¿PROTEGE REALMENTE AL CONSUMIDOR LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS?

ENRIQUE AMÉRIGO ALONSO,

REGISTRADOR DE TORRELODONES

Determinadas posiciones de abuso de los acreedores hipotecarios han motivado la promulgación de una normativa encaminada a la protección de los consumidores. Del mismo modo, pronunciamientos jurisprudenciales, tanto nacionales como comunitarios, han incidido decisivamente en las cláusulas de los préstamos hipotecarios, considerando abusivas estipulaciones tradicionalmente habituales en este tipo de negocios. Y como consecuencia de lo anterior, la calificación registral de los préstamos hipotecarios impide el acceso al Registro de la Propiedad de aquellos préstamos que vulneran la normativa de protección de los deudores hipotecarios, así como aquellas cláusulas consideradas abusivas por los órganos judiciales.

Ahora bien, la cuestión que se pretende analizar en estas breves líneas es la siguiente: ¿protege realmente al consumidor la calificación registral de las cláusulas abusivas, impidiendo la inscripción registral del derecho de hipoteca?

La principal motivación para escribir este artículo ha sido la doctrina de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de mayo de 2017, en la que se revocó la calificación que emití como titular del Registro de la Propiedad de Torrelodones. No pretendo realizar un análisis crítico de los fundamentos jurídicos de la resolución, (análisis que difícilmente podría realizar de modo imparcial) sino examinar las consecuencias prácticas de la doctrina del Centro Directivo.[1]

El supuesto de hecho de hecho de la resolución es el siguiente.

-Una persona presta a dos consumidores una suma de dinero. Manifiesta el prestamista que no se dedica habitualmente a la concesión de préstamos, por lo que no acredita su inscripción en el Registro especial que impone la Ley 2/2009, ni ofrece al consumidor información precontractual. Las condiciones financieras del préstamo son las propias de una persona especialmente necesitada de financiación, como lo demuestra el hecho de que el tipo de interés (del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) es muy superior al habitual.

-Calificada negativamente la escritura, al comprobarse que el prestamista se dedicaba habitualmente a la concesión de préstamos, se procede a otorgar otra posterior, en la que se deja sin efecto la escritura anterior, y en la que el mismo prestamista manifiesta esta vez ser profesional (estaba de hecho inscrito en el correspondiente Registro Administrativo antes de otorgar la primera escritura), y ofrece al deudor la oferta vinculante con anterioridad a la firma del documento público. No existe en este documento entrega alguna de dinero, sino que el deber de restitución deriva del préstamo anterior. Señala expresamente el escrito de interposición del recurso: “Dado que era esencial para ambas partes la inscripción en el Registro de los Propiedad del derecho real de hipoteca en garantía del préstamo concedido, tenía que producirse el vencimiento anticipado de dicho préstamo, por lo cual los contratantes han optado por dejar el mismo sin efecto, tal y cómo se indica claramente en el apartado letra D) del expositivo segundo de la escritura, objeto de calificación aquí recurrida. A consecuencia de dicho acto, los deudores estaban obligados a la restitución inmediata de la cantidad prestada. Sin embargo, ambas partes optaron por suspender el reembolso, convertir dicha obligación en un nuevo préstamo y garantizar el mismo con un nuevo derecho real de hipoteca, con los pactos, cláusulas y condiciones que constan en la nueva escritura, en la confianza de que esta vez no concurrían los defectos insubsanables antes puestos de manifiesto por el señor Registrador de la Propiedad.”

La resolución estima el recurso, revocando la calificación registral y permitiendo la inscripción de la hipoteca constituida, fundamentalmente por entender que la calificación registral liberó al consumidor de la cláusula abusiva, pues la ejecución hipotecaria sólo puede operar sobre pactos inscritos; porque al ser la novación pactada extintiva y no meramente modificativa, se extinguió la obligación primitiva sustituyéndola por una nueva en que sí se cumplieron los requisitos legales; y porque adicionalmente se liberó al prestatario de consecuencias perjudiciales, al no exigirse la restitución automática de las cantidades recibidas, sustituyendo la misma por una devolución periódica en los mismos términos en que originariamente se había pactado.

Pues bien, con esos argumentos, el deudor de un préstamo que ha visto radicalmente vulnerada la normativa de protección de los consumidores (téngase en cuenta que el primero de los préstamos prescindía por completo de esta normativa, pues el acreedor mintió al señalar que no era un profesional del sector) tiene dos opciones: negarse a otorgar un nuevo documento público, en cuyo caso el acreedor puede exigirle, como afirma la resolución, “la restitución automática” del préstamo anterior, o firmar la subsanación que le proponga el acreedor.

Pensar que con estas opciones se ha liberado al consumidor de la cláusula abusiva por la calificación registral, y que el nuevo consentimiento prestado es completamente libre, no responde a mi juicio a la realidad de un deudor necesitado de financiación. Es cierto que la falta de inscripción de la hipoteca no permite al acreedor acudir al procedimiento de ejecución especial, pero a un deudor no le preocupa singularmente este procedimiento, sino el simple hecho de que se vaya a proceder a la ejecución de su patrimonio, ejecución a la que se enfrentará sin duda si no procede a la restitución automática de la deuda.

Tal restitución automática es impensable para el deudor. Nadie pide un préstamo para mantener el dinero en una cuenta corriente, sino que se invierte en la adquisición de un bien o en el pago de deudas. La solicitud de un nuevo préstamo tampoco parece factible: cuando se necesita una suma concreta de dinero el préstamo que se ha de pedir es necesariamente superior, pues debe hacerse frente a los gastos que conlleva un préstamo hipotecario, gastos que, aun cuando tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 han de ser compartidos con el acreedor, recaen en gran medida en el deudor (entre ellos, según opinión mayoritaria, el más gravoso, como es el impuesto de actos jurídicos documentados). Al deudor ya le supuso un enorme esfuerzo la obtención del primero de los préstamos, por lo que no ve viable la obtención inmediata de un préstamo aún superior.

Por ello, en la práctica el deudor aceptará la segunda opción: firmar el documento que le imponga el acreedor, previsiblemente (como sucedía en el supuesto objeto de calificación) con las mismas condiciones del primero, pese a ser sabedor de que se vulneraron su derechos.

Lo anterior no es además un caso aislado. Calificadas en el Registro que sirvo como titular numerosas escrituras de préstamo hipotecario por contener cláusulas suelo sin la pertinente expresión manuscrita (calificación frecuente tras la doctrina del Centro Directivo que asimila a la cláusula suelo la estipulación en virtud de la cual el préstamo sólo puede devengar intereses a favor del acreedor), la respuesta mayoritaria no ha sido la solicitud de inscripción parcial, sino la firma a posteriori del manuscrito por el deudor, habiendo atendido al respecto consultas en la oficina ante consumidores que afirmaban que, según la entidad acreedora, de no firmar tal cláusula, podría ser de aplicación el vencimiento anticipado del préstamo por falta de inscripción.

Del mismo modo, cuando el Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de junio de 2016, consideró abusivo el interés de demora que excediese en dos puntos a los intereses ordinarios, los deudores fueron mayoritariamente requeridos para firmar la oportuna subsanación.[2]

Todo lo anterior me lleva a la pregunta que da título al artículo: ¿protegí realmente al consumidor poniendo nota de calificación en todos estos supuestos?

La respuesta es, en mi opinión, lamentablemente negativa. En los supuestos referidos de calificación por la existencia de cláusulas suelo sin manuscrito, o de intereses de demora abusivos, minoritariamente se admitió la inscripción parcial (por lo que el acreedor tiene en todo caso título ejecutivo que le permite acudir al procedimiento especial de ejecución) y mayoritariamente el deudor fue compelido a firmar la oportuna subsanación. Y tales supuestos minoritarios de solicitud de inscripción parcial tampoco pueden considerarse un éxito desde la perspectiva del consumidor, pues si en un futuro el préstamo hipotecario fuese objeto de un proceso judicial, el juez debe eliminar de oficio las cláusulas abusivas.

En cambio, si hubiese inscrito las escrituras de préstamo hipotecario y el deudor no hubiese firmado subsanación alguna, todas las estipulaciones podrían ser objeto de anulación, de oficio, por los órganos judiciales.

Nos encontramos en definitiva ante expresiones manuscritas redactadas con posterioridad a la entrega del préstamo, en contra de la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que informar debidamente al deudor con anterioridad a la celebración del negocio; y con deudores que han reintegrado por la presión de las entidades financieras la cláusula de intereses de demora para adecuarse a los límites señalados por el Tribunal Supremo, cuando el objetivo de la normativa y la jurisprudencia comunitaria era tener esa estipulación como no puesta, sin que se pudiese exigir al consumidor interés moratorio alguno.

En el mismo sentido, en el supuesto de hecho que motivó la resolución de la Dirección General de 19 de mayo de 2017, si no hubiese calificado con defecto la primera de las escrituras de préstamo hipotecario, el deudor podría haber alegado su carácter abusivo ante los tribunales en un momento en el que dispusiese de fondos para la restitución. Mi calificación, por el contrario, le llevó a aceptar lo que era contrario a la normativa de protección de los consumidores.

Con estas reflexiones no pretendo en modo alguno dar a entender que los registradores no debamos calificar las cláusulas abusivas, ni despreocuparnos de la normativa de protección de los consumidores. Somos un operador jurídico absolutamente imparcial que puede salvaguardar derechos y evitar el colapso de los tribunales. Pero, si de verdad queremos ser eficaces en la protección del consumidor, hay que otorgar otras consecuencias jurídicas a la infracción de la normativa específica de consumo.

No es suficiente una posible sanción al empresario que vulnere las disposiciones legales, que en nada afecta al consumidor perjudicado, sino que deben regularse las consecuencias civiles de la infracción. Para adecuarnos a la finalidad perseguida por el Derecho de la Unión, de ser la cláusula abusiva accesoria, admitiéndose la subsistencia del contrato sin la misma, debe prohibirse su subsanación ulterior, pues la práctica demuestra que el consentimiento del consumidor a la cláusula abusiva se obtiene en muchas ocasiones viciado por la amenaza del vencimiento anticipado; y de determinar la vulneración de la normativa de los consumidores la nulidad del contrato, una verdadera protección al deudor exige no sólo que la restitución se realice únicamente del capital, como establece la vieja Ley Azcárate de la Usura, sino la concesión de un plazo razonable al prestatario para efectuar su pago.

Señalar finalmente que en materia de consumo está pendiente de trasposición a nuestro ordenamiento la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, que refuerza los deberes de información precontractual. De no modificarse el régimen sancionador, el mensaje que se transmite con la resolución de 19 de mayo de 2017 es que, de vulnerarse tales deberes, el deudor puede optar por la restitución automática o por consentir a posteriori las condiciones del préstamo. Si estas son las posibilidades de elección, de poco serviremos en la protección al consumidor: de suspenderse la inscripción del documento por la inexistencia de información precontractual, el consumidor, ante la imposibilidad de hacer frente a un pago inmediato del capital concedido, la aceptará sin duda posteriormente, perdiendo además así la posibilidad hacer valer sus derechos ante los órganos jurisdiccionales.

[1] Resulta no obstante obligado indicar que la resolución contiene dos errores materiales. Por un lado, en el último párrafo del Fundamento de Derecho sexto, se señala “No debe olvidarse a este respecto, como señala el recurrente, que la conversión de la obligación de restitución que procedería del préstamo anterior en una nueva obligación está motivada por haber intentado hacer valer el acreedor frente al deudor una cláusula abusiva, como lo es el vencimiento anticipado por falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad”. La observación de que el vencimiento anticipado por falta de inscripción es abusiva, como es lógico, no la realizó el recurrente, sino que se realizó en el informe en defensa de la nota de calificación.

En segundo lugar, señala el primer párrafo del Fundamento de Derecho séptimo que “Aclarada la validez del negocio presentado a inscripción, tanto desde el punto de vista estrictamente civil, como desde el ámbito de la normativa de protección de los consumidores, procede examinar el argumento del registrador de la propiedad acerca de que, aun en tal caso, la inscripción no es posible porque la obligación de restitución que surge de la segunda escritura de préstamo hipotecario, ya se considere éste como un nuevo préstamo, ya se considere como un reconocimiento de deuda, es consecuencia de la entrega de un dinero realizada con anterioridad a la entrega de la información precontractual que legalmente deba darse al consumidor, y por tanto, lo procedente es la efectividad de la devolución del primitivo préstamo, la entrega de la oferta vinculante y finalmente la nueva entrega de dinero por parte del acreedor al prestatario”. El inciso final de este párrafo induce a pensar que fue quien escribe este artículo quien sugirió una posible subsanación a través de “la efectividad de la devolución del primitivo préstamo, la entrega de la oferta vinculante y finalmente la nueva entrega de dinero por parte del acreedor al prestatario”, posibilidad ésta que no contemplé ni en la nota de calificación ni en el informe en defensa de la misma, por lo que es un añadido del redactor de la resolución.

[2] En este supuesto debe no obstante señalarse que algunas entidades financieras remitieron instancias admitiendo genéricamente la inscripción parcial.

Torrelodones, junio de 2017.