REEQUILIBRIO EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN TRAS LA GUERRA DE UCRANIA
GERARDO GARCÍA-BOENTE DÁVILA
M&A / Director Inmobiliario y Urbanismo de PwC.
La invasión rusa de Ucrania está trastocando la globalización comercial y financiera y reescribiendo los equilibrios geopolíticos globales, y los efectos de este conflicto van más allá de las fronteras de Ucrania y Rusia provocando, entre otras muchas consecuencias indeseadas, el incremento de los precios de la energía, especialmente del gas, y de otras muchas materias primas indispensables en el mundo de la construcción.
Ello ha impactado especialmente en el referido sector de la construcción, que ha sufrido el impacto del encarecimiento de la energía, las materias primas y el transporte. En un contexto de escasez de materiales y mano de obra derivado de esta situación, la prensa ha informado el año pasado que el 40% de las empresas constructoras han tenido que cancelar contratos o paralizar trabajos de obra ante el encarecimiento del precio medio o problemas derivados del desabastecimiento. Ello ha conducido a que los constructores estén revisando sus presupuestos y buscando soluciones para paliar el efecto del aumento de precios de las materias primas y de la energía en las obras.
Es por todo lo anterior por lo que cabe ver si la «Rebus sic stantibus», cuya traducción puede ser «mientras continúen así las cosas» (en adelante, Rebus), como mecanismo de resolución de conflictos, sigue siendo la herramienta adecuada, y, sobre todo, analizar si en un escenario como el expuesto anteriormente se vuelven a dar los presupuestos de una figura que, tal y como ha venido reforzando la doctrina y la jurisprudencia, tiene carácter extraordinario.
En este sentido, no podemos olvidar el punto de partida que ha fijado la jurisprudencia del Tribunal Supremo[1], el cual nos recuerda que la Rebus trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.
Aunque esta regla ha sido reconocida por la jurisprudencia, siempre lo ha hecho de manera muy cautelosa, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC, de que los contratos deben ser cumplidos. Y más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como podría ser la compraventa.
Por lo tanto, dado el carácter general y la necesidad de no romper la confianza en el tráfico jurídico y la fuerza vinculante de los contratos (Pacta Sunt Servanda), la interpretación de los requisitos no puede ser expansiva sino claramente restrictiva, y por lo tanto cabría preguntarse, teniendo en cuenta lo anterior, hasta qué punto la Situación de Ucrania cumple con los Requisitos de la Rebus, y especialmente con el que exige la sobrevivencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.
Analizamos dicha cuestión a continuación
A) La Situación de Ucrania como una circunstancia radicalmente imprevisible
La jurisprudencia ha insistido constantemente en que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes[2].
En relación con lo anterior, muchos autores defienden que la invasión de Rusia y la consiguiente guerra en Ucrania es una situación que era previsible, sobre todo teniendo en cuenta los intensos combates que durante estos últimos años han venido teniendo lugar entre las fuerzas ucranianas y las milicias prorrusas en los territorios de Donetsk y Lugansk que llevaron a la búsqueda de una solución negociada que se plasmó en septiembre de 2014 en el llamado Protocolo de Minsk (o Minsk I), firmado por los representantes de Ucrania, Rusia y los gobiernos separatistas.
Este acuerdo no puso fin al conflicto. Por el contrario, los combates se recrudecieron a fines de ese año, por lo que en 2015 se negoció el llamado Acuerdo Minsk II, con la participación de los gobernantes de Ucrania, Rusia, Alemania y Francia (el llamado Cuarteto de Normandía).
Sin embargo, los acuerdos de Minsk II nunca se aplicaron en su totalidad y los enfrentamientos a pequeña escala continuaron diariamente.
Adicionalmente, algunos embajadores que estuvieron destinados en la Unión Soviética han opinado que estamos ante una crisis evitable que era previsible e incluso se predijo, y que se precipitó deliberadamente.[3]
Por lo tanto, y aunque se trata de una opinión que corresponde dar a voces más versadas en estas materias, a primera vista podría entenderse que una pandemia mundial si pudiera considerarse un acontecimiento radicalmente imprevisible, mientras que un conflicto bélico que lleva ya gestándose durante muchos años, y las consecuencias derivadas del mismo, quizá no pueda encuadrarse, teniendo en cuenta el criterio restrictivo referido anteriormente, dentro de la categoría de radicalmente imprevisible.
En relación con lo anterior cabe recordar, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1990 y de 27 de mayo de 2002 que parecen otorgar otra significación al carácter extraordinario y señalan que determinada alteración no es extraordinaria porque es previsible, pero “una guerra, una catástrofe natural, incluso la crisis económica son factores extraordinarios aunque muchos de ellos previsibles, del mismo modo que no todo lo imprevisible —como la muerte temprana de una persona— es per se extraordinario. Si bien lo extraordinario es más difícil de prever y evitarse”.
B) La no asunción del riesgo por las partes.
Tal y como viene indicando tanto la doctrina como la jurisprudencia, la Rebus no puede operar en contratos cuyo ámbito de aplicación propio está constituido por los supuestos en los que no resulta del contrato la asignación del riesgo a una de las partes o una distribución del riesgo de una determinada manera.
En este sentido el Tribunal Supremo afirma que la cláusula Rebus no debe aplicarse en contratos en los que la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual y no puede decirse que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, pues las prestaciones están condicionadas a un futuro incierto de fluctuación del mercado, existiendo una asunción consentida de riesgo a cambio de la potencia obtención de una ganancia[4]
También indica el Tribunal Supremo que «si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo.«[5]
En el mismo sentido el art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, relativo al «Cambio de Circunstancias», y la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación, en su propuesta de redacción para el art. 1213 CC.
Por lo tanto, a la vista de lo anterior, es practica de mercado prever en los contratos de construcción las variaciones del precio de los materiales y/o suministros, regulando la asunción de dicho riesgo con independencia de la causa de dicho incremento. En este sentido, el artículo 1593 del Código Civil establece que “el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio, aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario”.
En relación con lo anterior, tiene interés la sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril de 2009, ratificada por la de 12 julio de 2012, que indica literalmente:
«Respecto de los efectos que el precio alzado ocasiona, debe señalarse que el artículo 1593 CC señala que quien contrata una obra a precio alzado, «a la vista de un plano convenido con el propietario del suelo», no puede pedir luego aumento del precio, aunque se hayan encarecido los jornales o los materiales. Esta es la regla general que deriva del principio de riesgo y ventura del contrato de obra. En cualquier caso, esta norma es dispositiva, de modo que cuando quede claro del contrato, en virtud de la interpretación de las cláusulas del mismo, que no se quiso pactar un precio invariable, no se aplicará la regla del artículo 1593 CC, cosa que no ocurre en el presente supuesto.»
Por lo tanto, cabe preguntarse si al amparo de la Situación de Ucrania, que en muchas ocasiones ha supuesto un encarecimiento de los materiales, podría invocarse la Rebus.
Con independencia de la consideración relativa a si concurre o no el requisito de la imprevisibilidad, cuestión que ya hemos abordado anteriormente, como indica M. Ángeles Parra Lucán, por razones de seguridad jurídica resulta imprescindible agotar los recursos de distribución del riesgo de cada contrato según su naturaleza y según la ley, de modo que para plantear la necesidad de una revisión de lo pactado pueda sostenerse que el riesgo sobrevenido que perjudica a una parte no debe quedar a su cargo.
Y en relación con lo anterior, los contratos de obras, y especialmente los de precio cerrado, son contratos que en esencia distribuyen entre las partes los riesgos derivados de vicisitudes externas a la obra que pudieren impactar en coste y plazos.
Es por lo anterior por lo que cabría pensar que en el sector de la construcción se podría antojar complicado invocar la Rebus sobre el amparo de la Situación de Ucrania, no sólo por la cuestionabilidad sobre si nos encontramos sobre una circunstancia radicalmente imprevisible, sino por la evidente distribución de riesgos que este tipo de contratación lleva implícita (y también explicita) en los mismos. Y ello sin perjuicio de normativa específica de aplicación a casos concretos, como la normativa aplicable a la contratación pública que contiene regulación específica en relación con el equilibrio económico-financiero que, para las concesiones de obra pública y las de servicios públicos, se contienen en Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
[1] SSTS nº 156/2020, de 6 de marzo y nº 5/2019, de 9 de enero, y especialmente la Sentencia del Pleno de la Sala I del TS nº 820/2012, de 17 de enero de 2013
[2] Sentencia 567/1997, de 23 de junio
[3] “La actual crisis en torno a Ucrania era previsible y evitable” por Jack F. Matlock – ex embajador de Estados Unidos en la URSS (1987-1991).
[4] Sentencia del Tribunal Supremo de 29 octubre de 2013
[5] Sentencia del Tribunal Supremo 156/2020
ENLACES:
- Fuerza Mayor y Clausula «Rebus sic stantibus». Gerardo García-Boente
- Normativa Covid-19
- Resumen art. 36 RDLey 11/2020 (contratos con consumidores)
- Cláusula rebus sic stantibus por Emma Rojo
- Moratoria en arrendamientos a autónomos y Pymes
Las Cuatro Torres desde el Parque de Valdebebas (Madrid). Por JFME.
