INSCRIPCIÓN DE UNA CLÁUSULA SUELO DEL 0,5%  

 

Comentario a la resolución de la DGRN de 21 octubre 2015

 

Carlos Ballugera Gómez 

@BallugeraCarlos

 

INTRODUCCIÓN

  Esta resolución trata si está bien y no es abusiva una cláusula que no deja que el tipo de interés de un préstamo hipotecario sobre vivienda baje del 0,5%. Se trata de un préstamo hipotecario a interés variable del euribor menos 1,5% con un suelo del 0,5%.

  La respuesta de la DGRN, que compartimos, es que sí, que un préstamo como el del caso con condiciones financieras tan favorables, es inscribible y puede incluir una cláusula suelo del 0,5%.

  Cualquiera puede preguntarse quién obtiene un crédito a ese coste, cuánto crédito obtiene y por qué y cualquiera puede pensar, viendo su hipoteca, que el también querría un préstamo así, yo lo querría.

  Para apreciar el carácter abusivo de una cláusula es necesario que aparezca un perjuicio o detrimento en los intereses de la persona consumidora provocado por un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

  Cuando no hay detrimento no hay abuso, y mucho menos cuando en lugar de detrimento para el consumidor hay ventaja, por lo que la respuesta reza que en este caso no es abusiva una cláusula suelo del 0,5% en una estipulación de intereses remuneratorios variables referenciados al euribor más un diferencial negativo constante del 1,5%, que dejaría el tipo de interés del préstamo en julio de 2015 en el -1,334%.

  Dicho esto, el registrador plantea con acierto y la resolución resuelve, un conjunto de cuestiones de interés sobre la calificación de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios de vivienda, en concreto de una cláusula de intereses de demora y de otra que pone un suelo a la variabilidad del interés.

 

EL INTERÉS ES EL PRECIO DEL DINERO

  El dominio ideológico de los bancos en la doctrina económica española es incuestionable. Como muestra y al margen del Derecho positivo oímos una y otra vez que el interés es el precio del dinero y que el precio y sus determinaciones accesorias forman parte del objeto principal del contrato.

  Lo de la exclusión del control sobre las determinaciones accesorias es una interpretación extensiva de la exclusión del control del contenido sobre la definición del objeto principal del contrato, que aparece en el informe de notario en esta resolución y que la DGRN asume como propia.

  Pero con mayor o menor extensión, la doctrina económica dominante en España, nos dice que el interés es el precio del dinero y no puede ser objeto de control del contenido en ningún caso.

  Que no quepa el control del contenido en ningún caso es también de la cosecha de esta resolución, porque el no transpuesto art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dice que la definición del objeto principal será objeto de control del contenido al menos cuando la cláusula correspondiente no se haya redactado de manera clara y comprensible.

  En resumen, para una parte importante de la opinión el interés es el precio del dinero prestado y no puede ser objeto de control del contenido en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación.

  En mi opinión, sin embargo, decir que el interés es el precio del dinero, por común que sea y por mucho que se diga, es como decir que el interés es el precio del precio o peor, el precio de la expresión del precio, o sea una tautología que no dice nada, una fórmula para defender el interés del banco acreedor en detrimento del deudor persona consumidora, una opinión de parte.

  Nosotros opinamos otra cosa sobre el interés del dinero, pero lo importante no es nuestra opinión sino la caracterización de esta materia en la legislación española vigente.

  En todo caso por no ocultar mi opinión, ésta es que, en una sociedad en la que el dinero se invierte como capital, el interés es la ganancia para el banco de la inversión de un capital en préstamo o crédito y el coste para el deudor del uso de ese dinero, lo invierta o no como capital.

  El capitalismo es el régimen dominante por lo menos en el mercado español de crédito y conforme a su lógica se supone que todo dinero puede invertirse como capital y sacársele una ganancia.

  Esto último, sin embargo, en medio de la crisis, está también en cuestión, tenemos un buen ejemplo en el préstamo del que trata la resolución que comentamos: de aplicar la cláusula de interés sin el suelo, el tipo de interés del préstamo sería del menos uno con trescientos treinta y cuatro por ciento.

  Según el criterio capitalista, la suposición que acabamos de mentar filtrada por el modelo que nos brinda el préstamo en estudio, se volvería en esta otra: todo dinero puede invertirse como capital y sacársele una pérdida.

  Ya nos enseñaron que en Derecho debemos descartar las interpretaciones como esa que conducen al absurdo, nosotros las rechazamos y por eso coincidimos con la decisión de la DGRN en este caso.

  Pero volviendo al régimen de los intereses del préstamo en España hay que recordar que en Derecho español el interés no es elemento esencial del préstamo sino accidental, que el préstamo es naturalmente gratuito, que para que haya derecho a cobrar intereses es necesario pacto y si el préstamo es mercantil el pacto debe estar por escrito. Sobre esa base tampoco puede identificarse interés y precio, aunque tal vez quepa la identificación del interés con el objeto principal del contrato.

  Lo que es seguro es que en el préstamo la obligación principal es la devolución de la cantidad prestada. Admitiendo además que el interés remuneratorio, para un banco sea el objeto principal del contrato, ese objeto será definido o no por una cláusula, pero sólo si hay una cláusula que lo defina en el contrato singular, la misma quedará excluida del control del contenido… si está redactada de manera clara y comprensible… allí donde la legislación del Estado haya acogido esa exclusión rubricada en el art. 4.2 Directiva 93/13/CE.

  Son, por tanto, muchas las condiciones para hacer efectiva la exclusión del control del contenido de la definición del objeto principal del contrato y algunas de ellas no se cumplen en España, que no ha transpuesto de manera expresa el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE y donde cabe, por tanto, el control del contenido sobre la definición del objeto principal del contrato.

  Admitido que el interés remuneratorio cuando se haya pactado pueda convertirse en objeto principal del contrato, pensamos también que los tipos de interés de los préstamos a favor de las personas consumidoras que no invierten el dinero como capital, tienen que ser bajos, tan bajos como el tipo de interés del mercado, cuyo conocimiento puede conseguirse recurriendo a diversos índices (interés legal, euribor, interés del BCE, etc.) y que, por tanto, debe existir una tasa o límite objetivo al tipo de interés remuneratorio en el préstamo y crédito a favor de las personas consumidoras. A título de ejemplo, no creemos que sea admisible que siendo el tipo de interés legal el 3,5% el del préstamo al consumo pueda superar el 10%.

 

COMPROMISO ENTRE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y LIBERTAD DE EMPRESA

  Sobre el problema de la limitación del control del contenido sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, el Abogado General Sr. Wahl, en el asunto C—26/13 consideró que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE era fruto de un compromiso entre la protección de los consumidores y la autonomía de la voluntad.

  Así, afirma que “el texto de la Directiva finalmente adoptado con objeto de hacer frente a las cláusulas abusivas [Directiva 93/13/CEE] resultó ser mucho menos ambicioso que la primera propuesta de la Comisión, ya que se tuvo que hallar un compromiso entre, por una parte, el objetivo de protección de los consumidores y de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de cláusulas abusivas y, por otra parte, los principios de autonomía de la libertad [sic] y de libertad contractual que están muy arraigados en las tradiciones jurídicas de la mayor parte de los Estados miembros en el ámbito del Derecho contractual [subrayado nuestro].

“30. En esencia, considero que este compromiso se manifiesta fundamentalmente de dos formas.

“[…] 32. En segundo lugar, resulta especialmente significativo que dicha Directiva solamente se refiera, por una parte, a las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente (artículo 3 de la Directiva 93/13) y, por otra parte, a cláusulas que no definan el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y prestación (artículo 4, apartado 2)[1]”.

  Este compromiso lo es también entre los intereses de las personas consumidoras, de un lado, y los de las empresas predisponentes, del otro. Es, por tanto, un compromiso dentro de un conflicto concreto en un terreno concreto, es un acuerdo dentro del conflicto social entre empresa y adherentes en el mercado interior.

  Supuesto el conflicto de intereses, de intereses privados y patrimoniales, el juego de estos intereses puede nublar la opinión a la hora de interpretación las normas de este mercado. La interpretación del compromiso plasmado en el Derecho europeo, depende entonces de qué lado del conflicto social se encuentre uno.

  Los mismos que defienden que el interés es el precio del dinero, la contraprestación por el uso del capital del préstamo, rechazan que el préstamo sea un contrato bilateral.

  Los mismos que defienden la autonomía de la voluntad de la empresa, principio sagrado donde los haya, se olvidan de él cuando hay que hacer valer el pacto de tasación para subasta en lugar de un porcentaje del mismo en la adjudicación al acreedor del inmueble en la ejecución hipotecaria tras la subasta desierta.

  Los registradores, los funcionarios, los notarios y todas las administraciones y poderes públicos, incluida la DGRN, por imperativo legal tenemos que alinearnos en el campo de los adherentes y personas consumidoras, debemos defender los intereses económicos de la parte más débil del contrato y dejar de lado nuestras opiniones en este punto.

 

INTERPRETACIÓN EXTENSIVA POR LA DGRN DEL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO

  Así no puede admitirse por ser contraria al principio de protección de las personas consumidoras y adherentes y a sus intereses económicos, la interpretación extensiva de la DGRN de la restricción a la aplicación del control del contenido al objeto principal del contrato del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE.

  La DGRN hace una interpretación extensiva de la exclusión del control del contenido prevista en el citado artículo, al decir en la resolución que comentamos, acogiendo la expresión contenida en el informe del notario: “Así, la problemática contractual de las cláusulas de interés variable y de las determinaciones accesorias que influyen en su fijación o variación, incluyendo cualquier elemento de coste financiero que vaya asociado al mismo[2]”.

  Al identificar cláusula de interés y determinaciones accesorias y considerar ambas como parte de la definición del objeto principal del contrato excluye a ambas del control del contenido. Sin embargo, una interpretación estricta impide considerar que las determinaciones accesorias de la cláusula de intereses remuneratorios sean parte de la definición del objeto principal del contrato.

  El art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, no transpuesto al ordenamiento jurídico español, limita el control del contenido sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato cuando no sean claras y comprensibles a esa definición y no a las determinaciones accesorias, que son condiciones generales de la contratación y que están sujetas a control.

  La interpretación sostenida en la resolución, frente al compromiso europeo relacionada más arriba, rompe el equilibrio entre la protección de las personas consumidoras y la autonomía de la voluntad al que se había llegado en el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, norma que no tiene carácter imperativo, que es paradójica y que debe interpretase restrictivamente[3].

  La DGRN también se aplica a una interpretación extensiva y no estricta de la exclusión del control del contenido sobre la definición del objeto principal del contrato al afirmar que “Concurriendo las circunstancias de la ley el registrador –fuera del ámbito catalán– solo podrá suspender la inscripción de la hipoteca si no se aportare la indicada expresión manuscrita, pero nunca por razón de desequilibrio o amplitud de margen entre los límites inferior y superior de los intereses [subrayado nuestro][4].

  Sin embargo, el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE abre la puerta al control del contenido de las cláusulas no negociadas individualmente que definan el objeto principal del contrato por lo menos, cuando la cláusula no sea clara y comprensible. Además, el derecho español al no haber transpuesto el art. 4.2 permite el control del contenido sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato aunque hayan sido redactadas con claridad.

 

LA CLÁUSULA SUELO NO DEFINE EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO

  Entendemos con Cámara Lafuente, que la cláusula suelo no define el objeto principal del contrato, ni es inseparable del interés, ya que de ser así su nulidad daría lugar a la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y no sólo a la de la cláusula suelo.

  No se olvide además, que en Derecho positivo español vigente la cláusula de interés es un elemento accidental del préstamo, y que debe pactarse expresamente y en los contratos mercantiles por escrito. Ese carácter accidental impide por una parte, que la nulidad de la cláusula de intereses arrastre la del contrato y por otra, aboga por no considerar a la cláusula de interés remuneratorio como definitoria del objeto principal del contrato[5].

  Otro argumento en favor de esa opinión lo sacamos de la misma resolución que comentamos. En ella no aparece una redacción expresa de la cláusula de intereses ordinarios, definitoria según la propia resolución, del objeto principal del contrato.

  Es evidente que tal cláusula debió incluirse en la escritura y se debió tener en cuenta por la DGRN y las partes del recurso, sin embargo, para saber que dice tenemos que hacer una pequeña investigación.

  Según el informe del notario, parece que se trata de una cláusula de interés remuneratorio variable, con el euribor mensual como índice de referencia, más (en este caso menos) un diferencial negativo del 1,5%, que dejaría el tipo de interés remuneratorio de julio, con un euribor del 0,166% en el -1,334%.

  La resolución informa que “para el caso de que el prestatario pierda la condición de empleado del acreedor, se modifica el diferencial (pasa de ser el menos 1,50 a más 0,75 o más 1,00 según la causa), pero sin señalar distintos topes al suelo ni al techo”.

  La falta de concreción en el expediente de la resolución que comentamos de la cláusula de intereses remuneratorios apunta hacia un cierta autonomía de la cláusula suelo respecto de la cláusula que supuestamente define el objeto principal del contrato, la cláusula de intereses ordinarios o remuneratorios, lo que es otro dato que por omisión, nos da la resolución y apunta a que la cláusula suelo no define el objeto principal del contrato.

  Vemos con claridad que lejos de definir el objeto principal del contrato la cláusula suelo es separable del mismo y de la cláusula de intereses remuneratorios y eso, el poder separarse del contrato sin romperlo, es una característica de las condiciones generales que es posible en España por contener el art. 1.1 de la LCGC una definición legal de las condiciones generales. Con lo que se puede decir, con la STS 9 mayo 2013, que a cláusula suelo es una condición general de la contratación y está sometida al control del contenido.

 

INCORPORACIÓN DE LA CLÁUSULA TECHO AL CONTRATO

  Para el registrador uno de los defectos de la cláusula suelo es que tiene un límite de variabilidad a la baja pero no al alza, que hay suelo pero no techo. Según sus palabras “existiendo una cláusula suelo no se señala una cláusula techo debiendo existir una proporcionalidad legal entre ellas, apreciándose los siguientes defectos: 1.–Aparece un límite a la variación a la bajada (0,5%) pero no a la subida (variable según Convenio)”.

  Sin embargo, según la DGRN, conforme a la cláusula suelo, el tipo de interés que se ha de devengar por el préstamo no podrá ser nunca inferior al 0’5 por ciento nominal, ni superior al del Convenio Colectivo para esta modalidad, vigente en cada momento.

  Además, según el informe del notario el tipo máximo de variabilidad de intereses ordinarios es del 5%, y según la DGRN, el 5,50%, si bien, según la última el tipo máximo es sólo a efectos hipotecarios. Nos preguntamos entonces si hay o no límite máximo o techo a la variabilidad del interés remuneratorio.

  Conforme al art. 80.1.a) TRLGDCU no hay incorporación de la cláusula al contrato si no se permite la  comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

  Al no establecerse directamente en la cláusula suelo el tipo máximo de variabilidad o techo y al remitirse a un documento como el Convenio Colectivo, que no se entrega a la conclusión del contrato, no hay incorporación del techo. Sin embargo, la DGRN pasa por alto esta circunstancia y considera que la cláusula relativa al techo sí se ha incorporado al contrato.

  Al parecer dicha incorporación se produce porque el límite máximo, que no resulta en el contrato, resultará del convenio colectivo entre el acreedor y los sindicatos, cuya entrega, como decimos, tampoco consta.

  La razón de ello dice la DGRN que está en que el pacto que remite al convenio colectivo no es una condición general ni una cláusula abusiva, sino que ha sido negociada por los sindicatos y es conforme a la buena fe, lo que hace que aquí sólo sean exigibles los requisitos de información y transparencia.

  Pero la remisión a los requisitos de información y transparencia vuelve a hacernos chocar con el art. 80.1.a) TRLGDCU, ya que también los requisitos de información exigen que las cláusulas sean claras, con posibilidad de comprensión directa, sin remisión a textos que no se entreguen al tiempo de contratar, para que pueda haber incorporación de la cláusula al contrato.

  En definitiva, pese a los argumentos de la DGRN, debemos entender que la cláusula techo determinada por el convenio no se ha incorporado conforme al art. 80.1.a) TRLGDCU.

  Pero si hacemos caso de la DGRN tampoco nos sirve como máximo de variabilidad el 5,5% fijado como techo a efectos hipotecarios, ya que desde el punto de vista personal y de validez de la cláusula sigue faltando el techo.

  Por lo tanto, pese a lo ventajoso de la cláusula que determina el tipo de interés de este préstamo hipotecario, la cláusula suelo será nula, debiendo aplicarse un tipo de interés del menos uno con trescientos treinta y cuatro por ciento, claramente ruinoso para cualquier prestamista.

  Pese a lo formalmente lógico de la opción, el resultado señalado nos parece absurdo y nos resistimos a aceptarlo. Por eso, para evitar el absurdo de un préstamo a intereses negativos que generalizado llevaría a la ruina del sistema bancario y de crédito, con perjuicio para toda la economía y para las grandes masas de prestatarios, que verían fuertemente limitado su acceso al consumo base de su bienestar, me inclino a pensar que hay que entender suficiente la remisión al Convenio Colectivo para dar por incorporado el techo o límite máximo de variabilidad al contrato.

  La razón no es otra que el interés económico de las personas consumidoras. La cláusula que regula el tipo de interés de este préstamo es tan ventajosa para el deudor que el suelo queda justificado por ese beneficio extraordinario consistente en el bajo coste del servicio, que, por otro lado, tiene que ser compatible con la viabilidad del banco.

  Desde un punto de vista técnico pudiera pensarse en la conveniencia de establecer un máximo fijo con carácter también obligacional a fin de evitar las dificultades y dudas que estamos tratando.

 

SUSPENSIÓN TOTAL DEL DESPACHO O DENEGACIÓN PARCIAL: EL PREDISPONENTE NO PUEDE BLOQUEAR LA INSCRIPCIÓN PARCIAL

  El registrador suspende la inscripción solicitada de la hipoteca [suspensión total] si bien, a pesar de la importancia de la cláusula de demora en la obligación garantizada determinante de la total responsabilidad hipotecaria, admite la inscripción parcial de la hipoteca sin la cláusula de intereses de demora si lo solicita el interesado.

  No obstante la DGRN aclara que aquello cuya inscripción se impide y se deniega no es la hipoteca sino la cláusula ya sea cláusula suelo o de intereses de demora, de modo que hasta que no se modifique o elimine la cláusula abusiva no se puede inscribir la hipoteca.

  El predisponente puede eliminar del contrato la cláusula abusiva, pero la modificación de la misma requiere de un nuevo pacto, a cuya suscripción no está obligado ni el deudor ni el acreedor.

  En el caso de que el predisponente no elimine del contrato la cláusula abusiva la hipoteca no podría inscribirse, quedando al arbitrio del predisponente la inscripción contra el art. 1256 CC.

  Nosotros creemos que no es necesario el consentimiento del predisponente para la inscripción parcial de la hipoteca sin las cláusulas abusivas. La denegación por abusiva de una cláusula se basa en una nulidad que es coactiva para el predisponente, quien no puede bloquear la inscripción del documento sin la cláusula abusiva. Para la inscripción de una hipoteca sin cláusulas abusivas sobre la base de una calificación denegatoria no es necesario el consentimiento del predisponente interesado.

 

DUDAS SOBRE LA DENEGACIÓN DE LOS INTERESES DE DEMORA

  En todo caso la posición de la DGRN en cuanto a la inscripción parcial genera muchas dudas, incluso a la propia DGRN, que no sabe a ciencia cierta, como tampoco sabe el notario, si se ha denegado o no la cláusula de intereses de demora.

  No se sabe porque el registrador no dispone de una norma hipotecaria adecuada y adaptada a las particularidades de los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación para proceder al despacho del documento que contenga cláusulas abusivas.

  No dispone de una regla que le diga que lo procedente ante la denegación de una cláusula de una hipoteca por abusiva es la inscripción parcial: se inscribe la hipoteca sin la cláusula abusiva y se rechaza la cláusula abusiva en su totalidad.

  De este modo el registrador debió de haber rechazado las cláusulas que consideró abusivas, rechazo que da lugar a una denegación y no suspensión, ya que el carácter abusivo de la cláusula se basa en la nulidad de pleno derecho de la misma. Por eso debió rechazar cada cláusula y denegarla e inscribir el contrato en los mismos términos, si puede subsistir, como puede, sin las cláusulas abusivas.

  Sin embargo, lo que hace el registrador es suspender la inscripción de toda la hipoteca por el carácter abusivo de una cláusula suelo y tal vez, de otra, una cláusula de intereses de demora.

  Además, como admite la inscripción parcial con consentimiento del interesado es lógico que no se sepa si la suspensión la produce el carácter abusivo de la cláusula suelo o el de los intereses de demora.

  Por esa vía cada defecto por sí solo bloquea el acceso de la hipoteca al registro, por lo que haya o no denegación de los intereses de demora, se produce la suspensión de la inscripción de toda la hipoteca por la denegación de la cláusula suelo sin que pueda verse con claridad si en este caso se ha denegado o no la cláusula de intereses de demora.

 

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[1] Vid. extensamente la opinión del Abogado General sobre este compromiso en los apartados 29 y ss. en Wahl, N., “Conclusiones del Abogado General sr. Nils Wahl presentadas el 12 de febrero de 2014 Asunto C 26/13” y en las Conclusiones de la Abogado General Sra. Verica Trstenjak en el asunto C‑484/08, apartados 61 a 66.

[2] Contra apartados 59 y 64 posición Abogado General, asunto C‑26/13 y apartados 49 y 50 STJUE 30 abril 2014.

[3] Sobre la interpretación restrictiva de la exclusión del control del contenido sobre las cláusulas no negociadas individualmente  vid. STJUE 3 junio 2010, asunto C‑484/08, apartados 61 a 66.

[4] Cabe el control del contenido sobre las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato no redactadas de manera clara y comprensible: vid. apartados 74 y 76 conclusiones Abogado General, asunto C-484/08 y apartado 32 STJUE 3 junio 2010.

[5]Cámara Lafuente, S., “Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo LV, separata, 26 marzo 2015, pgs. 547 a 643, pgs. 560 y 625.

  Art. 1289.II CC: Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.

RESOLUCIÓN DE 21 DE OCTUBRE DE 2015

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN DOCTRINA