SUSTITUCIÓN EJEMPLAR: DERECHO TRANSITORIO Y SEGURIDAD JURÍDICA.

Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura (Alicante)

Si como señala la británica Karen Armstrong la esencia de las religiones que han triunfado es la compasión entendida como el trato a los demás como te gustaría que te trataran a ti, a la manera de un imperativo categórico kantiano, una sociedad será más avanzada e irá en el sentido correcto cuando trate a sus miembros más desfavorecidos de tal forma que, en la medida de sus circunstancias, puedan sentirse lo más integrados posible en el cuerpo social.

 La Ley 8/2021 de 2 de junio, inspirada en la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, supone un paso importante hacia ese objetivo, primando la autonomía y voluntad de los discapacitados y estableciendo un sistema de apoyos a los mismos, sustituyendo el concepto de “interés” por el de “voluntad, deseos y preferencias ” de dichas personas.

 Sin embargo, la exposición de motivos de la citada norma recoge una afirmación que a mi juicio es incorrecta. Decir que es dudoso que “los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir el futuro sin la presencia de sus padres” (sic) no me parece una acierto, por lo menos hoy. Tal vez lo fuera en un tiempo pasado, pero no por voluntad de los progenitores sino por su ignorancia y falta de recursos, así como por la inexistencia de servicios sociales adecuados lo que, afortunadamente, no se corresponde con la situación actual, aunque parece que el legislador no se ha dado cuenta.

 Coherente con la afirmación anterior, la nueva regulación suprime la patria potestad prorrogada y la sustitución ejemplar (arts 171 y 776 CC).

 Siento no compartir ese disfavor del legislador que parece vivir en un mundo diferente al que yo habito. En el mío las únicas personas que de manera totalmente desinteresada harán lo posible y lo imposible por los discapacitados, especialmente por su inclusión social, serán sus padres que suelen mostrarse especialmente preocupados por el momento en el que falten. Creo que el legislador ha confundido el loable deseo de incorporar dichas personas a la vida social con la posibilidad de que los padres puedan tomar decisiones sobre el patrimonio de dichos hijos, decisiones que siempre serían subsidiarias de las qué estos pudieran tomar si es que fuera posible.

 Como sabemos, la añeja institución de la sustitución ejemplar tras las esclarecedoras sentencias de la Sala 1 de nuestro Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1997 y 7 de noviembre de 2008 quedaba como una excepción al carácter personalísimo del testamento (art 670 CC) y permitía a los padres disponer “ mortis causa “ de todos los bienes del hijo discapacitado, tanto de los que ellos le dejaban como de los que su hijo hubiera recibido por otras vías (donación de familiares, pensiones, salarios, etc…).

 A través de dicha figura podían los padres establecer medidas que coadyuvaran a que, faltando ambos, el hijo discapacitado pudiera recibir el cuidado y apoyo de otras personas.

 La nueva Ley ha suprimido dicha figura y ahora los padres sólo pueden establecer medidas sobre los bienes que el hijo reciba de ellos, pero no sobre los que dicho descendiente hubiera adquirido por otras vías.

 Cierto que el nuevo artículo 201 CC señala que los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores, pero ese precepto se refiere a estos últimos y no a los mayores discapacitados y en todo caso es compatible con la sustitución pupilar del art. 775 CC que subsiste.

 El objetivo principal de estas líneas no es en cualquier caso esa decisión del legislador, que como hemos dicho no nos parece acertada pero es legítima, sino la regulación de derecho intertemporal que la reforma establece respecto de la sustitución ejemplar y que viene recogida en la disposición transitoria 4ª que señala literalmente: “Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.”

 Les pondré un ejemplo práctico de lo que supone. Los cónyuges A y B tenían cinco hijos, uno de los cuales (C) estaba incapacitado judicialmente. Dicho hijo había recibido un cuantioso legado de su abuelo (fallecido) y tenía además una importante cuenta corriente en el banco ya que los padres, A y B, mientras vivieron pagaron de su peculio los gastos de mantenimiento de C, dejando incólume el patrimonio de éste para que cuando ellos fallecieran tuviera bienes suficientes.

 Además, en testamento notarial y a través de la sustitución ejemplar habían dispuesto que todo ese patrimonio de C que éste no hubiera consumido pasaría a su fallecimiento a aquella o aquellas personas que lo hubieran apoyado, cuidado y atendido correctamente, estableciendo un complejo sistema de controles y sanciones para el caso de incumplimiento. Hace pocos años fallecieron A y B y su hermano D es el que lo cuida y ejerce esas funciones siendo conformes los otros tres hermanos. Cierto que habrá supuestos de discapacitados que puedan otorgar testamento, pero no es ni va a ser el caso de C. Con la nueva normativa va a resultar que cuando fallezca éste los bienes del mismo que no procedan de los progenitores pasarán a sus cuatro hermanos o sus estirpes, destruyendo el edificio que los padres difuntos (A y B) y el notario en su día construyeron justamente en beneficio del discapacitado.

 ¿Dónde queda la seguridad jurídica?

Se dirá que había otras figuras por las que se podía haber optado, pero el campo de actuación de las mismas era bastante reducido. Debe tenerse en cuenta que hasta la nueva Ley 8/2021 la figura del patrimonio protegido introducido por la Ley 41/2003 presentaba rigideces evidentes en cuanto a su administración (que por cierto no parecen haber desaparecido tras su reforma por la nueva Ley de 2021 en tanto que se ha modificado el número 2º del art. 5 de dicha Ley del 2003, pero no el número 3º del mismo artículo). Por otra parte el antiguo art. 227 CC, en consonancia con el art. 164 en materia de menores, sólo permitía al que disponía a título gratuito de bienes a favor de un discapacitado establecer reglas de administración pero no de disposición, y la DGRN en R de 4 de diciembre de 2017 había interpretado dicha regulación en términos estrictamente literales, hablando de la existencia de “límites institucionales a la misma, como el no comprender ningún acto que no sea estrictamente de administración del bien atribuido.”

 La nueva regulación es mucho más permisiva y ahora el nuevo art. 252 CC permite al que disponga de bienes a título gratuito a favor de una persona necesitada de apoyos que pueda establecer “las reglas de administración y disposición” de dichos bienes“ así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades”, pudiendo igualmente “establecer los órganos de control o supervisión que se estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas”, regulación que no existía cuando los padres, hoy fallecidos, otorgaron testamento notarial y utilizaron los instrumentos jurídicos que en ese concreto momento el ordenamiento jurídico ponía a su disposición.

 Si, además, el concreto discapacitado, como nuestro C del ejemplo anterior, no tuviera capacidad alguna para otorgar testamento, el resultado será que el legislador con esa norma de derecho transitorio ha volado con dinamita el esquema legal que los padres y el notario construyeron con los materiales entonces existentes.

 Si una de las reglas generales de las normas jurídicas es su previsibilidad una consecuencia de ello es el carácter restrictivo de la retroactividad de las mismas. Se dirá que no la hay en este caso ya que el discapacitado no ha fallecido y por tanto no se ha abierto todavía sus sucesión “mortis causa” y que en todo caso la nueva normativa es normal que se aplique a las sucesiones abiertas después de la entrada en vigor de la Ley (3 de septiembre de 2021), como así por ejemplo establecieron la disposición transitoria 8ª de la Ley de 13 de mayo de 1981 de reforma del CC o la transitoria 12ª del CC en su redacción de 1889.

Nuestra Constitución sólo prohíbe la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos (art. 9,3º), pero debe tenerse en cuenta que acto seguido y sin solución de continuidad señala como garantiza la seguridad jurídica (“3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”)

 Es cierto, la sucesión del discapacitado aún no se abierto y por tanto no hay retroactividad. Desde un punto de vista formal dicha disposición transitoria parece conforme con la doctrina del TC y del TS sobre derecho intertemporal.

 No obstante, no se puede negar que existe un negocio jurídico como es el testamento otorgado válidamente en su día por los padres que ya han fallecido y no lo pueden cambiar y una situación de hecho de discapacidad que en algunos casos no va a permitir al hijo otorgar un nuevo testamento, como era el caso antes descrito de C. Todo ello puede no ser contrario a la regulación de la retroactividad que recoge nuestra Constitución, pero sí al principio de seguridad jurídica que proclama dicha Norma Suprema en el mismo art. 9,3º y que el TC ha definido como la “previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas “ ya que “el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse “ (STC 46/1990 de 15 de marzo).

 Podía la norma transitoria haber recogido la validez de las sustituciones ejemplares existentes en el caso de progenitores ya fallecidos en tanto que no impediría que el discapacitado otorgara testamento si tuviera la capacidad para ello, pero parece que el legislador con la furia del converso ha preferido borrar cualquier posible atisbo de la legislación antigua como si se avergonzara de su comportamiento pretérito y quisiera exterminar cualquier vestigio de su anterior forma de proceder.

 La situación por tanto es irreversible y definitiva. Si a modo de Ulises en la Odisea pudiéramos viajar al Hades y preguntar a los progenitores fallecidos su opinión sobre la postura de legislador español estoy seguro de que recibiría severas críticas. Tampoco creo que lo aprueben aquellas personas, normalmente alguno de los hermanos, que esté cuidando hoy al discapacitado.

 El legislador de 2021 parece vivir en un mundo diferente, ideal, casi “disneylístico” (perdón por la palabra) y sin dudar de su buena intención estoy convencido de que la reforma en este punto concreto de derecho transitorio producirá efectos perversos para el más necesitado que es el discapacitado y tal vez pleitos futuros por posible violación del principio de seguridad jurídica.

 Creo que el poder legislativo es libre de regular dichas situaciones en la forma que estime conveniente y suprimir la sustitución ejemplar si considera que ello es lo más acertado, y más si ofrece otras alternativas que antes no existían. No creo, sin embargo, que sea acertado destruir lo que los padres hoy fallecidos construyeron como forma de proteger a su hijo discapacitado, cuestión que con toda seguridad fue lo que más les preocupó mientras vivieron a pesar de que la ley les acuse de no favorecer a su hijo y, además, hacerlo vulnerando, de manera clara en mi opinión, el principio constitucional antes citado.

 No era ni es contradictoria la loable filosofía de la nueva normativa con la seguridad jurídica y la protección de los intereses del discapacitado, intereses que parece que ahora no importan, sólo su voluntad. ¡Como si dichos conceptos fueran incompatibles!

  A.B.V.

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