La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas
Breve comentario y resumen de la SAP Zaragoza de 14 marzo 2016
Carlos Ballugera Gómez
@BallugeraCarlos
Es tal la actualidad de todo lo que tiene que ver con la contratación con condiciones generales que pese a seguir los problemas de este tipo de contratación por publicaciones especializadas, a veces uno se entera de ellos por la prensa[1].
Es el caso de un problema bastante particular y difícil cual es el de la negociación en el seno del contrato por adhesión. No hemos podido encontrar de momento la sentencia del Juzgado núm. 1 de Tarazona, por lo que vamos a ver la SAP de Zaragoza de 14 marzo 2016 que parece le ha servido de antecedente[2].
IMPOSICIÓN Y NEGOCIACIÓN
Es característico del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación que la imposición desplaza, sustituye y elimina a la negociación, para la determinación del contenido contractual.
Esta sustitución no es una construcción jurisprudencial ni una mera opinión, se trata de un hecho que acompaña siempre a la contratación con condiciones generales, de la que ha quedado desterrada la negociación.
Sin embargo, a veces, en contradicción con lo que se acaba de decir, aparece un resto negociado en el contrato por adhesión, lo que nos obliga a preguntarnos por las condiciones que hacen posible la negociación en un contrato que la excluye en su misma definición legal.
Me he referido en otro lugar a este problema del que resulta que la negociación ha de probarse, que la carga de prueba gravita sobre el predisponente y que la cláusula resultado de la negociación deber ser más favorable para el adherente que la condición general a la que sustituye[3].
La STS 22 abril 2015 se hace eco del carácter favorable a la persona consumidora de la negociación en el contrato por adhesión, cuando afirma que para que haya negociación en cláusulas favorables al predisponente, es menester que ésta acarree alguna contrapartida apreciable a favor del adherente[4].
SAP ZARAGOZA DE 14 MARZO 2016
La sentencia que ahora se comenta contempla un problema agravado, no se trata sólo de las condiciones de la negociación en el seno del contrato por adhesión, sino de esas mismas condiciones, cuando el contrato tiene una cláusula nula por abusiva y la negociación o re-negociación se refiere a ella.
Según la sentencia no se puede eliminar el carácter abusivo de una cláusula suelo por medio de la negociación plasmada en dos novaciones, con rebaja del suelo, porque la negociación no puede convalidar las condiciones generales nulas. Además, señala alguno de los requisitos de esa negociación para que pueda sustituir con éxito, con una verdadera negociación, la cláusula suelo nula por abusiva.
En efecto, la sentencia descalifica el carácter negociado de la mejora de la cláusula suelo nula, porque lo nulo no puede convalidarse; porque la rebaja del carácter perjudicial del abuso no lo elimina sino que lo modera, lo que está prohibido; porque no es aceptable una negociación sin eliminar antes la cláusula abusiva; y porque la negociación no puede justificarse sólo por el temor de la persona consumidora a la eficacia de la cláusula abusiva que tiene su contrato.
Retengamos que la novación de una cláusula abusiva y su sustitución por otra más beneficiosa para la persona consumidora no elimina el carácter abusivo de la segunda ni convalida la primera, sino que es una moderación prohibida.
Termina la sentencia diciendo que la negociación exige que se parta de una verdadera libertad contractual, la cual se cifra en “la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula”, o sea que cuando haya cláusulas abusivas es necesario que antes de un nuevo pacto que sustituya al nulo por abusivo es necesario liberar expresamente a la persona consumidora de la cláusula abusiva y, después y sólo después podrá el predisponente, abrir la negociación.
Se me objetará que de lo que hay que liberar a la persona consumidora es del “cumplimiento de la cláusula tachada como nula”, aunque no se haya eliminado del contrato. Sin embargo, la sentencia esgrime en este punto el auto TJUE de 11 junio 2015 según el que el hecho de que no se use no quita a la cláusula su carácter abusivo. De donde resulta que para librar a la persona consumidora de la cláusula tachada como nula, antes de nada, hay que quitarla formalmente del contrato.
De aquí resulta que para la credibilidad de la negociación que sigue a la liberación formal de la persona consumidora de la cláusula abusiva, debe existir un cierto tiempo entre esa liberación y la re-negociación del contrato para suplir su falta, o sea que la negociación y re-negociación exige personas consumidoras libres, disfrutando de la libertad, no como una promesa sino como una realidad que tiene, en ese lapso de tiempo más o menos dilatado, su pequeña historia.
En conclusión, la re-negociación de una cláusula abusiva exige la previa liberación de la persona consumidora de la misma mediante un reconocimiento expreso del predisponente hecho con antelación suficiente.
Sólo cuando la persona consumidora vea reparada su libertad contractual con la eliminación de la cláusula abusiva y la continuación de la vigencia del contrato en los mismos términos y sin la cláusula abusiva, podrá acometerse una verdadera negociación.
A esto cabe añadir que el resultado de esa negociación en ningún caso puede suponer un empeoramiento de la situación de la persona consumidora reflejada en el contenido jurídico y económico del contrato subsistente sin la cláusula abusiva. En definitiva, conforme a la STS 22 abril 2015, no puede haber una negociación válida sin que la persona consumidora haya “obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente”.
Resumen de la SAP Zaragoza de 14 marzo 2016
EL CASO.- Interesó el actor, consumidor y prestatario en dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria de 21 enero 2008, la nulidad de la cláusula que fijaba en ambos una cláusula de interés variable mínimo o cláusula suelo. Existen dos novaciones de fechas 10 julio 2009 y 9 septiembre 2010, de las escrituras iniciales dirigidas a rebajar la indicada cláusula suelo. La demandada alegó que había existido información suficiente de la misma. La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.
Frente a tal resolución se alza la demandada fundada en que la sentencia de instancia sufrió error de hecho, ya que afirma que no hay oferta vinculante, cuando hay dos; y en error de derecho por mala interpretación de la doctrina del doble control de transparencia a los elementos principales del contrato.
ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Considera la recurrente que existe un error en la valoración de la prueba en cuanto se entregaron a los actores antes de las escrituras públicas sendas ofertas vinculantes y que en todo caso la indicada cláusula ha sido negociada a la baja al menos en dos ocasiones.
[…]
En el presente supuesto, ha de darse como probado que existen dos ofertas vinculantes de 15 y 17 enero 2008 previas a las escrituras de préstamo hipotecario de 21 enero 2008, cuestión distinta es que hubieran sido entregadas y conocidas por el actor.
[…]
CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CONDICIÓN GENERAL QUE IMPONE LA CLÁUSULA DE INTERÉS MÍNIMO.- A juicio de la recurrente la cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir los contratos de préstamo hipotecario por […] la existencia de una oferta vinculante previa al contrato, porque los trabajadores de la entidad afirman haber explicado la cláusula suelo y su rebaja por dos novaciones. Las propias novaciones muestran el conocimiento del deudor sobre la cláusula suelo y el notario hace constar en la escritura el cumplimiento de sus obligaciones de transparencia.
[…]
Frente a tales conclusiones el actor persona consumidora […] niega que se le entregase la oferta vinculante y que se le explicase que se incluía una cláusula que limitaba el tipo de interés […] De la prueba resulta que las ofertas vinculantes no figuran recepcionadas por el actor mediante su firma bajo un «recibí«, y resulta la contradicción entre las declaraciones de los empleados y el deudor sobre las explicaciones dadas, lo que impide dar como acreditado este hecho.
De otra parte, la declaración del notario de haber cumplido sus obligaciones de transparencia no permite dar como acreditado que se explicó por sí o por el personal de la entidad […] la cláusula en litigio. Se trata de declaraciones reiteradas o rutinarias propias de todas las escrituras que no consta en el caso concreto se explicasen de forma detallada la verdadera trascendencia jurídica que las mismas tenían.
Las ulteriores novaciones, amén de no tener valor confirmatorio como se verá, impiden ser un instrumento de prueba útil para acreditar que el contenido y extensión real de las cláusulas litigiosas, tanto en el aspecto jurídico como en el económico, le fue explicado al actor en el preciso momento [no con una anterioridad suficiente a la decisión del deudor] de decidir sobre la aceptación o no de los créditos hipotecarios suscritos.
[…] En definitiva, no se acredita por la entidad que se hubiera suministrado al actor la concreta información atinente al carácter limitado de la bajada del tipo de interés de la cláusula y su real trascendencia económica y que con tales circunstancias el deudor hubiera decidido libremente aceptar o no la indicada cláusula […] En consecuencia, no existe el error en la valoración de la prueba […]
CARÁCTER NO CONFIRMATORIO DE LAS NOVACIONES CONTRACTUALES REALIZADAS.- Aunque parece que se alega como mero elemento de hecho que permite acreditar que el actor conocía las características de la cláusula en litigio, las ulteriores novaciones realizadas por el actor conociendo ya la cláusula [nula] y su contenido limitador de la bajada de los tipos de interés, no tienen carácter confirmatorio de la validez y eficacia de la misma […]
La sentencia recuerda que el auto rollo 565/2015 de esta Sala ha declarado que […] el reciente auto del TJUE de 11 junio 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13 /CEE aunque no hayan sido aplicadas que:
«La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» […] de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».
[…] ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. [1] En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce […] De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. [2] De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado [hay que quitar del contrato la cláusula suelo antes] contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el
Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal
consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior[,] a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general atacada de nulidad. [3] Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno […] [4] Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula [hay que eliminar antes la cláusula abusiva del contrato], con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.
En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor […]
[1] Vid. la noticia en El Periódico de Aragón
[2] Vid. la sentencia aquí. La otra noticia también puede verse en El Economista.
[3] Vid. mi “El contrato-no-contrato”, SER; Madrid, 2006, pgs. 103 y ss.
[4] Se puede llegar a la sentencia desde nuestra web.
ENLACES:
La STS 11 abril 2018 pone la arena: declara válida una rebaja de una cláusula suelo y la renuncia a posteriores reclamaciones
Ahora lo dice el TS en sentencia de 16 octubre 2017, no se puede convalidar el abuso, pero a la pregunta de qué hay que hacer para poner una cláusula suelo en el contrato después de la abusividad hay que ir a STS 22 abril 2015 y SAP Zaragoza de 14 marzo 2016
Los jueces insisten: no se puede moderar una cláusula suelo nula: SJ1ª Instancia 11 de Bilbao de 13 setiembre 2017
La DGRN se pone al día sobre los requisitos de la renegociación: resolución de 19 mayo 2017
Subsanación de la falta de oferta vinculante en la hipoteca
Pero ¿no se había puesto al día? La resolución de 13 julio 2017 se vuelve a olvidar de los requisitos de la renegociación
El goteo sigue: SAP Palencia 14 noviembre 2016
Más de lo mismo: SSAP ZARAGOZA 27 abril 2017, 17 noviembre y 11 octubre 2016 y JPI de Pamplona núm. 164/2017 de 13 junio (JUR 2017/149083)
EL TS DECLARA NULOS INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS
NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas
NORMAS: Resúmenes 2002 – 2016. Futuras. Consumo
NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea
RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas
WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario
CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.
«¡Llegué!». Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal
