al consumidor, la imposibilidad de moderación judicial y la inaplicación de normativa nacional supletoria en defecto de pacto. Es decir, que la declaración de abusividad implica una sanción para el acreedor consistente en no poder cobrar intereses moratorios de ningún tipo.

Buscando lograr un equilibrio entre las partes contratantes ante esta jurisprudencia tan tajante del TJUE, el Tribunal Supremo acomete la tarea jurídica de delimitar el verdadero alcance de la distinción entre ambos tipos de intereses, fijándola en su diferente causa o función económico-social y no en el momento del devengo, lo que permite a los acreedores seguir cobrando una parte de los intereses en el indicado periodo moratorio (los correspondientes estrictamente al interés remuneratorio pactado, pero sin poder añadir recargo indemnizatorio o sancionador alguno).

Esta decisión del Tribunal Supremo ha sido criticada por un sector doctrinal entendiendo que como todo interés que se devengue después del vencimiento de la obligación es interés moratorio, el acreedor no tiene derecho a cobrar nada, y que el criterio del Tribunal Supremo es erróneo en cuanto implica una integración de los intereses moratorios.

Sin embargo, la solución de entender que una vez declarada la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora el acreedor no puede cobrar tampoco el interés remuneratorio, además de poder ir en contra de la propia causa del contrato de préstamo remunerado (retribuir la disponibilidad del capital prestado hasta su restitución), produciría la paradoja de que haría de mejor condición al prestatario incumplidor (no pagaría ningún interés) que al cumplidor (que paga el interés ordinario), generando así un estímulo al impago, lo que resulta difícil de sostener desde el punto de vista de la lógica, de la justicia prestacional del contrato (justo equilibrio de las prestaciones) y del orden público económico (en el sentido de que fomentaría masivamente el impago de los créditos hipotecarios). Además, impedir el cobro de los intereses ordinarios del periodo de mora supone extender los efectos de la Directiva 1993/13/CEE al precio del contrato, lo que está fuera de su ámbito – salvo en los casos de cláusulas aquejadas de falta de transparencia – (art. 4.2).

En todo caso, la solución adoptada por el Tribunal Supremo obliga a revisar algunas de las categorías conceptuales jurídicas clásicas, y a diferenciar de entre los intereses ordinarios los relativos al periodo de cumplimiento regular y los relativos al periodo de mora, lo que como se ha señalado no parece ni ilógico, ni irrazonable jurídicamente.[7]

Esta distinción conceptual aparece avalada también por la nueva Directiva 2014/17/UE, sobre contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en cuyo artículo 28.2 y 3 se distingue entre los “recargos” impuestos al consumidor en caso de impago, que no podrá exceder de lo necesario para compensar al prestamista de los costes que le acarree el impago (parte indemnizatoria del recargo), y los “recargos adicionales” cuya imposición podrán autorizar los Estados miembros a los prestamistas en caso de impago del consumidor, debiendo estar en todo caso sujetos a un máximo legal (parte disuasoria del recargo). Pero en todo caso se parte de un concepto de interés de demora como un “recargo” es decir, una cantidad adicional en que se incrementa el propio interés ordinario que resulte aplicable.

4. LA POSICIÓN DEL ABOGADO GENERAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

4.1. Sobre el criterio material del incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio.

Como anticipé al comienzo de este estudio, el pasado 22 de marzo de 2018 se presentaron las conclusiones del Abogado general Sr. Nils Wahl en el procedimiento seguido ante el Tribunal de Justicia en relación con los asuntos C-93/16 y C-94/17, en el que se dilucida la compatibilidad con el Derecho comunitario de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con las cláusulas de intereses de demora en contratos de préstamo con consumidores (con o sin garantía hipotecaria). Como también avanzamos, de estas conclusiones se desprende un criterio favorable a la declaración de compatibilidad con el Derecho comunitario de la citada jurisprudencia, con alguna precisión de interpretación que condiciona dicho juicio de compatibilidad.

Antes de entrar en el fondo de las cuestiones planteadas, el Abogado general hace algunas observaciones preliminares acerca del contexto en que se ha definido la regla jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo español. Partiendo de que la primera cuestión que debía ser analizada se refería a la dificultad de admitir la compatibilidad con el artículo 4.1[8] de la Directiva 93/13 de un criterio general de abusividad que se aplica automáticamente sin permitir al juez que conoce del asunto tomar en consideración todas las circunstancias del caso concreto (siendo así que el citado artículo precisamente prevé que en la valoración de una cláusula como abusiva se apreciarán “todas las circunstancias” que concurran en la “celebración” del contrato), recuerda que las entidades bancarias que son parte del proceso entienden que el criterio jurisprudencial analizado (conforme al cual debe declararse abusiva una cláusula que fija un tipo de intereses de demora que excede más de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios) no se aplica automáticamente ni tiene carácter vinculante, sino que tan sólo se trata de una orientación al juez nacional, que conserva la libertad para apartarse de él si lo justifican las circunstancias del caso.

No comparte esta interpretación el Abogado general en sus conclusiones, entendiendo por el contrario que de los términos empleados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de abril de 2015 – precedente de la de 3 de junio de 2016 – se desprende que éste ha establecido una “presunción iuris et de iure según la cual es abusiva una cláusula contractual que fija un tipo de intereses de demora que excede en más de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios pactados en el contrato de préstamo” (apartado 66), estimando que “este criterio jurisprudencial tiene sin duda carácter vinculante respecto de los órganos jurisdiccionales españoles inferiores, en el sentido de que estos quedan ahora obligados a declarar abusiva cualquier cláusula contractual que fije un tipo de intereses de demora que exceda en más de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios” (apartado 67).

Con esta última afirmación entra el Abogado general en el complejo tema del valor y alcance de la jurisprudencia, de lo que al menos en parte es consciente, remitiéndose en este punto a la posición mantenida por el Gobierno español en la vista, en la que afirmó que si bien “dicha jurisprudencia no tiene valor de ley, las sentencias de los órganos jurisdiccionales inferiores que se aparten de los criterios reiteradamente señalados por el Tribunal Supremo —que, de este modo, tienen «fuerza de ejemplaridad»— pueden ser censuradas en el marco de recursos de casación”. Sin duda esta segunda posición es más ajustada al Ordenamiento español, en el que la jurisprudencia (a diferencia de la emanada del TJUE) no tiene propiamente hablando carácter vinculante. Lo expresa con claridad el apartado XIV de la Exposición de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil al afirmar que “En un sistema jurídico como el nuestro, en el que el precedente carece de fuerza vinculante -sólo atribuida a la ley y a las demás fuentes del Derecho objetivo-, no carece ni debe carecer de un relevante interés para todos la singularísima eficacia ejemplar de la doctrina ligada al precedente, no autoritario, pero sí dotado de singular autoridad jurídica”.

En todo caso la afirmación sobre el carácter vinculante del criterio del Tribunal Supremo se hace en el contexto de su posible consideración o no como la formulación de una nueva “cláusula negra” amparada en la facultad que tienen los Estados miembros conforme al artículo 8 de la Directiva 93/13 de dictar disposiciones más estrictas con el fin de garantizar al consumidor “un mayor nivel de protección”, pudiendo en aplicación de tal previsión ampliar la lista de las cláusulas abusivas (art. 8 bis), posibilidad que tienen reservada el legislador nacional o las autoridades con potestades reglamentarias o administrativas, pero no las judiciales[9]. Razón por la cual el Abogado general descarta que el criterio jurisprudencial examinado constituya, en el sentido expresado, una nueva “cláusula negra”, entendiendo que “en realidad se trata …  del criterio jurisprudencial de un tribunal superior cuya finalidad consiste, a falta de disposiciones específicas en materia de fijación del tipo de intereses de demora, en ofrecer orientaciones precisas a los órganos jurisdiccionales nacionales para determinar en qué casos debe necesariamente declararse abusiva una cláusula contractual que fija el tipo de esos intereses”.

Una vez centrada la cuestión del valor orientador del criterio jurisprudencial examinado, el mismo Abogado general justifica la actuación del Tribunal Supremo español al recordar que, a diferencia de la situación existente en otros Estados miembros, en España no existe ningún límite legal en lo referente a la fijación de los intereses de demora en los contratos de préstamo celebrados con consumidores [afirmación que ha de entenderse limitada a los préstamos personales y a los hipotecarios en que no se cumplan los requisitos de aplicación del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria], lo cual obligaba a los órganos jurisdiccionales españoles a realizar una ponderación. En tal contexto, el Tribunal Supremo “estimó necesario no limitarse a recordar unos principios generales, sino ir más allá y fijar una regla más precisa para evitar la existencia de criterios dispares entre los órganos jurisdiccionales inferiores … situación que generaría arbitrariedad e inseguridad jurídica”. Y destaca que el criterio finalmente acogido está inspirado en la doctrina del Tribunal de Justicia (que reconduce a las normas del Derecho nacional aplicables en defecto de pacto), y permite evitar que se imponga al consumidor que no cumple sus obligaciones en plazo “el pago de una penalización elevada al mismo tiempo que se «indemniza» proporcionadamente el perjuicio sufrido por el acreedor como consecuencia del retraso en la ejecución de la obligación apreciado por un órgano jurisdiccional”.

A partir de este planteamiento general, el Abogado general hace una doble afirmación:

1. “la Directiva 93/13 se opone a un criterio que define el carácter abusivo de una cláusula en el caso de que impida que el juez nacional que debe pronunciarse sobre una cláusula que no se ajusta a ese criterio aprecie el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula y, en su caso, la anule”. Sobre esta afirmación ha habido un consenso de todas las partes personadas en el proceso que coinciden en que los jueces españoles siguen pudiendo declarar abusivas las cláusulas que fijan un tipo de interés que no exceda en más de dos puntos el tipo de los intereses ordinarios en atención a las circunstancias presentes en la celebración del contrato. Por tanto, el reiterado criterio jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo no equivale a estos efectos a una norma imperativa que eximiría de control de abusividad a la cláusula que se atuviera a sus términos (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13[10]).
2. La Directiva no se opone a la aplicación por parte de los jueces nacionales de tal criterio, en la medida en que éste se traduzca en el hecho de que toda cláusula que se ajuste a él deba automáticamente ser declarada abusiva, sin tomar en consideración las circunstancias concretas del caso. En este sentido afirma el Abogado General que “El hecho de que un juez nacional esté obligado a declarar abusiva una cláusula contractual que fija el tipo de los intereses de demora en un nivel superior a un umbral determinado no plantea problemas desde el punto de vista de la consecución de esos objetivos [los propios de la Directiva], incluso aunque pueda plantearlos desde el punto de vista del equilibrio contractual global contemplado en abstracto”.

Si bien esta última afirmación hay que cohonestarla con el criterio general resultante de la jurisprudencia del TJUE (ésta sí vinculante) de que para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un “desequilibrio importante” entre los derechos y las obligaciones de las partes resulta oportuno, en particular, “tomar en consideración las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes” (Derecho dispositivo), de forma que “mediante un análisis comparativo de este tipo, el juez nacional podrá valorar si … el contrato deja al consumidor en una situación menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente” (vid. entre otras las sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013 – Aziz – y de 26 de enero de 2017 – Banco Primus -).

Al tomar como referencia de la comparación un elemento objetivo y de tipo normativo, el ejercicio hecho por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de junio de 2016, tras analizar y someter a contraste prácticamente todas las normas de nuestro Derecho positivo que contienen mandatos normativos en relación con los intereses de demora (imperativos unos, dispositivos otros) el criterio fijado, por su naturaleza (en la medida en que entraña una valoración jurídica y no una ponderación de circunstancias particulares), siguiendo una metodología establecida por el propio TJUE, permite objetivar una guía de interpretación destinada a evitar la dispersión de criterios en su aplicación práctica (tanto en la praxis contractual como en el ámbito judicial y registral).

A pesar de que en una primera apreciación pueda parecerlo, creo que no hay contradicción entre ambas afirmaciones (señaladas bajo las letras a y b). La distinción apuntada está vinculada a la esencia de la regla “pro consumatore” y basada en la idea-fuerza de que lo determinante de cara a garantizar la efectividad de la Directiva 93/13 es que no quede negativamente afectada la facultad de los jueces nacionales para declarar abusivas las cláusulas contractuales sometidas a su examen, y por ello se distingue sin incurrir en contradicción entre la posibilidad de que el Derecho nacional otorgue carácter vinculante al criterio que impone la apreciación de la cláusula como abusiva cuando exceda el umbral señalado en tal criterio (si bien como se ha visto el referido criterio es más orientador que vinculante), y en cambio no impide que el juez nacional pueda estimar la abusividad de las cláusulas incluso cuando no rebasen el citado umbral, si así lo entiende el juez “in casu” una vez ponderadas las circunstancias del supuesto de hecho concreto (en el caso de conocer de una acción individual de declaración de nulidad, no en el caso de tratarse de una acción colectiva de cesación que por su propia naturaleza sólo permite un control abstracto, es decir, independiente de las circunstancias de cada uno de los casos concretos que puedan verse afectados[11]).

4.2. Sobre el efecto de la eliminación del “recargo” indemnizatorio y el mantenimiento del devengo de intereses remuneratorios.

Como vimos, tanto en el asunto C-96/16 como en el C-94/17 se solicita al TJUE que dilucide si la Directiva 93/13 se opone a la solución expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo, según la cual la consecuencia de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo que fija el tipo de los intereses de demora consiste en la eliminación de tales intereses, pero sin impedir que continúen devengándose los intereses ordinarios. En caso de respuesta afirmativa, el Tribunal Supremo pregunta, además, cuál debería ser la consecuencia de esa apreciación, y en particular si esta debería consistir en la anulación, no solo de los intereses de demora, sino también de los intereses ordinarios previstos en ese contrato, o en la producción de intereses con arreglo al tipo legal.

Para dirimir esta cuestión el Abogado General parte de dos premisas firmemente asentadas en la jurisprudencia del TJUE[12]. Primero, según el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La expresión “en los mismos términos” significa que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, “sin estar facultados para modificar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible”. 

Sobre estas bases el Abogado General concluye que “la Directiva 93/13 no se opone a la solución adoptada por el Tribunal Supremo en la jurisprudencia antes mencionada, en la medida en que esta solución implique que el juez nacional, quien ha apreciado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato que fija el tipo de los intereses de demora, por una parte, inaplique pura y simplemente esta cláusula, manteniendo al mismo tiempo la validez de las demás cláusulas de ese contrato, en particular la relativa al tipo de los intereses ordinarios, y, por otra parte, no sustituya la cláusula declarada abusiva por disposiciones legislativas supletorias, en particular las que determinan el tipo del interés de demora legal aplicable a falta de pacto entre las partes del contrato”.

De esta forma el juez nacional no tiene opción de reducir el importe de la penalidad impuesta al consumidor (el recargo en que consiste el interés de demora), pero las demás cláusulas del contrato (incluida la de los intereses ordinarios) se mantendrán y “continuarán produciendo naturalmente los efectos que normalmente se espera que produzcan”. De forma que en caso de que, como es habitual en el tráfico jurídico, los intereses de demora consistan en un incremento del tipo de los intereses ordinarios “sólo procederá anular este incremento”. Y para que no quede duda el Abogado General rechaza expresamente la tesis de que tal interpretación pueda ser asimilada a una “integración del contrato”, prohibida por la jurisprudencia del TJUE, sino que “consiste realmente en inaplicar únicamente la cláusula declarada abusiva”.

La conclusión expuesta queda reforzada por dos argumentos adicionales. Por un lado, desde el punto de vista finalista, se afirma que “el hecho de privar de efectos a la cláusula que fija el tipo de los intereses ordinarios, a pesar de no haber sido declarada abusiva, iría mucho más allá de las consecuencias relativas a la efectividad de la protección conferida por la Directiva 93/13”. Y por otro, en el caso particular de los préstamos, la conclusión se refuerza dado que los intereses ordinarios se distinguen claramente de los moratorios, pues la función de los primeros consiste en retribuir la puesta a disposición por parte del prestamista de una cantidad de dinero hasta su reembolso, en tanto que la función de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento del deudor. Por ello las cláusulas de los intereses ordinarios o remuneratorios “forman parte del parte del núcleo del contrato de préstamo y, de este modo, guardan relación con el objeto principal del contrato, objeto que queda, en principio, sustraído al control del juez en virtud de la Directiva 93/13”. Argumento que refleja los propios del auto del Tribunal Supremo de elevación de la cuestión prejudicial de 22 de febrero de 2017, a que antes nos referimos.

Con ello, las conclusiones del Abogado General vienen a refrendar la jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril (préstamos personales), y 364/2016, de 3 de junio (préstamos hipotecarios), de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo, tanto en lo que se refiere al criterio objetivo de declaración de abusividad de las cláusulas de intereses de demora en los préstamos contratados con consumidores (con o sin garantía hipotecaria), como en lo relativo al mantenimiento de la cláusula de los intereses ordinarios en los mismos términos que figuren en el contrato, que continuarán devengándose hasta que se produzca el reembolso del capital prestado, conforme a la naturaleza propia de su función remuneradora de la disponibilidad por el prestatario de tal capital.

 

5. LOS INTERESES DE DEMORA EN EL ACTUAL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO DE 2017

El proyecto de Ley sobre créditos inmobiliarios (actualmente en tramitación parlamentaria), llamado a constituirse en instrumento de la transposición de la Directiva 2014/17/UE, introduce en su artículo 23 una regulación de los intereses de demora claramente inspirada en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria[13], en los siguientes términos: “En el caso de préstamo concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el triple del interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulte exigible”. Se añade también que sólo puede devengarse dicho interés sobre el principal pendiente de pago y que no podrán capitalizarse. Añadiendo finalmente que la norma no admite pacto en contrario.

Con este precepto se trata de salir al paso de la situación creada por la falta de norma de Derecho positivo en nuestro Ordenamiento que permita objetivar los límites de la abusividad en esta materia, salvando la situación que, en defecto de tal norma de Derecho positivo vigente, trató de cubrir, en cuanto a la necesidad de un patrón objetivo de abusividad, la reiterada sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 que hemos venido analizando.

Ciertamente, dado que la referida Sentencia del Tribunal Supremo no determina que todos los jueces deban reconocer como no abusivo un interés moratorio de dos puntos por encima del interés ordinario pactado, resulta conveniente la adopción de una norma que determine un criterio legal de fijación del interés moratorio, evitando así la indeterminación sobre la abusividad de los pactos sobre intereses moratorios ya que, conforme al artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, no están sometidos a control alguno de abusividad.

La norma ahora proyectada sobre intereses de demora, sin embargo, ha sufrido una importante crítica por parte del Consejo General del Poder Judicial en su informe de 5 de mayo de 2017, así como por el Consejo de Estado en su dictamen de 14 de septiembre de 2017, por entender que la cuantía en que fija los intereses de demora a que se refiere excede de todas las pautas que actualmente se pueden tomar como orientación. En concreto excede con mucho del criterio del artículo 1.108 del Código civil (interés legal del dinero), del  interés de demora a favor de la Hacienda pública (125% del interés legal, es decir, un 3,75%), del interés de demora procesal (interés legal del dinero incrementado en dos puntos), y del interés de demora que fijado por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016 (dos puntos por encima del interés ordinario), que es el actualmente aplicado de forma generalizada en los préstamos hipotecarios.

En este sentido hay que recordar que la Directiva de 2014 prevé en su artículo 28.2 que los recargos al consumidor en caso de impago no podrán exceder de “lo necesario para compensar al prestamista de los costes que acarrea el impago” (lo que en la actualidad estaría muy por debajo del criterio que se contempla en el citado art. 23 del proyecto de Ley). Si bien añade dicho artículo 28 en su apartado 3 que igualmente se podrán imponer recargos adicionales, debiendo fijarse el valor máximo de los mismos. El primer recargo, como se ha dicho, tiene una lógica indemnizatoria, en tanto que el segundo otra distinta de tipo punitivo o disuasorio.

Pero el actual proyecto de ley lo que hace, a través de norma imperativa, es fijar no un tope o límite máximo a los intereses de demora, sino una cifra (tres veces el interés legal del dinero) que actúa como techo y suelo al mismo tiempo, excluyendo con ello la posibilidad de pactar una reducción de la mencionada cifra al configurar la norma como imperativa y excluir la posibilidad del pacto en contrario.

Esta idea de la imperatividad presenta el importante inconveniente de la rigidez que introduce en la contratación, pero se considera por diferentes sectores como un mal menor que se asume como precio para conseguir la seguridad jurídica que se deriva de su inmunidad frente al control de abusividad, en base al artículo 1.2 de la Directiva de 1993, conforme al cual “las clausulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas …no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”, y por tanto tampoco al citado control de abusividad.

Sin embargo, a mi juicio, hay una premisa falsa en dicho razonamiento que es la de considerar que es necesario excluir la posibilidad de pacto para obtener dicha seguridad jurídica. Esto no es así, pues como señala la propia Directiva en uno de sus considerandos, a los efectos de la Directiva, la expresión “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” que aparece en el apartado 2 del artículo 1 “incluye también las normas que, con arreglo a Derecho, se aplican entre las partes contratantes, cuando no exista ningún otro acuerdo”. Y así se desprende de numerosas sentencias del TJUE, por ejemplo de la reciente de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), o en la previa sentencia de 14 de marzo de 2013 (Aziz), conforme a la cual “para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente”.

Por tanto, la norma ahora proyectada quizás debería configurarse como dispositiva, aplicable en defecto de pacto y sin perjuicio de éste, permitiendo así que pueda pactarse una cifra inferior en beneficio del deudor y de la competencia entre las entidades financieras (no se olvide que el mandato del artículo 7.1 de la Directiva a los Estados miembros de velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas se impone, como señala el mismo precepto, “en interés de los consumidores y de los competidores profesionales”).

 

6. BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS

[1] A efectos registrales, la DGRN ha entendido que el registrador debe presumir que el destino del préstamo es el de consumo salvo manifestación expresa del prestatario en sentido contrario o que así se deduzca del contrato de préstamo (ej. préstamo ICO), sin que el registrador pueda exigir acreditación alguna de dicho destino profesional o empresarial.

[2] El actual proyecto de Ley de Créditos Inmobiliarios, llamado a servir de instrumento legal para la trasposición de la Directiva 2014/17/UE, establece en su artículo 1 su ámbito de aplicación que en el aspecto subjetivo se extiende a todas las personas físicas, no sólo consumidores, ya sean deudores o hipotecantes por deuda ajena. En cuanto a su ámbito material se extiende no sólo a los préstamos hipotecarios, sino también a los préstamos no hipotecarios destinados a financiar la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial (no sólo vivienda habitual).

[3] El 3% para el año 2017. Recuérdese que conforme al artículo 1 de la Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero, “El interés legal del dinero se determinará en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.”

[4] Modificado por el artículo único, punto 27, de la Ley 3/2014, de 27 de marzo.

[5] En cuanto al ámbito temporal de la sentencia, parece evidente que tras la STS el carácter abusivo de los intereses moratorios podrá ser invocado por los prestatarios, sobre la base del contenido de la sentencia, no sólo respecto de los préstamos o créditos autorizados con posterioridad a su fecha o a la de su publicación, sino respecto de préstamos o créditos anteriores a tales fechas. Y ello por cuanto que las sentencias no es que tengan eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas cuyo sentido fijan y ese sentido pasa a ser el que les corresponde desde que se promulgaron.

[6] Resulta evidente que esta obligación debe afectar también a los registradores, y en este sentido se ha pronunciado reiteradamente la DGRN. Así, en las Resoluciones de 1 de octubre de 2010 y 11 de enero de 2011 (reiteradas por otras posteriores), recuerda el Centro Directivo “la necesidad de que las autoridades nacionales realicen una interpretación conforme al Derecho comunitario del ordenamiento nacional, …. Según la Sentencia Von Colson (As. 14/83) y la reiterada jurisprudencia posterior de la Corte de Luxemburgo, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, …, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros”, autoridades entre las que deben incluirse a los registradores.

[7] La aplicación de esta sentencia en todos los Registros de la Propiedad de España dio lugar a la devolución de varias decenas de miles de escrituras de préstamos hipotecarios en el mes de julio de 2016, como quedó reflejado en las estadísticas del INE.

[8] «Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.»

[9] Vid. conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en los asuntos acumulados Gutierrez Naranjo y otros (C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

[10] Conforme a este artículo “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”.

[11] Vid. en este sentido la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre, o el Auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013.

[12] Por todas, vid. sentencias del TJUE de 21 de enero de 2015 – Unicaja Banco y Caixabanc – y de 26 de enero de 2016 – Banco Primus -.

[13] Si bien a diferencia del actual art. 114.3 LH no se exige ni que la vivienda hipotecada sea la habitual, ni que el destino del préstamo sea su adquisición.

ENLACES

STS 3 de junio de 2016

El Gobierno propone legalizar los intereses de demora abusivos que había anulado el Tribunal Supremo 

Artículos Ley Hipotecaria afectados por Ley Contratos Crédito Inmobiliario

La re-negociación del contrato para subsanar los intereses de demora declarados abusivos

Cláusulas nulas por abusivas de intereses de demora y vencimiento anticipado

La DGRN pone un límite a los intereses remuneratorios: no podrán superar los moratorios.

Problemas en la interpretación de la limitación legal de los intereses de demora

Seguridad jurídica preventiva para evitar cláusulas abusivas en las hipotecas

Calificación Registral de la abusividad de los intereses de demora en préstamos y créditos hipotecarios.

El Tribunal Supremo declara nulos los intereses de demora del 21,8% y los sustituye por los remuneratorios. 

Preguntas y respuestas sobre cláusulas abusivas de intereses de demora y de vencimiento anticipado en la hipoteca

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