ENLACES: ¿SON O NO SON COMUNICACIÓN PÚBLICA?

Javier Serrano Irurzun,

Abogado especialista en propiedad intelectual

javier.serrano@bamboo.legal Twitter: @JSerranoIrurzun

El TJUE da un paso más (¿en falso?) en la definición de este derecho en el caso GS Media.

El derecho de comunicación pública es sin duda el que más controversias, discusiones y polémicas ha suscitado, en lo que respecta especialmente a su contenido y alcance, de entre los cuatro derechos de explotación que contempla nuestra Ley 1/1996, de 12 de abril, de Propiedad Intelectual.

Ello es así, en primer lugar, por tratarse de un derecho cuyo ejercicio es, por definición, inmaterial o intangible. La Ley de Propiedad Intelectual, en su artículo 20.1, define la comunicación pública como todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas; por lo que el hecho de que se excluya expresamente el reparto físico de ejemplares de este concreto derecho de explotación (propio del derecho de distribución) multiplica las posibilidades de su ejercicio, a la par que dificulta, en muchas ocasiones, la apreciación de su concurrencia.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tenido la oportunidad de precisar en numerosas sentencias, si bien con ciertas indeterminaciones, algunos criterios que facilitan determinar cuándo estamos ante un acto de comunicación pública y cuándo no; todas ellas, lógicamente, en estudio de cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales nacionales ante supuestos de posibles infracciones por actos de explotación no autorizados por el autor u otro titular de derechos sobre la obra. De manera muy resumida, cabe destacar los siguientes:

El concepto de “comunicación al público” debe entenderse en un sentido amplio (sentencia Premier League, de 4/10/2011, C-403/08 y C‑429/08), pero requiere una apreciación individualizada (sentencia Phonographic Performance, de 15/03/2012, C-162/10).
El concepto de “público” se refiere a un número “indeterminado” de destinatarios potenciales e implica un número “considerable” de personas (sentencias Mediakabel, de 02/06/2005, C-89/04; o Lagardère Active Broadcast, de 14/07/2005, C-192/04).
El público debe ser “nuevo”, entendido como un público que no tuvieron en cuenta los titulares de los derechos sobre las obras protegidas cuando autorizaron su utilización para la comunicación al público de origen (sentencia Premier League, ya citada, entre otras).
Cabe incluso acudir a un criterio “acumulativo” del público, tomando en consideración no sólo el público simultáneo, sino sucesivo (sentencia SGAE, de 7/12/2006, C-306/05, en un asunto en el que se consideró “público” la sucesión espacio-temporal de personas en habitaciones de un hotel).
La pluralidad del público implica un cierto umbral de minimis, lo que excluye del concepto de “público” una pluralidad de personas interesadas demasiado pequeña o incluso insignificante (sentencia Marco del Corso, de 15/03/2012, C-135/10).
En principio, el empleo de una técnica de transmisión diferente de la autorizada inicialmente por el titular excluye la necesidad de examinar si existe o no “público nuevo” (sentencia ITV Broadcasting, de 7/03/2013, C-607/11).

Decíamos que el derecho de comunicación pública es el que más controversias suscita, principalmente, además de por su intangibilidad, por contar con la presencia, entre sus diferentes modalidades, del llamado derecho de “puesta a disposición”, recogido en nuestra Ley en el artículo 20.2 i), y proveniente, a su vez, del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

Esta modalidad de comunicación pública, en virtud de la cual su titular puede autorizar o prohibir la puesta a disposición de la obra de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ella desde el lugar y en el momento que elija, está intencionadamente y acertadamente ideada por el legislador comunitario, y transpuesta en nuestro sistema, con el fin de dar forma jurídica y normativa al derecho del autor (o de otro posible titular de los derechos) de difundir la obra a través de los medios que le brinda la sociedad de la información, y especialmente a través de Internet (en donde, por su propia naturaleza, la inmensa mayoría de su contenido (excluyendo el streaming y ciertas restricciones territoriales), está normalmente disponible para que el usuario acceda desde cualquier punto del mundo y en el momento que desee).

No obstante, y sin ánimo de restar mérito alguno a la redacción dada al derecho de puesta a disposición por el legislador, si ya de por sí resulta complicado acotar legislativamente las vicisitudes propias de las propiedades especiales y, especialmente, de las creaciones intelectuales, lo cierto es que pretender poner coto, en un par de líneas, a las casi infinitas posibilidades de explotación que la red de redes ofrece a los titulares de derechos de propiedad intelectual (y, a la inversa, poder proporcionar en un simple artículo de la Ley un sistema que permita combatir las infracciones cometidas online) se torna imposible; y es ahí donde el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tratado de contribuir, aunque con numerosas vacilaciones y contradicciones propias de una realidad continuamente cambiante (y mucho más acusadas que en otros casos de comunicación pública por otros medios distintos a los digitales), a esclarecer qué constituye “puesta a disposición” y qué no. La pregunta principal a este respecto en los últimos años ha sido y es: ¿enlazar, por medio de hipervínculos o links, constituye un acto de “puesta a disposición”?

Hasta el mes pasado, habían sido principalmente dos las sentencias del TJUE que encaminaban la cuestión: la conocida sentencia Svensson, de 13 de febrero de 2014 (C-466/12), y la sentencia Bestwater, de 21 de octubre del mismo año (C-348/13). La primera, mantenía en síntesis (aunque con alguna contradicción manifiesta en su redacción, lo que excluye la posibilidad de sacar conclusiones absolutas[1]) la línea seguida hasta entonces, pero aplicada en materia de links: si el enlace no se dirige a un público nuevo (pues la página donde está alojada la obra a la que dirige el link es consultable libremente por cualquiera, sin medidas de restricción para su acceso), no hay comunicación pública.

La segunda sentencia, en el caso Bestwater, sigue la misma senda, pero en el supuesto específico de incrustar o embeber un video de Youtube en una página distinta de ésta: si el video no se dirige a un público nuevo, tampoco hay comunicación pública.

El pasado 8 de septiembre el TJUE ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de los Países Bajos en el caso GS Media, en otro supuesto más de posible puesta a disposición. Circunstancias como el ánimo de lucro del prestador del link o la autorización del titular de los derechos han irrumpido con sorprendente fuerza.

El caso, resumido, es el siguiente: GS Media, empresa holandesa que explota el sitio web GeenStijl, es demandada por Sanoma, editora de la revista Playboy, por ésta, y por la Srta. Britt Geertruida Dekker, a quien los fotógrafos de Sanoma habían tomado unas fotografías para la revista. GS Media, sin consentimiento de los titulares (y con conocimiento de ello, pues había recibido una comunicación de Sanoma previa a la demanda, a la que no respondió) había habilitado en su página web enlaces a varias páginas en las que se habían “filtrado” de forma no autorizada estas fotografías, que la revista Playboy iba a publicar el mes siguiente. El Tribunal holandés, ante la duda de si reviste relevancia el que la puesta a disposición originaria (en la “filtración”) haya sido autorizada o no por el titular para determinar si el enlace posterior constituye comunicación pública, eleva el asunto al TJUE como cuestión prejudicial.

El TJUE resuelve la cuestión prejudicial considerando que, en este caso, hay comunicación pública en los enlaces dispuestos por GS Media; y sorprendentemente basa su argumentación en el pleno conocimiento que GS Media tenía de que la colocación del hipervínculo daba acceso a una obra ilegalmente publicada en Internet, pues de los hechos queda “acreditado que tal persona sabía o debía saber” tal circunstancia.

Es más, en tanto GS Media, según la apreciación del Tribunal, actuaba con ánimo de lucro (tratándose de una de las diez webs más frecuentadas en los Países Bajos), ni siquiera hubiera sido preciso para Sanoma acreditar dicho conocimiento mediante el envío de la advertencia previa, pues establece el Tribunal una presunción iuris tantum por la cual “cuando la colocación de hipervínculos se efectúa con ánimo de lucro, cabe esperar del que efectúa la colocación que realice las comprobaciones necesarias para asegurarse de que la obra de que se trate no se publica ilegalmente en el sitio al que lleven dichos hipervínculos, de modo que se ha de presumir que la colocación ha tenido lugar con pleno conocimiento de la naturaleza protegida de dicha obra”. El Tribunal, por supuesto, no define qué entiende por “ánimo de lucro”.

La cuestión clave para comprender el desconcierto que, al menos al que escribe, ha provocado la resolución del Tribunal, es que en este caso, igual que en Svensson y Bestwater, tampoco hay público nuevo, pues las fotografías estaban originariamente libremente disponibles para cualquiera en las páginas a las que enlazaban los links de la web de GS Media. No obstante, el sentido de la resolución es el contrario al de las dos sentencias anteriores.

El Tribunal precisa a este respecto que en Svensson y en Bestwater se pronunció únicamente sobre si existía o no comunicación pública cuando originariamente (en la página a que se enlaza) había consentimiento del titular, más no cabe simplemente deducir de estas dos sentencias, en palabras del Tribunal, que no haya comunicación pública cuando no hay consentimiento del titular en la puesta a disposición originaria.

El Tribunal ya había adelantando en alguna sentencia previa que el carácter lucrativo de la comunicación no carece de pertinencia (sentencias Premier League, Phonographic Performance o SGAE, ya citadas), y se había referido ya tangencialmente al concepto de autorización de la comunicación por el titular de los derechos (en Svensson, entre otras), más yo personalmente no esperaba que ambos conceptos pudieran ser tomados con tal relevancia por el Tribunal como para resultar determinantes en la apreciación de comunicación pública en un caso en el que no hay público nuevo, contradiciendo frontal y manifiestamente gran parte de la línea jurisprudencial mantenida hasta ahora. Circunstancias ambas que, por lo demás, son ajenas (o, en mi opinión, deben serlo) al concepto mismo de comunicación pública.

La sensación que deja esta sentencia es que el Tribunal pretende penar a toda costa la conducta de GS Media (pues es razonable pensar que reviste cierta inmoralidad o desorden), aunque la forma de hacerlo sea calificar de comunicación pública un acto que no pone a disposición de un público nuevo la obra protegida, pues eso ya lo había hecho (ilícitamente, aquí sí) el prestador originario.

CONCLUSIONES:

Con todo, a la vista de la postura del TJUE en las sentencias de que disponemos hasta ahora, las conclusiones que finalmente podemos tomar para tratar de dar respuesta a la pregunta que encabeza este artículo, aunque a la vista de los hechos, de forma nunca absoluta, podrían ser las siguientes:

En principio, si el link se dirige a un público nuevo, entendido éste como distinto al que potencialmente pueda acceder a la web originaria a la que enlaza (por contar ésta con alguna medida de restricción), debe calificarse el acto de comunicación pública.
Si el link no se dirige a un público nuevo (por enlazar, por ejemplo, al contenido de una web libremente disponible por cualquiera), y dicha puesta a disposición en la web originaria no es ilícita (esto es, está autorizada por los titulares de derechos), no debe entenderse el enlace como comunicación al público.
Ahora bien, ello no quiere decir que podamos excluir la concurrencia de comunicación pública siempre que no haya público nuevo: ésta existirá si el link enlaza a una web con contenido no autorizado por los titulares de derechos y el responsable del enlace tiene conocimiento de dicha ilicitud originaria, lo cual se presume (iuris tantum) si actúa con ánimo de lucro.