LA NUEVA REGULACIÓN DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 22 DEL PROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Juan María Díaz Fraile

Registrador de la Propiedad

Catedrático de Derecho Civil (acreditado)

Letrado adscrito de la DGRN

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España

NOTA DE LA REDACCIÓN: ante la cercana Ley de Créditos Inmobiliarios, el autor analiza la cláusula de vencimiento anticipado en un extenso artículo con dos partes. En la primera, estudia el contexto jurisprudencial previo a la regulación. En esta segunda, trata de la regulación de estas cláusulas recogida en el artículo 22.

SUMARIO:

1. La nueva regulación del vencimiento anticipado prevista en el artículo 22 del Proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.-

2. Los objetivos de la nueva regulación.-

3. Los criterios de ponderación de las cláusulas de vencimiento anticipado del TJUE y su aplicación por el Tribunal Supremo español.-

4. Las dudas que suscita la materia. El carácter de “norma autorizatoria” del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias:

4.1. Carácter concurrente o alternativo de los requisitos de ponderación del TJUE.-

4.2. La dispensa de control de abusividad de las cláusulas que reflejen disposiciones legales o imperativas ¿se aplica también en el caso de las normas autorizatorias?-

4.3. La doctrina del “control abstracto” de abusividad del TJUE y el nuevo artículo 28.1 de Directiva 2014/17/UE.-

4.4. Otras críticas a la nueva regulación del vencimiento anticipado en el proyecto de Ley.-

5. Régimen transitorio.-

6. Enmiendas.

Notas

Enlaces

1.- La nueva regulación del vencimiento anticipado prevista en el artículo 22 del Proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario

El artículo 22 del proyecto tiene por objeto adaptar el Derecho español a la jurisprudencia del TJUE y es de gran importancia pues supone pasar en esta materia del paradigma del pacto contractual al de la norma imperativa. Dispone en concreto este artículo lo siguiente:

“1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

Al dos por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de nueve plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a nueve meses.

Al cuatro por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos quince días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.”

Se establece, por tanto, en la nueva regulación ahora proyectada que el deudor perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente estos requisitos:

a) que el deudor se encuentre en mora;

b) que las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan, al menos:

i) al 2% de la cuantía del capital concedido[1], si la mora se produjera dentro de la primera mitad de duración del préstamo. Se añade que “Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de nueve plazos mensuales …”. No queda claro si se trata de dos supuestos o requisitos alternativos de forma que cualquiera de ellas genera el efecto del vencimiento, o si son cumulativos y el primero no genera el vencimiento si, al menos, la mora no equivale a un incumplimiento de 9 meses (doble incumplimiento cuantitativo y temporal). Me inclino por la primera interpretación que tiene como explicación el hecho de que con arreglo al sistema de amortización francés (muy generalizado en la práctica) durante los primeros años de vida del préstamo la mayor parte de la cuota de amortización se compone de intereses, lo que obligaría a esperar plazos de incumplimiento muy dilatados para alcanzar una mora del 2% del capital ;

ii) al 4% del capital concedido, si la mora se produce dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. En este caso “se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas equivalente”;

En relación con estos porcentajes de incumplimiento se han presentado varias enmiendas al proyecto, de las que cabe destacar lo siguiente:

– suben los citados porcentajes al 10% en todo caso (nº 49 del Grupo Confederal Unidos-Podemos y 170 del Grupo Esquerra Republicana), o al 5 y 10% respectivamente en función del momento en que se produce el incumplimiento (nº 109 del Grupo Socialista, y 193 del Grupo Ciudadanos);

– se admite el pacto de mejora para el deudor (nº 49 Podemos, nº 109 del Grupo Socialista, y nº 193 del Grupo Ciudadanos); y

c) que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole al menos quince días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo.

En la versión del anteproyecto de marzo de 2017, se exigía además que en dicho requerimiento el prestamista debía ofrecer al prestatario la posibilidad de negociar durante el mismo plazo un acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo.

Estas reglas se establecen con carácter imperativo, y no admiten pacto en contrario.

Este precepto viene acompañado de la modificación del apartado 2 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que vendría a cubrir los préstamos hipotecarios que no entran en el ámbito de aplicación de la nueva ley) y se añade un nuevo artículo 129 bis a la Ley Hipotecaria, con una redacción semejante y, en el caso de este último, redundante.

2.- Los objetivos de la nueva regulación.

Con esta norma se pretende atajar la conflictividad judicial suscitada en relación con estas cláusulas, una vez constatado que la práctica totalidad de los créditos hipotecarios de la cartera viva incluyen cláusulas de vencimiento que, conforme a los parámetros resultantes de la sentencia Aziz y posteriores del TJUE, adolecen de nulidad por abusivas al prever el vencimiento por el incumplimiento de cualquier obligación de pago. Esto provocó, como se ha dicho, distintas interpretaciones judiciales en cuanto a las consecuencias de tal nulidad (básicamente la continuidad del procedimiento hipotecario, o bien el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria con reenvío al procedimiento declarativo, seguido de una ejecución ordinaria de la sentencia firme dictada en aquél, fundado en el artículo 1.124 del Código civil) que, como antes se avanzó, ha dado lugar a una nueva cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 8 de febrero de 2017, lo que a su vez ha provocado que la mayoría de los Juzgados hayan suspendido la tramitación de los procedimientos de ejecución hipotecarios hasta la resolución de la citada cuestión.

3.- Los criterios de ponderación de las cláusulas de vencimiento anticipado del TJUE y su aplicación por el Tribunal Supremo español.

En el recurso prejudicial que dio lugar a la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 se pedía que el tribunal precisase los elementos constitutivos del concepto de “cláusula abusiva”, elementos que son dos: el de “desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes”; y el de contradicción con las exigencias de la “buena fe”.

El TJUE precisa que para ponderar aquel desequilibrio el juez nacional debe tener en cuenta, en particular en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, los siguientes extremos:

1º si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato;

2º si está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo;

3º si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia; y

4º si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado.

El Tribunal Supremo español, como se dijo “supra”, en sus Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, en aplicación de tales criterios ha afirmado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de una sólo cuota de amortización del préstamo.

4.- Las dudas que suscita la materia. El carácter de “norma autorizatoria” del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias.

4.1. Carácter concurrente o alternativo de los requisitos de ponderación del TJUE.

Una de las dudas que plantea este tema es la de si todas las circunstancias antes enumeradas deben entenderse en sentido concurrente o alternativo. Es decir, si fallando alguna de ellas ya no procede la calificación de abusiva de la cláusula. En concreto si previendo el ordenamiento nacional remedios contra los efectos del vencimiento anticipado, como es la liberación de la finca conforme al apartado 3 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede seguir manteniéndose el carácter abusivo de la cláusula. Es más, en el Derecho español existe una posibilidad – inexistente en el Derecho comparado -, cual es la subrogación de otra entidad financiera en la posición del acreedor inicial sin necesidad de recabar el consentimiento de este último, en virtud de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogaciones y modificaciones de préstamos hipotecarios[2], con la subsiguiente posibilidad de modificar o eliminar la cláusula abusiva del contrato mediante su novación parcial.

Tampoco puede estimarse como un supuesto de carácter excepcional en el tráfico jurídico el pacto de vencimiento anticipado, pues no sólo está expresamente previsto en la norma, sino que su uso en la práctica contractual está generalizadísimo.

Este aspecto de la cuestión es esencial y, en mi opinión, quizás podría existir aquí una laguna en las sentencias del Tribunal Supremo que han analizado este tema (sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016) al hacer aplicación de la jurisprudencia del TJUE. En los casos de los préstamos hipotecarios examinados en tales sentencias la redacción vigente del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartados 1 y 2, a la firma del contrato era la originaria dada por la LEC de 2000. Conforme a este apartado 2 (concordante con el 1) “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro”. En concordancia exacta con esta previsión legal, la mayor parte de los préstamos hipotecarios firmados en España durante la vigencia de dicha norma (hasta su reforma por Ley 1/2013) contienen una cláusula como la prevista en dicha disposición legal.

4.2. La dispensa de control de abusividad de las cláusulas que reflejen disposiciones legales o imperativas ¿se aplica también en el caso de las normas autorizatorias?

Se afirma que, no obstante ello, estas cláusulas pueden ser objeto de control de abusividad por cuanto que al no ser el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil una norma imperativa no resulta aplicable el artículo 1.2 de la Directiva conforme al cual “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, …, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”. Sin que tampoco merezca el citado artículo 693.2 el calificativo de norma dispositiva, pues no se aplica en caso de falta de pacto, sino sólo cuando hay un convenio entre las partes en tal sentido, por lo que tampoco puede acogerse a la citada exención del artículo 1.2 de la Directiva, que el preámbulo de la misma extiende a las “normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo”.

Ahora bien, siendo correctas las premisas del razonamiento anterior, su conclusión no es, a mi juicio, acertada pues dichas premisas no son todas las que deben considerarse. En concreto, la dicotomía entre normas imperativas (en su doble versión de prohibitivas y prescriptivas) y normas dispositivas no agota todas las categorías en que pueden clasificarse las normas por razón de su eficacia. Junto a ellas hay que incluir las normas autorizatorias. Esta taxonomía normativa está recogida en el Diccionario Jurídico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación española (edición 2016), que en relación con la voz “norma jurídica” afirma que es “un enunciado lingüístico de carácter preceptivo que obliga al destinatario de la misma a comportarse de una determinada forma. Las prescripciones o mandatos pueden ser de muy distinta naturaleza (una prohibición, una obligación o un permiso)”.

En el caso de las normas imperativas no se admite el “pactum contra legem”, y se aplican en todo caso; en las dispositivas sí se admiten dichos pactos (en tanto no atenten contra otras normas imperativas, la moral ni el orden público), y sólo en caso de que no exista pacto se aplican supletoriamente. En el caso de las normas autorizatorias tampoco se admite el “pactum contra legem”, pero sí el “pactum secundum legem”, pues es la ley la que define directamente tanto la tipología del supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, delegando en la autonomía de la voluntad de las partes la decisión sobre si se aplica o no a un contrato o negocio jurídico concreto dicho pacto (con sujeción a la definición del supuesto de hecho y a la consecuencia jurídica determinada por la norma). Y esto es exactamente lo que sucede en el caso de los pactos de vencimiento anticipado por “falta de pago de alguno de los plazos” de los préstamos hipotecarios, pues el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es norma autorizatoria (como otras muchas: v.gr. artículo 1153 del Código civil sobre la posibilidad del acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena; el artículo 1169 del mismo Código sobre la posibilidad de compeler al acreedor a recibir parcialmente la prestación; el 105 de la Ley Hipotecaria sobre el pacto de limitación de responsabilidad, etc).

Observemos que el mismo preámbulo de la Directiva cuando explica el sentido del artículo 1.2 dice que “se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores no contienen cláusulas abusivas” (suposición muy lógica, pues en caso contrario sería el Estado autor de la norma y no el oferente o empresario el responsable del abuso; la Directiva combate el abuso contractual, no un supuesto abuso normativo por parte de los Estados miembros), razonamiento del que colige el propio preámbulo citado que “por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias” (equiparando después a las disposiciones imperativas las dispositivas, como ya se ha señalado).

Pero es evidente que la razón que funda esta conclusión es igualmente aplicable a las normas autorizatorias (disposición legal que fija indirectamente el contenido de la correspondiente cláusula), pues la misma suposición de que las normas legales y reglamentarias de los Estados miembros no contienen cláusulas abusivas (ni las contienen ni las permiten) debe aplicarse al caso de las normas autorizatorias que prevén una determinada regulación contractual sometida al requisito de que las partes lo pacten. Serían algo así como una “norma de adhesión”: sólo se aplica cuando las partes lo pacten, pero sólo será válido el pacto cuando se ajuste al contenido de la norma autorizatoria.

Si el pacto se adapta a la norma autorizatoria y las leyes nacionales se supone que no contienen cláusulas abusivas (suposición apodíctica y difícilmente cuestionable, pues lo contrario implicaría atribuir al legislador incuria o iniquidad en la elaboración de la norma), la conclusión lógica sería la aplicabilidad de la exención del artículo 1.2 de la Directiva también a tales pactos. Y quizás en ese sentido debería haberse interpretado la Sentencia Aziz cuando incluye entre los elementos que han de ponderarse en el juicio de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado el relativo a “si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia”, pues en este caso no sólo no es una excepción sino que está expresamente prevista y autorizada por el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Otra cosa distinta es la valoración social o de política legislativa que pueda hacerse del acierto o desacierto de la norma y de la posibilidad de su modificación legal, con aplicación de los criterios propios de la eficacia temporal de las normas sustantivas y sin generar situaciones de cláusulas “sobrevenidamente abusivas” por cambio ulterior de la norma vigente a cuyo amparo se introdujo la cláusula, que pueden atentar contra el principio de seguridad jurídica.

De hecho si se lee con atención el parágrafo 69 de la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, en el caso del Banco Primus, se puede apreciar esta misma tesis, si bien el Tribunal de Justicia comete el error de referirse, como término de comparación para ponderar la abusividad, no a la redacción del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente al tiempo de la contratación, sino a la vigente al tiempo de la ejecución, redacción que lógicamente los contratantes no pudieron tener en cuenta al celebrar el contrato, dando lugar a lo que podríamos llamar un supuesto muy discutible de “abusividad sobrevenida”. Esta lógica exigencia de ponderar la abusividad de las cláusulas contractuales en función de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes al tiempo de la celebración del contrato, y no en relación con las que puedan aprobarse y entrar en vigor en un momento posterior resulta también de las conclusiones del Abogado General Sr. Evgeni Tanchev, presentadas el 3 de mayo de 2018, en el asunto C-51/17 – OTP Bank Nyrt contra Emil Kiss y otro -.[3]

4.3. La doctrina del “control abstracto” de abusividad del TJUE y el nuevo artículo 28.1 de Directiva 2014/17/UE.

Otra duda que plantea esta materia se refiere al alcance de la doctrina del TJUE sobre la interpretación de la abusividad de una cláusula en función de su redacción (control abstracto) y no en función de su efectiva aplicación práctica al caso concreto (vid. Auto de 11 de junio de 2015 – BBVA – y Sentencia Banco Primus), pues en todos los casos que han llegado al Tribunal de Luxemburgo la ejecución y la previa declaración de vencimiento anticipado tuvieron lugar no tras el impago de una sola cuota, sino después de constatar un incumplimiento de más de seis meses.

Es posible que esta doctrina deba revisarse a la vista de la nueva Directiva 2014/17/UE en la que en relación con la ejecución hipotecaria se establece que “los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución” (cfr. artículo 28.1), lo que pone de manifiesto la transcendencia que en relación con la protección de los consumidores tiene no sólo la redacción de los contratos, sino también la forma en que se aplican en la práctica.

La reforma propuesta en esta materia por el proyecto de Ley de contratos de crédito inmobiliario pretende salir al paso de esta compleja situación: incorpora a la norma los elementos que permiten objetivar la abusividad en función del carácter esencial de la obligación incumplida, de la gravedad del incumplimiento (en función de la duración y cuantía del préstamo), y convierte en derecho imperativo el efecto del vencimiento anticipado cuando concurren circunstancias que lo justifican.

La imperatividad de la norma, sin embargo, puede plantear problemas de rigidez pues genera el efecto resolutorio propio del vencimiento de forma automática, incluso en el caso de que ello resulte inconveniente tanto para el deudor como para acreedor, al que, en su caso, podría interesar más una refinanciación que una ejecución (para evitar su provisión como fallido). Habría bastado establecer la misma norma con carácter de derecho dispositivo aplicable supletoriamente en defecto de pacto, para evitar los riesgos del control discrecional de abusividad.

4.4. Otras críticas a la nueva regulación del vencimiento anticipado en el proyecto de Ley.

También se han criticado otros aspectos de esta norma como los siguientes:

1º. su ubicación sistemática fuera del Código civil, entendiendo que su lugar correcto es el correspondiente a la regulación de los préstamos en el Código;

2º. su ámbito subjetivo, entendiendo que de mantenerse el carácter imperativo de la norma debería restringirse al ámbito de los contratos con consumidores;

3º. la omisión de los préstamos a favor de sociedades mercantiles, cuando estén garantizados con hipoteca sobre la vivienda de persona física (hipotecante no deudor), siendo así que a estos últimos también se les ha de dispensar la protección frente a las cláusulas abusivas prevista en la Directiva 93/13, según el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (Asunto Tarcau). El motivo de esta crítica se ha salvado en la redacción del proyecto remitido a las Cortes, pues ahora se refiere no sólo a los préstamos “cuyo prestatario sea persona física”, sino más ampliamente a préstamos “cuyo prestatario, fiador o garante sea persona física”;

4º. y la indefinición de la referencia a la oferta de negociación que debía enviarse al deudor junto con el requerimiento de pago, lo que planteaba diversos interrogantes, como los siguientes: ¿qué sucede si el deudor contesta que está interesado en la negociación?, ¿cuál es el plazo límite en que dicha negociación podrá intentarse y durante la cual en buena lógica la ejecución deberá quedar en suspenso?, ¿un mes, seis meses, un año?; también este tema se ha salvado en el proyecto de Ley eliminando la referencia a ese impreciso ofrecimiento de negociación;

5º. finalmente hay que señalar también la duplicidad que se produce entre el artículo 22 del proyecto y el nuevo artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria que se pretende incorporar. Hay aquí un solapamiento claro contrario al principio de economía normativa.

Por el contrario, sí hay una adecuada correlación y complementariedad con la reforma que se propone respecto del apartado 2 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que finalmente en esta materia se aplican las siguientes reglas (por aplicación conjunta de ambas normas):

– en los préstamos de amortización podrá ejecutarse la finca en todo caso [es decir, tanto si se trata de préstamos sujetos a la Ley de contratos de créditos inmobiliarios como si no] si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.

Es decir, no se produce el vencimiento anticipado de los plazos todavía no vencidos, pero ello no impide la ejecución que se despacha para satisfacer exclusivamente el importe de las cuotas vencidas e impagadas y las eventuales costas. Por tanto, en la ejecución la adjudicación de la finca se producirá con subsistencia de la hipoteca respecto de la parte del crédito no satisfecha (artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

– En cuanto al vencimiento anticipado, hay que distinguir un doble régimen jurídico en función de que se trate de un préstamo que entre en el ámbito de la aplicación de la nueva Ley (cuyo prestatario, fiador o garante sea persona física y tenga por objeto un inmueble de uso residencial) o no. En el primer caso, se aplica el nuevo régimen imperativo que condiciona el efecto del vencimiento anticipado a la concurrencia de los requisitos antes señalados. En el segundo caso (préstamo que no entra en el ámbito de aplicación de la nueva Ley), las partes pueden pactar libremente el régimen de vencimiento anticipado que quieran.

5.- Régimen transitorio.

Sin embargo, a mi juicio, el mayor problema que plantea la proyectada regulación del vencimiento anticipado es la relativa a su régimen transitorio, lo cual es de especial gravedad toda vez que afecta prácticamente al total de la cartera de créditos contratados (más de 500.000 millones de euros), lo que puede poner en riesgo el total sistema financiero español, con importantes repercusiones en el conjunto de la economía del país.

En concreto establece el proyecto de Ley en su disposición transitoria primera, apartado 3, que “Quedará regulado bajo los términos de esta ley el vencimiento anticipado de los contratos que tenga lugar a partir de la entrada en vigor de esta norma, aunque los contratos se hubieran celebrado con anterioridad e incluso aunque contuvieran alguna estipulación al respecto”.

Esta regulación presenta dos problemas, ambos especialmente importantes:

– El primero es que deja fuera de su ámbito de aplicación todas las ejecuciones actualmente en tramitación y suspendidas (calculadas en unas 80.000), pues éstas responden a vencimientos producidos antes de la entrada en vigor de la ley (la transitoria se refiere a vencimientos posteriores).

– El segundo problema es todavía más grave: no tiene en cuenta la doctrina de la Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (Unicaja) dictada a propósito de la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 relativa al recálculo en sede de ejecución de los intereses de demora que se hubieran pactado en cláusulas abusivas, para reducirlos al máximo legal de tres veces el interés legal del dinero establecido por la citada Ley. Este “recálculo” fue cuestionado por el TJUE por entender que obligaba al juez de la ejecución a proceder a una moderación de la cláusula abusiva para integrarla con la norma legal, en lugar de entender sencillamente suprimida dicha cláusula del contrato, tal y como ha establecido reiteradamente el TJUE al interpretar la expresión “no vincularán” del artículo 6 de la Directiva.

Recordemos que las consecuencias de la abusividad de una cláusula son:

– su no aplicación al consumidor (con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma –artículo 6-1 Directiva 93/13-);

– la imposibilidad de moderación o integración judicial (sobre esto la UE obligó, según hemos visto, a cambiar el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española[4]); y

– la inaplicación de la normativa nacional dispositiva en defecto de pacto (vid. Sentencia del TJUE de 15 de junio de 2012, 21 de enero de 2015 y Auto del TJUE de 11 de junio de 2015, entre otras), porque los efectos de la abusividad se imponen coactivamente al profesional como una sanción, con objeto de generar en el mismo un efecto disuasorio de la incorporación al contrato de condiciones generales abusivas;

– según la Sentencia del TJUE de 21 enero 2015, la imposibilidad de sustituir la cláusula abusiva por una norma legal imperativa posterior que evite el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pero que suprima también el “efecto sancionador” que para el empresario (banco) supone la supresión total de la cláusula abusiva (la norma legal imperativa sería por ello contraria al principio de efectividad de la Directiva).

En congruencia con ello la referida Sentencia del caso Unicaja declaró que la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 no podía impedir la declaración judicial de nulidad de la cláusula de intereses de demora, lo que arrastra las consecuencias indicadas. Y lo mismo puede suceder con la disposición transitoria 1ª de la Ley ahora proyectada.

Esta interpretación es también la que resulta de las conclusiones del Abogado General Sr. Evgeni Tanchev, presentadas el 3 de mayo de 2018, en el asunto C-51/17 (OTP Bank Nyrt contra Emil Kiss y otro), derivado de una cuestión prejudicial planteada por el “Tribunal Superior de la Capital”, de Hungría. La cuestión prejudicial se refiere en este caso a una cláusula contractual impuesta por una Ley estatal posterior a la celebración del propio contrato (en un supuesto de préstamo denominado en moneda extranjera), dictada por el legislador húngaro a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Kásler, y que tenía por objeto determinar la imputación del riesgo del tipo de cambio de la moneda (a efectos de convertir la deuda a moneda nacional) derivado de la cláusula multidivisa de dicho préstamo hipotecario.

Mediante la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si una cláusula contractual impuesta por Ley que hace recaer sobre el consumidor el riesgo del tipo de cambio con efecto “ex tunc” tiene la consideración de “cláusula no negociada individualmente” conforme al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de modo que, en principio, estaría comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva. Y la conclusión del Abogado general es que dicha cláusula no puede considerarse que se “ha negociado individualmente” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.[5]

Mediante la segunda cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si las medidas establecidas por las Leyes DH1 y DH3, promulgadas por el legislador húngaro a la luz de la sentencia Kásler constituyen “cláusulas contractuales” que reflejan “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” conforme al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, de modo que “no estarán sometidas a las disposiciones” de dicha Directiva. La conclusión del Abogado General es igualmente negativa.[6]

Por otra parte, más allá de las dificultades de compatibilizar la citada disposición transitoria primera, apartado 3, con la Directiva 93/13, en los términos indicados, además se podría cuestionar la constitucionalidad de la norma en relación con aquellos préstamos hipotecarios para los que el régimen contenido en la nueva disposición transitoria represente una “reformatio in peius” por ser más perjudicial para el deudor que el régimen que tuviere establecido contractualmente, por ejemplo cuando en la escritura no figure ningún pacto de vencimiento anticipado (vid. artículo 9.3 de la Constitución española). Supuesto estadísticamente reducido pero no inexistente

6.- Enmiendas.

No se ha librado esta polémica y compleja cuestión de la presentación de varias enmiendas al proyecto, entre las cuales cabe reseñar brevemente las siguientes:

nº 66 del Grupo Unidos-Podemos: retroactividad máxima aplicando la nueva Ley a todos los contratos anteriores y en relación con todos los temas;
nº 177 del Grupo Esquerra Republicana: se redacta la disposición transitoria de forma ambivalente: respecto del vencimiento anticipado se configura como imperativa para el banco y como potestativa para el deudor.
nº 117 del Grupo Socialista: en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado se distingue entre:
1. las ya declaradas judicialmente nulas: no se aplica la nueva normativa y no se podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo;
2. las no declaradas nulas: se someten al régimen de la nueva norma (integración legal).

El problema de este planteamiento es que al interpretar el régimen de la nulidad (no vinculación) del artículo 6.1 de la Directiva, nos tropezamos con la Sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, conforme a la cual: “el art. 6.1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula”.

Por tanto, el hecho de que la cláusula no haya sido declarada judicialmente nula no evita que los términos de comparación con la nueva norma imperativa sobre vencimiento anticipado haya que referirlos a la situación resultante de entender la cláusula contractual sobre vencimiento anticipado por cualquier impago como inexistente. Y en tal caso podría reproducirse el debate sobre si la situación jurídica del deudor empeora o no con la nueva norma imperativa.

La situación sería (según esa lógica) la misma que aquella en la que se pueden encontrar los deudores en cuyos contratos de préstamos hipotecarios no existiese “ab initio” tal cláusula.

En definitiva, estamos ante una cuestión de gran complejidad jurídica y de una indudable transcendencia económica y social, en la que más que la nueva regulación prevista en el actual proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliarios puede resultar determinante (en especial por lo que se refiere a la cartera hipotecaria ya contratada) la decisión que finalmente adopte el TJUE en la cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo español mediante Auto del 8 de febrero de 2017, y las cuestiones planteadas por otros Juzgados y a aquélla acumuladas.

NOTAS:

[1] En la versión del anteproyecto de marzo de 2017 se empleaba la expresión equívoca del “valor del préstamo” (que parecía debía entender como capital más intereses).

[2] Si de este condicionante se puede prescindir, ¿también se puede prescindir de otros? Por ejemplo, ¿cabe el vencimiento anticipado por un incumplimiento grave y reiterado de una obligación no esencial (distinta del pago del capital y los intereses, p.ej. impago de los recibos de contribución que generan una carga preferente a la hipoteca)?

[3] Vid. sus parágrafos 58 y siguientes.

[4] La redacción original del apartado segundo de este artículo establecía una facultad de moderación judicial en los siguientes términos: “2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. /A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario”. Tras la reforma introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dicha facultad de moderación judicial se suprimió, quedando redactado dicha norma en los siguientes términos: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

[5] La argumentación de soporte de dicha conclusión está incluida en los parágrafos 53 y 54 del informe del Abogado general, en los que afirma:

“53. Como se señala en las observaciones escritas del Gobierno de Polonia, la expresión «negociada individualmente» debe entenderse en el sentido de una cláusula que han convenido de común acuerdo las partes tras las negociaciones sobre la cláusula específica en cuestión, y que les vincula. Una vez que se genera una cláusula similar a la que se alega que se ha impuesto en el litigio principal mediante iniciativa legislativa, por definición no puede considerarse que se «ha negociado individualmente». (31)

54. No solo respalda esta interpretación el sentido literal del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, (32) sino que además resulta coherente con el propósito de la Directiva 93/13, reflejado en uno de sus considerandos, que se refiere a la protección de los intereses económicos de los consumidores, los adquirientes de bienes y servicios contra los contratos«de adhesión». (33) Por otra parte, el considerando 23 se refiere a la facultad de los Estados miembros de presentar un recurso contra las «cláusulas contractuales redactadas con vistas a su utilización general en los contratos celebrados con consumidores». (34)”

[6] Las razones que apoyan esta conclusión las desarrolla ampliamente el Abogado General en los parágrafos 58 a 67 de su informe, en los siguientes términos que se antojan difícilmente objetables:

“58. En primer lugar, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exclusión del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 exige que se cumplan dos requisitos. La cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y ésta debe ser imperativa. (36) Así pues, para determinar si una cláusula contractual está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional comprobar si esa cláusula refleja las disposiciones del Derecho nacional que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección, o aquellas que son de carácter supletorio y por tanto aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa. (37)

No obstante, también debo que el Tribunal de Justicia ha declarado que la excepción prevista por el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe ser objeto de interpretación estricta. (38) Así, aunque las Leyes DH1 y DH3 se aplican con independencia de la elección de las partes del litigio principal, tal y como se mencionó en las observaciones escritas de los demandantes, estas no estaban en vigor en el momento en que se negoció el contrato de 15 de febrero de 2008. (39)

Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos. (40)

Esta consideración no rige respecto de las medidas legislativas aprobadas después de la fecha en que se acordó el contrato correspondienteycon el objetivo específico de ejecutar una resolución judicial que declara el incumplimiento de la Directiva 93/13, lo que, según se desprende de los autos, sucede indiscutiblemente en el litigio principal. Como se ha explicado en los puntos 45 a 50 anteriores, las sentencias del Tribunal de Justicia sobre la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión surten efecto a partir de la fecha de entrada en vigor de dichas disposiciones, salvo que el Tribunal de Justicia haya limitado su efecto temporal, en tanto que su ejecución ante los tribunales de los Estados miembros exige el respeto de las normas procesales de los Estados miembros, sin perjuicio de los principios de efectividad y de equivalencia. Además, como se ha señalado anteriormente, en el marco de la Directiva 93/13, los artículos 6, 7 y 8 son a menudo pertinentes a dichos efectos, puesto que regulan las medidas que deben prever los Estados miembros a fin de proteger los derechos de los consumidores que recoge dicha Directiva.

De hecho, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de examinar la compatibilidad de las disposiciones correctoras (legales) de un Estado miembro con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 y con los principios de equivalencia y efectividad, en circunstancias en las que dichas disposiciones legales se adoptaron en respuesta a una resolución del Tribunal en la que se interpretaba la Directiva 93/13. En estos casos no se aborda la cuestión de si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 deja las disposiciones legales en cuestión al margen de los parámetros de esta Directiva, probablemente, debido a que ningún análisis habría permitido considerar dichas disposiciones como «cláusulas contractuales» (41) en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13. No obstante, ello probablemente se deba asimismo a la obligación inequívoca que impone el Derecho primario de la Unión, en virtud del artículo 19 TUE, de que los Estados miembros «establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión».

En la medida en que las Leyes DH1 y DH3 afectan a la sustancia de las cláusulas contractuales (como pueda ser determinar sobre qué parte recae el riesgo de tipo de cambio), a diferencia de lo que sucede con las sanciones y las normas de procedimiento aplicables a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia en la sentencia Kásler, en relación con los hechos que se plantean en el litigio principal, este elemento sustancial está tan estrechamente vinculado a la obligación de que las Leyes DH1 y DH3 cumplan lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, (42) así como a los principios de equivalencia y de efectividad, que es indisociable de ella. Además, una interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 en el sentido de que las Leyes DH1 y DH3 quedan comprendidas en la exclusión establecida por dicha disposición sustraería del control de los órganos jurisdiccionales la respuesta legislativa de un Estado miembro a una resolución del Tribunal de Justicia que declarase una normativa o una práctica nacional incompatible con la Directiva 93/13.

Por lo tanto, tal interpretación haría incompatible el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 con el requisito de que en las políticas de la Unión garanticen un nivel elevado de protección de los consumidores previsto en el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que constituye una guía para la interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13. (43) Asimismo, estaría en conflicto con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta, (44) el cual confiere derechos a los particulares que estos pueden invocar ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro, incluso en el contexto de litigios entre particulares. (45)

Por último, el significado literal del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 es de escasa utilidad para establecer su sentido, y el propósito de dicha disposición, reflejado en sus considerandos, no ofrece ninguna orientación sobre si se aplica a cláusulas contractuales impuestas legalmente después dela celebración del contrato en cuestión ycon el objeto de que el Estado miembro cumpla la Directiva 93/13. Sin embargo, de los antecedentes de la disposición puede deducirse que se concibió con el fin de garantizar que se permitiera a los Estados miembros mantener o introducir normas que fuesen más allá del ámbito de las medidas de protección que contempla la Directiva, (46) pero no menoscabarlas, y un Abogado General ha señalado que estaba previsto que la excepción del artículo 1, apartado 2, de la Directiva «se aplicase a los contratos normalizados cuyo contenido ya hubiera sido regulado por el legislador nacional mediante disposiciones nacionales de modo que, al hacerlo, ya hubiese ponderado ope legis de forma equilibrada los intereses legítimos de todas las partes contratantes». (47)

Esto es coherente con la norma general según la cual el carácter abusivo de una cláusula de un contrato se apreciará en el momento de la celebración del mismo, (48) y por mi parte coincido con la observación en el sentido de que el «el equilibro contractual» no debe alterarse radicalmente «mediante una intervención de la autoridad estatal posterior a la celebración del contrato», (49) salvo en el caso de que la intervención haga que el Estado miembro cumpla la Directiva 93/13 o sea conforme con el objetivo de garantizar al consumidor un nivel de protección máximo, que establece el artículo 8 de la Directiva 93/13. (50)

Por consiguiente, propongo que se responda a la segunda cuestión prejudicial en el sentido de que, en las circunstancias del litigio principal, una cláusula que ha pasado a formar parte del contrato mediante una iniciativa legislativa y que hace recaer el riesgo del tipo de cambio sobre el consumidor con efectoex tuncno «refleja disposiciones legales o reglamentarias imperativas» en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13.”