DE NUEVO SOBRE EL MEDIADOR CONCURSAL.

Salvador Torres Escámez.

Notario de Arganda del Rey (Madrid)

Me ocupé de la figura del mediador concursal en el acuerdo extrajudicial de pagos de persona física no empresario, introducida en la llamada Ley de Segunda Oportunidad, en un breve artículo publicado en esta misma web el 25 enero 2017.

Manifesté allí mi crítica a los planteamientos teóricos de la institución, fundamentalmente por la quiebra que supone del principio de responsabilidad patrimonial universal, aunque debo decir que me encuentro muy aislado en esa posición, al menos por lo que se refiere a la opinión publicada. En general, la figura goza del favor de acreditada doctrina, como puede verse en el último número (80) de la Revista “El Notario del Siglo XXI”, donde destacan este sentido sendos artículos de M. Corera Izu y M. Cuena Casas (si bien no están de acuerdo con determinados aspectos de la aplicación práctica de la Ley).

Pero, dejando a un lado la bondad o no de las teorías, quiero resaltar aquí algunas disfunciones que aprecio en mi experiencia derivada de los casos que llevo o he llevado y de lo que me cuentan al respecto los compañeros.

Los errores del sistema.

El más importante, a mi juicio, como apunté en su día, es hacer intervenir en el procedimiento a tres profesionales liberales (abogado del deudor, notario y mediador) en un caso que, por definición, es de insolvencia y ruina total.

Es cierto que la Ley no prevé la intervención de abogado, pero el procedimiento es de tal complejidad que hace necesaria la presencia en el inicio y posterior desarrollo de un gestor o asesor. De hecho, no he conocido ningún caso en que no sea así.

La figura de la mediación tampoco me parece demasiado bien traída.

Por una serie de circunstancias he sido uno de los primeros juristas de nuestro país en ocuparse “científicamente” de la mediación y creo que el primer notario en hacerlo * . Se trata, pues de una institución a la que tengo especial cariño, aunque hace tiempo que no estoy centrado en ella, cosa que me pasó durante años.

Sinceramente, no veo su idoneidad en estas situaciones. La mediación es un sistema alternativo al judicial para la solución de conflictos (ADR), que no es barato, ya que supone la actuación de un profesional cualificado que dedica mucho tiempo a procurar en acercamiento de las dos partes para llegar a un acuerdo final. La actuación se complica aún más cuando una de las partes está constituida por un colectivo, en este caso, los acreedores.

En el terreno que aquí nos ocupa, lo que se necesita más bien es un tramitador o gestor que proponga un acuerdo para que no contesten o rechacen los acreedores y poder dirigirse rápidamente al concurso consecutivo. Esta actividad la podría realizar perfectamente el abogado o gestor que asesora al deudor en la iniciación del procedimiento.

Por cierto, la consecución del acuerdo extrajudicial sigue siendo una quimera. Yo no he conocido ninguno; los compañeros con los que he hablado que han llevado algún caso, tampoco; sólo uno de éstos me contó que un mediador le había dicho que en una ocasión había conseguido un acuerdo con los acreedores.

Pero, donde, a mi juicio, el sistema presenta su mayor trampa es en el punto del nombramiento del mediador. La bienintencionada Instrucción de la DGRN de 5 febrero 2018 ha intentado poner algún remedio a la situación, creo que sin conseguirlo. A cambio de complicar un poco más el correo que el notario envía al mediador designado, es que éste no te pueda pedir copia del acta.

Y, en mi opinión, se pronuncia de modo desafortunado sobre el grave problema de los nombramientos en cadena “in aeternum” (“…3.- Si el mediador designado no aceptase el cago, volverá el Registrador Mercantil o Notario a realizar una nueva petición expresando esta circunstancia”. Esto último no sé lo que quiere decir **).

De este modo, habrá que admitir que, según la interpretación que hace el Centro Directivo, al menos teóricamente, el notario puede tener que estar nombrado mediadores cada cinco días hasta su jubilación.

El nombramiento de mediador.

El sistema legal vigente, consistente en acudir al listado del Registro de Mediadores del Ministerio de Justicia, es erróneo e ineficiente.

El mediador nombrado no suele tener ningún interés en aceptar, sobre todo cuando se le designa desde una notaría de pueblo, caso en que le cuesta mas el desplazamiento para aceptar que lo que va a percibir por el asunto. Y le debe entrar la risa cuando ve la sanción que le impone la Dirección General: situarlo al final de la secuencia.

Mi experiencia personal y la de los compañeros con los que cambio impresiones con algún tipo de actividad en esta materia es muy negativa. Me cuentan el caso particularmente llamativo de la provincia de Huesca, donde al parecer sólo hay tres mediadores, que se agotan rápidamente y hay que acudir al listado de Zaragoza. El interés del nombrado en acudir a aceptar es imaginable.

La situación se complica todavía más con el criterio que se deja entrever en la Instrucción mencionada, que conduce a las designaciones sucesivas “in aeternum”, criterio que no parece razonable.

El deber del notario condenado a reiterar indefinidamente los nombramientos es indefendible. El trabajo obligatorio (art. 145 R.N.), gratuito (art. 242, bis, 4º LC) y de por vida (Instrucción referida) sólo tiene un nombre: esclavitud. Y me resisto a interpretar cualquier norma en la España del siglo XXI desde el punto de vista de la esclavitud.

Por eso en mi trabajo anterior apunté la necesidad de cambio en el sistema de designación del mediador con la modificación normativa que sea necesaria. En mi opinión, habría que admitir que el propio deudor designase un mediador inscrito (***) o que en el Registro ministerial se incluyese una sección especial para estos casos, de la que se expulsaría al mediador que no aceptase.

Pero quizás lo más adecuado fuese revisar completamente la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos, reconsiderando toda la intervención del mediador. No parece, sin embargo, que en estos momentos ésta pueda ser una preocupación prioritaria de las instancias legislativas y gubernamentales.

Dos cuestiones finales.

Antes de terminar me gustaría plantear dos cuestiones para que la aportación de cualquier interesado pueda contribuir a esclarecer las dudas que a mí me plantean en la interpretación de la normativa al respecto: 1) Si es posible limitar en el mismo requerimiento el número de intentos de designación de mediador y 2) Si es correcto facilitar al deudor requirente los datos de contacto del mediador designado antes de la terminación del plazo de aceptación.

1.- La primera de las cuestiones planteadas me parece hoy por hoy la única posibilidad de salida del actual laberinto legal.

El argumento me lo proporcionó el abogado que intervino en unos de los casos que se me han presentado: el art. 242, bis, 9º L.C. abre el camino del concurso consecutivo cuando no sea posible alcanzar acuerdo extrajudicial. Pero esto se puede producir porque los acreedores no acepten el acuerdo propuesto o porque no ha sido posible encontrar un mediador.

Me han dicho que es práctica generalizada en Cataluña. No lo he podido comprobar. Dos expedientes los he terminado así, dirigiendo el asunto al concurso . No conozco el resultado final de los mismos.

2.- La segunda cuestión se produce cuando el requirente te pide que le facilites el contacto del mediador que te ha proporcionado el Registro antes de que termine el plazo para poder explicarle la situación e intentar convencerle de que acepte.

A mi juicio, la contestación a la cuestión debe ser positiva. En contra, la privacidad de todo dato, según la farragosa y un poco hipócrita normativa sobre la materia.

A favor, que el mediador designado recibe del notario, porque lo dice expresamente la Instrucción tantas veces mencionada, la identidad, domicilio y correo electrónico del deudor. Si aquél puede saber los datos de éste, no se ve la razón por los que éste no pueda saber los datos de aquél. Por otra parte, el documento electrónico de designación del mediador que proporciona el Registro –el cual, en mi opinión, debe incorporarse al expediente – contiene precisamente esos datos. Y el requirente tiene derecho a obtener copia del mismo en cualquier momento.

Ambas soluciones suponen una interpretación atrevida, pero también me parecen el único modo de avanzar razonablemente en le aplicación práctica de esta figura mientras no se produzca la muy deseable modificación legal.

Salvador Torres Escámez.

Notario de Arganda del Rey (Madrid).

Notas:

* En 1998 fui designado por el CGN como ponente español en el Congreso de la UINL en Atenas 2001), que trató de los aspectos notariales de la mediación. Como consecuencia de aquello tuve el honor de formar parte del Grupo de Trabajo creado en el seno del CNUE en Bruselas para el seguimiento del Libro Verde sobre la Mediación que por entonces estaba gestando la Comisión Europea y que finalmente vio la luz en 2002.

** Si se refiere a que en el correo que se envía al mediador conste la negativa de los anteriormente nombrados, parece una curiosa manera de incentivar la aceptación de aquél. Yo últimamente evito mencionar en el correo la fecha del acta para disimular la antigüedad de ésta.

*** Solución poco aceptable desde los principios de la mediación, pero ya he dicho antes que la presencia aquí de la mediación está un poco forzada.