Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

La doctrina del TS que diferencia entre contrato por negociación y por adhesión y su eco en la resolución DGRN 22 enero 2015 nos han abierto un camino prometedor que tiene delante, sin embargo, algunas barreras que vemos, por ejemplo, cuando la DGRN exige para evitar la ilicitud de la estipulación sobre intereses de demora, que se haga expresamente la salvedad de que al momento del devengo el interés por mora no podrá superar el límite legal.

También vemos problemas cuando se quiere evitar la interpretación extensiva, que conforme al principio pro adherente debe hacerse del art. 114.III LH; también se ven las dificultades cuando para resolver una supuesta colisión entre normas estatales y autonómicas se vacila entre distintos criterios de prevalencia sin destacar, con la claridad que merece el criterio, que en los contratos por adhesión tiene que ser el decisivo, que no es otro que la promoción del nivel imperativo de protección de los intereses económicos de las personas consumidoras y la consecuente prevalencia de la norma más beneficiosa; y finalmente también cuando se quiere limitar la calificación por los registradores de las cláusulas abusivas a aquellas cuyo abuso sea “objetivo”, dejando sin aplicar en los demás casos la norma semiimperativa de prohibición de cláusulas abusivas[1]..

Tenemos confianza en que reteniendo y ahondando en la distinción entre contrato por adhesión y por negociación y aplicándola, encontraremos orientaciones y recursos para solucionar estos problemas y vacilaciones. Vamos a ver si es posible.

 

1.- CLÁUSULA SALVATORIA DE INTERESES DE DEMORA MÁXIMOS

Núñez resume el planteamiento de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la primera cuestión que vamos a tratar diciendo que en “segundo lugar se plantea si la fijación de un máximo a efectos hipotecarios superior al inicial pactado del 12% (resultado de multiplicar por tres el tipo de interés legal vigente) es susceptible de inscripción. Analiza el Centro directivo el carácter de la garantía hipotecaria por intereses variables y señala que es claro que se trata de una hipoteca de seguridad, lo que exige la fijación de un tope máximo que opera inter partes y frente a terceros; garantía que además respecto a terceros no se extenderá más allá del límite de anualidades que se determinen conforme al art. 114 1 y 2 LH. A estos límites hay que añadir ahora el introducido por la Ley 1/2013 en el art. 114.3 de tal forma que en los préstamos hipotecarios constituidos sobre la vivienda habitual y destinados a financiar su adquisición, haya o no terceros, los intereses moratorios pactados no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. La necesidad de fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dicho interés, debe conciliarse con la limitación legal, de forma que el máximo pactado sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al límite legal, salvedad esta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente [subrayado nuestro][2]”.

Dice la DGRN que “las fórmulas contractuales siempre podrán evitar cualquier tacha de ilegalidad mediante la incorporación a la estipulación correspondiente de una reserva o salvedad de aquel límite legal”.

“En conclusión la necesidad de fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dicho interés, debe conciliarse con la limitación legal establecida, de forma que el máximo pactado (que como se ha visto anteriormente opera a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen con terceros), sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al límite legal, salvedad esta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente.

“4. En el caso analizado en este expediente, si bien no se observa la contradicción a que hace referencia el registrador puesto que se establece un interés inicial que cumple con el límite legal actual (doce por ciento) y se fija un límite máximo a su variabilidad, no se hace constar, en cuanto a éste, la reserva en cuanto a su aplicación a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por lo que la legalidad de la cláusula en cuanto al interés máximo fijado queda en entredicho, debiendo incorporarse dicha salvedad, sin que pueda alegarse como hace el recurrente, la operatividad en ámbitos distintos, obligacional e hipotecario, de los intereses pactados para establecer un tipo por encima del máximo permitido”.

El problema de este planteamiento de la DGRN es que para evitar el riesgo de ilicitud de cláusulas de intereses de demora que apuran el límite legal recurre a una cláusula salvatoria. Las cláusulas salvatorias son cláusulas ambiguas que en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación prohíbe el art. 10.2 LCGC.

Así lo dice Pagador López, para quien “la regla del art. 10.2 LCGC supone que serán nulas e ineficaces las condiciones generales mediante las que se establezca un mecanismo de integración distinto, o sea, las llamadas cláusulas salvatorias mediante las que suele preverse la aplicación de determinadas condiciones generales con carácter supletorio para el caso de que otras sean declaradas ineficaces[3]”.

Estamos aquí ante un caso claro de abusividad de una condición general también para el caso de relaciones entre empresarios, que demuestra que la nulidad de cláusulas abusivas no se limita a los contratos con personas consumidoras como dogmáticamente se pretende[4].

Centrándonos en las cláusulas salvatorias, dice Pertíñez que un “supuesto particular de cláusulas incomprensibles, es el de aquellas que contienen el añadido <<sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes>>. Son las llamadas cláusulas salvatorias […] que permiten una regulación tan beneficiosa para el predisponente como lo permita la ley imperativa. La incomprensibilidad viene dada porque el empleo de este añadido hace imposible conocer al adherente el límite de sus derechos y obligaciones en relación a la cuestión regulada en la cláusula, a menos que conozca la regulación legal y el límite de su disponibilidad[5]”.

No hay que confundir las cláusulas salvatorias con las declarativas que son “las que se limitan a reproducir o reflejar una norma legal” y que son lícitas y están excluidas de control por el art. 4.2 LCGC[6].

Nosotros, con la doctrina general también creemos que las cláusulas salvatorias en cuanto introducen una fórmula de integración del contrato al margen y contra los arts. 1258 CC, 10.2 LCGC, 65 y 83 TRLGDCU son nulas por abusivas y por falta de transparencia.

El préstamo hipotecario de financiación de la vivienda es un contrato de larga duración que busca estabilidad en medio de grandes vaivenes económicos. En este contrato el interés de demora se establece siempre para el caso de incumplimiento, momento que marca su devengo, pero se hace al tiempo de constitución de la hipoteca.

Parece claro que es al tiempo de la escrituración de la hipoteca el momento en que la cláusula debe respetar el límite legal, lo que es coherente tanto con el art. 4.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas como con el art. 82.3 TRLGDCU. Nada innovador vemos por eso en la exigencia del art. 251.6.4.a) Código de consumo de Cataluña, de que el límite legal se fije al momento de la firma del contrato[7].

Subsiste, es cierto, el riesgo de que fijado un límite máximo para el interés de demora conforme al principio de determinación y especialidad hipotecaria, subsiste el riesgo de que dicho límite que al momento de la constitución de la hipoteca no supera el límite legal lo supere al momento del devengo.

Es un riesgo cierto, pero al igual que el chófer que conduce a toda velocidad en una carretera llena de curvas, es un riesgo que no depende del trazado sino de la velocidad alta e inadecuada.

En el caso del interés de demora el riesgo lo genera un inmoderado afán de asegurar la reparación máxima del acreedor en caso de incumplimiento. El postulado del que parte el banco es que exigirá siempre el interés de demora máximo según el límite legal, lo demás no le importa, si la carretera se estrecha, o sea, si el límite legal baja, la colisión es segura: cláusula nula por abusiva que no puede integrarse sin nuevo pacto. Sobre estas bases el problema no tiene solución.

La primera cosa que debería tener en cuenta el acreedor es que al tener un límite legal hay que apartarse, por precaución, un poco de ese límite. Si el viaje es largo y la carretera de ancho variable, no se puede ir pegado siempre a la valla de protección.

Pero a los bancos esto parece que no les importa, quieren siempre ir al límite y lo que es más sorprendente, la DGRN asume ese postulado y ha dado en el callejón sin salida de la cláusula salvatoria que ahora denunciamos.

Lo más lógico, siempre que uno no sea profano, es atender a los criterios legales para fijar el interés moratorio. ¿Cuáles son esos criterios?

Privilegiado modo de indemnizar a los acreedores de dinero, la cláusula de interés de demora, debe mirar para fijar su cuantía, al daño que repara: la falta de percepción de intereses remuneratorios. Luego para reparar la falta de percepción de intereses el interés de demora deberá ser igual a los intereses remuneratorios.

Además, la cláusula puede tener una función penal o disuasoria del incumplimiento, pero no pueden ser muy altos porque, en tiempo de crisis, si lo son tienen efecto no disuasorio del incumplimiento sino disuasorio del cumplimiento, al dar lugar al llamado “debt overhang[8]”.

Como orientación en esa función disuasoria del incumplimiento la STS 22 abril 2015 limita el interés de demora en los préstamos personales a dos puntos sobre el interés remuneratorio. En los préstamos hipotecarios muchos, entre los que me incluyo, postulan que ese plus sobre el interés remuneratorio sea cero, así dice Delgado Ramos que “en un préstamo hipotecario ya no hace tanta falta buscar en unos altos intereses de demora un medio de disuadir al deudor de incurrir en mora, si consideramos lo absolutamente disuasorio que ya es el riesgo cierto de que el banco ejecute la garantía y le expropie del inmueble, y además a bajo precio, ya sea para reclamar la totalidad de la deuda que vence anticipadamente, ya sea para reclamar tres simples mensualidades[9]”.

Para evitar el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora también resulta útil tener en cuenta los criterios para saber si una cláusula es abusiva que ha sentado la jurisprudencia europea, en concreto, la STJUE 14 marzo 2013[10].

Si pese a todo, los bancos siguen al borde del límite legal, un estrechamiento de la carretera, por muchas cautelas verbales que tomen, es muy probable que les precipite al desastre de no poder cobrar nada por intereses de demora y, dada la incompatibilidad de los intereses de demora con los remuneratorios, tampoco podrán cobrar estos al impedir nuestro Derecho la integración de las cláusulas abusivas en beneficio del banco.

 

2.- INTERPRETACIÓN EXTENSIVA: ¿OBLIGATORIA O PROHIBIDA?

¿Qué tendrá que ver con la diferencia entre contrato por adhesión y por negociación lo que acabamos de decir? La nulidad de las cláusulas salvatorias, hay que recordarlo, es un efecto jurídico propio de las condiciones generales de la contratación que se incorporan precisamente a los contratos por adhesión y no a los por negociación. Tal vez resulte más clara la necesidad de ponerse en el supuesto del contrato por adhesión en lo que vamos a ver a continuación.

La DGRN viene reiterando respecto del ámbito de aplicación del art. 114.III LH que este párrafo sólo se puede aplicar a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda que graven la vivienda adquirida, pero no a los demás celebrados con deudores personas consumidoras. Insiste la DGRN en que no es posible la extrapolación de esta norma a esas otras situaciones de hipotecas sobre inmuebles que no sean viviendas o que siéndolo el préstamo no se dedique a su adquisición.

La resolución 26 noviembre 2013 ya nos dijo que el “hecho de que la exposición de motivos y la disposición transitoria se refieran genéricamente a las hipotecas en garantía de operaciones sobre vivienda habitual, sin especificar que se refieren a operaciones de adquisición, no puede enmendar el claro y determinante mandato contenido en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria que por su carácter concreto y específico debe prevalecer según las reglas de la recta interpretación [subrayado nuestro][11]”.

Por su parte la de 25 abril 2014 añadió que la “introducción de un párrafo final en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria se enmarca en este conjunto de medidas introduciendo una importantísima limitación en la cuantía y devengo de los intereses de demora, limitación que el precepto acota con precisión a los préstamos y créditos de adquisición de la propia vivienda habitual con garantía hipotecaria. Como tal limitación, no puede ser extrapolada a supuestos no contemplados en la norma ni ser objeto de una interpretación que desborde los términos en que está formulada (vid. art. 4 del Código Civil y Resolución de 10 de diciembre de 2007)”.

Recta interpretación, limitación de la extensiva, imposibilidad de extrapolar la limitación a otros supuestos. La libertad de establecimiento de intereses, la libertad de mercado, la autonomía de la voluntad… amparan ese tipo de interpretación… por lo menos para el contrato por negociación. Pero en materia de préstamo y crédito, hipotecario o no, por adhesión y con condiciones generales de la contratación los principios de interpretación son distintos.

Aquí rige el principio «pro consumatore» y pro adherente de los arts. 9.2 y 51 CE, la prevalencia de la interpretación más beneficiosa de las normas. Con arreglo a tales principios no sólo no se debe extrapolar, al contrario, el principio informa el ordenamiento jurídico, se debe extrapolar el principio, se debe hacer una interpretación extensiva en defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras.

La prohibición de cláusulas abusivas sigue vigente, el carácter abusivo de las indemnizaciones desproporcionadamente altas sigue vigente y ello justifica que el art. 114.III LH nos dé un criterio legal más, para con otros (interés legal, mora procesal, etc.) y aplicando los arts. 80.1.c) y 85.6 TRLGDCU concluir en el carácter abusivo de los intereses de demora superiores a tres veces el interés legal del dinero cualquiera que sea el préstamo por adhesión a condiciones generales de la contratación donde figuren.

Por la misma razón cabe ir tan lejos como lo hizo la STS 22 abril 2015, que declaró abusivo un interés de demora superior en más de dos puntos al remuneratorio para los préstamos personales. Con mayor razón habrá que considerar que el interés de demora en los préstamos y créditos hipotecarios no debe superar el interés remuneratorio.

 

3.- COLISIÓN ENTRE NORMAS ESTATALES Y AUTONÓMICAS

La resolución 10 noviembre 2015 dice que en “el supuesto objeto de este recurso la finalidad del préstamo garantizado con la hipoteca es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios, como expresamente se indica en la escritura; por lo que resulta aplicable la legislación estatal. Sin embargo, también resulta aplicable, en tanto no se presente recurso ante el Tribunal Constitucional, la citada norma autonómica, lo que plantea la cuestión de si la aplicación de la norma estatal [sobre 114.III LH] excluye la aplicación de la norma autonómica [art. 251.6.4.a) Código de consumo de Cataluña. Subrayado nuestro]”.

La colisión entre normas jurídicas se produce de diversas maneras, en unos casos dos normas establecen consecuencias jurídicas distintas para el mismo supuesto de hecho, en otros, como en el presente, la colisión se produce porque la misma consecuencia jurídica se aplica con mayor o menor amplitud al mismo supuesto de hecho.

Mientras que la norma estatal interpretada por la DGRN según criterios de recta interpretación y dejando al margen toda interpretación pro adherente, se aplica sólo a créditos y préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda que graven la vivienda adquirida, la norma autonómica se extiende a todo tipo de préstamos y circunstancias.

Mientras que el art. 114.III LH guarda silencio sobre el momento en que debe de aplicarse el límite, el art. 251.6.4.a) Código de consumo de Cataluña se refiere al momento de la firma del contrato.

Pues bien, la DGRN plantea el conflicto o colisión entre ambas normas sobre la base de esa coincidencia parcial y baraja varios criterios para establecer la norma prevalente: el de legalidad o constitucionalidad de las normas, jerarquía normativa y norma más beneficiosa para la persona consumidora.

Entre esos criterios descarta el primero y se decanta por el segundo, afirmando la superior jerarquía normativa de la norma estatal, la cual, parece que a mayor abundamiento es más beneficiosa para la persona consumidora que la catalana, por la razón de que deja abierta la posibilidad de que el límite legal descienda en el futuro con un descenso del interés legal.

Dejando a un lado los criterios sobre distribución de competencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que a tenor de los razonamientos de la DGRN no parecen concluyentes, debemos atenernos a los criterios de interpretación legal propios de la materia: contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, que tienen, volvamos a recordarlo, como regla fundamental el principio de protección de las personas consumidoras y adherentes conforme a los arts. 9.2 y 51 CE y 3 CC.

Según los arts. 7.2 CC y 19.1 y 59.3 TRLGDCU para el caso de la protección de las personas consumidoras el criterio es la concurrencia en la aplicación de las distintas normas, manteniendo la prevalencia de la norma, general o sectorial, que tenga el nivel de protección más elevado[12].

Por tanto, en la medida de lo posible es necesario conciliar las distintas reglas que concurran en la regulación de la estipulación correspondiente, máxime como en el presente caso, en el que no existe contradicción entre ellas y en que además el criterio legal de interpretación es el de la norma más beneficiosa, ya que, se trate de regulación general o sectorial, el criterio de la ley especial cede ante el de la norma más beneficiosa, ante la norma que establezca el nivel de protección más elevado.

A la vista de estas consideraciones, la norma catalana empujada por la misma suposición que lleva a la DGRN a intentar salvar la situación por medio de una cautela o cláusula salvatoria, es decir, la suposición de que el banco no atiende a los criterios del Derecho positivo, sino que sólo pretende maximizar su posición contractual agotando siempre el límite máximo de eventual indemnización, sin considerar el daño real ni el efecto disuasorio de la cláusula; la norma catalana pretende salvar esas mismas dificultades estableciendo la validez de la cláusula de interés de demora que se acoja al límite legal al momento de la firma del contrato. Desde ambas perspectivas si el límite máximo válidamente establecido en la escritura, al momento del devengo, supera el límite máximo legal vigente entonces, la cláusula será nula conforme al art. 8.1 LCGC.

En suma, el problema, se pretenda solucionar con una cláusula salvatoria, o con la técnica de la norma catalana, no tiene solución, si el postulado del que se parte se aleja de la prudencia y se inclina por la alta velocidad.

 

4.- NECESIDAD DE SENTENCIA FIRME PARA CALIFICAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS

La DGRN al reconocer la facultad y el deber de notarios y registradores contra las cláusulas abusivas mantiene alguna reserva, en concreto, dice que tratándose “de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas por razón de abusividad en dos supuestos concretos: […] y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria, con base en la doctrina de la nulidad apud acta recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013 [subrayado nuestro]”.

Así cuando el art. 114.III LH no sea aplicable porque la cláusula de demora esté en préstamos o créditos hipotecarios con una finalidad distinta a la adquisición de vivienda, aunque lo sean con fines de consumo el deudor tenga la condición de consumidor y la finca hipotecada constituya su domicilio habitual, según la resolución DGRN 10 noviembre 2015, en tales casos “el registrador sólo podrá rechazar su inscripción si existiere una resolución judicial firme, en los términos antes expresados, que ya hubiere declarado la abusividad de una cifra concreta de intereses moratorios en el ámbito de los préstamos hipotecarios [subrayado nuestro]”.

Parece que la prohibición de cláusulas abusivas vigente en nuestro Derecho (art. 8 LCGC, 80.1.c) y 82 TRLGDCU) quedara condiciona en su aplicación a la existencia de una sentencia que la aplicara en un caso concreto semejante: tal cifra concreta de intereses de demora es abusiva.

Estamos delante de una innovación de la DGRN a la que no encontramos fundamento en ningún precepto legal y sabido es que la DGRN carece de capacidad legislativa.

Este tipo de reservas y restricciones a la calificación, resto de una incomprensible actitud del pasado, ayuda a entender que algunos autores, ante la avalancha de suspensiones en la ejecución directa por la existencia de cláusulas abusivas en los títulos de hipoteca, hablen del fracaso de la seguridad jurídica preventiva en lo que atañe a la intervención de notarios y registradores[13].

Vista la cuestión más de cerca, pensamos que la resolución judicial firme que suple la ponderación del registrador frente a las cláusulas abusivas no objetivas, cuando declara la nulidad por abusiva de una condición general lo debe hacer porque es aplicación de la ley.

Si atendemos, por ejemplo, a la STS 23 setiembre 2010 que declara el carácter abusivo de unos intereses de demora del 29% vemos que dicha declaración se hace por medio de la aplicación del art. 10 bis LGDCU, es decir, por medio de la aplicación de la norma abstracta que prohíbe las cláusulas abusivas[14].

Las leyes no sólo deben ser aplicadas por los jueces, el mismo principio de legalidad sujeta a notarios y registradores en el ejercicio de sus funciones, los cuales también deberán aplicar en ese caso no ya la sentencia de nulidad de los intereses de demora del 29%, sino la ley en cuya virtud se produce esa nulidad, el art. 10 bis LGDCU, en la actualidad el arts. 80.1.c) y 82 TRLGDCU.

Pero además, en esta materia existe un precepto más concreto como el art. 85.6 TRLGDCU que considera abusivas “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”.

Por tanto, no entendemos el veto a que el registrador aplique la ley de prohibición de cláusulas abusivas, que, usando una distinción que aquí se usa pro predisponente, se ha llamado regla general de buena fe.

Pero la regla general de la buena fe en la prohibición de cláusulas abusivas no se puede interpretar pro predisponente sino que ha de interpretarse pro adherente, pero ante todo, antes de interpretarse debe aplicarse y aplicarse también por los registradores, los cuales, para formar su juicio tienen delante los mismos elementos que el juez: la estipulación y el contrato al que se pretende incorporar, que, casualidad, es un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación y no un contrato por negociación.

 

5.- CONCLUSIONES: NECESIDAD DE UNA TASA O LÍMITE MÁXIMO DEL INTERÉS EN EL CRÉDITO AL CONSUMO

La interpretación del actual art. 114.III LH nos deja ver las dificultades que afronta el legislador para cerrar una regulación que proteja eficazmente a las personas consumidoras.

Apurando la crítica, estas dificultades nos ponen delante de los desajustes entre la superestructura jurídica y la base económica de la realidad española del mercado de crédito, que podemos resumir en la contradicción que supone caracterizar al préstamo como un contrato naturalmente gratuito cuando el mercado está dominado por grandes bancos capitalistas que sólo prestan por el interés.

El pacto de interés sigue siendo un elemento accidental del contrato de crédito, sin embargo existe una libertad cuasi absoluta en la cuantía del tipo de interés y las restricciones a la usura de la Ley Azcárate bordean la inoperancia.

Ante esa situación unas grandes líneas u orientaciones de modernización de la regulación española de estos contratos, sin pretensiones sistematizadoras o totalizadoras, debería contemplar, varias cuestiones[15].

En primer lugar, para el contrato por negociación no parece necesario modificar el régimen codificado. La autonomía de la voluntad de las partes y un mercado competitivo siguen siendo elementos suficientes de garantía de la justicia de estos contratos. Sin embargo, debe recogerse en esta materia, en línea con la jurisprudencia, una distinción clara entre el préstamo y crédito por negociación y por adhesión.

Cuando el préstamo vaya dirigido a la inversión, cabe proclamar legalmente el carácter esencial del interés, ya se trate de contratos B2B o B2C. En este caso la protección del deudor iría más por la vía de los perfiles MIFID, evaluaciones de solvencia, test de oportunidad, etc.

No hay que olvidar que en la financiación hipotecaria de la vivienda hay que contemplar también la finalidad de ahorro que tiene para las familias la adquisición de la vivienda, que una vez pagada se convierte en un activo importante que puede asegurar un complemento a la jubilación por la vía, por ejemplo, de la hipoteca inversa.

Pero dentro de la inversión del dinero obtenido en préstamo hay que distinguir entre la inversión empresarial y la de las personas consumidoras, ya sea con fines de ahorro y previsión como pasa con la vivienda, ya sea con el único fin de adquirir como consumidor final, un bien de consumo.

Aquí lo más importante es tener en cuenta que cuando se trate de contratos de consumo, en el que el dinero se usa para atender necesidades básicas de las personas consumidoras, es necesario establecer una tasa tanto para el interés remuneratorio como para el de demora. Lo repetimos, el préstamo y crédito al consumo debe tener una tasa o límite máximo tanto para el interés de demora como para el remuneratorio.

Cuando exista un límite máximo al interés es necesario establecer también las consecuencias de su infracción, asegurando la subsistencia del contrato sin la cláusula de intereses, como sanción adecuada para garantizar el efecto disuasorio contra estos abusos.

Por tanto, dos son los ejes fundamentales, por un lado el carácter esencial de la cláusula de intereses remuneratorios, por el otro, la tasa o límite máximo de interés en los contratos con personas consumidoras. La síntesis de ambas posturas es la ineficacia de la cláusula de interés que supere el máximo legal con la subsistencia del contrato sin devengo de interés alguno.

Es importante en los contratos de crédito de amortización gradual establecer también de manera expresa una regulación general –que ahora falta- sobre el programa de reembolso, cálculo de cuotas de amortización, liquidación de la deuda, intereses variables, cláusulas suelo y techo, reembolso anticipado, ejecución, dación en pago, quitas por concesión irresponsable de créditos, etc. La perspectiva de transposición de la Directiva 2014/17/UE para 2016 es una buena oportunidad para hacer algunas de estas reformas.

 

---

 

[1] Vid resolución 22 enero 2015 en https://www.notariosyregistradores.com/web/resoluciones/por-meses/resoluciones-dgrn-febrero-2015/#38-hipoteca-clausula-suelo-aceptada-por-el-representante-del-deudor-.

[2] Vid. resumen de Núñez en https://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2014-JUNIO.htm#r174.

[3] Pagador López, J., “Lección 7ª. Las condiciones generales de la contratación: introducción y régimen jurídico de los contratos celebrados mediante ellas”, en “Curso sobre protección jurídica de los consumidores” coordinado por Gema Botana García y Miguel Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pg. 182.

[4] Otro ejemplo de cláusulas abusivas en contratos B2B lo tenemos en el art. 9 LMLMorosidadOC.

[5] Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pgs. 70-71; y Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas de la hipoteca”, Colegio de Registradores de España, Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, pg. 90.

[6] Pagador López, J., “La Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación”, Derecho de los Negocios, núm. 97, octubre 1998, pg. 3; Cuartero Rubio, M. V., “Artículo 4.2. Contratos excluidos”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, pg. 130. Sobre una cláusula salvatoria de vencimiento anticipado vid. García García. J. M., “Un problema de hipoteca: unas cláusulas de vencimiento anticipado y de interés variable no inscribibles”, en RCDI, año LXIII, número 582, septiembre-octubre 1987, pg. 1537.

[7] Art. 4.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas: Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Art. 82.3 TRLGDCU: El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

[8] Son del máximo interés las consideraciones de Álvarez Royo-Villanova, S., “Por qué hay que limitar los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y cómo hacerlo”, en http://hayderecho.com/2013/04/24/por-que-hay-que-limitar-los-intereses-de-demora-en-los-prestamos-hipotecarios-y-como/.

[9] Delgado Ramos, J., “Calificación Registral de la abusividad de los intereses de demora en préstamos y créditos hipotecarios”.

Vid. sobre la STS 22 abril 2015 en https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/el-tribunal-supremo-declara-nulos-los-intereses-de-demora-del-218-y-los-sustituye-por-los-remuneratorios/.

[10] Vid. los criterios en https://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/BREVES/2013-prontuario-para-conocer-si-una-clausula-es-abusiva.htm.

[11] Vid. resolución 26 noviembre 2013 en https://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2013-DICIEMBRE.htm#r474.

[12] Art. 7.2 CC: 2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. [Subrayado nuestro].

Art. 19 TRLGDCU: Principio general y prácticas comerciales

1. Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta Norma, aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles, mercantiles y las demás normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de aplicación.

Art. 59. TRLGDCU: Ámbito de aplicación

[…]

2. Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por el derecho común aplicable a los contratos.

La regulación sectorial de los contratos con los consumidores y usuarios deberá respetar el nivel de protección dispensado en esta ley, sin perjuicio de que prevalezcan y sean de aplicación preferente las disposiciones sectoriales respecto de aquellos aspectos expresamente previstos en las disposiciones del derecho de la Unión Europea de las que traigan causa.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, la regulación sectorial podrá elevar el nivel de protección conferido por esta ley siempre que respete, en todo caso, las disposiciones del derecho de la Unión Europea.

3. Los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

[13] Sobre el pasado vid. resolución DGRN 19 abril 2006 y sobre los fallos de las barreras contra cláusulas abusivas González Casso, J., “Otro puyazo a nuestro legislador. Comentario a la sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015”, Diario La Ley, Nº 8670, Sección Doctrina, 22 de Diciembre de 2015, Ref. D-483, Editorial LA LEY (LA LEY 7747/2015), pg. 31.

[14] Art. 10 bis LGDCU: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.

Vid la STS de 23 setiembre 2010 en http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5795312&links=&optimize=20101209&publicinterface=true.

[15] Con la mayor humildad y aunque parezca innecesario por evidente, pongo en letra pequeña pero sin que se olvide, que no tengo ninguna pretensión legislativa. Estas líneas son una pobre reflexión de un ciudadano de pocas luces para que sirva sólo de señal temporal. A partir de aquí empiezo a contar cuánto va a tardar el legislador, mucho más capaz que cualquier bloguero, pero obligado constitucionalmente a proteger a las personas consumidoras y a remover los obstáculos contra la desigualdad, cuánto va a tardar en modernizar el contrato de crédito en beneficio de la parte más débil del contrato por adhesión y del mercado, pese a que desde hace tiempo sabemos, la calle lo sabe, que hay dificultades e injusticias que gravan a personas consumidoras y adherentes y que piden ya su corrección.

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN DOCTRINA

 

Martín Pescador y su espejo. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal