UN CASO DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO RECÍPROCA ENTRE ESPOSOS

VALORACIÓN CRÍTICA RDGRN DE 26 DE JUNIO DE 2017.

 

Alberto García Alija, Notario de Torrelavega (Cantabria)

 

Don Justo y doña Prudencia forman un matrimonio, bien avenido, sin hijos, con treinta años de vida en común, un no pequeño patrimonio ganancial y un generoso peculio inmobiliario privativo de uno y otro.

Llevan mucho tiempo dándole vueltas a la idea de zanjar el dilema testamentario “cerrando” el panorama resuelto por el que otorgaron instituyéndose recíprocamente herederos cuando tomaron conciencia de que no iban a tener descendencia.

Ese testamento les sirvió para, dejando a salvo la legítima de los ascendientes, sentirse mutuamente amparados.

Hoy, conjugando los dos intereses que se ofrecen, el del viudo y el de los más próximos parientes de uno y otro, han decidido:

1.- Instituirse herederos recíprocamente de manera que el que llegue a heredar disfrute y pueda disponer de toda la herencia y si, a su fallecimiento, quedasen bienes de los que no hubiese dispuesto, que los propios terminen en la familia respectiva, evitando que los deudos del supérstite, por ese solo mérito, terminen llevándose los dos gatos al agua.

2.- Pero no se contentan con eso, porque quieren que el viudo tenga las manos libres para beneficiar testamentariamente y según su conveniencia a quien le parezca oportuno, sea o no pariente del uno, del otro o de ninguno y, sólo, si el viudo (conocedor de la voluntad del premuerto y depositario absoluto de su confianza) no decide que le conviene otra cosa, volverán los bienes al solar de cada cual.

El propósito o finalidad práctica no ofrece dudas. La voluntad del testador es inequívoca. No hay ningún designio metafísico de evitar la sucesión intestada (Muy mal vista por los romanos que nos precedieron)

O sea, que quieren instituirse con sustitución vulgar y fideicomisaria de residuo “si quid supererit” a favor de los hermanos y sus descendientes con plenas facultades para disponer por actos inter. vivos y a título oneroso en caso de necesidad, conveniencia o utilidad (que apreciará el viudo en conciencia) y, ADEMÁS, POR ACTOS MORTIS CAUSA Y EN SU PROPIO TESTAMENTO.

Nada que objetar.

Y, sin embargo, la resolución de la DGRN de 26 de junio de 2017 resulta, a mi juicio, inquietante y perturbadora.

En efecto, fallecida la viuda, (doña Prudencia) muchos años después (que don Justo) y bajo testamento de igual fecha y contenido simétrico, SIN HABER DISPUESTO DE LOS BIENES FIDEICOMITIDOS, le heredan, según la resolución, en los bienes del premuerto, NO LOS FIDEICOMISARIOS DESIGNADOS POR EL TESTADOR, sustituyente y primer causante (sus hermanos y sobrinos) sino los sustitutos vulgares del viudo (instituido) llamados como sustitutos vulgares del heredero por el segundo causante (doña Prudencia) pues de la referida resolución resulta que el fiduciario “estaba disponiendo” mortis causa “ya” de unos y otros bienes, sin ni siquiera planteárselo,  cuando otorgó el primer testamento con su difunto consorte, que el notario redactó, el abogado meditó y ambos testadores leyeron, entendieron y firmaron con la seguridad de que estaban ordenando algo muy distinto (En realidad, todo lo contrario).

¿Ese es el criterio de la DGRN?

Parece que sí.

Sin embargo, nadie puede sostener, razonablemente, que ese testador y posteriormente fiduciario esté disponiendo de los bienes fideicomitidos, o dicho con más propiedad, que ese testamento sirva para entender “dispuestos” los bienes fideicomitidos, por las siguientes razones que se me ocurren: (¿Ocurrencias?) (La registradora que calificó la escritura -Juana-María Arroyo Fernández- esgrimió, además, argumentos que, sencillamente, asumo con entusiasmo.)

Allá van mis ocurrencias:

.- Porque el testador y primer causante dispuso, ese sí, que su herencia tuviese un destinatario final al fallecer el fiduciario sin haber dispuesto y esa voluntad tiene que ser respetada.

.- Los bienes fideicomitidos no se confunden con el patrimonio general del fiduciario, sino que tienen que mantener su autonomía porque tienen un destino trazado por el fideicomitente.

.- La facultad de disponer mortis causa concedida por el testador, es instrumental, no puede desnaturalizar la finalidad de la institución, ni borrar, desnaturalizar o llevar a desconocer la voluntad soberana del testador.

.- En las manos del fiduciario al morir hay dos clases de bienes, unos que son suyos y otros que no le pertenecen sino precisamente en este régimen especial, unos, los primeros, que constituyen su herencia y, otros, los segundos, que son la herencia en fideicomiso de su difunto consorte y que, en caso de no haber dispuesto de ellos el fiduciario,  tienen un propietario ya, que son los fideicomisarios.

La cuestión es separar unos de otros.

Y ahora interesa señalar aquellos bienes que, inicialmente afectos a la sustitución, escapan a ella porque el fiduciario, EXCEPCIONALMENTE (según doctrina y jurisprudencia) autorizado por el testador para disponer mortis causa de los bienes fideicomitidos, ha dispuesto EFECTIVAMENTE.

Porque para que pueda entenderse que el fiduciario ha dispuesto mortis causa EXCEPCIONALMENTE de ellos, tiene que quedar claro que ha querido hacerlo, que se está refiriendo a ellos y, cómo no, que ESTÁ PENSANDO EN ELLOS.

Porque el testador que instituye heredero a Ticio le va a beneficiar con el premio de la lotería que conseguirá (sin que todavía lo sepa) en sus últimos días, pues de esos bienes también está disponiendo cuando testa, porque integran su herencia (No se extinguen con su fallecimiento. Art . 659 Cc). 

Y cuando Don Justo y doña Prudencia testaron, naturalmente que no estaban disponiendo del fideicomiso o ¿Es que hay alguien que lo duda?

Que levante el dedo.

Ni siquiera si años después el viudo hubiera hecho testamento diciendo que “instituye a Ticio por su heredero” hubiera, a mi juicio, (a mi corto entender) dispuesto de la herencia fideicomitida.

Que el fiduciario disponga de un bien fideicomitido por actos inter vivos nos viene dado por la vía de los hechos. Pero la disposición mortis causa requiere, permítaseme la expresión,  que el testador disponga, o sea, que lo diga, que diga que está disponiendo de ellos, QUE SE VEA, que su voluntad sea clara, inequívoca, no basta deducirla, ni puede deducirse sin más de la mera institución de heredero. 

Es, en suma, un problema de interpretación de la voluntad del testador, que habrá de resolverse según las reglas generales… y EN LA DUDA, A FAVOR DE LA MENOR TRANSMISIÓN DE DERECHOS E INTERESES. (Art. 1289 C.C.) es decir, en la duda acerca de si el fiduciario ha dispuesto mortis causa solo de sus bienes o también de los fideicomitidos, habrá que estar por lo primero.

P.D. En cualquier caso me permito sugerir como aconsejable que al redactar un testamento con una sustitución de este tipo se modalice el ejercicio de la facultad de disponer mortis causa por el fiduciario con esta o parecida fórmula:

“El fiduciario podrá disponer mortis causa de los bienes fideicomitidos, pero siempre que lo haga en testamento en el que resulte de modo inequívoco que, sin perjuicio de otras disposiciones, está disponiendo de los bienes fideicomitidos heredados de su difunto consorte o sus subrogados.”———-

Torrelavega, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.

 

RDGRN DE 26 DE JUNIO DE 2017

SECCIÓN DOCTRINA