Indice:

1.- INTRODUCCIÓN
2.- EL CASO
3.- DESCONFIANZA EN EL MERCADO
4.- LAS DIFICULTADES PARA QUE LAS PREGUNTAS DEL SUPREMO SEAN RESPONDIDAS OTRA VEZ
5.- PREGUNTAS CONTRADICTORIAS
6.- ¿A QUIÉN BENEFICIA LA EJECUCIÓN DIRECTA?
7.- CONCLUSIONES
ENLACES:

16 marzo 2017: TJUE deniega la solicitud TS de usar el procedimiento acelerado art. 105 Reglamento de Procedimiento

LA CUESTIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

SOBRE EL VENCIMIENTO ANTICIPADO

Integración de cláusulas abusivas

y falta de confianza del Tribunal Supremo en el mercado hipotecario

Comentario del auto TS 8 febrero 2017

Carlos Ballugera Gómez, Registrador

@BallugeraCarlos

1.- INTRODUCCIÓN

Se habla de la prohibición de las cláusulas abusivas y de los efectos de su nulidad, no como si despertáramos de un largo sueño de veinte años, sino como si estuviéramos encarando la novedad del momento. Se levantan quejas de que los tribunales innovan el Derecho y que adolecemos de falta de seguridad jurídica[1].

Es difícil hablar de novedad. Esas materias empezaron a ser abordadas en el Derecho español en la ya lejana y preconstitucional fecha de 1973, se incluyeron en la Constitución de 1978 y, con menor rango, son Derecho positivo desde 1980 para el contrato de seguro y desde 1984, en general y con carácter expreso, para la contratación por adhesión con condiciones generales con personas consumidoras, pero con influjo en la contratación con adherentes profesionales por la conexión de la materia con el art. 7.2 CC en su redacción de 1973 y con el art. 9.2 CE.

No hay novedad, más allá de eso, en nuestras vetustas leyes. Los tribunales, con su natural parsimonia, vienen sentando la jurisprudencia adecuada a aquel Derecho y cuando un juez o tribunal no lo hace viene siendo corregido por un tribunal superior, como corresponde a nuestro Estado de Derecho, que además es social y democrático.

Así ha pasado con la STJUE de 21 diciembre 2016, que ante la pretensión del TS de limitar en el tiempo los efectos restitutorios de la nulidad por abusivas de ciertas cláusulas suelo ha dicho que no puede hacerse. Otro tanto ha ocurrido con la STJUE 26 enero 2017 que dice que no se puede apreciar un vencimiento anticipado por incumplimiento cuando la cláusula que lo dispone por impago de un plazo es abusiva, diciendo que “la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial [como la de las SSTS 23 diciembre 2015 y de 18 febrero 2016] de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el art. 693.2 LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional[2]”.

El TS, pese a esa última sentencia parece no darse por enterado de que la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, presente en casi todos los préstamos hipotecarios de amortización gradual o por plazos existentes en España, no se puede integrar con una facultad legal resolutoria, que en España es inexistente pero que, si existiera, incidiría en la prohibición de integración existente en nuestro Derecho. Solo la renegociación del contrato permitirá reparar los efectos de la falta de esa cláusula en las hipotecas. Sin embargo, como si hubieran dudas en esos temas ya resueltos con claridad por el Tribunal de Luxemburgo, el TS plantea dos cuestiones prejudiciales.

En el caso de las cláusulas suelo de la STS 9 mayo 2013 parecía claro que la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma europea, como la de nulidad de una cláusula suelo por abusiva, era competencia exclusiva del TJUE, a quien correspondía y corresponde decidir la cuestión a través de la correspondiente cuestión prejudicial.

Sin embargo, el TS, arrogándose la competencia del TJUE, decidió limitar los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo abusivas por falta de transparencia a la fecha de publicación de la sentencia, habida cuenta la buena fe de los círculos interesados, etc. Es duro admitir y es una contradicción en los términos, que una cláusula abusiva coexista con la buena fe del predisponente.

Ahora que está claro que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota ha sido declarada nula por abusiva por la STS 23 diciembre 2015 y que no es posible integrar, en beneficio del predisponente, una cláusula nula por abusiva de vencimiento anticipado por impago de una cuota y que la competencia para declarar ambas cuestiones corresponde al tribunal nacional en exclusiva, sin embargo, el TS plantea dos cuestiones prejudiciales. En resumen, en lo que era competencia exclusiva del TJUE el TS entró y en lo que es su competencia, también exclusiva, apela al TJUE.

A nosotros nos parece más lógico, que, si el TS tiene dudas sobre estas cuestiones de su exclusiva competencia, lo lógico sería que se pronunciase sobre ellas teniendo en cuenta que como uno más y, muy relevante, de los poderes del Estado, está sujeto a los principios de protección de personas adherentes y consumidoras y, en consecuencia, debe resolver las dudas en beneficio de la persona consumidora.

En el primer caso, teniendo en cuenta que la nulidad por abusiva de una cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota resulta del art. 693.2 LEC para las ejecuciones posteriores a la Ley 1/2013 y, para las anteriores, de su sentencia de 23 diciembre 2015, que considera que dichas cláusulas no se ajustan a los criterios obligatorios de abusividad fijados por el Tribunal de Justicia- Se trata de pronunciamientos que le vinculan y que no puede modificar en perjuicio de las personas consumidoras[3].

En el segundo caso, tendrá que resolver las dudas respetando la doctrina del TJUE que impide integrar en perjuicio de la persona consumidora la laguna dejada por la nulidad por abusiva de una cláusula, integración que no cabe con ninguno de los materiales que brinda al intérprete el art. 1258 CC. Por tanto, que no cabe integración del abuso en beneficio del predisponente ni con la buena fe ni con el uso ni con ley y, en consecuencia, que no cabe con ninguna, por otro lado, inexistente, facultad legal resolutoria del préstamo por impago de cuotas.

2.- EL CASO

Sin embargo, vamos a tomarnos un momento para reflexionar sobre este auto del TS de 8 de febrero de este año, en el que se plantean las dos citadas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Luxemburgo.

En el marco de un recurso de casación, se cuestiona por el banco demandado la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota de un préstamo hipotecario, declarada por la SAP Pontevedra de 14 mayo 2014.

La Audiencia, a petición de los deudores personas consumidoras, declaró nulas por abusivas no sólo dicho vencimiento anticipado, sino también una cláusula suelo, la cláusula de intereses de demora y la de gastos. Sólo se cuestiona en casación la primera nulidad, porque el resto han sido, al parecer, consentidas.

Las cuestiones relevantes, según el TS a efectos de la petición de la decisión prejudicial se refieren a si la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva y al alcance de la ineficacia de dicha declaración de abusividad.

Respecto de la segunda cuestión, el TS ya ha ignorado el auto de 11 junio 2015, la STJUE 14 junio 2012 y, ahora, al hacer sus preguntas a Luxemburgo parece que vuelve a pasar por alto la de 26 enero de este año.

Según esa jurisprudencia constante, declarada la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y suponiendo, lo que es muy improbable para las hipotecas anteriores a la Ley 1/2013, que haya pacto lícito inscrito conforme al art. 693.1 LEC, que permita la reclamación de las cantidades vencidas aun cuando haya otras no vencidas según el cuadro de amortización, la ejecución directa sólo puede continuar por las cuotas vencidas e impagadas según el programa de amortización estipulado, pero no por toda la deuda, ya que las cantidades aplazadas según el cuadro de amortización no pueden vencer anticipadamente sin pacto expreso inscrito[4].

En lugar de esto el TS busca la solución en una supuesta facultad resolutoria legal del acreedor en caso de incumplimiento grave del deudor. Si es así, ¿en qué ley o en qué artículo de una ley está esa facultad? ¿En el art. 1124 CC? Si consideramos al préstamo como un contrato unilateral, parece que no. ¿En el 1129? Tampoco, ya que la pérdida del plazo regulada en ese artículo se produce por causas distintas al impago[5].

Sobre la base de que la aparición de obligaciones de información previa al contrato ha convertido al préstamo en un contrato bilateral, la vía del art. 1124 CC presupuesta por el TS, es atractiva, pero desde la perspectiva de su validez en Derecho contractual de consumo, requeriría reciprocidad, es decir, el establecimiento de una facultad resolutoria a favor de la persona consumidora para el caso de incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones y deberes. Cuando la obligación incumplida por el profesional sea una obligación de información previa al contrato, esa facultad resolutoria permitirá al deudor persona consumidora reclamar la ineficacia de la condición general afectada por la falta de información o transparencia, como ya dispone la STS 9 mayo 2013.

Sin embargo, creemos, como ya señalara Garrigues en 1969, que el asiento de una facultad resolutoria legal del préstamo no está en el art. 1124 CC ni en ningún otro del derecho español. Además, aunque lo estuviera en algún precepto que se nos escape ahora, los arts. 65 y 83 TRLGDCU prohíben colmar la laguna que deja una cláusula abusiva cuando la integración deba ser en beneficio del acreedor predisponente, es decir, cuando la integración incorpore al contrato una ventaja u obligación a favor del acreedor. Lo mismo está prohibido por las SSTJUE 14 junio 2012 y 30 abril 2014. Llenar la laguna con la ley, con el art. 1124 CC, es, según el art. 1258, integración y según los preceptos y sentencias citadas integración prohibida, por ser favorable al acreedor predisponente, al que se le atribuye y no al deudor persona consumidora, la citada facultad resolutoria[6].

Suponemos que como en los casos anteriores y con su proverbial suavidad, el TJUE volverá a repetir su doctrina, no sabemos si dando por resuelta la cuestión e inadmitiendo las preguntas, si usando el procedimiento abreviado al estar clara la cuestión o bien, dictando una nueva sentencia. En todo caso esperaremos su decisión con paciencia y sin perder la esperanza, aprovechando la espera para la reflexión que sigue sobre el auto.

3.- DESCONFIANZA EN EL MERCADO

En un auto lleno de ingenio, pero largo y algo oscuro, el TS nos muestra su radical desconfianza en el juego del mercado y lo que es peor, en el juego de un mercado sujeto a reglas equitativas con oportunidades para todos, incluso para las, hasta hace bien poco, desvalidas personas consumidoras.

Cuando se declara nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota del préstamo, la única solución para restaurar la fuerza agresiva de la hipoteca sobre la vivienda dada en garantía, es renegociar con el deudor la inclusión en el contrato de una nueva cláusula de vencimiento anticipado.

En lugar de esto el TS busca la solución en una facultad resolutoria legal del acreedor en caso de incumplimiento grave del deudor. Pero, como he dicho, la única solución para restaurar la fuerza de la hipoteca, como garantía que tiene el banco al que le han condenado por usar una cláusula abusiva de vencimiento anticipado por impago de una cuota, supuesta la prohibición de integración del Derecho europeo, es renegociar con su cliente la incorporación al contrato de una nueva cláusula de vencimiento anticipado y, en su caso, de una cláusula de reclamación de tres cuotas vencidas sin reclamación del resto no vencido, conforme al art. 693.1 LEC.

La validez de esa renegociación está sujeta a los estrictos requisitos del Derecho contractual social propio del Estado democrático de Derecho, a saber, antes de re-negociar el banco tendrá que quitar la cláusula abusiva del contrato con su cliente. Hecho esto y, consciente el cliente que está libre de la cláusula abusiva, cabe iniciar una negociación cuyo rasgo más destacado, conforme a la STS 22 abril 2015, es que la persona consumidora reciba una contrapartida o ventaja apreciable que haga creíble la negociación[7].

Además, la cláusula que se estipule deberá ser equilibrada, transparente y deberá sujetarse a los criterios sobre abusividad de la jurisprudencia europea, debiendo la negociación de la estipulación resultante ser probada, cuando así sea necesario, por el banco profesional.

Ese es el único camino que tiene el sistema financiero para restaurar el efecto de los abusos pasados sobre el vencimiento anticipado en la hipoteca. Si tiene que haber reformas no es para establecer una facultad resolutoria legal, sino que, siguiendo el camino abierto por el R. D-l. 1/2017, deberían permitir, primero, que la eliminación del uso de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado pudiera hacerse por una simple comunicación del banco al deudor.

Después se debería admitir que la novación en que se incorpore la nueva estipulación negociada tuviera un coste limitado, semejante a lo dispuesto en la disposición adicional tercera del R. D-l. 1/2017, con las novaciones a las que dé lugar un acuerdo extrajudicial por una cláusula suelo abusiva por falta de transparencia.

Finalmente, ese esquema debería completarse con rebajas y exenciones fiscales en AJD, cuyo coste deben compartir banco y cliente, pero, sobre todo, estableciendo legalmente la conservación de la prioridad de la hipoteca, pese a la novación, sin necesidad del consentimiento de titulares de gravámenes intermedios, en línea con lo dispuesto en la resolución DGRN de 26 octubre 2016[8].

Sin embargo, el TS, ajeno a que España forma parte del mercado único, ajeno al juego de las fuerzas del mercado en la financiación hipotecaria de la vivienda, pretende remediar el enorme daño infligido al mismo por la inclusión en las hipotecas de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota, pretende que la solución no pasa por la re-negociación del contrato sino por su integración con una facultad legal de resolución del préstamo, pasando por alto que tal facultad legal no existe en España y que, aunque lo estuviera, la integración del contrato en beneficio del predisponente está prohibida en Derecho español y europeo.

Además, al perseverar en su jurisprudencia, desautorizada expresa, aunque suavemente, por el TJUE, no sólo quita todo carácter disuasorio a la ineficacia por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, sino que priva a esa nulidad de cualquier efecto en contravención directa del art. 6.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

Lejos de sostener la no vinculación de la persona consumidora a la cláusula abusiva, lo que se consigue con la integración de la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado con una facultad resolutoria legal, es que la nulidad de pleno derecho por abusividad no signifique nada, pues de todos modos, caso de un incumplimiento de las cuotas que le parezca bien al juez en cuanto a su importancia, la persona consumidora deberá soportar una ejecución directa con vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda. Repito ¡aunque el vencimiento anticipado por impago de una cuota se haya incorporado a la hipoteca, esté inscrito en el Registro de la Propiedad y se haya declarado nulo! Ese resultado parece contrariar directamente el art. 6.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas como ya tiene declarado, por otra parte, el mismo TJUE al que se pregunta.

4.- LAS DIFICULTADES PARA QUE LAS PREGUNTAS DEL SUPREMO SEAN RESPONDIDAS OTRA VEZ

Se nos dirá que el TS no pretende nada, que tiene unas dudas y pregunta por ellas, como es su derecho, al TJUE. Sin embargo, ateniéndonos a las evidencias existentes, sólo podemos pensar que tales dudas no existen: la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota es abusiva según la misma jurisprudencia de la sala que pregunta y, que, la integración del vencimiento anticipado nulo por abusivo en beneficio del predisponente no está permitida por el TJUE[9].

En efecto, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente es competencia del juez nacional y, en cuanto tal, no puede ser objeto de cuestión prejudicial. Pero es que en Derecho español esa cláusula ya es abusiva por las SSTS 23 diciembre 2015 y de 18 febrero 2016 y por la SAP Pontevedra 6 febrero 15. En cuanto a la segunda duda ya ha sido resuelta, precisamente esa, por las SSTJUE 14 junio 2012 y 30 abril 2014, auto TJUE de 11 junio 2015 y STJUE de 26 enero 2017[10].

Planteada ahora la nulidad parcial de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota con subsistencia de un resto válido per se, no veo justificación para revisar la doctrina jurisprudencial sentada en perjuicio de la persona consumidora[11].

Esa cláusula, cuando se ha estipulado en hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, es abusiva en cualquier ejecución, por serle aplicable a toda la que se emprenda, el art. 693.2 LEC en su redacción dada por esa Ley.

Es uno y no el más importante de los inconvenientes de haber pretendido obviar un problema sustantivo que dejó en evidencia con la mayor claridad la ya antigua STS de 27 marzo 1999, mediante un precepto procesal como el art. 693 LEC, cuyas reglas de Derecho transitorio, a diferencia de las de las normas sustantivas, permiten su aplicación “retroactiva” a contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, pero que dan lugar a ejecuciones que se empiezan después de esa puesta en vigencia.

Pretender ahora una nulidad parcial del abuso propio de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota por medio del blue pencil test tampoco tiene sentido.

Algún eminente autor, como Alfaro ya indicó con claridad en 1991 que esa regla, a la par que su aplicación es rechazada en Alemania, exige no sólo que el contenido contractual que queda en la cláusula tras tachar lo abusivo tenga sentido por sí mismo, sino que la parte abusiva excluida de la cláusula tenga también, sentido, también por sí misma, lo que no ocurre con la cláusula enjuiciada en el caso controvertido, donde difícilmente se entiende la cláusula después de quitar lo abusivo y menos aún se entiende la parte amputada de la cláusula sin volver a poner el texto excluido en su sitio[12].

Para los escépticos lo vemos a continuación. Abanca incluye en un préstamo hipotecario con los demandantes, de 30 mayo 2008, la siguiente cláusula: «6ª bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito. La Caja [el banco], sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

“a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley 1/2000 [el subrayado es lo que se tacha según el test del lapicero azul][13].

Lo tachado no tiene sentido por sí mismo y lo que queda de la cláusula sin lo tachado parece indeterminado ya que se limita a establecer el vencimiento anticipado del préstamo por falta de pago. Falta de pago ¿de qué? Nos seguimos preguntando.

Al margen del blue pencil test, la STS 16 diciembre 2009, respecto de la cláusula de vencimiento anticipado por arrendamiento, dejó claro que la nulidad por abusiva de la misma afecta a toda la cláusula, aunque teóricamente hubieran podido salvarse los efectos de parte de ella. Del mismo modo que a la persona consumidora le interesa la nulidad parcial del contrato está interesada, sin embargo, en la nulidad total de la cláusula, sobre todo si la misma sólo le impone obligaciones[14].

5.- PREGUNTAS CONTRADICTORIAS

Llama la atención que el TS haya acogido el alegato del banco y asuma en su integridad su pretensión, al margen de la cosa juzgada y de la doctrina del mismo TS en su sentencia de 23 diciembre 2015, de que se vuelva a cuestionar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota para pronunciar una nulidad parcial y no total del abuso, conservando en el contrato una parte de la cláusula de vencimiento anticipado lícita per se.

Estas afirmaciones dejan ver una cierta nostalgia por el platonismo que ya usó el TS en su sentencia de 9 mayo 2013 sobre la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo[15].

No dudamos que habrá cláusulas de vencimiento anticipado lícitas, de las que estará perfectamente aquilatada la importancia del incumplimiento en duración y cuantía, pero como le dijeron al Dante, dime si esa cláusula está en tu contrato.

Aunque ya nos resulta evidente que no está en el del caso, lo tenemos que repetir porque es el único hecho que importa, esa cláusula lícita de vencimiento anticipado no está en el contrato que se enjuicia por el TS, al contrario, lo único que hay en ese contrato es una cláusula abusiva nula de pleno derecho y es sobre ese hecho sobre el que hay que discurrir[16].

Todo ello nos deja ver la contradicción de defender al mismo tiempo la subsistencia de una parte del pacto de vencimiento anticipado, válida per se y suficiente para desencadenar por sí solo la resolución total de la deuda y, junto a esa parte subsistente del pacto, una necesaria integración con una facultad legal de ese vencimiento anticipado. En suma, se pretende conformar el contenido contractual, a la vez, con un pacto en sí y con una facultad legal, con pacto y con integración, cuando la integración sólo cabe en defecto de pacto.

Si se tiene que aplicar una norma supletoria, que es lo que plantea en su segunda pregunta el Supremo, ¿de qué sirve conservar o mantener la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas supuestamente previsto con carácter general en la cláusula declarada abusiva en parte?

Conservar lo válido per se de la cláusula tendría sentido para aplicar un pacto de vencimiento anticipado subsistente ya que sin pacto no puede haber vencimiento anticipado, pero como ese pretendido pacto subsistente es indeterminado se completa e integra con otra facultad resolutoria legal del acreedor, así el planteamiento de preguntas contradictorias se subsana por la insuficiencia de las respuestas que nos salen de cada una de las preguntas.

Cada respuesta es insuficiente para producir por sí sola el vencimiento anticipado, el pacto subsistente de vencimiento anticipado es indeterminado, la facultad resolutoria a la par que no recogida en la ley española, sería una integración a favor del predisponente que no se admite en Derecho español y europeo. En la argumentación del Supremo, la integración pro predisponente concreta la indeterminación del pacto, la subsistencia del pacto oculta que hay integración. Ingenioso, pero no nos convence.

Mas lo principal que no puede olvidarse, como ya hemos visto, es que la segunda y original pregunta que hace el Supremo ya ha sido respondida con claridad no sólo por las SSTJUE 14 junio 2012 y 30 abril 2014 y por el auto de 11 junio 2015, sino recientísimamente por la STJUE 26 enero 2017.

6.- ¿A QUIÉN BENEFICIA LA EJECUCIÓN DIRECTA?

Como fondo, algo todavía más increíble, el banco al que el cliente ha demandado insiste en afirmar que defiende la continuación de la ejecución directa vía vencimiento anticipado abusivo porque es el procedimiento más ventajoso para la persona consumidora. El Tribunal hace suyo este planteamiento, pero, en contradicción con ese carácter favorable, el mismo TS reconoce que la ejecución directa con vencimiento anticipado es el procedimiento que los bancos usan prefieren sobre los demás procedimientos, por su carácter expeditivo que disminuye los fallidos y, sólo indirectamente, por esa vía hace que los tipos hipotecarios sean bajos en comparación con los del crédito personal[17].

En este análisis coincide con el Libro Blanco sobre la integración de los mercados hipotecarios primario y secundario en Europa de 2007, donde la Comisión considera que “la ineficiencia de estos procesos es un factor que encarece los costes de los préstamos hipotecarios y de la refinanciación”.

Nos dice el TS en su auto que va a analizar el “Marco jurídico nacional en el que se inscribe el litigio principal” pero en realidad analiza el marco jurídico para otro caso.

Lo que en realidad analiza el TS es el marco jurídico para el caso de un vencimiento anticipado según una cláusula válida, pero el litigio principal versa sobre el alcance del vencimiento anticipado según una cláusula nula por abusiva, es decir el caso versa sobre el alcance de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula de vencimiento anticipado. Tomar una u otra perspectiva produce resultados muy distintos.

Cuando se puede aplicar una cláusula válida de vencimiento anticipado por impago, lo que, hay que insistir, no es el caso, la ejecución directa tiene algunas ventajas que no están contempladas en el declarativo, pero es mucho más expeditiva que ese mismo declarativo, en donde la ejecución de la sentencia que recaiga requiere tasación del inmueble, según procedimiento sujeto a los arts. 637 a 639 LEC, procedimiento de duración incierta, que, por lo general, hace más lenta la ejecución ordinaria; razón que explica que es precisamente el pacto sobre la tasación del inmueble para subasta como requisito de la ejecución directa, el que da mayor rapidez a ésta que a la ejecución ordinaria, donde la tasación puede convertirse en otro pleito dentro de la ejecución.

Sin embargo, si lo que se ejecuta y reclama es el impago de cuotas de un préstamo o crédito donde el vencimiento anticipado es abusivo, entonces el acreedor podrá reclamar por la ejecución directa o por el declarativo, donde los procedimientos son parecidos. También por el procedimiento ordinario, lo que el TS no menciona[18].

Primero, como hemos visto, el acreedor no tiene acción de resolución en el declarativo si se parte que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva y la integración pro predisponente no es posible legalmente.

Además, en ninguno de los procedimientos hay lugar a la rehabilitación del préstamo porque no hay vencimiento anticipado en ninguno de los dos, por lo que no hay ventajas sino equiparación.

Las costas son sólo sobre lo vencido en ambos casos, por lo que tampoco hay ventaja para el deudor aquí. La mora es igual en ambos casos porque los intereses de demora de este préstamo son abusivos y no se pueden integrar ni siquiera con la mora procesal. Pero si in extremis se admitiese, que no admitimos, la integración con la mora procesal está no es del 18 por ciento sino dos puntos que se añaden al interés legal, es decir, una cifra mucho más baja.

Pero es que ni siquiera podemos admitir que el deudor de este caso pueda ser declarado en mora, ya que parece que el acreedor no ha quitado del contrato las cláusulas del mismo declaradas abusivas, ni restituido las cantidades cobradas indebidamente por las mismas, por lo que, curiosamente, el préstamo del caso sigue devengando intereses ordinarios.

La ventaja que se aduce a favor de la ejecución directa de que el tipo de subasta no puede ser inferior al 75{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la tasación no se puede aplicar al caso porque ese límite no regía cuando se concertó el préstamo.

Finalmente, tampoco hay diferencias en caso de que no se pague toda la deuda con el precio de la subasta. En ambos procedimientos el tratamiento de la reclamación del resto de la cantidad adeudada es igual y se habrá de ajustar al mismo art. 579 LEC.

En definitiva, el fundamento de la conservación del vencimiento anticipado por una facultad legal resolutoria, a saber, la ventaja para la persona consumidora de la ejecución directa sobre el declarativo, es ficticia.

7.- CONCLUSIONES

Lo que más me choca de este auto es que pregunta por cuestiones ya resueltas por la jurisprudencia europea, aunque con ocasión de los alegatos del banco adopta su perspectiva, que es de defensa de los intereses bancarios, al preguntar, en su primera cuestión “si puede hacerse una declaración parcial de abusividad de una cláusula, manteniendo la validez de la parte que no se considera abusiva”.

A la vista de ello nos parece que las respuestas no van a cambiar la situación actual de la jurisprudencia europea, según la que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado es total respecto de la cláusula y parcial respecto del contrato; y en la que no es posible integrar la falta de una estipulación de vencimiento anticipado por incumplimiento por causa de la abusividad del pacto sobre el mismo incorporado al contrato, con una facultad legal resolutoria inexistente y que de existir no podría incorporarse al contrato por ser integración pro predisponente.

Al margen de ello y por el tipo de solución que se apunta en las preguntas a la laguna dejada por la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, el TS prefiere la intervención legislativa en el contrato a la del mercado por medio de la renegociación equitativa del contenido, preferencia que sólo se entiende por una inclinación pro bancaria hacia leyes, reales o supuestas, cuyo único efecto sea favorecer al acreedor, no al mercado ni al público.

Por todo ello, aunque confiamos que tras la decisión del TJUE, el régimen de la cláusula de vencimiento anticipado quedará igual que ahora, la importancia de sus decisiones es tan grande, que no podemos dejar de esperar alguna novedad en el discurso protector de las personas consumidoras del Tribunal de Justicia.

[1] Vid. en El Economista

[2] Vid. el camino hacia la STJUE 21 diciembre aquí: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/el-negro-horizonte-que-deja-ver-el-uso-de-clausulas-suelo-abusivas/; y a la de 26 de enero aquí: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/consumo-y-derecho/articulos-cyd/el-tribunal-de-luxemburgo-desautoriza-expresamente-la-jurisprudencia-espanola-sobre-integracion-de-la-clausula-de-vencimiento-anticipado/.

[3] Vid. tales criterios aquí: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/consumo-y-derecho/articulos-cyd/guia-para-saber-si-una-clausula-es-abusiva/.

[4] Vid. mi “Sobreseimiento o recálculo de lo reclamado en caso de abusividad del vencimiento anticipado”, en www.notariosyregistradores.org (15 enero 2017).

El art. 693.1 LEC exige para la reclamación parcial de la deuda por el procedimiento de ejecución hipotecaria directa que hayan vencido por lo menos tres plazos mensuales y que esa posibilidad de reclamación parcial conste reconocida en pacto de la escritura pública de constitución de hipoteca y que se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

[5] Sobre la jurisprudencia que considera al préstamo como contrato unilateral vid. Martínez Carrión, S. U., “Dudas que suscita el ATS de 8 de febrero de 2017 planteando la cuestión prejudicial sobre vencimiento anticipado”, en Diario La Ley, Nº 8931, Sección Tribuna, 1 de Marzo de 2017, Editorial Wolters Kluwer, pg. 2, aquí

. Sin embargo, el préstamo en contrato por adhesión con condiciones generales se ha vuelto bilateral tal como vengo defendiendo ya en mi “Las pólizas bancarias”, Aranzadi, Cizur Menor, 2011; como lo demuestra, también, la existencia de obligaciones de información previa al contrato y la de restitución de cantidades cobradas de más en el caso de las cláusulas suelo o de los intereses ordinarios y de demora abusivos. Respecto de los primeros vid. http://noticiashuesca.com/una-pareja-pagara-solo-la-mitad-de-su-hipoteca-tras-anular-el-juez-sus-intereses-abusivos/.

[6] Vid. mi “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C.”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, (2010), (2ª época), pgs. 1074-1075.

Un camino para llegar a la STJUE 14 aquí: http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/BREVES/2012-intereses-demora-juez-no-integrar.htm; y para la de 30 de abril aquí: http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/BREVES/2014-integracion-contrato-STJUE-30-04-2014.htm

[7] Sobre la re-negociación de cláusulas es caso de lagunas dejadas por la declaración de abusividad de una condición general vid. mi “La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 34, octubre, (3ª época), pgs. 1618-1619 (6 octubre 2010); y el mismo con resumen en www.notariosyregistradores.org (10 octubre 2016).

Para ver la STS 22 julio 2015 se puede ir por aquí: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/el-tribunal-supremo-declara-nulos-los-intereses-de-demora-del-218-y-los-sustituye-por-los-remuneratorios/

[8] Según la letrada Dª Ana María Freile García, los costes del Impuesto AJD de la novación deberían ser compartidos, que la persona consumidora pague por el tramo que representa el capital pendiente de amortización y que el banco lo haga por el resto, ya que mientras el préstamo beneficia al deudor, la responsabilidad por intereses y costas beneficia al banco.

[9] Para Martínez Carrión, S. U., “Dudas que suscita …, ob. cit., pg. 4, está claro que el propósito de las cuestiones prejudiciales planteadas por el TS es justificar su doctrina expuesta en la sentencia de 23 diciembre 2015.

[10] A la STS 23 de diciembre puede llegarse por aquí: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-registral/sentencias-o-r/otro-paso-de-los-jueces-en-la-lucha-contra-las-clausulas-abusivas-en-los-contratos-de-credito/; vid. la de 18 de febrero aquí: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7613346&links=&optimize=20160304&publicinterface=true.

[11] Tampoco Martínez Carrión, S. U., “Dudas que suscita …, ob. cit., pg. 3.

[12] Sobre la crítica del blue pencil test vid. Alfaro Águila-Real, J., “Las condiciones generales de la contratación”, Civitas, Madrid, 1991, pgs. 345-348.

[13] Un análisis de esa y otras cláusulas de vencimiento anticipado en mi “4.- Vencimiento anticipado por impago”, aquí: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/consumo-y-derecho/clausulas-de-hipoteca/vencimiento-anticipado/4-vencimiento-anticipado-por-impago-4a-entrega/.

[14] Vid. mi “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009…, pgs. 1064 y 1097. La sentencia aquí.

[15] Un resumen de la STS de 1993 aquí http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2013-clausulas-suelo-sts-9-mayo-2013.htm.

[16] Martínez Carrión, S. U., “Dudas que suscita …, ob. cit., pg. 3.

[17] Martínez Carrión, S. U., “Dudas que suscita …, ob. cit., pg. 3.

[18] Lo denuncia Martínez Carrión, S. U., ibídem, pgs. 1 y 2, quien no entiende que el supuesto carácter ventajoso de la ejecución directa no se pueda extender también al juicio declarativo o al ejecutivo ordinario.