LA DIRECCIÓN GENERAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Gerardo Von Wichmann Rovira,
Notario de Alcobendas (Madrid)
En tiempos recientes, la Dirección General (DG), con el loable propósito de conseguir un mayor acierto en la calificación registral, ha procedido a ampliar el ámbito de la misma, tanto en el aspecto material como formal, dando lugar a lo que parece una clara quiebra de la doctrina clásica sobre el principio de legalidad. De esa tendencia es un claro ejemplo la resolución de 2 de septiembre de 2016, dictada a propósito de una hipoteca en garantía de un crédito resultante de un reconocimiento de deuda.
Ámbito material de calificación: la cuestión de la causa.-
La DG –como recuerda la resolución indicada- “ha venido destacando de forma reiterada el (…) principio de consentimiento causal en las vertientes anteriormente señaladas, es decir, en el de necesidad de existencia de una causa verdadera y lícita y en el de necesidad de su expresión en el documento y en la inscripción, sin que sea posible, a efectos registrales, la presunción de existencia de la misma”. Es decir, que, tanto el documento como la inscripción deben reflejar la causa del negocio jurídico inscribible, lo cual tiene un claro respaldo reglamentario pues, en términos generales, el art.51RH (regla 10ª) señala que en el acta de inscripción debe expresarse el “título genérico” de adquisición del derecho que se inscribe, lo cual parece evidente que se refiere a la causa jurídica, y en el mismo sentido, el art. 193.2 RH exige que entre las circunstancias del asiento de cancelación se exprese la “causa o razón de la cancelación”.
Ahora bien, tal expresión y calificación registral de la causa tiene una doble limitación:
–En primer lugar, se refiere a la causa genérica, es decir al fundamento jurídico objetivo del negocio, ya sea porque se trate de un negocio típico o plenamente reconocido en nuestro Derecho (como ocurre con el negocio de reconocimiento de deuda según la doctrina del Tribunal Supremo que la resolución cita), ya sea porque el negocio exprese su naturaleza onerosa, remuneratoria o gratuita, que son las causas genéricas a que se refiere el art. 1274 del C.c. (lo que tuvo especial trascendencia en las escrituras de aportación a la sociedad de gananciales); pero no se refiere a la causa concreta, es decir, a los motivos o circunstancias determinadas que han tenido en cuenta las partes para concluir el negocio, cuyo control no corresponde a notarios ni registradores, sino a los jueces, pues sólo en el ámbito de un proceso y mediante la aportación de las pertinentes pruebas, puede destruirse la presunción legal de su existencia y licitud (art.1277 C.c.).
–Y en segundo lugar, se refiere exclusivamente a la causa del negocio inscribible, pero no alcanza a la causa de aquellos negocios que, aunque hayan servido de causa al título inscribible, no tienen tal condición, y no siendo objeto de inscripción pertenecen al ámbito obligacional y quedan fuera de la calificación registral.
De acuerdo con tal doctrina, las resoluciones de 28 febrero y 3 de abril de 2003, en dos casos de constitución de hipoteca en garantía de una deuda reconocida por el hipotecante, señalaban que basta expresar como causa de la constitución de hipoteca –que es el negocio inscribible-, el reconocimiento de la deuda que se garantiza con la misma, siendo dicho reconocimiento de deuda un negocio perfectamente admitido en nuestro derecho; en cambio, no es preciso que el título especifique la causa del crédito reconocido, es decir, las relaciones subyacentes entre acreedor y deudor, pues la causa del reconocimiento entra ya en el campo obligacional, por lo que escapa a la calificación del Registrador, aplicándose la presunción del artículo 1.277.
Frente a ello, la resolución de 2 de septiembre de 2016, permite que la calificación registral se extienda a “la causa del reconocimiento de deuda”, que no es el negocio inscribible, y seguramente dándose cuenta de que abierta la espita de la indagación causal ésta puede no tener límite, concreta que para aclarar la causa de dicho reconocimiento “será suficiente que se manifieste que dicha deuda trae causa de un contrato de ejecución de obra habiendo realizado la empresa constructora un trabajo que se encuentra pendiente de pago”. Pero esto significa enmendar un error con otro, pues los registradores califican libremente y bajo su responsabilidad, y nada puede oponerse –si se sigue la doctrina de esta resolución- a que el registrador solicite ulteriores aclaraciones que le permitan determinar la existencia y licitud de las sucesivas causas, hasta que tenga plena constancia de la validez del acto dispositivo.
La cuestión también tiene trascendencia notarial, pues si la inscripción debe reflejar tales causas y pueden ser calificadas por el registrador, el título deberá hacer referencia a ellas, con lo cual, siguiendo la doctrina citada, el notario también vendría obligado a esa indagación causal en cascada, pues, en el caso de la resolución, la obra que pretende ejecutarse puede ser ilegal o responder a intenciones ilícitas, o ser consecuencia de otro contrato cuya licitud causal habrá que averiguar, y así sucesivamente.
Por todo ello, parece más lógico y adecuado a nuestras normas hipotecarias, limitar la expresión en el título y la calificación registral –como se ha hecho siempre- a la causa genérica (el título genérico del art. 51RH) del negocio inscribible, que es el único que tendrá trascendencia real.
Ámbito formal de calificación: las consultas telemáticas.-
Por otra parte, la calificación registral viene delimitada formalmente por lo dispuesto en el art.18LH, de modo que la calificación de la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, se realiza por lo que resulte de dichas escrituras y de los asientos del Registro.
No obstante, la DGRN –como recuerda la resolución que aquí se comenta- ha permitido que el registrador, en el ejercicio de su función calificadora sobre la legalidad, pueda tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente, como, por ejemplo, la consulta del Registro Mercantil, para acreditar (por segunda vez) el cargo y la representación del administrador de una sociedad, el Registro General de Actos de Última Voluntad, para aclarar una determinada cuestión, el Registro Público Concursal, para calificar la declaración de concurso o, la consulta de los asientos de su propio Registro y/o el Servicio de Interconexión entre los Registros, en relación con la habitualidad de los prestamistas que no tengan el carácter de entidades financieras. Con ello se pretende obtener datos que de manera objetiva e indubitada, acrediten o complementen el contenido de la documentación presentada o que apoyen la emisión de una calificación lo más precisa y acertada posible.
En la medida en que los datos así obtenidos no tengan carácter fehaciente, no parece posible encontrar un respaldo legal a esta doctrina de la DG, pues como resulta del art. 18LH, la calificación registral tiene determinados límites formales cuya idea esencial es que el registrador sólo pueda tener en cuenta información fehaciente, ya sea la que resulte del título inscribible, el cual -según el art. 33RH– es el que hace fe en cuanto al contenido objeto de la inscripción, o del propio Registro.
Frente a ello, la DG admite que los registradores –de modo voluntario y sin que ninguna norma lo imponga- puedan realizar ciertas consultas telemáticas de cuya fehaciencia no responde ningún funcionario público, por lo que cabe dudar que los datos así obtenidos –por muy oficiales que sean- tengan el carácter de indubitados que la DG les atribuye. En particular, las notas simples telemáticas del Registro Mercantil no tienen tal valor, pues “la certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro” (art.23 Código de comercio).
La consecuencia de esta doctrina de la DG es una clara quiebra del principio de legalidad en el aspecto formal que, a su vez, produce dos efectos:
–Por un lado, supone una cierta degradación del valor y efectos de la escritura pública, pues aunque el notario sea “el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales” (art.1 LNot), la fe pública derivada de la escritura parece que debe tener un alcance general, salvo para los registradores, que pueden revisar –insistimos voluntariamente y sin que ninguna ley lo determine- la actuación notarial y los juicios emitidos por el notario basándose en datos no fehacientes. Con el mismo fundamento, podría decirse que expedida una certificación registral, el notario, para un control de legalidad del acto documentado lo más preciso y acertado posible, podría consultar los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente para comprobar su exactitud, pues puede ocurrir que la certificación no refleje adecuadamente la realidad.
–Pero, esencialmente, la doctrina indicada afecta de modo claro a la credibilidad del Registro, pues cabe preguntarse con qué base se impone la misma si en la elaboración del contenido del Registro no se tiene en cuenta únicamente información fehaciente. En efecto, el valor concedido a la inscripción y la presunción de veracidad y exactitud del Registro, carecerían de verdadero fundamento si la elaboración de los asientos se hace sobre la base de información no fehaciente, es decir, de información sobre la cual no exista un funcionario público que responda de su veracidad y exactitud. Esta es la doctrina que se viene aplicando desde la Ley Hipotecaria de 1861, en cuya Exposición de Motivos se señalaba que “no debe recibir el sello de un archivo público más que lo que no deje duda sobre su legitimidad”.
ENLACES:
RESOLUCIÓN DE 2 DE SEPTIEMBRE DE 2016
COMENTARIOS A SENTENCIA SOBRE ACTUACIÓN NOTARIAL EN BLANQUEO
NOVACIÓN DE HIPOTECA CON AMPLIACIÓN DE PLAZO
NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas
NORMAS: Resúmenes 2002 – 2016. Futuras. Consumo
NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea
RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas
WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario
CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.
Museo Nacional de Ciencia y Tecnología en Alcobendas (Madrid).
Se ha enviado a la redacción de NyR el comentario que se transcribe, firmado por Rafael Calvo González-Vallinas, registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes nº 1 (Madrid)
DEMAGOGIA SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Rafael Calvo González-Vallinas
Leo, no sin cierta sorpresa, el artículo de Gerardo Von Wichmann colgado en esta web el 2 de noviembre. Me refiero a su crítica a las consultas telemáticas al Registro Mercantil, basada fundamentalmente en la falta de fehaciencia de dichas consultas, así como en la degradación de la escritura pública.
Me pregunto si el sector del notariado atascado en el sigo XIX que critica la consulta telemática al menos es coherente y al autorizar una compra o una hipoteca solicita certificación registral y no se conforma con una nota simple. Eso sí, la hipertrofia de la nota “simple” daría para otro artículo.
No faltan, en cambio, notarios que consultan el Registro Mercantil para asegurar la vigencia de poderes y representaciones orgánicas.
Voy a apuntar unos cuantos supuestos que sí degradan la escritura pública y que, en gran medida, son responsabilidad del propio notariado:
1) El dichoso “mandatario verbal”, que da una apariencia de consentimiento prestado. Implica que circulen escrituras que, en realidad, son papel mojado hasta su ratificación.
2) Intervención de apoderados sin facultades suficientes con complemento -instancia privada- de poder. Aquí sí que se produce una lesión grave en los requisitos del documento público, puesto que, ni más ni menos, comparece un mero nuntius y no la persona que debe otorgar el consentimiento.
3) Las escrituras de préstamo hipotecario según minuta redactada por la acreedora. De acuerdo que está permitido por la ley, pero es innegable que desvirtúa la función notarial. Sin duda que una mayor intervención del notario en la redacción de las cláusulas habría depurado el contenido de las hipotecas.
4) Por no hablar de la coletilla de “según manifiestan” las partes, o la ambigüedad de algunas redacciones que no permiten saber si el notario ha tenido a la vista cierta documentación.
Atacar a la consulta telemática al Registro Mercantil sólo se explica por una mal entendida y anticuada protección a la función notarial. No se puede defender la legalidad ignorando la realidad. El notariado -adaptado a la realidad tecnológica actual- sigue siendo esencial en nuestro sistema sin necesidad de encadenarse al siglo XIX. No se sostiene un ataque al avance tecnológico y a la mayor información basado únicamente en la sacrosanta fehaciencia de la escritura. Subyace la idea del “por que yo lo digo” y no se admite revisión alguna. La infalibilidad como doctrina de la Iglesia está ya muy en entredicho.
Si existe una herramienta como el Registro Mercantil, que facilita la publicidad de nombramientos y revocaciones, es una responsabilidad no usarlo. El único argumento más o menos serio es que dicha consulta no se plasma en una certificación. Ya se ha manifestado que, en cambio, no plantea problemas que la titularidad o cargas se reflejen en una nota simple solicitada por fax. Por cierto, que el fax también fue utilizado demagógicamente y hay quien defendió que podía no darse por notificado por fax, cuando el mismo fax se usa -anticuadamente- para la solicitud de notas.
Pero es preferible una consulta no certificada -podrá pedirse con posterioridad la certificación- que acredite la revocación de un poder o de un administrador, que entender que el apoderado o administrador puede actuar basándose en la exhibición estática al notario de su nombramiento. Parecería así que todo nombramiento es vitalicio a voluntad del nombrado, bastando su negativa a devolver la escritura en la que se le designó.
Volviendo al tema central, quiero recalcar las consecuencias de no consultar el Registro Mercantil. Por un lado, se dificulta o imposibilita la revocación de poderes cuando el apoderado se niega a entregar el poder, pudiendo incluso intervenir en actos o contratos con un poder revocado en el Mercantil pero no físicamente. Y, en relación con lo anterior, la consulta permite cerciorase de la vigencia del cargo de un administrador que puede haber presentado la escritura de nombramiento al notario, pero que puede haber sido revocado y el acuerdo inscrito en el Registro Mercantil.
En fin, que no se puede defender la intervención notarial cerrando el acceso al Registro Mercantil, máxime superada ya la fase stalinista del Centro Directivo. Que la certificación da mayor seguridad es innegable, pero quizá aquí lo mejor es enemigo de lo bueno. Y, en todo caso, para ser consecuentes, que en lugar de notas por fax, se pidan certificaciones.